THE ABSENCE OF REGULATION AND TRANSPARENCY IN THE INTERNATIONAL FINANCIAL SYSTEM AS AN OBSTACLE TO DEVELOPMENT AND CRIMINAL LIABILITY: AN ANALYSIS FROM THE 2008 FINANCIAL CRISIS/ AUSENCIA DE REGULACAO E TRANSPARENCIA NO SISTEMA FINANCEIRO INTERNACIONAL COMO OBSTACULO AO DESENVOLVIMENTO E A RESPONSABILIZACAO CRIMINAL: UMA ANALISE A PARTIR DA CRISE FINANCEIRA DE 2008.
INTRODUCAOA crise financeira de 2008, cujos desdobramentos ainda se fazem sentir nos dias de hoje, trouxe a tona nao so discussoes sobre a instabilidade provocada pelo processo de globalizacao financeira, decorrente da liberalizacao dos fluxos de capitais e da desregulacao economica, mas tambem sobre a necessidade de se buscar meios capazes de reduzir a probabilidade de ocorrencia de novas crises e, alem disso, promover a alocacao eficiente de recursos na economia de modo a proporcionar o desenvolvimento economico.
A relacao entre um sistema financeiro saudavel e elevados niveis de desenvolvimento economico decorre do fato de que a intermediacao financeira permite maior eficiencia na alocacao dos recursos financeiros, por meio de elevada captacao de poupanca e, consequentemente, maior concessao de emprestimos destinados ao melhoramento do capital fisico e humano.
Dessa forma, tem-se por objetivo nao apenas analisar os aspectos da regulacao e transparencia do setor financeiro na promocao do desenvolvimento por meio de um sistema financeiro saudavel, mas tambem a repercussao desses fatores no direito penal economico, a partir das seguintes indagacoes: a crise financeira de 2008 era realmente imprevisivel ou os sistemas economicos e politicos cultivaram sua versao da verdade sem nenhuma relacao com a realidade? A fraude poderia ser rentavel a consultores e orientadores financeiros ja que a previsao e aquilo que os outros querem ouvir e lucrar? E possivel corrigir ou mesmo impedir os efeitos coletivos e globais de crises financeiras por meio de processos penais contra individuos ou o comportamento erroneo se torna normal e se manifesta em milhares de decisoes, sem que se possa ou se deva apontar individuos especificos como principais responsaveis? Existem tipos penais aptos a abarcar juridico-penalmente os comportamentos lesivos?
Para tanto, serao abordados alguns aspectos da dogmatica-penal relativos aos tipos penais de infidelidade patrimonial (tipificado na Alemanha) e de gestao fraudulenta ou temeraria (tipificados na Lei 7.492/86), bem como criterios da imputacao objetiva, de modo a verificar a possivel submissao da crise financeira ao direito penal.
A CRISE FINANCEIRA DE 2008 E A DESCRENCA COMO OBICE AO DESENVOLVIMENTO
O sistema financeiro e composto pelo conjunto de instituicoes financeiras publicas e privadas, que visam, em ultima analise, transferir recursos dos agentes economicos (pessoas, empresas, governo) superavitarios para os deficitarios, intermediacao esta que "produz um maior dinamismo a economia, elevando a producao e oferecendo maior capacidade de consumo" (NETO, 2011, p. 34).
A conexao entre desenvolvimento economico e sistema financeiro decorre do fato deste ultimo aumentar a quantidade (na medida em que reduz os custos envolvidos nas transacoes financeiras, captando mais recursos que podem ser utilizados em investimentos no setor privado) e a qualidade (porque o intermediario financia projetos mais arriscados, uma vez que diversifica sua carteira de investimentos e dilui riscos a niveis razoaveis) do investimento agregado, alem de proporcionar as familias recursos para a acumulacao de capital humano, como por exemplo, para acesso a educacao (SILVA; PORTO JUNIOR, 2006, p. 428).
Isso porque o sistema financeiro tem por funcoes: mobilizar recursos, proporcionando a realizacao de projetos sem que os individuos tenham que dispor, exclusivamente, de recursos proprios; alocar recursos no espaco e no tempo, por meio da captacao de depositos de poupadores, garantindo-lhes o direito a liquidez, e do emprestimo de recursos aos investidores que necessitam de um prazo maior para maturacao de seus investimentos; administrar o risco, por meio da diversificacao da carteira de concessao de creditos aos diferentes tipos de riscos envolvidos em cada atividade produtiva; selecionar as empresas que possuem as melhores propostas de investimento produtivo e monitorar as acoes dos tomadores de credito, por meio de informacoes e especializacao, de modo a garantir o pagamento do principal e dos juros; e, produzir e divulgar informacoes, minimizando os problemas de selecao adversa e risco moral pertencentes as duas partes da transacao financeira--poupador e tomador (SILVA; PORTO JUNIOR, 2006, p. 429-430).
Dentre as funcoes desempenhadas pelo sistema financeiro, a que merece destaque no presente trabalho e a de producao e divulgacao de informacao, que minimiza os problemas criados pela assimetria de informacao, dentre eles, o da selecao adversa e do risco moral, que acabam, por consequencia, gerando ineficiencia economica na medida em que provocam a diminuicao das transferencias de recursos dos agentes superavitarios para os agentes deficitarios. Quanto menor a assimetria de informacao, maior a transparencia no sistema financeiro, nao so com relacao a informacao financeira (dados, modelos de risco, previsoes financeiras) que e utilizada para a conducao da politica financeira adotada, mas tambem com relacao a informacao politica ou institucional, isto e, objetivos institucionais e arranjos organizacionais que clarificam a conduta dos responsaveis pela politica das instituicoes financeiras (MENDONCA; GALVAO; LOURES, 2011, p. 30). Dessa forma, um sistema financeiro transparente, "reduz as incertezas, amplia a capacidade de formacao de expectativas, por parte dos agentes economicos, e cumpre o papel de incentivo a supervisao bancaria, por meio da disciplina de mercado" (MENDONCA; GALVAO; LOURES, 2011, p. 30).
Ocorre que a ausencia de transparencia, derivada de falhas de regulacao e supervisao e caracteristica de um processo de globalizacao financeira que se desenvolveu, segundo Torres Filho (2014, p. 446-447), a partir de quatro vertentes complementares: a liberalizacao dos mercados financeiros, a desintermediacao bancaria, a externalizacao do risco e a elevada alavancagem. Esses processos culminaram em um sistema financeiro global de elevada complexidade operacional e em uma opacidade dos instrumentos utilizados. Nao por outro motivo "a falta de transparencia de informacoes entre os agentes do mercado financeiro mostrou-se um importante elemento na causa e disseminacao da crise do subprime" (MENDONCA; GALVAO; LOURES, 2011, p. 24).
O sistema financeiro globalizado contemporaneo tem sua origem no rompimento unilateral pelos Estados Unidos, dos compromissos firmados no Acordo de Bretton Woods, (3) a partir de 1970, quando o dolar passou entao a estar sujeito a um regime de taxas flutuantes, embora tenha levado mais de uma decada para tomar forma definitiva.
Os abalos dos anos 1970, provocados pelos choques do petroleo de 1973 e 1979, geraram um aumento da inflacao que desestabilizou o mercado financeiro, obrigando os bancos a buscarem novas formas de faturamento, vez que o recebimento de depositos e financiamento de hipotecas de longo prazo a juros com teto fixado pelo FED (Federal Reserve System), nao eram mais sustentaveis. Ademais, a elevacao da taxa de juros americana em 1979 incentivou o uso de instrumentos de financiamento diretos em detrimento da intermediacao tradicional feita pelos bancos. Com o avanco da concorrencia, os bancos reagiram pressionando os legisladores para eliminar as regulacoes que vinham desde os anos 1930 (TORRES FILHO, 2014, p. 437).
Essa nova ordem, marcada pela liberalizacao dos mercados financeiros, isto e, pela eliminacao das barreiras a livre movimentacao de capitais entre paises, e que proporcionou o surgimento de um mercado financeiro efetivamente global, foi impulsionada pela tecnologia da informacao que, negativamente, "tornava mais facil criar e negociar produtos financeiros cada vez mais complicados e pouco transparentes, por intermedio de cadeias de fornecimento financeiro crescentemente complexas" (FERGUSON, 2013, p. 38).
Com isso, houve uma mudanca na estrategia negocial. Os bancos deixaram de lado atividades mais tradicionais de credito para empresas e familias, em favor de investimentos mais especulativos, adotando um comportamento semelhante ao dos fundos de hedge. (4) Surgiram operacoes como a de securitizacao de ativos, que "compreende a transferencia dos direitos sobre os fluxos de amortizacao e juros de contratos de divida para titulos de credito, para que possam, assim, ser transacionados no mercado de capitais de forma definitiva" (TORRES FILHO, 2014, p. 438) e de derivativos, compreendidos como "contratos financeiros que permitem a mercantilizacao e a redistribuicao dos riscos entre os diferentes investidores" (TORRES FILHO, 2014, p. 439), cujo valor e determinado pelo valor de outro ativo, taxa ou evento subjacente (FERGUSON, 2013, p. 354), comercializados por meio de mercados de balcao, o que os torna menos transparentes para autoridades reguladoras, auditores e investidores (TORRES FILHO, 2014, p. 439).
Junto ao processo de securitizacao, aprofundou-se tambem um processo de "terceirizacao" de atividades anteriormente realizadas diretamente pelos bancos, como a de analise de risco das operacoes, que passou a ser realizada por empresas especializadas--as rating agencies.
Por fim, a ultima vertente da globalizacao diz respeito a elevada alavancagem, (5) medida do grau em que um ativo e financiado com dinheiro emprestado, originalmente presente nos fundos hedge, mas que com o processo de desregulacao, tornou-se um comportamento comum nos bancos que criaram seus proprios fundos hedge ou aumentaram sobremaneira a relacao entre seus ativos e seu capital proprio (TORRES FILHO, 2014, p. 448).
Como visto, o setor financeiro e muito criativo e esta sempre buscando formas de aumentar recursos, ainda que por meio de lacunas e de regras que possam ser contornadas. Nao por outro motivo, a falta de regulacao e supervisao dos mercados financeiros e apontada como uma das principais causas da crise dos subprime. Primeiro, porque a logica da gestao individual dos riscos, (6) que permeou os Acordos de Basileia, em especial o Basileia II, nao foi capaz de garantir a estabilidade sistemica. Segundo, porque os bancos, no intuito de retirar os riscos de credito de seus balancos e torna-los mais liquidos, utilizaram-se de inovacoes financeiras (7) (titulos securitizados e produtos estruturados, resultantes da combinacao entre titulos representativos de creditos e um leque de derivativos) com o objetivo de alavancar suas operacoes sem ter de reservar os coeficientes de capital requeridos pelos acordos de Basileia. Terceiro, porque as lacunas na regulacao permitiram o surgimento de um sistema financeiro paralelo ("shadow banking system"), formado por instituicoes financeiras que nao os bancos, avidas por assumir mais riscos em busca de um lucro rapido e imediato, nao sujeitas as normas dos referidos Acordos (MENDONCA; GALVAO; LOURES, 2011, p. 30).
Assim, ao contrario de uma crise de credito classica, na qual o somatorio dos prejuizos potenciais (correspondentes aos emprestimos concedidos com baixo nivel de garantia) e sua distribuicao podem ser conhecidos, na crise de 2008 e, levando-se em consideracao as configuracoes do sistema financeiro mundial, os derivativos de credito e os produtos estruturados lastreados em credito imobiliario replicaram e multiplicaram os prejuizos, redistribuindo mundialmente os riscos deles decorrentes, para uma grande variedade de instituicoes financeiras.
Ou seja, a crise de 2008 surgiu e se propagou em decorrencia da ausencia de incentivos para a geracao e divulgacao de informacoes sobre a qualidade de ativos de creditos e do reduzido grau de transparencia entre os participantes do mercado financeiro, o que provou uma crise de confianca no sistema financeiro e uma falta de liquidez bancaria. Isto e, a crise de credito deu origem a uma crise de confianca, que, por sua vez, desencadeou uma crise sistemica, pois, na medida em que os agentes economicos buscavam liquidar seus creditos, bancos e outras empresas financeiras solventes, acabavam sendo levados a situacao de quebra (PEREIRA, 2009, p. 133).
Isso porque em uma crise sistemica tres elementos sao conjugados: a ausencia de credibilidade no banco, decorrente da falta de confianca dos depositantes; o contagio das demais instituicoes saudaveis; e, um componente dotado de irracionalidade, imbuido de um espirito movido pela emocao dos depositantes na adocao de procedimentos de saques de seus respectivos depositos bancarios. Por isso, "evitar o risco sistemico tem sido o principal objetivo da regulacao economica do mercado" (PORTO; GONCALVES, 2014, p. 102).
Apos a crise de 2008, os mercados resistiram a recuperar a confianca apesar das fortes medidas tomadas pelos governos em todo mundo (PEREIRA, 2009, p. 133). Consequentemente, houve reducao de investimentos no setor financeiro privado, o que provocou uma desaceleracao do crescimento economico oriundo deste setor (GALBRAITH, 2012).
Portanto, a desregulacao financeira que, segundo Ferguson (2013, p. 224-225), muitas vezes e defendida com o argumento de ser determinante para manter a "vantagem competitiva" nos servicos do setor financeiro, na verdade impoe um custo liquido enorme a economia. Esse custo se da de duas formas. A primeira, porque o setor e inerentemente desestabilizador, nao apenas para si proprio, mas para toda a economia, pois, em virtude da alavancagem financeira, volatilidade, concentracao estrutural, interdependencia sistemica, incentivos daninhos e falhas de informacao (muitas vezes deliberadas), as bolhas financeiras e crises reaparecem cada vez mais destrutivas. A segunda forma de destruicao economica decorre do desperdicio de ativos e esforco humano potencialmente produtivo, com financas parasitarias decorrentes de sonegacao, corrupcao e atividades antieticas sem valor economico, mesmo quando os mercados estao temporariamente estaveis.
FRAUDES INOCENTES?
De modo a tornar mais factivel as reflexoes tecidas acerca da crise financeira de 2008, importante narrar, ainda que brevemente, os principais fatos que a desencadearam e os mais importantes aspectos que a circundaram.
De inicio, cumpre destacar que os creditos imobiliarios, assegurados por hipotecas, eram cedidos a uma instituicao de finalidade especifica (Single Purpose Corporation), que reunia os inumeros emprestimos e emitia, a partir deles, titulos lastreados em hipotecas (Mortgage-Backed Security--MBS), especie de titulo garantido por uma divida (Collateralized Debt Obligation--CDO). Essas instituicoes nao assumiam a responsabilidade pelos titulos por elas emitidos e negociados, de modo que o pagamento dependia da solvencia dos tomadores de emprestimos, no caso, os proprietarios de imoveis. Os contratos, entretanto, concediam a Single Purpose Corporation o direito de substituir os emprestimos incorporados ao titulo de credito por outros. Assim, a securitizacao passou nao so das hipotecas de alta qualidade para as chamadas hipotecas subprime, mas tambem para outros tipos de emprestimos, como carteiras de recebiveis de cartoes de credito, emprestimos para compra de carros, emprestimos estudantis, emprestimos para imoveis comerciais e emprestimos bancarios usados para financiar aquisicoes alavancadas de empresas, dentre outros (FERGUSON, 2013, p. 51). As rating agencies, por sua vez, auxiliavam as instituicoes financeiras na montagem dos "pacotes de credito" que garantiam os titulos securitizados de forma a obter a melhor classificacao possivel, criando o mito de que ativos de credito bancario podiam ser precificados e negociados como sendo de "baixo risco" (Triple A) em mercados secundarios (CINTRA; FREITAS; PRATES, 2009, p. 136). Assim, classificados pelas agencias de classificacao sempre colaborativas (8) e segurados--o que aumentava a confianca dos investidores--por corretoras de seguro ("de um so produto") e/ou por intermedio de credit default swaps (CDS), cujo mercado era dominado pela AIG Financial Products, esses titulos eram, a seguir, vendidos para bancos de investimento, fundos hedge, dentre outras entidades altamente alavancadas. Segundo Fergusson (2013, p. 51, 59-60), essa "cadeia alimentar da securitizacao" explorou uma falha fatal do mecanismo: o rompimento da ligacao essencial entre decisoes de credito e subsequente risco de credito e consequencias. Os emprestadores de hipotecas nao precisavam mais se preocupar com o pagamento, o que permitia a concessao cada vez maior de emprestimos ruins, pois os vendiam quase instantaneamente para bancos de investimento, que por sua vez, nao se importavam em vender "lixo" a seus clientes.
Todos esses riscos foram disfarcados enquanto os precos das residencias subiam, uma vez que os emprestimos podiam ser pagos com a venda das casas ou por meio de emprestimos residenciais adicionais, com base na suposta valorizacao do imovel. Ocorre que, quando os precos dos imoveis comecaram a cair e seus proprietarios nao conseguiam mais pagar os juros e as parcelas dos emprestimos, os titulos lastreados em hipotecas perderam seu valor. E, assim, as crencas estabelecidas encontraram uma barreira intransponivel: a realidade.
Para John K. Galbraith (2004, p. 9, 58-59) existe uma divergencia permanente entre crencas estabelecidas--a que chama sabedoria convencional--e a realidade que e "obscurecida por preferencias sociais e rotineiras e por vantagens pecuniarias pessoais ou de grupos".
As previsoes sobre o desempenho futuro da economia envolvem uma combinacao complexa de aspectos e comportamentos (governamentais, empresariais e individuais) nao conhecidos. Sendo assim, "o resultado da combinacao do que nao e sabido nao pode ser conhecido" (Galbraith, 2004, p. 58). Entretanto, "no mundo economico e em especial no universo financeiro, fazer previsoes sobre o que nao se sabe e sobre o que nao e sabivel e uma ocupacao apreciada e bem paga" (Galbraith, 2004, p. 58). Destarte, as previsoes nao correspondem aquilo que pode ser conhecido, mas "aquilo que os outros querem ouvir, aquilo que querem lucrar e aquilo que lhes da retorno" (Galbraith, 2004, p. 58). A fraude no universo financeiro consiste em previsoes corroboradas por sucessos fortuitos no passado e amplos paineis de graficos e equacoes sobre as perspectivas economicas e as consultorias financeiras, embora inuteis, podem ser monetariamente compensadoras por determinado tempo, isto e, ate que a verdade apareca.
Fato e que existiam falhas nos emprestimos e nos titulos deles resultantes. Entretanto, foram empurrados ao longo da cadeia de securitizacao sem nenhuma preocupacao com o controle de qualidade, em parte por negligencia, mas em sua grande maioria, de forma consciente. Consultores e orientadores financeiros vendiam um mito de que os ativos de credito bancario poderiam ser precificados e negociados como sendo de "baixo risco", embora fizessem questao de deixar claro que as classificacoes nao passavam de "opinioes", uma forma de liberdade de expressao nao sujeita a responsabilidade (FERGUSON, 2008, p. 38-42).
Para James K. Galbraith (2014), atos fraudulentos sao constantes nos mercados financeiros, porque a "tentacao de saquear" deve sempre estar presente, uma vez que a atividade consiste em nada mais que a manipulacao de dinheiro e a exploracao de confianca. Com relacao aos fatos que envolveram a crise de 2008, a fraude financeira restou configurada na transformacao de contratos que nao poderiam ser cumpridos em legitimos valores mobiliarios e na especulacao baseada em riscos razoaveis.
Afinal, porque teriam entao sido toleradas as fraudes das hipotecas, mesmo tendo o FBI alertado, em 2004 e 2005, que elas caracterizavam uma epidemia disseminada e crescente, que envolvia a colaboracao e conivencia de pessoas do setor? Segundo Ferguson (2008, p. 69), a fraude foi tolerada e os emprestimos subprime empurrados mesmo para mutuarios confiaveis, porque era onde o dinheiro estava, considerando-se que pagavam taxas de juros muito mais altas e eram facilmente vendidos aos investidores--pelo menos ate comecar a inadimplencia dos emprestimos.
REFLEXOES SOBRE A RESPONSABILIDADE CRIMINAL
A discussao sobre a contribuicao da fraude financeira para a crise de 2008, embora nao seja comum entre economistas, e muito comum, segundo James K. Galbraith, (9) entre renomados jornalistas e doutrinadores.
Na esfera do Direito Penal, Schunemann procura demonstrar que a crise financeira nao foi uma fatalidade, mas o resultado da pratica de condutas criminosas individuais, passiveis, portanto, de persecucao penal.
Dentre as condutas praticadas o autor destaca as de venda de titulos de pequeno ou mesmo nenhum valor, fraudulentamente, a pessoas de boa-fe, o que configura estelionato; (10) e as condutas dos dirigentes que lesionaram seus proprios bancos, com investimentos em titulos que sabiam sem valor, o que configura, na Alemanha, o tipo penal de infidelidade patrimonial (11).
Para Schunemann, e por meio do tipo penal de infidelidade patrimonial, previsto no dispositivo do [section] 266 StGB, que, na Alemanha, seria possivel a penalizacao dos responsaveis pela crise financeira, bem como nos demais paises, em cujo ordenamento exista um tipo similar ao do direito alemao. No Brasil, se assemelha, em certa parte, aos tipos penais de apropriacao indebita (art. 168, do Codigo Penal Brasileiro), embora nao exija a elementar "coisa movel", e gestao fraudulenta ou temeraria (art. 4, caput e paragrafo unico da Lei 7.492/1986), com a diferenca de que nao se refere apenas a instituicao financeira e requer a producao de um dano patrimonial.
Greco esclarece que "o dispositivo criminaliza a producao de um dano patrimonial por quem administra, de direito ou de fato, patrimonio alheio violando o dever que lhe foi confiado" (2013, p. 14). Sua importancia na economia moderna decorre da falta de identidade entre a titularidade do patrimonio e a competencia por sua administracao (SCHUNEMANN, 2013, p. 192), bem como da necessidade de protecao do titular do patrimonio contra um dano advindo de dentro, isto e, de uma pessoa que se encontra dentro do circulo (Lager) patrimonial do titular. Nesse caso, o direito penal deve ser a sola ratio, ja que o direito civil e o proprio veiculo de cometimento do fato, uma vez que a lesao do patrimonio alheio decorre do abuso dos plenos poderes, que lhe sao conferidos por lei ou pelo titular do patrimonio.
Neste ponto, sob o vies da teoria da agencia, Shapiro (2010, p. 224) destaca a importancia de uma disciplina incisiva que tutele a relacao de agente-principal entre os tomadores e investidores, sob pena de restarem frustradas as expectativas destes ultimos, tal como ocorreu no caso da crise de 2008:
A captacao de recursos externos por uma empresa, seja no mercado de capitais, seja no sistema bancario, implica o estabelecimento de uma relacao de agente-principal entre os tomadores e os investidores: o interesse dos investidores e recuperar o valor aportado, acrescido de rendimentos positivos, e, para isso, eles dependem do comportamento de terceiros--os administradores da firma tomadora dos recursos. Em outros termos, os investidores, ao alocarem recursos em empreendimentos, assumem o papel de principais, na medida em que o atendimento de seus interesses depende da atuacao de outros atores--os agentes--, neste caso representados pelos gestores das firmas financiadas. O exito desta relacao agente-principal requer, entao, uma disciplina incisiva, sob pena de os investidores (principais) depararem-se com a frustracao de suas expectativas, causada por eventuais comportamentos oportunistas de administradores corporativos (agentes). Em suma, tende a haver nesta relacao de financiamento um ajuste assimetrico entre investidores e tomadores, o que reclama a estipulacao de dispositivos de protecao capazes de mitigar a condicao de vulnerabilidade dos principais em relacao aos agentes-- uma funcao que so pode ser exercida, por sua vez, pelas regras juridicas.
Note-se, sob esta perspectiva, que os gestores envolvidos ao longo da cadeia de operacoes financeiras desempenham o papel de agentes, enquanto os investidores figuraram como principais. Considerando-se que os bonus pagos aos gestores estao atrelados ao desempenho de suas respectivas carteiras de investimentos, e possivel que atuem, no minimo, de forma temeraria, na gestao dos recursos financeiros colocados pelos investidores a sua disposicao. Dai a necessidade de tipos penais aptos a abarcar juridico-penalmente comportamentos lesivos praticados por administradores de patrimonio alheio.
No que diz respeito a estrutura dogmatica do tipo penal da infidelidade patrimonial, tres requisitos se fazem necessarios: a posicao de garantidor do patrimonio alheio; a violacao do dever; e o dano patrimonial. A posicao de garante decorre do poder de dispor/obrigar ou do dever de tutelar o patrimonio que lhe e confiado. Ademais, a esse dever tem de corresponder um dominio de protecao (SCHUNEMANN, 2013, p. 193), por parte de orgaos de pessoas juridicas e de funcionarios de direcao com poderes decisorios que, nas situacoes de que se trata na crise financeira, sao justamente os envolvidos. O dever de cuidado e dirigido aos membros de direcao e demais gerentes, tanto nos bancos publicos, quanto nos privados. Esse dever impoe a obrigacao de avaliar cuidadosamente os investimentos em titulos de credito estrangeiros, as estruturas de risco, as garantias concedidas aos portadores e a situacao do mercado, ou seja, impoe-se um dever de cuidado na celebracao de negocios que possam ser prejudiciais ao banco. O dano patrimonial, por sua vez, e constatado na Alemanha, por meio do metodo do saldo global, isto e, verificando-se se o patrimonio (compreendido como a soma de todos os bens de valor monetario e que gozam da protecao da ordem juridica) do titular vale menos, como um todo, depois do negocio (SCHUNEMANN, 2013, p. 195). Por fim, com relacao ao aspecto subjetivo, o tipo penal da infidelidade patrimonial exige dolo, sendo suficiente o eventual (SCHUNEMANN, 2013, p. 197).
Isto posto, Schunemann (2013, p. 186) constata, analisando o contexto da crise financeira de 2008, ser inadmissivel o argumento de que os proprios agentes foram surpreendidos com as consequencias, porque nao avaliaram corretamente a situacao. Se esse argumento fosse fundado na afirmativa de que eles nao tinham reconhecido as estruturas de risco inerentes aos meios de financiamento adquiridos, a argumentacao se mostraria capaz de tao somente excluir o dolo direto, ja que na condicao de administradores de patrimonio alheio, nao teriam direito de realizar disposicoes cujas consequencias nao estivessem em condicoes de avaliar (SCHUNEMANN, 2013, p. 186). Alem disso, nao seria habil a excluir o dever de cuidado, o argumento de que foram enganados pelas agencias de classificacao, tendo em vista que nao cabe delegacao por completo de responsabilidade a terceiros, subsistindo a responsabilidade pela escolha e vigilancia (SCHUNEMANN, 2013, p. 194-195).
No tocante ao requisito do dano patrimonial, Schunemann (2013, p. 195-196) destaca que, "poder-se-ia pensar de inicio que a avaliacao deveria ser realizada segundo as regras do negocio de risco, no qual se avalia o valor da chance de ganho ponderando-o com o risco de perda", mas, na realidade, "por meio da aquisicao de subprime mortgages, cujo valor intrinseco nao representava uma compensacao suficiente para o capital investido, foram os bancos, portanto, definitivamente lesionados", sem que se tenha que adentrar nas regras do negocio de risco.
Por fim, quando a possibilidade de erro excludente de dolo sobre a violacao do dever ou sobre o dano, Schunemann (2013, p. 198) assevera que, no que se refere a violacao de dever (elemento de valoracao global do fato) basta, para o dolo, o conhecimento dos fatos relevantes. E, esse conhecimento do proprio desconhecimento das condicoes dos contratos e da solvencia dos devedores, os bancos tinham. Com relacao ao dano, e de se supor que houve ao menos dolo eventual, ja que existia uma motivacao para a realizacao desses investimentos em um montante disparatado: o lucro gerado por essas operacoes revertia em bonus excepcionalmente altos para funcionarios e orgaos do banco (SCHUNEMANN, 2013, p. 198).
A partir desses argumentos, Schunemann (2013, p. 201-202) conclui que a crise financeira nao foi apenas uma falha sistemica, mas o resultado do comportamento criminoso em massa de pessoas responsaveis pelo setor bancario, motivo pelo qual a penalizacao se mostra nao apenas possivel, mas indispensavel para que acontecimentos semelhantes possam ser evitados (SCHUNEMANN, 2013, p. 199).
Diferentemente do tipo penal de infidelidade patrimonial, previsto no ordenamento alemao, que e um tipo penal de resultado e se aplica a qualquer administrador de patrimonio alheio, o crime de gestao fraudulenta ou temeraria (12) previsto na legislacao brasileira (art. 4, caput e paragrafo unico da Lei 7.492/86), se refere apenas a instituicoes financeiras (definidas no artigo 1 da Lei 7.492/86), podendo ser praticado, portanto, tao somente pelas pessoas mencionadas no artigo 25 da mencionada lei e e delito formal e de perigo, dispensando a efetiva ocorrencia de dano. Ambos, entretanto, objetivam a transparencia, a lisura, a honradez e a licitude na gestao do patrimonio alheio.
E clarividente que nos fatos que envolveram a crise financeira de 2008, todas as imaginaveis regras de cuidado que deveriam ser observadas pelos agentes financeiros foram violadas. Ocorre que, a linha entre praticas financeiras inovadoras e arriscadas e praticas fraudulentas pode ser tenue e aqui se destaca a importancia da regulacao para estabelecer os limites entre o permitido e o nao permitido. (13)
E importante esclarecer que os criterios para definicao do risco permitido, compreendido como uma das categorias da imputacao objetiva, (14) foram desenvolvidos inicialmente na discussao do delito culposo, na concretizacao de seu requisito "violacao do dever de cuidado". Entretanto, segundo Greco, "hoje se comeca a considera-los, acertadamente, nao apenas uma especificidade do delito culposo, mas comuns tambem ao delito doloso" (GRECO, 2007, p. 54). Afinal, "quem age dolosamente em regra se valera de uma acao que manifestamente ultrapasse os limites do risco permitido" (GRECO, 2007, p. 54).
Sao tres os criterios apontados pela doutrina que buscam estabelecer os contornos do risco permitido e nao permitido: (15) (i) a existencia de normas juridicas ou nao juridicas (normas tecnicas); (ii) o principio da confianca; e (iii) o comportamento standard geral dos homens prudentes.
O principio da confianca corresponde a expectativa, por quem age nos limites do risco permitido, de comportamentos alheios adequados ao dever de cuidado, exceto indicacoes em contrario. O principio comporta, entretanto, excecoes (GRECO, 2007, p. 60-61): ninguem pode confiar em quem nao e merecedor de confianca (como os incapazes); nao se pode confiar se existem indicios concretos no sentido de que o comportamento antijuridico de terceiro sera praticado ou se e de tal modo comum, que nao se pode mais contar com sua nao pratica; e, por fim, pessoas dotadas de deveres especiais de vigilancia nao podem desincumbir-se com base no referido principio (ex: o administrador, no tipo penal de infidelidade patrimonial, nao pode se utilizar do principio da confianca, como excludente do dever de cuidado).
O criterio do homem prudente, por sua vez, e construido, segundo Santos (2002, p. 167), "perguntando-se como agiria, na situacao concreta, um homem prudente pertencente ao circulo social do autor e dotado dos conhecimentos especiais deste". Se a construida acao do modelo divergir da acao real, existe lesao do dever de cuidado ou do risco permitido.
Para Greco (2007, p. 65), nos delitos dolosos a figura do homem prudente fornece um parametro de decisao muito mais seguro que os demais criterios. Para justificar seu entendimento, sustenta que "talvez seja dificil encontrar uma norma tecnica que vede, por exemplo, a utilizacao de um travesseiro para sufocar uma crianca", entretanto, complementa:
O criterio do homem prudente torna este questionamento desnecessario, porque e obvio que um homem prudente nao pressionaria um travesseiro contra a cabeca de uma crianca, impedindo-a de respirar (GRECO, 2007, p. 65).
O argumento parece valido para delitos comuns, mas e de dificil aplicacao em delitos que requerem conhecimentos especiais, dada a "dificuldade de definir o modelo adequado, em geral influenciado pelas experiencias e distorcoes subjetivas do interprete" (SANTOS, 2002, p. 167). Portanto, o criterio mais seguro para delimitar o risco permitido, de modo a imputar o resultado decorrente de sua violacao ao autor, e o que leva em consideracao normas juridicas ou tecnicas que regulam a pratica de determinada atividade arriscada.
Ademais, para a configuracao de tipos penais economico-empresariais, indispensavel se faz a "violacao de um dever extrapenal que resulta ser o elemento basico da autoria, fato este a ressaltar a rigidez necessaria na determinacao dos criterios da obrigacao do responsavel por evitar a realizacao de uma lesao a um bem juridico" (SANCHEZ RIOS; ANTONIETTO, 2015, p. 360).
Nesse sentido, a regulacao do sistema financeiro desempenha um relevante papel nao so na economia, mas tambem no direito, em especial, no direito penal economico, na medida em que estabelece os riscos permitidos e atribui deveres de cuidado, contribuindo, desta forma, nao so para a correta imputacao objetiva de um resultado penalmente tipico, mas para a delimitacao da autoria, afastando solucoes inadvertidamente amparadas na "cegueira deliberada".
Embora o presente trabalho esteja relacionado com os problemas de imputacao, atinentes a dogmatica penal, cumpre esclarecer que a regulacao esta cada vez mais atrelada a uma politica criminal expansiva destinada a reforcar criterios preventivos de condutas delitivas, inserindo-se, nesse contexto, a tematica do Compliance, abordado por alguns doutrinadores em um discurso mais abrangente, denominado regulatory capitalism (SANCHEZ RIOS; ANTONIETTO, 2015, p. 343). Portanto, discussoes acerca da heterorregulacao, autorregulacao e autorregulacao regulada e o fenomeno do Compliance, seus problemas de implementacao, cumprimento e monitoramento, relacionadas a politica criminal de prevencao, embora demandem um estudo proprio, o qual e impossivel nos limites deste artigo, demonstram, sob outro vies, a necessidade de prevencao de eventos como a crise financeira de 2008.
E indiscutivel que a regulacao assume grande importancia nessa missao. Tanto e assim que, no sentido de rever algumas das diretrizes do Washington consensus, notadamente as que se relacionam a politica de desregulacao da economia, importantes passos foram tomados apos a crise financeira de 2008, em que pese ainda exista uma deficiencia no sistema financeiro internacional: regulacoes nacionais de financas transnacionais, diante da ausencia de um orgao regulador global.
Consideraveis recomendacoes foram apresentadas pelo Comite de Supervisao Bancaria de Basileia relativas a estrutura de capital de instituicoes financeiras. Conhecidas em seu conjunto por Basileia III (BIII), as novas regras buscam aperfeicoar a capacidade das instituicoes financeiras de absorver choques, fortalecendo a estabilidade financeira e a promocao do crescimento economico sustentavel. (16)
Destaque-se ainda o mais severo ajuste regulatorio da economia americana, aprovado pelo Congresso dos EUA em 2010, que, dentre outros, restringiu a concessao de credito por instituicoes financeiras, regulamentou produtos financeiros, deu autorizacao para que o FED (banco central americano) fiscalize todos os fundos de investimento--especialmente os especulativos fundos de hedge e private equity e criou agencias reguladoras de concessao de credito (SCHMIDT, 2015, p. 41-42).
E importante destacar, que "a grande justificativa para a regulacao estatal (administrativa ou penal) e a possibilidade de que atos fraudulentos ou temerarios tomados na gestao de uma instituicao financeira levem a perda de confianca dos depositantes" (FELDENS; CARRION, 2010), ocasionando corridas bancarias e, consequentemente, uma crise sistemica. Note-se que nao apenas o "custo final suportando pelos Estados por meio do financiamento com recursos publicos para os planos de bailout, (17) tornou legitima a ideia de se aumentar a regulacao sob as instituicoes financeiras de forma global e coordenada" (FIGUEIREDO, 2015, p. 449), mas tambem a intervencao juridico-penal se firmou como um instrumento de "reforco da tutela tendente a assegurar a normalidade do sistema financeiro, resguardando os interesses da coletividade (depositantes e demais usuarios)" (FIGUEIREDO, 2015, p. 449-450). Por isso, para Ferguson (2013, p. 8), processos penais nao sao uma questao de vinganca, ou mesmo de justica. Pelo contrario, a punicao para os crimes financeiros em grande escala e um elemento vital da "regulamentacao financeira", que por sua vez e essencial para a saude economica do mundo.
Trata-se, sem duvida, de um importante desafio imposto ao direito penal economico que se ve comprometido com a tutela de bens juridicos distintos daqueles que ocuparam o direito penal por toda sua historia, face ao processo de globalizacao, revolucao tecnologica, abertura de mercados financeiros, dentre outros. Entretanto, como adverte Schunemann (2002, p. 69), nao cabe fechar os olhos para os crimes mais graves que hoje se praticam, e que estao concentrados, em sua grande maioria, na criminalidade da classe alta. Nao e possivel retornar ao direito penal classico, tal como propoe a Escola de Frankfurt. E preciso aperfeicoar o direito penal para que proporcione a defesa efetiva das ameacas especificas da sociedade posmoderna.
CONCLUSAO
A utilizacao do setor financeiro privado, nao como motor de crescimento, mas como meio de especulacao, trouxe a tona a discussao sobre os riscos e incertezas inerentes a um mercado financeiro global desregulado. A crise financeira de 2008 foi decisiva para que as premissas liberais sucumbissem as demandas mundiais por uma regulacao garantidora de transparencia e liquidez do sistema financeiro mundial.
O sistema financeiro tem como objetivo regulamentar, fiscalizar e executar as operacoes necessarias a circulacao da moeda e do credito na economia e, assume relevante papel de garantidor do desenvolvimento, quando assegura essa mobilizacao de recursos no mercado financeiro de forma clara e transparente.
As instituicoes financeiras atuam com base em probabilidades de eventos futuros e, essas expectativas de consequencias positivas ou negativas podem conduzir a efeitos opostos aos do crescimento economico, quando estes agentes economicos assumem um risco excessivo, financiam atividades especulativas ou racionam o credito.
Condutas fraudulentas como as que provocaram a crise financeira de 2008, sao passiveis de persecucao penal. Dentre os tipos penais aptos a subsumir as condutas de dirigentes que lesionaram seus proprios bancos, encontram-se os tipos penais de infidelidade patrimonial (na Alemanha) e de gestao fraudulenta e temeraria (no ordenamento juridico-penal patrio). A teoria da imputacao objetiva, em que pese desenvolvida inicialmente para atender os delitos culposos, mostra-se apta a apontar criterios definidores do risco nao permitido. A regulacao, por sua vez, desempenha papel fundamental na medida em que estabelece a fronteira entre os riscos permitidos e nao permitidos e atribui deveres de cuidado, possibilitando a delimitacao da autoria. Por fim, o direito penal nao so e um meio idoneo para, por meio da prevencao, evitar similares ocorrencias no futuro, como precisa dar uma efetiva resposta as ameacas especificas da sociedade pos-moderna.
Desse modo, estar-se-a garantido um ambiente institucional seguro, com regras que permitam maior estabilidade das relacoes juridicas celebradas no ambito do sistema financeiro, e que contribuirao para evitar novas crises financeiras, tal como a verificada em 2008.
DOI: 10.12957/rqi.2016.20764
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Trabalho enviado em 14 de janeiro de 2016.
Aceito em 23 de marco de 2016.
Oksandro Osdival Goncalves (1)
Priscila Lais Ton Bubniak (2)
(1) Professor do Programa de Pos-Graduacao em Direito (Mestrado/Doutorado) da Pontificia Universidade Catolica do Parana. Professor Titular de Direito Comercial do Curso de Direito da Pontificia Universidade Catolica do Parana. Doutor em Direito Comercial--Direito das Relacoes Sociais pela Pontificia Universidade Catolica de Sao Paulo. E-mail: oksandro@cgaadv.com.br
(2) Mestranda em Direito Economico e Desenvolvimento pelo Programa de Pos-graduacao em Direito da Pontificia Universidade Catolica do Parana. E-mail: priscila@sanchezrios.com.br
(3) Na licao de Padro (2003, p. 231-232) "o acordo de Bretton Woods introduziu as seguintes modificacoes: a) aceitacao do dolar como moeda internacional e conversivel em ouro; b) livre conversibilidade das moedas nacionais entre si, a partir de uma paridade fixada em ouro ou em dolares; c) criacao de instituicoes que sustentassem os acordos como o Fundo Monetario Internacional e o Banco Internacional para a Reconstrucao e Desenvolvimento, mais conhecido como Banco Mundial".
(4) Segundo Torres Filho (2014, p. 440), "condominios de investidores voltados para a busca agressiva de rentabilidade nao sujeitos a atuacao de orgaos reguladores, o que lhes garante grande flexibilidade operacional e administrativa. Seus administradores recebem 20% dos lucros obtidos acima de uma meta minima, alem de 2% anual sobre o total do fundo. Suas estrategias de investimento baseiam-se em combinacoes entre 'posicoes vendidas' (short) dos ativos que esperam que venham a perder valor e 'posicoes compradas' (long) daqueles que apostam que devem subir de preco. Na visao dos fundos de hedge, portanto, os mercados nao sao eficientes e, por isto, existem ganhos em antecipar-se a estes movimentos".
(5) Ferguson (2013, p. 25) aponta que "a alavancagem--utilizacao de dinheiro emprestado para ampliar os negocios dos bancos de investimento--praticamente dobrou entre 2000 e 2007. Tres dos maiores bancos Lehman Brothers, Bear Stearns e Merrill Lynch--estavam alavancados a mais de trinta por um no final do ano fiscal de 2007. Isso significa que apenas 3% de seus ativos, muitos dos quais eram bastante arriscados ou mesmo fraudulentos, eram pagos com dinheiro proprio. Isso tambem significa que uma queda de meros 3% no valor de seus ativos eliminaria toda a riqueza dos acionistas e colocaria essas empresas em falencia".
(6) Segundo Mendonca (2009, p. 141), "e a logica de que a gestao dos riscos em nivel micro, ou seja, realizada por cada uma das instituicoes, leva a estabilidade do sistema. A justificativa e que as instituicoes financeiras estariam mais qualificadas para entender e administrar seus riscos e decidir qual o montante de capital a ser mantido diante desses, em um regime que poderia ser chamado de 'auto-regulacao supervisionada'".
(7) Ferguson (2013, p. 48) denomina esse processo de "cadeia alimentar da securitizacao". Segundo o autor, consiste em "uma elaborada cadeia de suprimentos por todo o setor para gerar hipotecas, repassa-las a bancos de investimento reuni-las em investimentos 'estruturados' para a venda a fundos de pensao, fundos de hedge e outros investidores institucionais. O resultado foi um processo extremamente complexo e pouco transparente que integrou quase todos os segmentos do sistema financeiro".
(8) Segundo Ferguson (2013, p. 60), "o processo de classificacao foi corrompido pela mudanca e pagamento do comprador para o emissor, pela rotatividade de pessoal e pelo surgimento da "consultoria" de classificacao. Ate os anos 1970, as agencias de classificacao eram remuneradas pelos compradores dos titulos que elas classificavam, nao pelos bancos de investimento que criavam e vendiam titulos. Mas isso comecou a mudar, e em 2000 todas as tres maiores agencias de classificacao eram pagas para classificar novos titulos quase exclusivamente pelos grandes bancos de investimento que o lancavam, como so havia um punhado destes, as agencias de classificacao eram muito cooperativas. Mas os conflitos de interesse iam ainda mais alem. As agencias de classificacao tambem classificavam a divida dos proprios bancos, um indicador determinante da estabilidade dos bancos. Mas como rebaixar um banco iria enfurecer um grande cliente, isso nunca era feito. De fato, as agencias de classificacao comecaram a prestar consultoria aos bancos, recebendo quantias enormes para orientar sobre como montar um titulo de tal forma que ele recebesse uma classificacao alta".
(9) Galbraith cita a obra dos jornalistas Bethany McLean e Joseph Nocera "All the Devils Are Here" e Matt Taibbi "Griftopia" e das professoras e pesquisadoras de direito Kathleen Engel e Patricia McCoy "The Subprime Virus".
(10) No Brasil pode configurar o crime previsto no artigo 7, inciso III, da Lei 7.492/86.
(11) Greco (2013, p. 14) propos esta traducao, embora admita tambem outros termos, como "deslealdade patrimonial" ou "administracao infiel ou desleal".
(12) Segundo Maia (1999, p. 55 e 61) "gerir e exercer as atividades de mando, e administrar, tomar decisoes no ambito da empresa, autorizado pelos poderes que sao conferidos pela lei e pelo estatuto societario. Conduta fraudulenta, por sua vez, elemento descritivo/normativo integrante de incontestaveis tipos penais, e qualquer acao ou omissao humana habil a enganar, a ludibriar terceiros, levando-os a uma situacao de erro, falsa representacao da realidade ou ignorancia desta, quer atraves do uso de ardil [...], quer mediante artificio [...], quer por meio de simples mentira, quer ainda por intermedio de omissao da verdade, objetivando, em geral, a consecucao de determinada vantagem". Com relacao a gestao temeraria aponta que "a prodigalidade, o desperdicio de recursos por inobservancia consciente de recomendacoes e procedimentos tecnicos cabiveis, a contratacao de servicos, pessoas ou bens pro valores superiores aos de mercado ou inobservando estudos avaliativos previos, o investimento de risco elevado sem as garantias de praxe no mercado e o desvio das atividades que constituem a finalidade social da empresa (ultra vires), de particular relevancia esta ultima no escopo de atuacao das instituicoes financeiras publicas, sao facetas frequentes da gestao temeraria".
(13) Baltazar Junior (2006, p. 282), ao discorrer sobre a gestao temeraria, amparado na doutrina afirma que "genericamente, esse risco permitido, para utilizar a terminologia propria da imputacao objetiva (Callegari:54-56), sera ultrapassado quando violados os atos normativos oriundos do BACEN e do CMN que 'estabelecem principios e limites ao empenho de pecunia, como a seletividade de investimentos, a diversificacao dos riscos, a multiplicidade de clientes e a obrigatoriedade de respeito a garantias e requisitos basicos nas operacoes de credito pre-aprovado e nos financiamentos. Referidos postulados zelam por um fator de cautela imposto apos estudos abstratos acerca do nivel minimo de seguranca, necessario, em tese, a perenidade e a credibilidade das Instituicoes Financeiras' (0liveira:50)".
(14) A teoria da imputacao objetiva modificou o conteudo do tipo objetivo, estabelecendo requisitos que fazem de uma determinada causacao uma causacao tipica, violadora da norma. Ela nao implica no abandono da causalidade, uma vez que o primeiro pressuposto de toda realizacao do tipo e sempre que o autor tenha causado o resultado, ainda que isso nao seja suficiente para a imputacao da responsabilidade. Uma vez causado um resultado, sera atribuido ao autor como obra sua, desde que preenchidos criterios normativos. Sobre a teoria da imputacao objetiva, cf. BUSATO, 2008; GRECO, 2007; JAKOBS, 2000; JAKOBS, 1997; ROXIN, 1997; ROXIN, 2002; ROXIN, 2012.
(15) Em 01/03/2013, o CMN publicou um conjunto de 4 resolucoes (de n. 4192 a n. 4195) e, no dia 04/03/2013, o Banco Central publicou um conjunto de 15 circulares (de n. 3634 a n. 3648), que fazem parte das normas para implantacao no Brasil das recomendacoes do Comite de Supervisao Bancaria de Basileia (ARMAND; BALDIN; FERNANDES; MANDUCA, 2013, p. 11).
(16) Em 01/03/2013, o CMN publicou um conjunto de 4 resolucoes (de n. 4192 a n. 4195) e, no dia 04/03/2013, o Banco Central publicou um conjunto de 15 circulares (de n. 3634 a n. 3648), que fazem parte das normas para implantacao no Brasil das recomendacoes do Comite de Supervisao Bancaria de Basileia (ARMAND; BALDIN; FERNANDES; MANDUCA, 2013, p. 11).
(17) Na licao de Figueiredo (2015, p. 449-450), "Bailout e um termo de origem ingles (de bail: fianca, garantia) que, em economia e financas significa uma injecao de liquidez dada a uma instituicao financeira falida ou proxima da falencia, a fim de que possa honrar seus compromissos de curto prazo. Em geral, os bailouts sao dados pelos governos ou por consorcios de investidores que, em troca da injecao de fundos, assumem o controle da entidade. Via de regra, o bailout e uma solucao para problemas temporarios de fluxo de caixa nas organizacoes [que] contam como uma base suficientemente solida, em termos de ativos. Os bailouts dados pelos governos sao geralmente reservados a casos em que a instituicao e considerada grande demais para quebrar. Tal politica se justifica sob o argumento de que a falencia de determinadas entidades causariam graves perturbacoes em toda a economia, a curto prazo, gerando uma crise sistematizada".
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