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lusfeminismo, genero y discurso juridico: analisis desde la praxis y estado de la cuestion.

Sumilla

1. Introduccion
2. Objetivos
3. Iusfeminismo y genero
   3.1. Marco conceptual
   3.2. Marco normativo
   3.3. Jurisprudencia de referencia
4. Consideraciones finales
5. Referencias


1. Introduccion

El Boletin Oficial del Estado de Espana (BOE, num. 212 de 1 de septiembre de 2018 (1)) publicaba la Orden JUS/902/2018, de 31 de agosto, relativa al Acuerdo del Consejo de Ministras y Ministros por el que se crea un Consejo Asesor para la revision de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde la perspectiva de genero. El Acuerdo se hace eco de la necesidad de revisar en profundidad la Ley de Enjuiciamiento Criminal (2) (LECrim, en adelante) y, especificamente, los distintos proyectos existentes desde la perspectiva de genero en aras de tener en cuenta las experiencias de las mujeres y su relacion con esta norma procesal desde el punto de vista de los efectos de su aplicacion e interpretacion. Una norma que data de 1882--sin perjuicio de las sucesivas modificaciones de las que ha sido objeto--. En este sentido, el momento actual exige tener en cuenta el genero como categoria de analisis juridico ante la revision normativa propuesta. Maxime tras recientes pronunciamientos judiciales no exentos de polemica en donde la abstraccion sexual de los sujetos de derechos ha devenido en resoluciones judiciales dificiles de entender a tenor de los hechos probados a nivel judicial. Tengase en cuenta--en este punto--el Auto de la Audiencia Provincial de Pamplona de 21 de junio de 2018 (3) por el que se decreta la prorroga de la prision provisional, eludible bajo fianza, para los cinco condenados a nueve anos de prision por abuso sexual en los Sanfermines de 2016. Un auto que ha vuelto a poner sobre la mesa la disonancia de las experiencias de las mujeres ante las violencias machistas y, de forma especifica, ante la violencia sexual y el discurso juridico imperante que trae causa de una previa sentencia condenatoria (SAPN 38/2018, de 20 de marzo) (4) por abusos sexuales--que no por agresion sexual--aspecto tambien cuestionado desde el punto de vista del analisis juridico critico articulado bajo las premisas de una vision sensible al genero (Torres Diaz, 2018a y b).

Citaba--en lineas anteriores--el Auto de la Audiencia Provincial de Pamplona de 21 de junio de 2018. Un auto cuyo analisis se torna imprescindible en aras de determinar que dice (y que no dice), en que terminos se pronuncia y a quien se dirige. Un auto cuya lectura permite indagar en un aspecto esencial desde la vision critica de la Feminist Jurisprudence, a saber: ?bajo que postulados y/o premisas el discurso juridico piensa a las mujeres? Para ello--y de forma sucinta--se extractan los siguientes aspectos:

1. El auto acuerda la prorroga de la prision provisional eludible bajo fianza a cinco condenados a nueve anos de prision por abuso sexual. La traduccion de esta decision judicial es la puesta en libertad provisional de los condenados por no ser firme la sentencia al estar recurrida.

2. El auto--en un ejercicio de ponderacion--analiza los intereses en juego a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y colige la preeminencia del derecho a la libertad personal frente a las pretensiones de las acusaciones en aras de prorrogar la prision provisional de los condenados.

3. Como justificacion de esta decision el auto senala la notable reduccion de las penas solicitadas concretadas en la sentencia condenatoria de 27 de abril de 2018. En esta misma linea, el auto alude a los principios de favor libertatis e in dubio pro reo.

4. El auto (5) analiza los criterios que operan--en este caso concreto--a los efectos de decidir sobre la prision provisional (y/o su prorroga o suspension), entre ellos: el riesgo de fuga, el riesgo de reiteracion delictiva y el riesgo de destruccion de pruebas (6). Con respecto al primer item, el tribunal considera que no opera por el arraigo familiar y social de los condenados. En relacion al segundo, el tribunal lo desestima no teniendo en cuenta la investigacion en curso en otro juzgado que afecta a cuatro de los cinco condenados. Por ultimo, en relacion a la destruccion de pruebas el tribunal tambien la desestima. A tenor de lo expuesto cabria reflexionar sobre los siguientes aspectos:

* ?En que terminos se ha valorado lo dispuesto en el apartado 2 del articulo 503 LECrim., cuando se alude textualmente a que se atendera <<a las circunstancias del hecho, asi como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer>> a la hora de evaluar el riesgo de reiteracion delictiva?

* ?Cuales son (o han sido) los parametros de analisis en relacion con la naturaleza de los hechos y la gravedad de las penas a la hora de evaluar el peligro o riesgo de fuga?

* ?Se ha tenido en cuenta el sistema sexo/genero y sus implicaciones para la vida de las mujeres y, especificamente, para la victima en el caso concreto, a la hora de determinar en que terminos se delimita y/o valora las situaciones de violencia a fin de dilucidar si se esta ante una situacion de abuso o agresion sexual? ?Que es violencia sexual para las mujeres? ?En que terminos se ha delimitado normativamente la violencia sexual desde el discurso juridico?

5. No obstante lo anterior, el auto cuenta con un voto particular discrepante (7) correspondiente a su presidente en donde aboga por la prorroga de la prision provisional hasta el maximo legal permitido por la ley mientras no haya sentencia firme en aras de la <<indiscutible gravedad>>--en palabras textuales--de los delitos que se puede inferir del contenido de la pena impuesta con afectacion directa a bienes juridicos de especial proteccion como son los que operan en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual.

El debate en el ambito juridico permanece abierto y obliga a un abordaje y a un analisis desde la Academia (y no solo) en relacion con el tratamiento de las violencias sexuales (en plural) y su dimension constitucional. El tema no es anodino y las posturas enfrentadas no se han hecho esperar maxime porque en el fondo lo que se esta poniendo en cuestion es el modelo normativo de lo humano que subyace en el derecho, en general, y en la tipificacion de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Un modelo que no es neutro a pesar de la diccion literal del texto de la ley y que se evidencia en las facetas interpretativas y aplicativas de la norma. La ponderacion de los intereses en juego recogidos en el auto objeto de comentario es ejemplo de lo anterior. Y es que, pese a la gravedad de los hechos probados en la sentencia condenatoria de abril de 2018, al final el mensaje que se traslada a nivel juridico y, por ende, social/cultural es que en el fondo los delitos contra la libertad e indemnidad sexual--que tienen como sujetos pasivos mayoritariamente a las mujeres--no son tan graves como para merecer un firme reproche penal (Torres Diaz, 2018c). Se minimizan las violencias sexuales a las que estan expuestas las mujeres e, indirectamente, se corre el riesgo de legitimar un discurso que sigue dando cobertura social al libre acceso al cuerpo de las mujeres (Torres Diaz, 2018d y e). No obstante lo anterior, piensese que el debate no es nuevo. Recuerdese que ya en los anos 90 las opiniones criticas sobre el tratamiento juridico de este tipo de delitos saltaron a la palestra informativa a raiz de dos sentencias polemicas como la de la Audiencia Provincial de Lleida en el <<caso de la minifalda>> en donde la credibilidad de la victima se ponia en cuestion senalandose que esta pudo haber provocado <<[...] si acaso inconscientemente, al empresario por su vestimenta>> (8) y la de la Audiencia Provincial de Pontevedra en donde se absolvia a dos acusados de violacion por la <<vida licenciosa>> de la victima.

2. Objetivos

Las lineas introductorias resultan relevantes a la hora de perfilar los objetivos del presente estudio. En este sentido son de significar los siguientes items:

* Delimitar juridica y constitucionalmente el concepto <<genero>> como categoria de analisis juridico desde una triple dimension del fenomeno juridico (Aguilar, 2016: 76). A saber: (1) dimension normativa, esto es, el sustento normativo donde encuentra soporte y fundamentacion, (2) dimension axiologica, en relacion con una idea de justicia integradora con el sentir social de las distintas subjetividades, y (3) dimension sociologica, en tanto que toma en cuenta las afectaciones relacionales e interpersonales de los sujetos juridicos/politicos desde el punto de vista de su ser social.

* Referenciar las raices de la categoria de analisis <<genero>> dentro del constitucionalismo critico y de las teorias juridicas criticas sobre los derechos humanos, con mencion especial de las aportaciones teoricas del <<Uso alternativo del derecho>> (que cuestiona que exista una interpretacion objetiva y neutra de la norma), el <<Garantismo juridico>> (9) (que pone en el centro del discurso juridico la garantia de los derechos y los medios para su desarrollo) e, incluso, el <<Realismo juridico>> (que se centra en el grado de satisfaccion y eficacia de las normas).

* Significar el origen, desarrollo y las aportaciones al derecho (y con los derechos) de las teorias enmarcadas en la Feminist Jurisprudence, Feminist Legal Theory o Feminist Legal Thought. Obviamente, esto implica adentrarse en el estudio del discurso juridico desde el privilegio epistemico de la vision situada y/o posicionada de las mujeres como baluarte del <<iusfeminismo>> o de los feminismos juridicos.

* Analizar las potencialidades para la tutela y garantia de los derechos de las mujeres de un analisis sensible al genero en el ambito de la aplicacion e interpretacion normativa (Torres Diaz, 2017). Esto requiere, por una parte, (1) profundizar en la formacion academica desde la perspectiva de genero en las disciplinas juridicas y, en segundo lugar, (2) fiscalizar la practicidad de la implementacion de la perspectiva de genero en resoluciones judiciales en aras de reflexionar sobre la eficacia normativa de leyes.

3. lusfeminismo y genero

3.1. Marco conceptual

Desde el punto de vista conceptual la delimitacion entre sexo y genero (Scott, 1990) resulta clave en aras de profundizar en las potencialidades de los conocimientos situados en el analisis del discurso juridico, esto es, en aras de escudrinar los terminos en los que puede influir el abordaje del fenomeno juridico (en todas sus dimensiones) desde las experiencias y vivencias de las mujeres. Una delimitacion que obliga a tener en cuenta la literatura cientifica sobre la materia y, en concreto, las teorias feministas y, mas especificamente, las teorias elaboradas desde los feminismos juridicos (Ricoy, 2015; Costa, 2015). En este sentido cabe referenciar las aportaciones teoricas anglosajonas de los anos 70 (Millet, 1970; Firestone, 1976; Pateman, 1988) en donde el cuestionamiento sobre la neutralidad del derecho cobra centralidad. Un cuestionamiento que en los anos 80-90 (Rifkin, 1980; Scales, 1981; Mackinnon, 1983; Olsen, 1986; Smart, 1986-1989; Facio, 1999) adquiere un notable peso permitiendo articular y cimentar los postulados del llamado derecho antidiscriminatorio (Barrere Unzueta, 2008). Postulados que han llegado hasta nuestros dias a traves de los Critical Legal Studies pudiendose advertir una importante (aunque insuficiente) traslacion a la praxis juridica del foro (Torres Diaz, 2018f).

Volviendo a las teoricas de los anos 80-90 resulta de interes prestar especial atencion a las palabras de Mackinnon quien en 1983 denunciaba la vision hegemonica imperante en el discurso juridico. Una hegemonia masculina articulada y extrapolada bajo una falsa neutralidad socio/sexual de la realidad mas inmediata. De ahi la importancia de abogar por los conocimientos situados en el estudio del fenomeno juridico y de ahi la vindicacion del feminismo como teoria critica con la articulacion, estructuracion y distribucion (o reparto) del poder. Decia textualmente:

Feminism has no theory of the state. It has a theory of power: sexuality is gendered as gender is sexualized. Male and female are created through the erotization of dominance and submission. The man/woman difference and the dominance/submission dynamic define each other. This is the social meaning of sex and the distinctively feminist account of gender inequality [...]. The feminist theory of knowledge is inextricable from the feminist critique of power because the male point of view forces itself upon the world as its way of apprehending it (Mackinnon, 1983, pp. 635-636).

En esta misma linea, critica con el derecho (y los derechos de las mujeres) cabria citar a Smart quien en 1989 en relacion con (1) la tipificacion penal de la violacion, (2) su delimitacion normativa, (3) la dificultad de acceso de las mujeres a los sistemas de proteccion y (4) la problematica de la prueba en procesos relacionados con la libertad e indemnidad sexual, reflexionaba en los siguientes terminos: <<The question that we must ask is whether it is a valid feminist policy to make the trial process tolerable enough to encourage women to use it, without any guarantees that the basic phallocentric assumptions at the trial have been altered>> (1989, p. 49).

Lo expuesto evidencia la necesidad de incorporar las teorias juridicas feministas (los feminismos juridicos) en los estudios oficiales de Derecho (grado y postgrados) en las Facultades de Derecho (Torres Diaz, 2018g). Maxime si se parte de esa necesidad critica de reflexionar sobre 'lo juridico' desde la posicion situada del sujeto cognoscente en relacion al sujeto/objeto de conocimiento. La antropologa Beatriz Monco (2011, p. 23) lo deja claro cuando senala que la critica feminista ha venido a poner de relieve <<[...] como el sujeto del conocimiento siempre habia sido masculino y [...] desde esa posicion de poder se configuro a la mujer y el discurso y el conocimiento que la construia>>. A mayor abundamiento piensese en la necesidad de profundizar en la eficacia normativa de las leyes y en la oportunidad (y/o necesidad) de redefinir determinadas categorias juridicas e, incluso, repensar al sujeto juridico/politico en su condicion de persona. Desde estos postulados la revision teorica y doctrinal del derecho desde los feminismos juridicos (Jaramillo, 2009) se torna imprescindible. La clave de dicha revision teorica y doctrinal se encuentra en el cuestionamiento del modelo normativo de lo humano. Un modelo que no es neutro y que se ha articulado a traves de la negacion de la <<mixitud>> sexual de la humanidad, esto es, desde la <<otredad>> al sujeto universal que se ha valido de la abstraccion sexual del sujeto de derechos. Un modelo cuyo cuestionamiento incomoda al discurso juridico en tanto que evidencia los sesgos de genero (y las relaciones de poder) del derecho y su vinculacion con la praxis legislativa, interpretativa y aplicativa de las normas. De ahi la apuesta por la implementacion de analisis y estudios sensibles al genero a nivel teorico/practico en aras de apostar por un derecho transformador y garante con los derechos de las mujeres y, por ende, de la ciudadania en general.

Partiendo de las anteriores consideraciones cabe resenar la importancia de delimitar conceptualmente los terminos sexo y genero (Oakley, 1972; Turbet, 2003; Astola Madariaga, 2005; Espinar Ruiz, 2006, Monco, 2011). Aspecto que cobra un lugar protagonico desde el momento en que se observa la confusion y la utilizacion indistinta de ambos conceptos (Torres Diaz, 2013). En este punto cabria precisar como con la categoria <<sexo>> se hace referencia a las diferencias biologicas relacionadas con la reproduccion y los rasgos fisiologicos (y naturales), mientras que con el termino genero se alude a las caracteristicas que tradicional y socialmente se han venido atribuyendo a uno y otro sexo (masculino/femenino). Caracteristicas que no son naturales sino constructos culturales que responden a una forma de socializacion asimetrica y desigual, fruto y/o consecuencia del sistema sexo/ genero que subyace en la configuracion social y sobre la que se articula el resto de relaciones interpersonales, sociales e institucionales. De lo expuesto se podria colegir que el sexo determina al genero. Esto explica que sea factible--a partir del sexo biologico pero a traves de la construccion cultural del genero--identificar los elementos que configuran o son atributivos e identificativos de la masculinidad y/o feminidad hegemonica.

Abundando en el analisis conceptual, resultan de interes las aportaciones teoricas sobre el genero que vinculan dicho termino con el concepto de poder. Un aspecto que no es (y no ha sido pacifico). Y es que es ahi donde reside la clave que permite develar las estructuras de poder socio/sexual que subyacen en el derecho. Desde estos postulados el <<genero>> se erige en categoria de analisis juridico en la medida en que funciona como catalizador para determinar (1) en que terminos el discurso juridico ha construido a los sujetos y les ha otorgado (o negado) espacios fisicos y discursivos propios y (2) en que grado el modelo normativo de lo humano--paradigma del sujeto de derechos--ha contribuido a la construccion de la <<otredad>> subjetiva/ normativa desde una neutralidad y objetividad pretendidamente universales pero ajenas a la realidad socio/sexual de los sujetos y de sus cuerpos. El <<genero>> desde estos planteamientos se erige en una categoria nuclear en el ambito juridico/constitucional susceptible, ademas, de ser conceptualizada como categoria basica y central para la garantia y tutela de los derechos de las mujeres y, por extrapolacion, para la garantia y el avance en materia de derechos humanos.

Lo sucintamente expuesto en relacion a la categoria <<genero>> permite su utilizacion para interpelar al derecho sobre (1) los terminos y las condiciones de la subjetividad juridica y politica de las mujeres, (2) el reconocimiento y las condiciones de ejercicio de sus derechos y (3) la eficacia normativa de las leyes que apuestan por una igualdad real y efectiva. La categoria <<genero>> como herramienta de analisis juridico insta a cuestionar el papel del discurso juridico en el mantenimiento y/o perpetuacion de desigualdades sociales y relaciones asimetricas de poder. En suma, obliga a identificar, abordar y erradicar--desde la norma y en la norma--situaciones de discriminacion estructural y/o sistemica.

Llegados a este punto algunas preguntas clave sobre las que reflexionar desde el genero como categoria de analisis juridico podrian ser:

* ?Por que las diferencias biologicas entre lo que implica ser mujer y hombre han sido utilizadas por la norma (y desde la norma) para crear y perpetuar desigualdades sociales?

* ?Por que el reconocimiento de derechos civiles y politicos no se alcanzo al mismo tiempo para hombres y mujeres?

* ?Por que las condiciones de ejercicio de los derechos de las mujeres en el ambito familiar, laboral y social y, por supuesto, penal han tenido (y tienen) resultados desiguales y perjudiciales para las mujeres?

* ?Por que--desde el punto de vista socio/sexual de la realidad--un tratamiento en la norma y (desde la norma) igual, abstracto y neutro ajeno a las condiciones de partida de los sujetos han venido produciendo situaciones de discriminacion?

3.2. Marco normativo

A nivel normativo, profundizar en el concepto <<genero>> como categoria de analisis juridico obliga a realizar--sucintamente--un recorrido por aquellas disposiciones normativas mas relevantes a nivel internacional, europeo y normativo interno, a saber:

Ambito internacional

* Convencion sobre la Eliminacion de todas las formas de Discriminacion contra la Mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979 (10). Uno de los documentos normativos clave a nivel internacional en materia de reconocimiento de la subjetividad juridica y politica de las mujeres.

--La delimitacion conceptual de discriminacion es la base sobre la que poder articular y dar cobertura juridica al llamado derecho antidiscriminatorio. La diccion literal del articulo 1 es la que sigue:

A los efectos de la presente Convencion, la expresion <<discriminacion contra la mujer>> denotara toda distincion, exclusion o restriccion basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas politica, economica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

--Especial significacion adquiere el articulo 2 apartados a), b) y c). Dispone textualmente:

Los Estados Partes condenan la discriminacion contra la mujer en todas sus formas; convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una politica encaminada a eliminar la discriminacion contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: a) Consagrar, si aun no lo han hecho, en sus Constituciones nacionales y en cualquier otra legislacion apropiada el <<principio de la igualdad del hombre y de la mujer>> y asegurar por Ley u otros medios apropiados la realizacion practica de ese principio; b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro caracter, con las sanciones correspondientes, que prohiban toda discriminacion contra la mujer; c) Establecer la proteccion juridica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los Tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones publicas, la proteccion efectiva de la mujer contra todo acto de discriminacion.

--En relacion con el concepto <<genero>> y la delimitacion conceptual realizada, cabe referenciar la diccion literal del articulo 5 cuando dispone:

Los Estados Partes tomaran todas las medidas apropiadas para: a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminacion de los prejuicios y las practicas consuetudinarias y de cualquier otra indole que esten basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres [...].

Un precepto que apela en su redaccion al sistema sexo/genero y a su incardinacion en la forma de socializacion cultural.

--Con respecto al reconocimiento de la sexuacion de los sujetos de derechos en aras de romper con la abstraccion sexual del modelo normativo de lo humano, cabe citar el articulo 12 por cuanto insta a los Estados Partes a adoptar las medidas apropiadas para eliminar la discriminacion contra las mujeres en la esfera de la atencion sanitaria. En este sentido alude a la necesidad de garantizar <<[...] en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atencion medica, inclusive los que se refieren a la planificacion de la familia>>. En la misma linea el parrafo 2 alude de forma expresa a la necesidad de garantizar servicios especificos y apropiados en relacion con el embarazo y parto. Importantes referencias desde el punto de vista del reconocimiento y garantia de los derechos sexuales y derechos reproductivos de las mujeres.

* Convencion Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer <<Convencion de Belem do Para>> (11) (Belem do Para, Brasil, 1994).

--A nivel conceptual cabe prestar especial atencion a la diccion literal del articulo 6 cuando dispone:

El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros: a) <<El derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminacion>>, y b) El derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y practicas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinacion>>.

--Desde el punto de vista de la diligencia debida y responsabilidad estatal es de significar el articulo 7 en donde se recoge la obligacion de los Estados Partes a adoptar las medidas apropiadas en aras de prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres. Dentro de las medidas a significar cabe prestar atencion a las relacionadas con los cambios normativos en ambitos como el penal, civil y administrativo.

--Desde el punto de vista de la construccion cultural del genero el apartado e) del precepto anterior alude a la necesidad de <<[...] tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar practicas juridicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer>>.

* Convenio del Consejo de Europa sobre Prevencion y Lucha contra la Violencia contra la Mujer y la Violencia Domestica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011.

--De especial significacion resultan los articulos 1.1.b), 3.c), 4.1 y 2, 5, 11 y 14. Se extractan--en este punto--por su importancia los apartados 1 y 2 del articulo 4. Disponen textualmente:

1. Las Partes adoptaran las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para promover y proteger el derecho de todos, en particular de las mujeres, a vivir a salvo de la violencia tanto en el ambito publico como en el ambito privado.

La diccion literal de apartado 2 tiene el siguiente contenido:

Las Partes condenan todas las formas de discriminacion contra las mujeres y tomaran, sin demora, las medidas legislativas y de otro tipo para prevenirla, en particular: indicando en sus constituciones nacionales o en cualquier otro texto legislativo adecuado el principio de la igualdad entre mujeres y hombres; garantizando la aplicacion efectiva del mencionado principio, prohibiendo la discriminacion contra las mujeres, recurriendo, en su caso, a sanciones; denegando todas las leyes y practicas que discriminan a la mujer.

--Desde el punto de vista de la conceptualizacion de los terminos sexo y genero cabe citar el articulo 3 en su apartado c) cuando preceptua:

A los efectos del presente Convenio: [...] c) Por <<genero>> se entenderan los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres y de hombres.

En la misma medida, en cuanto al reconocimiento de la existencia del sistema sexo/genero fruto de la socializacion diferenciada y la construccion cultural del genero es de significar el apartado 1 del articulo 12. Dispone textualmente:

1. Las Partes tomaran las medidas necesarias para promover los cambios en los modos de comportamiento socioculturales de las mujeres y los hombres con vistas a erradicar los prejuicios, costumbres, tradiciones y cualquier otra practica basada en la idea de la inferioridad de la mujer o en su papel estereotipado de las mujeres y los hombres.

--Con respecto a la diligencia debida y a la responsabilidad estatal cabe referenciar el articulo 5. En relacion a las politicas sensibles al genero el articulo 6 cobra notoriedad en cuanto preceptua:

Las Partes se comprometen a incluir un enfoque de genero en la aplicacion y la evaluacion del impacto de las disposiciones del presente Convenio y a promover y aplicar de manera efectiva politicas de igualdad entre mujeres y hombres y el empoderamiento de las mujeres.

--Con relacion a la conceptuacion de las violencias sexuales es de resenar el contenido del articulo 36. Dispone el citado precepto:

1. Las Partes adoptaran las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para tipificar como delito, cuando se comete intencionadamente: a) La penetracion vaginal, anal u oral no consentida, con caracter sexual, del cuerpo de otra persona con cualquier parte del cuerpo o con un objeto; b) Los demas actos de caracter sexual no consentidos sobre otra persona; c) El hecho de obligar a otra persona a prestarse a actos de caracter sexual no consentidos con un tercero.

En lo que atane al siempre conflictivo requisito del <<consentimiento sexual>> el apartado 2 del precepto mentado dispone: <<El consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestacion del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes>>.

--Finalmente, en relacion con las obligaciones generales en materia de investigacion, procedimientos, derecho procesal y medidas de proteccion en casos de violencia de genero, el articulo 49 resulta relevante. Dicho precepto insta a las Partes a adoptar las medidas legislativas (o de otro tipo) necesarias para que la investigacion y los procedimientos judiciales se lleven a cabo sin demoras injustificadas, garantizando--en todo caso--los derechos de las victimas. El apartado 2 del articulo 49 dispone textualmente:

2. Las Partes adoptaran las medidas legislativas o de otro tipo necesarias, de conformidad con los principios fundamentales de los derechos humanos y teniendo en cuenta la perspectiva de genero en este tipo de violencia, para garantizar una investigacion y un procedimiento efectivos [...].

Se observa como el precepto en cuestion apela a la perspectiva de genero de forma expresa en aras de garantizar investigaciones y procedimientos con resultados que satisfagan las expectativas de las personas.

Ambito europeo

* Tratado constitutivo de la Comunidad Economica Europea (vigente hasta 2009). Especial atencion cabe prestar a la diccion literal del articulo 141 por cuanto fijaba el principio de igualdad de retribucion de mujeres y hombres en el ambito laboral con mencion especifica a la prohibicion de discriminacion por razon sexo. Precisaba--en este sentido--:
   La igualdad de retribucion, sin discriminacion por razon de sexo,
   significa: Que la retribucion establecida para un mismo trabajo
   remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de
   una misma unidad de medida. Que la retribucion establecida para un
   trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo
   puesto de trabajo.


El precepto se hacia eco--de forma relativamente temprana--de la importancia de las medidas de accion positiva (vease el parrafo 4).

* Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicacion progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. Desde el punto de vista del presente estudio las definiciones del articulo 2 cobran un especial valor. Define:

(1) <<trabajadora embarazada>> como <<cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario, con arreglo a las legislaciones y/o practicas nacionales>>;

(2) <<trabajadora que ha dado a luz>> como <<cualquier trabajadora que haya dado a luz en el sentido de las legislaciones y/o practicas nacionales, que comunique su estado al empresario, con arreglo a dichas legislaciones y/o practicas nacionales>> y

(3) <<trabajadora en periodo de lactancia>> como <<cualquier trabajadora en periodo de lactancia en el sentido de las legislaciones y/o practicas nacionales, que comunique su estado al empresario, con arreglo a dichas legislaciones y/o practicas nacionales>>.

* Directiva 92/85/CEE, del Consejo de 19 de octubre de 1992, relativa a la promocion de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada que haya dado a luz o este en periodo de lactancia (decima Directiva especifica con arreglo al apartado 1 del articulo 16 de la Directiva 89/391/CEE).

* Directiva 97/80/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminacion por razon de sexo.

--A los efectos del presente estudio cabe significar el contenido del articulo 1 en donde se delimita el objeto de la Directiva. Precisa:

El objetivo de la presente Directiva es mejorar la eficacia de las medidas adoptadas por los Estados miembros en aplicacion del principio de igualdad de trato, que permitan que todas las personas que se consideren perjudicadas por la no aplicacion, [...] del principio de igualdad de trato puedan invocar sus derechos via jurisdiccional [...].

--El articulo 2 recoge las definiciones de <<principio de igualdad de trato>> y <<discriminacion por razon de sexo>>. Con respecto al primero, la clave se ubica en <<la ausencia de toda discriminacion por razon de sexo, bien sea directa o indirecta>>. En relacion a la delimitacion conceptual de discriminacion indirecta precisa lo siguiente:

[...] existira discriminacion indirecta cuando una disposicion, criterio o practica aparentemente neutro afecte a una proporcion sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo salvo que dicha disposicion, criterio o practica no resulte adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no esten relacionados con el sexo.

La definicion recogida en las lineas anteriores tiene una importancia capital en tanto que recoge como discriminatoria practicas aparentemente neutras que afecten a una proporcion sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo.

--Otro aspecto que se aborda en la Directiva y que cabe destacar es la relativa a la carga de la prueba. El articulo 4 es del siguiente tenor:

1. Los Estados miembros adoptaran con arreglo a sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicacion, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un organo jurisdiccional u otro organo competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminacion directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneracion del principio de igualdad de trato [...].

* Directiva 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro.

* Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicacion del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupacion (refundicion). Desde el punto de vista del sistema sexo/genero y de los terminos en los que a nivel de la normativa europea cabe advertir las situaciones de discriminacion en el ambito laboral, son de significar los articulos 2 (definiciones), 3 (delimitacion normativa de accion positiva), 14 (prohibicion de discriminacion) y 19 (inversion de la carga de la prueba en casos de discriminacion).

* Tratado por el que se modifican el Tratado de la Union Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, hecho en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 (BOE num. 286, de 27 de noviembre de 2009). Cabe resenar que su entrada en vigor supuso que los derechos recogidos en la Carta de Derechos Fundamentales de Niza (2000) fueran vinculantes.

* Directiva 2010/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de julio de 2010, sobre la aplicacion del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autonoma, y por la que se deroga la Directiva 86/613/CEE del Consejo.

* Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevencion y lucha contra la trata de seres humanos y a la proteccion de las victimas y por la que se sustituye la Decision marco 2002/629/ JAI del Consejo.

--El articulo 1 delimita el objeto de la norma comunitaria precisando que establece las normas minimas relativas a la definicion de las infracciones penales y sanciones en el ambito de la trata de seres humanos. Desde el punto de vista de la socializacion diferenciada del sistema sexo/genero, el precepto alude a la perspectiva de genero como instrumento para <<[...] mejorar la prevencion de este delito y la proteccion de las victimas>>. Obviamente, esta referencia especifica obliga a un abordaje particular en casos de trata de personas con fines de explotacion sexual (Torres Diaz, 2018h).

--Relacionado con el punto anterior el articulo 2, parrafo 3 intenta delimitar normativamente el termino explotacion desde una vision sensible al genero. Precisa:

La explotacion incluira, como minimo, la explotacion de la prostitucion ajena, u otras formas de explotacion sexual, el trabajo o los servicios forzados, incluida la mendicidad, la esclavitud o practicas similares a la esclavitud, la servidumbre, la explotacion para realizar actividades delictivas o la extraccion de organos.

* Directiva 2011/99/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se crea la orden europea de proteccion.

* Reglamento europeo (UE) no 606/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de junio de 2013, relativo al reconocimiento mutuo de medidas de proteccion en materia civil, que garantiza el reconocimiento de dichas medidas en toda la Union.

* Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas minimas sobre los derechos, el apoyo y la proteccion de las victimas de delitos, y por la que se sustituye la Decision marco 2001/220/JAI del Consejo.

--El articulo 1 define el concepto de victima. Significa:

Con arreglo a la presente Directiva se entendera por: a) victima, la persona fisica que haya sufrido un dano o perjuicio, en especial lesiones fisicas o mentales, danos emocionales o un perjuicio economico, directamente causado por una infraccion penal.

Dicha definicion se hace extensible a familiares o personas que conviven con las victimas y menores de 18 anos.

--La Directiva recoge una serie de derechos procesales y extraprocesales dirigidos a la victima del delito que adquieren una especial relevancia en delitos relacionados con la violencia de genero y, de forma especifica, en delitos contra la libertad e indemnidad sexual.

Ambito normativo interno

* Constitucion espanola de 1978 (BOE num. 311, de 29/12/1978) (Ultima actualizacion publicada el 27/09/2011). Los siguientes preceptos--a los objetos del presente estudio--revisten de una especial consideracion: articulo 1 (Espana se erige como un Estado social y democratico de derecho; constitucionalizacion de los valores superiores del ordenamiento juridico--libertad, justicia, igualdad y pluralismo politico--; soberania nacional en el pueblo espanol); articulo 9 (vinculacion directa de la CE y principio de legalidad; reconocimiento de la igualdad efectiva y real y mandato a los poderes publicos para que la igualdad sea real y efectiva; reconocimiento constitucional de la participacion ciudadana en aspectos relacionados con la vida politica, economica, cultural y social; constitucionalizacion de los principios de legalidad, jerarquia normativa, publicidad de las normas, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables, seguridad juridica, responsabilidad e interdiccion de la arbitrariedad de los poderes publicos); articulo 10 (dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad; dimension internacional del texto constitucional en materia de interpretacion y aplicacion de los derechos fundamentales); articulo 14 (reconocimiento de la fundamentalidad del derecho a la igualdad; proscripcion de cualquier forma de discriminacion entre las que se encuentra la discriminacion por razon de sexo); articulo 15 (reconocimiento constitucional del derecho a la vida, a la integridad fisica y moral y prohibicion de torturas y tratos inhumanos y degradantes); articulo 17 (reconocimiento constitucional del derecho a la libertad y a la seguridad); articulo 18 (derecho a la intimidad personal y familiar y propia imagen); articulo 23 (reconocimiento del derecho a la participacion politica y de acceso a cargos y funciones publicas); articulo 24 (derecho a la tutela judicial efectiva y prohibicion de indefension); articulo 32 (derecho a la igualdad en el matrimonio); articulo 33 (reconocimiento constitucional de la propiedad privada); articulo 39 (constitucionalizacion de la proteccion social, economica y juridica de la familia; mandato de optimizacion a los poderes publicos para asegurar la proteccion integral de los hijos e hijas); articulo 43 (constitucionalizacion del derecho a la proteccion de la salud, articulacion como principio rector); articulo 47 (constitucionalizacion del derecho de acceso a una vivienda digna, articulacion como principio rector por lo que requiere de desarrollo normativo para su concrecion).

* Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoracion del impacto de genero en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno (BOE num. 246, de 14 de octubre de 2003).

--Se trata de la primera norma que recoge el termino <<genero>> y la expresion <<perspectiva de genero>> haciendose eco de los mandatos de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995). Su <<Exposicion de motivos>> resulta significativa en la medida en que precisa la importancia de <<integrar la perspectiva de genero en todas las politicas y los programas para analizar sus consecuencias para las mujeres y los hombres respectivamente, antes de la toma de decisiones>>.

--El articulo primero modifica el articulo 22.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno en los siguientes terminos:

2. El procedimiento de elaboracion de proyectos de ley a que se refiere el apartado anterior, se iniciara en el ministerio o ministerios competentes mediante la elaboracion del correspondiente anteproyecto, que ira acompanado por la memoria, los estudios o informes sobre la necesidad y oportunidad del mismo, un informe sobre el impacto por razon de genero de las medidas que se establecen en el mismo, asi como por una memoria economica que contenga la estimacion del coste a que dara lugar.

* Ley Organica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccion Integral contra la Violencia de Genero (BOE num. 313, de 29/12/2004).

--Una norma clave en la medida en que por primera vez a nivel juridico interno se define normativamente la violencia que sufren las mujeres por el mero hecho de serlo dentro de un marco de interpretacion critico con el sistema de socializacion sexo/genero.

--A partir de esta norma la violencia de genero deja de ser algo privado y se convierte en un delito publico perseguible de oficio. Se conceptualiza desde una triple dimension: (1) como la manifestacion violenta de la desigualdad, (2) como una forma de discriminacion del sistema sexo/genero y (3) como forma de vulneracion de derechos fundamentales (y humanos).

--El ambito subjetivo de aplicacion queda concretado en su articulo 1 (12) en donde se delimita su objeto.

* Ley Organica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (BOE num. 71, de 23/03/2007).

--Su <<Exposicion de motivos>> resulta clave para entender el marco conceptual de abordaje. Comienza referenciando los articulos 14 y 9.2 de la CE. A continuacion, delimita la igualdad como principio universal reconocido en diversos textos internacionales y como principio fundamental de la Union Europea.

--Cabe advertir--en el contenido de la norma--la influencia del <<iusfeminismo>> (o los feminismos juridicos) en cuanto focaliza su actuacion en la prevencion y erradicacion de las conductas discriminatorias del sistema sexo/genero. La transversalidad del principio de igualdad se observa en la proyeccion de la misma en ambitos como el social, economico/productivo, cultural, etc.

--Entre los preceptos clave cabe significar: articulo 3 (define el principio de igualdad de trato de mujeres y hombres), 4 (conceptua la igualdad de trato y de oportunidades como principio informador del ordenamiento juridico con una vinculacion directa a la interpretacion y aplicacion normativa), 6 (define discriminacion directa e indirecta), 7 (delimita el acoso sexual y el acoso por razon de sexo conceptuandolos como formas de discriminacion del sistema sexo/genero), 10 (alude a las consecuencias juridicas de las conductas discriminatorias aspecto que reviste una especial relevancia en la praxis juridica del foro), 13 (inversion de la carga de la prueba cuando las pretensiones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias), etc.

--Con respecto a las dudas de constitucionalidad (13) que en su dia albergo la norma cabe resenar el contenido de la Disposicion Adicional Segunda por la que se modifica la Ley Organica 5/1985, de 19 de junio, del Regimen Electoral General. En concreto la modificacion se concreto en el articulo 44 al que se le anadio un apartado bis con el siguiente contenido:

1. Las candidaturas que se presenten para las elecciones de diputados al Congreso, municipales y de miembros de los consejos insulares y de los cabildos insulares canarios en los terminos previstos en esta Ley, diputados al Parlamento Europeo y miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autonomas deberan tener una composicion equilibrada de mujeres y hombres, de forma que en el conjunto de la lista los candidatos de cada uno de los sexos supongan como minimo el cuarenta por ciento. Cuando el numero de puestos a cubrir sea inferior a cinco, la proporcion de mujeres y hombres sera lo mas cercana posible al equilibrio numerico. En las elecciones de miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autonomas, las leyes reguladoras de sus respectivos regimenes electorales podran establecer medidas que favorezcan una mayor presencia de mujeres en las candidaturas que se presenten a las Elecciones de las citadas Asambleas Legislativas [...].

* Ley Organica 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual y Reproductiva y de Interrupcion Voluntaria del Embarazo (BOE num. 55, de 04/03/2010).

--Las primeras lineas del Preambulo resultan claves en el abordaje y conceptualizacion de los derechos sexuales y reproductivos y, por tanto, en materia de reconocimiento de la autonomia corporal de las mujeres. Precisa lo siguiente:

El desarrollo de la sexualidad y la capacidad de procreacion estan directamente vinculados a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad y son objeto de proteccion a traves de distintos derechos fundamentales [...] de aquellos que garantizan la integridad fisica y moral y la intimidad personal y familiar [...].

--Sin perjuicio del reconocimiento y la importancia de la norma en cuestion, conviene precisar lo siguiente: (1) el articulo 1 regula el objeto de la ley enmarcandola en el ambito de la salud sexual y reproductiva y (2) el articulo 2 recoge las siguientes definiciones: salud, salud sexual (14) y salud reproductiva (15).

--Desde el punto de vista de la sexuacion de los sujetos de derechos en ningun momento se alude al reconocimiento de la autonomia corporal de las mujeres dentro de un reconocimiento expreso a los derechos sexuales y derechos reproductivos (Torres Diaz, 2014).

--Sin perjuicio de la importancia para la subjetividad juridica y politica de las mujeres de la aprobacion de la ley en cuestion, cabe precisar que esta pendiente de sentencia del Tribunal Constitucional ante el recurso de inconstitucionalidad num. 4523-2010, promovido por mas de cincuenta diputados [as] del Grupo Parlamentario Popular del Congreso, contra los articulos 5.1.e), 8 in limine, y letras a) y b), 12, 13.4, 14, 15.a), b) y c) y 5, 19.2, parrafo primero, y disposicion final segunda de la Ley Organica 2/2010.

* Ley Organica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Organica 10/1995, de 23 de noviembre, del Codigo Penal (BOE num. 77, de 31/03/2015). Las modificaciones introducidas en la norma penal resultan significativas desde el punto de vista del analisis critico de la perspectiva de genero. En este punto son de significar los siguientes items: (1) introduccion de la discriminacion por razon de genero como circunstancia agravante de responsabilidad penal (articulo 22.4 CP), (2) tipificacion del matrimonio forzado (articulo 172.bis CP), (3) tipificacion del delito de acoso, acecho u hostigamiento tambien conocido como stalking (articulo 172.ter CP), (4) tipificacion del delito de difusion de imagenes obtenidas con el consentimiento de la victima pero sin autorizacion para su difusion tambien conocido como sexting (articulo 197.7 CP), (5) incorporacion del <<genero>> como uno de los motivos que llevan a cometer delitos de odio contra un grupo o persona determinada (articulo 510 CP), etc. La clave para su efectividad real y la tutela de los derechos de las mujeres se traslada al ambito de la aplicacion e interpretacion normativa en el ambito penal.

* Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Victima del Delito (BOE num. 101, de 28/04/2015). La norma busca dar respuesta procesal y extraprocesal a las victimas del delito. Se erige en norma clave para la tutela de los derechos de las mujeres (y menores) en relacion a los delitos especificos de los que son objeto, a saber: violencia de genero en el ambito de la pareja o expareja, trata con fines de explotacion sexual, abuso y agresion sexual, mutilacion genital femenina, etc.

El analisis propuesto en el presente apartado busca significar en que medida el concepto <<genero>> como categoria de analisis juridico se encuentra inserto en la normativa a nivel internacional, europeo, constitucional y normativo interno. Pues bien, lo expuesto permite colegir lo siguiente:

1. Actualmente, el concepto <<genero>> erigido como categoria de analisis juridico tiene un amplio sustento normativo que deviene de los avances en el reconocimiento de la subjetividad politica y juridica de las mujeres a nivel internacional. No obstante, cabe advertir que su alusion expresa es relativamente reciente si bien es cierto que con anterioridad cabia inferir su proyeccion a tenor del contenido de normas como la CEDAW de 1979.

2. A nivel constitucional, la Constitucion como norma juridica suprema, con caracter normativo y vinculante para todos, resulta clave para seguir apostando por desarrollos normativos que--bajo los postulados del derecho antidiscriminatorio--permitan alcanzar y garantizar una igualdad efectiva y real. El marco constitucional actual permite articular las bases para develar la asimetria de poder socio/sexual del sistema sexo/genero y para erradicar las situaciones de discriminacion todavia existentes. No obstante, esto no obsta para que se abra el necesario debate sobre la reforma de la Constitucion desde el reconocimiento de la sexuacion de los sujetos de derechos y, por ende, desde postulados criticos sensibles al genero en aras de consolidar una verdadera democracia avanzada.

3. A nivel normativo interno, sin perjuicio de la casuistica concreta, desde 2003 en Espana existe una abundante normativa en donde se incluye de forma expresa el termino <<genero>> y la expresion <<perspectiva de genero>>. Por tanto, el <<genero>> como categoria de analisis esta inserto normativamente. No obstante, se observa que su insercion y/o utilizacion no siempre es correcta perdiendo de esta forma el potencial transformador en tanto que categoria de analisis juridico critico. Sirva como ejemplo los textos en los que su utilizacion se hace en lugar del termino <<sexo>> sabiendo que ambos terminos no son intercambiables y que se alude a cuestiones distintas desde el punto de vista de los feminismos juridicos. La clave pasa, por tanto, por una depuracion del ordenamiento juridico y/o por una revision de su normativa. El objetivo es visibilizar la asimetria socio/sexual del sistema sexo/genero en las normas actuales y futuras. Por tanto, sirvan las siguientes cuestiones para reflexionar sobre la materia:

--?En que terminos se habla de discriminacion por razon de sexo? ?Que relevancia tiene el sexo biologico desde el punto de vista de la relaciones de genero?

--Si el genero se conceptualiza--desde los feminismos juridicos--como categoria de analisis juridico, ?cabe hablar de discriminacion por razon de genero?

--?No es el sexo el motivo primigenio de discriminacion sin perjuicio de que esa discriminacion venga motivada por la asimetria de poder de las relaciones de genero?

3.3. Jurisprudencia de referencia

Lo analizado hasta este momento evidencia los avances teoricos/doctrinales y tambien normativos que la utilizacion del <<genero>> como categoria de analisis juridico ha experimentado. No obstante, las posturas discrepantes en cuanto a su utilizacion en las facetas interpretativas y aplicativas de la norma estan en el dia a dia. De ahi que, en este apartado, resulte crucial comenzar por precisar que aporta el genero en el ambito de la aplicacion e interpretacion normativa para pasar seguidamente a analizar algunos de los pronunciamientos judiciales mas recientes que: a) o bien, han hecho caso omiso de la normativa vigente en materia de derecho antidiscriminatorio dando lugar a interpretaciones sesgadas en cuanto al genero; b) o bien, han resultado pioneros en cuanto han perfilado las situaciones de partida de los sujetos de derechos y han apostado por interpretaciones y aplicaciones normativas transformadoras, visibilizando desde la praxis juridica del foro la asimetria de poder socio/sexual del sistema sexo/genero y sus implicaciones en la vida de las personas.

Con respecto a las aportaciones del genero en la dimension mas practica del derecho y, por tanto, mas directa con las personas, conviene significar lo siguiente:

* Como se ha expuesto en apartados anteriores resulta erroneo y preocupante la confusion que se observa en la utilizacion de forma indistinta de <<sexo>> y <<genero>>. En este punto (y de forma sucinta) cabe recordar que <<sexo>> se identifica con las diferencias biologicas de mujeres y hombres, y <<genero>> con la construccion cultural que sobre el sexo biologico la forma de socializacion patriarcal ha articulado dando lugar a relaciones asimetricas de poder.

* Esta distincion--a todas luces--no resulta anodina puesto que desde los feminismos juridicos--pese a sus diferencias--ha permitido apelar a la llamada hermeneutica de la sospecha (Puleo, 2013) y, de esta forma, cuestionar la aparente neutralidad sexual a partir de la cual se han venido construyendo las relaciones politicas, economicas, sociales, culturales, personales y, por supuestos, juridicas.

* La categoria genero permite trasladar el debate sobre la asimetria de poder socio/ sexual al espacio publico/politico transformandose en un debate politico y, por tanto, de poder.

* Desde estas premisas la categoria <<genero>> permite indagar y descubrir lo que de cultural tiene el genero sobre la realidad sexual de los cuerpos y lo que de violencia simbolica (Bourdieu, 2000) tiene el negar las potencialidades a esta categoria de analisis para subvertir las estructuras de poder socio/sexual desde la norma y en la norma.

Circunscribiendo el analisis al ambito constitucional, la categoria genero se inserta en la dialectica constitucional en aras de cuestionar la neutralidad sexual de las normas. En este punto la referencia expresa a la STC 59/2008, de 14 de mayo, resulta de interes maxime porque el interprete privilegiado del texto constitucional se hace eco de su doctrina en materia de igualdad constitucional advirtiendose la consolidacion del llamado <<derecho desigual igualatorio>>.

* La diccion literal del FJ 5 de la sentencia referenciada resulta nuclear puesto que concreta la doctrina constitucional sobre igualdad precisando que la igualdad se erige en un derecho subjetivo de la ciudadania a obtener:
   un trato igual que obliga y limita a los poderes publicos a
   respetarlos y que exige que los supuestos de hecho iguales sean
   tratados identicamente en sus consecuencias juridicas y que, para
   introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una
   suficiente justificacion de tal diferencia, que aparezca al mismo
   tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios
   de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten
   desproporcionadas.


* De lo expuesto se deduce que la igualdad requiere que a iguales supuestos de hechos las consecuencias juridicas sean las mismas. No obstante desde un analisis sensible al genero, ?que ocurre cuando los supuestos de hecho no son iguales? ?Que ocurre cuando tras el analisis critico de casos se pone de manifiesto que la situacion de partida de las mujeres en el ambito relacional/afectivo se basa en una desigualdad socio/sexual/estructural? ?No cabria articular--en estos casos--medidas diferenciadoras al existir una justificacion fundada y razonable de acuerdo con la doctrina constitucional?

* Las cuestiones planteadas permiten colegir que no toda diferencia en el trato normativo supone un trato discriminatorio proscrito constitucionalmente. Ahora bien, ?que requisitos se deben observar? El Tribunal Constitucional lo tiene claro cuando alude al tertium comparationis, al test de razonabilidad, al test de racionalidad, a la congruencia de la medida diferenciadora y a la proporcionalidad.

* Significativos a este respecto resultan los fundamentos juridicos 7, 8, 9 y 10 de la STC 59/2008 en donde el maximo interprete constitucional alude a la justificacion de la medida diferenciadora, a la finalidad de la misma y a como se adecua al canon constitucional, a la razonabilidad de la diferenciacion normativa y a su proporcionalidad y todo ello tomando como parametro de analisis el articulo 153.1 CP en su redaccion dada por la Ley Organica 1/2004, de 28 de diciembre (16).

* El Tribunal Constitucional considero que no se puede calificar de irrazonable la opcion normativa que el legislador adopto en su dia puesto que:
   las agresiones del varon hacia la mujer que es o que fue su pareja
   afectiva tienen una gravedad mayor que cualesquiera otras en el
   mismo ambito relacional porque corresponden a un arraigado tipo de
   violencia que es manifestacion de la discriminacion, la situacion
   de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las
   mujeres.


Comenzaba el presente estudio aludiendo a la Orden JUS/902/2018, de 31 de agosto, relativa al Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se crea un Consejo Asesor para la revision de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde la perspectiva de genero. Y todo ello con motivo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra 38/2018, de 20 de abril (caso La Manada). Una sentencia polemica y con posturas divergentes en el seno del propio tribunal juzgador (tengase en cuenta que cuenta con un voto particular discrepante). Una sentencia carente de perspectiva de genero desde el punto de vista de la interpretacion y aplicacion normativa. De ahi que el tribunal no apreciara violencia e intimidacion en la calificacion juridica de los hechos probados. Este aspecto ha resultado clave para que el tribunal coligiera que no hubo agresion sexual sino abuso sexual teniendo en cuenta que no se discuten los hechos probados ni se pone en duda la credibilidad de la victima. La sentencia ha generado todo un debate que excede del debate meramente academico y/o doctrinal sobre la necesidad de repensar el derecho en clave de genero si de lo que se trata es de tutelar los derechos de las mujeres, y mas, en el ambito de la libertad y autonomia sexual. A continuacion se referencian algunos aspectos claves a tener en cuenta:

* En relacion con la no apreciacion de <<violencia>> e <<intimidacion>> en los hechos probados para poder hablar de agresion sexual, cabe significar que se hace una interpretacion que ignora la realidad socio/sexual del sistema sexo/genero que posiciona a las mujeres en una situacion de vulnerabilidad social en contextos de claro contenido sexual.

* La sentencia exige violencia fisica para poder calificar los hechos como agresion sexual, olvidandose de la asimetria socio/sexual que se describe en hechos probados como los que siguen (FJ 3):
   [...] las relaciones de contenido sexual se mantuvieron en un
   contexto subjetivo y objetivo de superioridad, configurado
   voluntariamente por los procesados, del que se prevalieron, de modo
   que las practicas sexuales se realizaron, sin la aquiescencia de la
   denunciante en el ejercicio de su libre voluntad autodeterminada,
   quien se vio asi sometida a la actuacion de aquellos.


* La sentencia obvia la violencia sexual ambiental que se desprende de parrafos que describen uno de los videos aportados como prueba de cargo en el juicio oral (FJ 3):
   [...] Este video ilustra, en nuestra consideracion, bien a las
   claras la realidad de la situacion [...] la denunciante esta
   sometida a la voluntad de los procesados, quienes la utilizan como
   un mero objeto, para satisfacer sobre ella sus instintos sexuales.


* El tribunal alude a criterios cuantitativos y no cualitativos para apreciar la violencia y, por ende, para doblegar la voluntad de la victima, apreciando unica y exclusivamente prevalimiento.

* Las mismas consideraciones criticas cabria realizar con respecto a la no apreciacion por el tribunal de intimidacion, no vislumbrandose esta en contextos claramente asimetricos de poder como el que se describe en el relato de hechos probados; y lo que es mas inquietante si cabe, exigiendose--siguiendo una linea jurisprudencial marcada por el Tribunal Supremo--que la intimidacion deba apreciarse desde la valoracion de la actuacion de los procesados y no desde la propia victima.

Lo analizado en relacion con la sentencia del caso La Manada insta a reflexionar criticamente sobre en quien penso el legislador penal--modelo normativo de lo humano--cuando en 1995 dio contenido textual a los tipos penales en materia de indemnidad y libertad sexual. En este sentido conviene precisar lo siguiente:

* Con respecto al delito de agresion sexual, cabe significar que lo relevante a efectos del presente estudio es la exigencia de violencia o intimidacion en el tipo basico (17) asi como el acceso carnal por via vaginal, anal o bucal en el tipo agravado (18). Desde el punto de vista de la perspectiva de genero cabria reflexionar seriamente sobre los terminos en los que el lenguaje juridico actual siguen definiendo violencia o intimidacion. Y es que la situacion de asimetria socio/ sexual del sistema sexo/genero obliga a posicionarse en el lugar de las mujeres. Maxime en contextos de naturaleza sexual en donde la subordinacion y objetualizacion de las mujeres es clara y manifiesta. En este sentido, se echa en falta una ampliacion de miras que permita conceptualizar situaciones de violencia sexual ambiental.

* Con respecto al delito de abuso sexual (19), castiga como responsable de abuso sexual al que sin violencia o intimidacion y sin que medie consentimiento realice actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. Desde el <<iusfeminismo>> cabria cuestionar la no apreciacion de violencia o intimidacion en contextos en donde falta el consentimiento. Sobre este punto cabe recordar que el consentimiento sexual (y su articulacion juridica) en el ambito de los delitos contra la libertad sexual sigue trasladando la responsabilidad a las mujeres a la hora de establecer los limites ante las imposiciones sexuales de los varones. En este sentido, son las mujeres las que cargan con el peso de probar su negativa ante requerimientos sexuales no deseados.

* Lo sucintamente expuesto evidencia que el elemento definitorio y diferenciador entre la agresion sexual y el abuso sexual en nuestro ordenamiento juridico es la violencia o intimidacion. Violencia que sustituye a la <<fuerza>> exigible en la anterior regulacion articulada en contraposicion a la exigencia de resistencia de la victima y que dejaba sin castigar muchos supuestos de agresion sexual al no poder acreditarse la misma. Con respecto a la intimidacion cabe resenar la capacidad de infundir miedo y/o temor a la victima con una afectacion directa al libre desenvolvimiento de la individualidad y el libre desarrollo de la personalidad en el ambito sexual. En lo que atane al abuso con prevalimiento (20) cabria apuntar que tiene sus origenes en las conductas tendentes a obtener favores sexuales por medio de un <<consentimiento viciado>> derivado de una situacion de superioridad. En este punto, cabria resenar las voces criticas que ponen en cuestion la ubicacion del prevalimiento en el tipo de abuso sexual ya que evita que muchas conductas sean calificadas como agresion sexual.

Lo expuesto evidencia la necesidad de reflexionar juridicamente en torno a una posible reforma penal de los delitos tipificados en el Titulo VIII del Libro II del Codigo Penal en clave de genero. En este punto el analisis de datos cuantitativos sobre quienes normalmente son los sujetos pasivos de este tipo de delitos (mujeres y menores) frente a los sujetos activos (varones) resulta esencial. En la misma linea, el debate sobre la necesidad de reformar la Ley de Enjuciamiento Criminal desde una vision sensible al genero tambien esta sobre la mesa. La Orden JUS/902/2018, de 31 de agosto, relativa al Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se crea un Consejo Asesor para la revision de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde la perspectiva de genero, asi lo pone de manifiesto.

Sin perjuicio de todas las valoraciones criticas anteriores, lo cierto y verdad es que recientemente se cuenta con varias sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) en donde se aplica de forma expresa la perspectiva de genero. Por tanto, se observa como un sector de la judicatura argumenta y fundamenta sus resoluciones judiciales desde una vision sensible al genero, consciente de la asimetria de poder socio/sexual del sistema sexo/genero y sus implicaciones en materia de tutelas de derechos. En este sentido cabe aludir a la Sentencia del Tribunal Supremo 2003/2018, de 24 de mayo (Sala de lo Penal) (21). Una sentencia en donde el Alto Tribunal aplica, por primera vez--de forma expresa--, la perspectiva de genero en un caso de asesinato--en grado de tentativa--y de maltrato de un varon hacia su pareja. La lectura de la sentencia resulta de interes maxime porque evidencia las potencialidades transformadoras de la perspectiva de genero en su dimension mas practica. De su lectura y analisis en clave de genero cabe significar:

* El objeto del recurso de casacion que se presenta ante el Tribunal Supremo es la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 9 de junio de 2017 por el que se condena a un varon por (1) un delito de homicidio doloso en grado de tentativa acabada contra su pareja, (2) un delito de maltrato habitual en el ambito familiar contra la misma y (3) un delito de maltrato en el ambito familiar en la persona de la hija de la victima.

* El tribunal de instancia considero probados una serie de hechos entre los que cabe destacar los ocurridos el 15 de noviembre de 2014 en los que la victima al comunicarle su intencion de separarse y la no aceptacion de dicha circunstancia por parte del acusado se ve expuesta a la inesperada reaccion de este. Y es que tras llevarla por la fuerza a la cocina le asesto varias punaladas (un total de ocho) en el cuello, region facial, region toracica, region abdominal, vena media braquial y porcion larga del biceps. Como consecuencia de tales hechos la victima sufrio una serie de lesiones, asi como trastorno de estres postraumatico cronico y de grado intenso que requirieron de 221 dias--16 de los cuales fueron en estancia hospitalaria--para su recuperacion habiendole quedado secuelas importantes.

* La sentencia del Tribunal Supremo significa como el tribunal de instancia otorga credibilidad plena a la declaracion de la denunciante y su hija precisando <<como el acusado durante el transcurso de 2014 hasta el 15 de noviembre de 2014 ha venido en varias ocasiones a insultar y vejar a la victima con expresiones como <<puta, guarra, hija de puta, no vales nada>>, asi como a ejercer fuerza fisica sin causar lesion a la misma [...]>>. En este punto la Sala de lo Penal hace alusion a una reiterada doctrina sobre los requisitos para declarar enervada la presuncion de inocencia del acusado. Se resena una serie de parametros de valoracion de la declaracion de la victima por el Tribunal, asi como el valor relevante de la inmediacion en los delitos contra la libertad sexual y/o violencia de genero en donde no se suele contar con mas testigos que la propia victima. Sobre esta cuestion la Sala de lo Penal del TS cita de forma expresa la STS 172/2017, de 21 de marzo en donde se traen a colacion los criterios a valorar en relacion con el testimonio de la victima: (1) ausencia de incredibilidad subjetiva, (2) verosimilitud y (3) persistencia y firmeza del testimonio.

* En relacion con el maltrato habitual, la Sala de lo Penal del TS alude a la STS 232/2015, de 20 de abril. Precisa que se trata de actos de violencia fisica o psiquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ambito familiar o <<cuasi familiar>> dando lugar a <<[...] una situacion de dominio o de poder sobre la victima que menoscaba su dignidad [...]>>. Con respecto al bien juridico protegido en relacion con el delito de malos tratos habituales, el TS precisa que no es otro que <<[...] la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ambito de la familia>>. De especial relevancia tiene resenar la reforma del CP a traves de la LO 11/2003 en donde los malos tratos habituales se incardinan dentro de los delitos de torturas y contra la integridad moral. A mayor abundamiento, la Sala de lo Penal del TS precisa que la violencia fisica y psiquica en los delitos de maltrato habitual <<[...] es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y que el bien juridico es mucho mas amplio>>. Se senala que se esta ante un tipo <<con sustantividad propia que sanciona la consolidacion [...] de un clima de violencia y dominacion>>.

* Con respecto a la habitualidad, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo va mas alla y senala como se trata de una exigencia tipica que ha originado distintas corrientes interpretativas. Dentro de las corrientes interpretativas alude a la vinculatoriedad de la habitualidad con un numero de acciones violentas fijandose esta en mas de dos. No obstante, precisa el Alto Tribunal como esta corriente deberia estar superada ya que lo relevante <<no es el numero de actos violentos [...] sino la relacion entre autor y victima>> unido a la frecuencia de los actos violentos. En este punto la Sala de lo Penal resena textualmente:
   el maltrato habitual se configura con unas caracteristicas de
   especial crueldad en el autor que en el circulo de su propio hogar
   familiar ejerce un maltrato prolongado, y que, aunque se desdobla
   en actos aislados de hechos [...] la reiteracion en esos hechos
   provoca un doble dano en la victima, tanto fisico [...] como
   psiquico [...].


De especial significacion--desde el punto de vista de la perspectiva de genero-- son los siguientes parrafos:
   el maltrato habitual produce un dano constante y continuado del que
   la victima [...] tienen la percepcion de que no pueden salir de el
   [...] con la circunstancia agravante en cuanto al autor, de que
   este es [...] la pareja de la victima, lo que provoca situaciones
   de miedo, incluso, y una sensacion de no poder denunciar.


En relacion con esa sensacion de no poder denunciar el Tribunal Supremo hace referencia al silencio de las victimas y precisa que este es--en muchas ocasiones--<<prolongado en el tiempo>> hasta llegar a un momento limite en el que la victima no puede aguantar mas. El Tribunal contextualiza el silencio de las victimas en casos de violencia de genero y senala como las victimas silencian estos hechos (1) por miedo, (2) por temor a una agresion mayor o (3) por temor a que las maten. En cualquier caso, el Alto Tribunal senala que el silencio de las victimas <<[...] no puede correr contra ellas>> hasta el punto de que les reste credibilidad.

* En relacion con la calificacion de los hechos como asesinato en grado de tentativa y no como homicidio, el Alto Tribunal centra el analisis en la agravante de alevosia pese a que el tribunal de instancia la da por descartada puesto que articula posibilidades defensivas de la victima. Por su parte, el Tribunal Supremo trayendo a colacion las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa colige que en el caso analizado se aprecia alevosia subita o inopinada--tambien llamada sorpresiva--en la que el sujeto activo <<[...] no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de la victima actua de forma imprevista, fulgurante y repentina>> resenando que <<[...] es precisamente el caracter sorpresivo de la agresion lo que suprime la posibilidad de defensa [...]>> de la victima.

* Descendiendo en el analisis al caso concreto, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo aplica la perspectiva de genero en el analisis de la alevosia. En este punto el Alto Tribunal contextualiza los hechos probados teniendo en cuenta las especificidades que concurren en contextos de violencia de genero. Son de significar los siguientes items:

--No cabe excluir la apreciacion de alevosia en casos de intento de defensa de la victima cuando esta se debe a la reaccion instintiva de quien no tiene escapatoria.

--Con respecto a la situacion de total indefension de la victima en el caso objeto de comentario cobra una especial significacion la alusion a la llamada confianza domestica, esto es, el aprovechamiento por parte del sujeto activo de la situacion de desprevencion de la victima <<[...] en la confianza de que estaba en su hogar>>. Este matiz resulta nuclear en la medida en que evita que se aplique la agravante generica del abuso de superioridad en lugar de la apreciacion de la alevosia bajo el argumento de la existencia de posibilidades de defensa por parte de la victima. Esto es, de que dichas posibilidades no fueron completamente eliminadas sino solo disminuidas. En este punto el Tribunal Supremo resena como la victima fue arrastrada y el ataque sorpresivo de la agresion. Hace hincapie en la superioridad fisica del agresor y en la utilizacion de un cuchillo de grandes dimensiones. Sin duda, elementos a tener en cuenta que obligan a colegir la anulacion de cualquier forma de defensa por parte de la victima y, por tanto, permiten calificar los hechos como asesinato en grado de tentativa.

* Sin perjuicio de lo expuesto, otro aspecto sobre el que prestar especial atencion en la sentencia objeto de comentario y que arroja novedades importantes es el relativo a la proteccion de menores en contextos de violencia de genero en aras a instar la privacion de la patria potestad. Sobre este particular, la sentencia se hace eco de la ultima jurisprudencia de la Sala de lo Penal a la hora de interpretar el concepto <<en presencia de menores>> (STS 188/2018, de 18 de abril) (22) al no exigir la presencia fisica de las y los menores sobre los hechos violentos para que opere dicha agravante, bastando unica y exclusivamente que los menores perciban el hecho. En esta misma linea, el Alto Tribunal alude a las reformas introducidas a traves de la Ley Organica 8/2015, de 22 de julio, de modificacion del sistema de proteccion a la infancia y a la adolescencia y, especificamente, a la modificacion del articulo 65 de la Ley Organica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccion Integral contra la Violencia de Genero en donde las y los juzgadores tienen la obligacion de pronunciarse en el orden jurisdiccional penal sobre las medidas que afecten a la patria potestad en casos de violencia de genero.

Otra sentencia que cabe resenar en este apartado es la Sentencia del Tribunal Supremo 2182/2018, de 13 de junio (Sala de lo Penal) (23), en donde el Alto Tribunal vuelve a referenciar la perspectiva de genero en los fundamentos juridicos. La implementacion de este marco teorico y doctrinal permite al tribunal reflexionar sobre la situacion de las victimas de violencia de genero en su doble condicion de victima/ testigo. Una reflexion y analisis que le lleva a colegir que deben ser consideradas como testigos cualificados de las agresiones sufridas, circunstancia con una clara dimension practica en cuanto permite otorgar un mayor valor probatorio al testimonio de estas en relacion con el mero testigo ajeno. El FJ 2, apartado 3 precisa:
   [...] Es preciso poner de manifiesto que en este caso, las victimas
   de hechos de violencia de genero declaran en el plenario con una
   posicion distinta a la de los testigos que ven los hechos [...]. En
   estos casos, la victima se encuentra procesalmente en situacion de
   testigo, pero a diferencia del resto de testigos, es victima y ello
   deberia tener un cierto reflejo diferenciador desde el punto de
   vista de los medios de prueba, ya que la introduccion de la
   posicion de la victima en la categoria de mero testigo
   desnaturaliza la verdadera posicion en el proceso penal de la
   victima, que no es tan solo quien <<ha visto>> un hecho y puede
   testificar sobre el, sino que lo es quien es sujeto pasivo del
   delito y en su categorizacion probatoria esta en un grado mayor que
   el mero testigo ajeno y externo al hecho [...].


Fuera del ambito penal cabria citar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo 1263/2018, de 17 de julio, por la que el Alto Tribunal condena al Estado a pagar una indemnizacion de 600.000 euros por danos morales a una mujer cuya expareja asesino a la hija comun durante el regimen de visitas habiendo sido condenado el padre por violencia de genero. La sentencia trae causa del recurso de casacion interpuesto contra la sentencia de noviembre de 2016 dictada por la seccion tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento especial de proteccion de derechos fundamentales donde se impugna la desestimacion presunta de la reclamacion de responsabilidad patrimonial del Estado que se formulo ante el Ministerio de Justicia por anormal funcionamiento de la Administracion de Justicia. Especial significacion cabe prestar al FJ 7 por cuanto determina si la via de la reclamacion de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administracion de Justicia es adecuado para dar complimiento al Dictamen 47/2012, del Comite de la CEDAW aspecto que requiere profundizar en la naturaleza juridica de dicho dictamen. En este punto el Alto Tribunal recuerda que <<[...] el Dictamen emana de un organo creado en el ambito de una normativa internacional que, por expresa prevision del articulo 96 de la Constitucion Espanola, forma parte de nuestro ordenamiento juridico interno [...] que, por imponerlo asi el articulo 10.2 de nuestra Carta Magna, las normas relativas a los derechos fundamentales se interpretaran de conformidad con la Declaracion Universal de Derechos Humanos [...]>>. Continua senalando el Tribunal Supremo que <<[...] nos encontramos ante una alegacion o denuncia de vulneracion de derechos fundamentales que se apoya en una declaracion de un organismo internacional reconocido por Espana y que ha afirmado que el Estado espanol ha infringido concretos derechos de la recurrente que tenian amparo en la Convencion (CEDAW), acordando medidas de reparacion o resarcimiento en favor de la denunciante y medidas de actuacion por parte de Espana [...]>>. Tras el analisis el Alto Tribunal colige que el Dictamen de la CEDAW se erige en presupuesto habilitante para formular una reclamacion por responsabilidad patrimonial de la administracion. Precisa textualmente la sentencia (FJ 8):
   [...] la Administracion vulnero los derechos fundamentales de la
   recurrente, concretamente sus derechos a la igualdad y a no ser
   discriminada por razon de sexo, a la integridad fisica y moral, y a
   la tutela judicial efectiva, y ello por no asumir la demanda de
   reclamacion de responsabilidad patrimonial y poner fin a los
   efectos de una declaracion de lesion de derechos de la mujer por
   haber sufrido un acto de discriminacion derivado de una situacion
   de violencia sobre la mujer, que le vinculaba en los terminos de la
   Convencion y el Protocolo Facultativo.


Se observa como un analisis critico desde la perspectiva de genero arroja aspectos a tener en cuenta desde el punto de vista del concepto de discriminacion por razon de sexo en supuestos de inaccion de los poderes publicos. La sentencia referenciada, sin perjuicio de lo ya comentado, supone un cambio de paradigma en materia de tutela y proteccion de los derechos de las mujeres en la medida en que establece que las resoluciones del Comite contra la discriminacion contra la mujer de la ONU (CEDAW) son vinculantes y pueden ser aplicadas en Espana por la via de la reclamacion de responsabilidad patrimonial por anormal funcionamiento de la Administracion de Justicia.

4. Consideraciones finales

Comenzaba el presente estudio aludiendo a las potencialidades transformadoras de la categoria <<genero>> en el discurso juridico. Potencialidades capaces de desplegar todos sus efectos en la dimension mas cercana a las personas, esto es, en el ambito de la aplicacion e interpretacion de las normas. Pues bien, tras la revision teorica/ doctrinal de la literatura cientifica, el analisis normativo y el analisis jurisprudencial llevado a cabo resulta factible resenar los siguientes aspectos:

* En relacion a la delimitacion conceptual del termino <<genero>>, se constata un solido bagaje teorico y doctrinal articulado desde la Feminist Jurisprudence, Feminist Legal Theory y Feminist Legal Thought encontrandose sus origenes en los anos 70-80 en las universidades americanas y anglosajonas. Las teorizaciones actuales en el marco del llamado <<iusfeminismo>> (o feminismos juridicos) beben de los postulados anteriores aunque con reflexiones nuevas y avances importantes en el ambito del derecho antidiscriminatorio.

* Desde el punto de vista estrictamente juridico, el momento actual insta a su implementacion erigiendose en categoria central para el analisis del fenomeno juridico desde una triple dimension (normativa, axiologica y sociologica). Esta triple dimension sobre el discurso juridico obliga a poner en relacion la categoria <<genero>>--entre otras corrientes--con el constitucionalismo critico, el <<Uso Alternativo del Derecho>>, el <<Garantismo Juridico>> y el <<Realismo Juridico>>. La clave para dicha conexion se encuentra en que mediante el genero el analisis juridico se realiza desde la posicion situada de los sujetos de derechos y desde la critica socio/sexual a dicha posicion en aras de identificar relaciones asimetricas de poder de relevancia juridica.

* Con respecto al desarrollo normativo, se observa como la categoria genero tiene sus origenes en el derecho internacional asi como europeo, habiendose incorporado en nuestro ordenamiento juridico interno de forma expresa relativamente hace poco tiempo. No obstante, encuentra un solido sustento constitucional como se ha puesto de manifiesto y cuenta con un importante reflejo en el desarrollo normativo interno. Desde estas premisas se debe seguir apostando por su implementacion en aras de consolidar la categoria <<genero>> no solo como categoria de analisis juridico sino tambien--y esto es lo relevante--como garantia especifica de los derechos de las mujeres.

* En lo que atane al analisis jurisprudencial, si bien se observan avances importantes en cuanto a la introduccion de la perspectiva de genero como criterio de interpretacion y aplicacion normativa, las resistencias todavia son importantes. La sentencia del caso La Manada--sin perjuicio de analisis mas profundos--y por citar unica y exclusivamente uno de los casos mas mediaticos, evidencia que los analisis sensibles al genero en via jurisdiccional son algo--todavia--marginal. No obstante, las ultimas sentencias del Tribunal Supremo espanol hacen augurar importantes cambios en la medida en que es posible que marquen el camino a seguir teniendo en cuenta el lugar protagonico que ocupa a nivel de organizacion jurisdiccional y sabiendo el valor pedagogico--desde el punto de vista del analisis critico del discurso--que toda sentencia (y/ o pronunciamiento judicial) lleva de suyo.

Referencias

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Maria Concepcion Torres Diaz *

* Profesora de Derecho Constitucional de la Universidad de Alicante (Espana) y abogada. Website: http:// www.juristconcep.com. Correo electronico: concepcion.torres@ua.es

(1) Puede consultarse en https://www.boe.es/boe/dias/2018/09/01/pdfs/BOE-A-2018-12014.pdf (fecha de consulta: 02/09/2018).

(2) Puede consultarse el Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (BOE num. 260, de 17/09/1882) en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1882-6036 (fecha de consulta: 10/05/2018).

(3) Puede consultarse el Auto de la Audiencia Provincial de Navarra 132/2018, de 21 de junio en http://www. poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=8429813&link s=&optimize=20180622&publicinterface=true (fecha de consulta: 22/08/2018).

(4) Puede consultarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra 38/2018, de 20 de abril en http:// www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=8363601 &links=&optimize=20180427&publicinterface=true (fecha de consulta: 22/08/2018).

(5) El Fundamento Juridico 5 (FJ, en adelante) es del siguiente tenor:
   Aplicando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y
   consideraciones anteriormente expuestas, tras realizar la
   pertinente ponderacion de los intereses en juego teniendo siempre
   presente la preeminencia que debe otorgarse al derecho a la
   libertad personal (articulo 17.1 CE), estimamos que la pretension
   de las acusaciones de prorrogar la prision provisional de los
   condenados en primera instancia hasta la mitad de la pena impuesta
   en sentencia de forma incondicional incurre en ese automatismo del
   que se debe huir. [...] entendemos que para valorar la situacion
   actual ya no cabe retomar las razones que fundamentaron en un
   primer momento la adopcion como medida cautelar de la prision
   provisional, entre las que se indicaba la posibilidad de imponer a
   los acusados unas penas de 80 anos de prision; como tampoco las que
   sirvieron para desestimar los diferentes recursos que contra el
   auto de prision o de denegacion de la solicitud de libertad
   provisional se interpusieron. La referencia que a estos efectos
   debemos tomar es el Auto de este Tribunal de 14 de julio de 2016 y
   el dictado de una sentencia condenatoria [...] que impone a cada
   uno de los acusados una pena de prision de 9 anos; pena
   notablemente inferior [...] que constituia la pretension de condena
   <<en su minima expresion>>; se ha producido, por tanto, una mas que
   notable reduccion de las penas solicitadas por las acusaciones y
   que estas pretenden minimizar mediante un planteamiento en el que
   subyace la idea de que la sentencia condenatoria por un delito
   grave y con una pena grave, como es el caso, resulta suficiente,
   por si sola, para justificar la prorroga de la prision provisional,
   cuando, segun la doctrina constitucional [...] esta no legitima el
   automatismo con el que frecuentemente se aplica o pretende
   aplicarse [...].


(6) Sobre esta materia consultense los articulos 503 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La diccion literal del articulo 503 es del siguiente tenor:

1. La prision provisional solo podra ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo maximo sea igual o superior a dos anos de prision, o bien con pena privativa de libertad de duracion inferior si el investigado o encausado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelacion, derivados de condena por delito doloso [...]. 2. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prision. 3. Que mediante la prision provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a) Asegurar la presencia del investigado o encausado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga [...]. b) Evitar la ocultacion, alteracion o destruccion de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto [...]. c) Evitar que el investigado o encausado pueda actuar contra bienes juridicos de la victima, especialmente cuando esta sea alguna de las personas a las que se refiere el articulo 173.2 del Codigo Penal. En estos casos no sera aplicable el limite que respecto de la pena establece el ordinal 1 de este apartado. 2. Tambien podra acordarse la prision provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1 y 2 del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos delictivos [...]>>.

(7) En relacion con el voto particular discrepante cabe resenar la alusion que realiza a la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa a las decisiones de adopcion y mantenimiento de la prision provisional. Alude a la exigencia de la motivacion de las resoluciones judiciales, precisando que dicha motivacion debe ser suficiente y razonable. El voto particular extracta las siguientes lineas de la STC 333/2006, de 20 de noviembre, FJ 3 y senala:
   [...] es doctrina constitucional reiterada que para que la
   motivacion de la resolucion judicial que acuerde tal medida se
   considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el
   resultado de la ponderacion de los intereses en juego (la libertad
   de la persona cuya inocencia se presume, por un lado; la
   realizacion de la justicia penal y la evitacion de hechos
   delictivos, por otro), que constituye una exigencia formal del
   principio de proporcionalidad, y que esta ponderacion no sea
   arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del
   normal razonamiento logico y especialmente con los fines que
   justifican la prision provisional [...].


En relacion con lo anterior, el voto particular se hace eco de una reiterada doctrina constitucional en donde el maximo interprete constitucional significa que:
   [...] No es constitucionalmente razonable la interpretacion segun
   la cual el dictado de una sentencia condenatoria lleva consigo,
   implicitamente, la prolongacion automatica del plazo maximo de la
   prision provisional hasta el limite de la mitad de la condena
   impuesta, pues el tenor literal del art. 504.2 LECrim y las
   generales exigencias de motivacion de tan drastica medida cautelar
   exigen rechazar esta tesis [...].


Circunscribiendo el analisis al caso concreto, el voto particular resena en su fundamentacion juridica el triple canon de motivacion que exige la prorroga de la prision provisional, a saber: (1) suficiencia, en relacion a los extremos que autorizan y justifican la medida, (2) razonabilidad, proceso logico que individualiza la aplicacion de las exigencias constitucionales al caso concreto y (3) proporcionalidad, en relacion a la ponderacion de los derechos e intereses en conflicto. El estudio de los parametros de analisis de la doctrina jurisprudencial resultan determinantes para el voto particular que colige lo siguiente: <<En este contexto valorativo, es indiscutible la gravedad del delito, expresada en el contenido de la pena impuesta, la afectacion a bienes juridicos especialmente relevantes como lo es en este caso la libertad e indemnidad sexual, en el marco en que se produjeron los hechos delictuales [...]>>.

(8) El eco mediatico de la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida en febrero de 1989 y su posterior confirmacion por parte del Tribunal Supremo no se hizo esperar. Prueba de ello lo encontramos en los siguientes titulares de prensa: <<El Tribunal Supremo confirma la sentencia de Lerida del 'caso de la minifalda'>>. Fuente: elpais. com. Fecha de publicacion: 24/05/1990. Recuperado el 15/08/2018 de https://elpais.com/diario/1990/05/24/ sociedad7643500002_850215.html. En la misma linea consultese el siguiente titular: <<Una sentencia justifica un abuso deshonesto por la provocacion de una minifalda>>. Fuente: elpais.com. Fecha de publicacion: 19/02/1989. Recuperado el 15/08/2018 de https://elpais.com/diario/1989/02/19/sociedad/603846003_850215.html. Vease tambien el siguiente titular: <<La vocal del Poder Judicial envia a la disciplinaria la sentencia de la minifalda>>. Fuente: elpais.com. Fecha de publicacion: 23/02/1989. Recuperado el 15/08/2018 de https://elpais. com/diario/1989/02/23/sociedad/604191601_850215.html

(9) Uno de los maximos exponentes del garantismo juridico es el profesor L. Ferrajoli. Vease Ferrajoli (2001).

(10) Puede consultarse al Convencion sobre la Eliminacion de todas las formas de Discriminacion contra la Mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979--Instrumento de ratificacion de 16 de diciembre de 1983 (Espana)--en https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1984-6749 (fecha de consulta: 10/07/2018).

(11) Puede consultarse la Convencion Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer <<Convencion de Belem do Para>> en http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-61.html (fecha de consulta: 22/07/2018).

(12) La diccion literal del articulo 1 de la Ley Organica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccion Integral contra la Violencia de Genero es del siguiente tenor:

1. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestacion de la discriminacion, la situacion de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre estas por parte de quienes sean o hayan sido sus conyuges o de quienes esten o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. 2. Por esta ley se establecen medidas de proteccion integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, victimas de esta violencia. 3. La violencia de genero a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia fisica y psicologica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privacion arbitraria de libertad.

(13) Consultese la STC 12/2008, de 29 de enero de 2008. Cuestion de inconstitucionalidad 4069-2007 y recurso de inconstitucionalidad 5653-2007 (acumulados). Promovidos por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 1 de Santa Cruz de Tenerife y por mas de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados, en relacion con el articulo 44 bis y concordantes de la Ley Organica 5/1985, del Regimen Electoral General, redactados por la disposicion adicional segunda de la Ley Organica 3/2007, para la Igualdad Efectiva de mujeres y hombres. El Tribunal Constitucional avala la constitucionalidad del principio de composicion equilibrado en las listas electorales ante las demandas de supuesta vulneracion de los derechos de igualdad en la ley, participacion en los asuntos publicos y de asociacion en partidos politicos, a la libertad ideologica y de expresion y al principio de unidad del cuerpo electoral. Puede consultarse en https://www.boe. es/buscar/doc.php?id=BOE-T-2008-3852 (fecha de consulta: 25/08/2018). Sobre la constitucionalidad de las listas paritarias, vease tambien la STC 13/2009, de 19 de enero. Recurso de inconstitucionalidad 4057-2005. interpuesto por sesenta y dos diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso frente a la Ley del Parlamento Vasco 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres. Recuperado de: https://www. boe.es/boe/dias/2009/02/13/pdfs/BGE-A-2009-2502.pdf (fecha de consulta: 24/08/2018). En la misma linea, la STC 40/2011, de 31 de marzo. Recurso de inconstitucionalidad 5404-2005. Interpuesto por sesenta y un Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso frente al articulo 23 de la Ley 1/1986, de 2 de enero, electoral de Andalucia, en la redaccion dada por la Ley 5/2005, de 8 de abril. Recuperado de: https://www.boe. es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2011-7629 (fecha de consulta: 25/08/2018).

(14) La norma define salud sexual como sigue: <<estado de bienestar fisico, psicologico y sociocultural relacionado con la sexualidad, que requiere un entorno libre de coercion, discriminacion y violencia>>.

(15) Por salud reproductiva se entiende: <<la condicion de bienestar fisico, psicologico y sociocultural en los aspectos relativos a la capacidad reproductiva de la persona, que implica que se pueda tener una vida sexual segura, la libertad de tener hijos y de decidir cuando tenerlos>>.

(16) Puede consultarse la Ley Organica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccion Integral contra la Violencia de Genero en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2004-21760 (fecha de consulta: 20/07/2018),

(17) La diccion literal del articulo 178 CP dispone: <<El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidacion, sera castigado como responsable de agresion sexual con la pena de prision de uno a cinco anos>>.

(18) El articulo 179 CP es del siguiente tenor: <<Cuando la agresion sexual consista en acceso carnal por via vaginal, anal o bucal, o introduccion de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vias, el responsable sera castigado como reo de violacion con la pena de prision de seis a 12 anos>>.

(19) El articulo 181 CP preceptua: <<1. El que, sin violencia o intimidacion y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad e indemnidad sexual de otra persona, sera castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prision de uno a tres anos o multa de dieciocho a veinticuatro meses>>. El parrafo del precepto mentado dispone: <<2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, asi como los que se cometan anulando la voluntad de la victima mediante el uso de farmacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o quimica idonea a tal efecto>>. Con respecto a las relaciones asimetricas de poder el parrafo 3 dispone: <<3. La misma pena se impondra cuando el consentimiento se obtenga prevaliendose el responsable de una situacion de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la victima>>. Por su parte, el parrafo 4 significa: <<4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por via vaginal, anal o bucal, o introduccion de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vias, el responsable sera castigado con la pena de prision de cuatro a diez anos>>.

(20) Reparese en el contenido extractado del parrafo 3 del articulo 181 CP.

(21) Puede consultarse la STS 2003/2018, de 24 de mayo (Sala de lo Penal) en http://www.poderjudicial.es/ portal/site/cgpj/viewDocument?ECLI=ES:TS:2018:2003 (fecha de consulta: 22/08/2018).

(22) Puede consultarse la STS 188/2018, de 18 de abril en http://www.poderjudicial.es/portal/site/cgpj/viewDo cument?ECLI=ES:TS:2018:1378 (fecha de consulta: 18/07/2018).

(23) Puede consultarse la STS 2182/2018, de 13 de junio en http://www.poderjudicial.es/portal/site/cgpj/viewD ocument?ECLI=ES:TS:2018:2182 (fecha de consulta: 22/08/2018).
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Article Details
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Author:Torres Diaz, Maria Concepcion
Publication:Pensamiento Constitucional
Date:Jan 1, 2018
Words:18410
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