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Voluntad, ausencias, y normas: el sustrato historico del positivismo en el derecho.

Resumen

El autor trata de mostrar como la mentalidad que hizo posible el positivismo juridico de la Edad Contemporanea arranco ante todo desde un vacio afirmado en la vida humana. Pues en el siglo XVII combatieron dos grandes tendencias: la de los conservadores --agrupados en torno a Grocio--, afirmando un orden metafisico inmutable al que debia cenirse la conducta humana, y la de los innovadores, que arrancaron desde una actitud deliberada y beligerantemente nominalista. La primera tarea de estos innovadores fue destruir la nocion romanista de persona juridica. En el siglo XVIII destruyeron tambien la nocion de persona humana. Un problema de estos planteamientos es que no afirmaron libertades positivas que faculten al ser humano para actuar socialmente, sino simples libertades negativas, esto es, ausencia de jurisdictiones. Negaron el espacio publico de las personas, que fue llenado en el siglo XIX por los discipulos de Kant con la 'lex permissiva originaria', y algo mas tarde con la 'lex constrictiva originaria' de deber-ser, Sollen. El hombre quedo perdido entre estas dos dimensiones igualmente absolutas, en las que es muy dificil calcular lo que se le debe a el, o lo que cada uno debe a los otros, pues --como explicaba John Austin a comienzos del siglo XIX, si estamos ante derechos absolutos, inalienables, etc., este no es el trabajo del jurista.

Palabras clave: positivismo juridico, imperativismo, normativismo, persona juridica.

WILL, ABSENCES AND NORMS: THE HISTORICAL BACKGROUND OF POSITIVISM IN LAW

Abstract

The author attempts to show how the mentality which made possible the juridical positivism of the Contemporary Age started from an empty space grounded upon human life. Since in the XVII century two great tendencies combated: that one of the conservatives --grouped around Grocio--, establishing an immutable metaphysical order to which the human behavior should be restrained, and that of the innovators, who started from an intentional and belligerent nominalist attitude. The first task of these innovators was that of destroyed the Romanist notion of legal person. During the XVIII century, they also destroyed the notion of natural person. A problem of these statements is that they did not establish positive freedoms which may enable the human being to act socially, but simple negative freedoms, that is, absence of jurisdictiones. They denied the public space of the individuals, which in the XIX century was occupied with the disciples of Kant with the <<lex permissiva originaria>>, and latter with the <<lex constrictiva originaria>> of ought to be, Sollen. Being man left lost between these two equally absolute dimensions in those which it is very difficult to assess that which is owed to him, or that which everybody owed to the others, since--as John Austin explained at the beginning of the XIX century--if we ate in front of absolute inalienable rights, etc., this is not the work of the jurist.

Key words: juridical positivism, imperative, normative, legal person.

Toda corriente doctrinal importante es mas que el reflejo de los deseos de una epoca, y al hacer historia hemos de verla como testigo antropologico de una constante del ser humano, como un documento notarial de lo que los hombres desearon en otros tiempos y necesariamente tambien hoy. Por este motivo el positivismo en el pensamiento juridico no tiene paternidad definida: no es una escuela que podamos asignarla a tal o cual autor de acuerdo con unos precedentes mas o menos proximos. El caracter universal que acompana a estas manifestaciones basicas de la necesidad humana determina asimismo su inasibilidad en el tiempo, porque podemos hablar de rasgos positivistas para referimos a las explicaciones de algunos teologos bajomedievales, a las doctrinas de algunos autores de la Edad moderna o, si es nuestro placer cuando el gusto esta guiado por el deseo de precision, podemos reservar el termino de positivismo para designar unicamente las propuestas exigentes de algunos juristas del siglo XIX, como fueron la de Thomas Erskine Holland en el Reino Unido, o la de Nikolaeus Falck en los territorios alemanes. No seria correcto ver en John Austin un positivista. Algunos historiadores tocados por un pensamiento vagamente marxista han pretendido ver el origen del positivismo en la confluencia necesariamente determinante de algunos factores de tipo ideologico, alla en el cambio del siglo XVIII al XIX; pero este afan de precision ordenado imperativamente por el pensamiento cientifista constituye una ilusion siempre disculpable entre los hijos de Adan.

Puestos a hablar del terreno humano que hizo brotar estas ideas, hay que aludir a los esfuerzos que, guiados por aspiraciones a veces inconscientes o incompletas, produjeron explicaciones doctrinales que calaron en mentalidades extendidas. La lentitud que se deriva de la poca precision acompana a la mayor parte de los procesos relevantes, y es normal que, situados ante el empeno de poner en marcha un deseo amplio, elijamos medios diversos y encontremos resistencias tambien distintas. Si reprodujeramos detalladamente las discusiones del siglo XVII, y de aun de buena parte de la Ilustracion, sobre las doctrinas que hicieron posible en definitiva el proceso revolucionario, quedariamos sorprendidos al ver que las discusiones se centraron frecuentemente en temas que, al menos en apariencia, en poco se relacionan para el lector de hoy con la revolucion igualitaria. Pues la historia de las ideas, lejos de ser lineal en un sentido logico, tiene bastante de arqueologica, y el que la estudia ha de acostumbrarse a perseguir pistas de las que no entiende la discusion actual, que esta centrada en las ideas que hacen posibles nuestros temas, no tanto en las ideas de la historia misma. En realidad, los temas son los mismos: Lo que varian son los medios que hemos arbitrado historicamente para alcanzarlos.

Esto determina que, al menos en apariencia, haya una historia viva y una historia muerta, esto es, discusiones en las que nos reconocemos y polemicas que se nos presentan ya polvorientas, sin sentido para nuestro autoentendimiento actual. Discriminar asi los datos historicos es sin duda un error, pero es imposible hacer una historia total que inordine en una conexion de sentido ultima todos los datos que nos muestran las fuentes. Puestos a aludir a lo que podemos llamar historia viva en el reconocimiento de la genesis del positivismo en la reflexion juridica, centraria el interes ante todo en el recabamiento de la igualdad juridica de los hombres. Este es un tema para mi especialmente familiar, pues los anos del 70 al 75 me ocupe en elaborar mi tesis doctoral precisamente sobre el primer jurista que recogio los elementos de construccion que le ofrecia la tradicion juridica, y brindo al mundo de las ideas politicas y juridicas el primer libro de Derecho cuyas argumentaciones sobre problemas concretos estaban montadas sobre la representacion imaginaria de personas libres que deciden crear la sociedad y el Derecho mediante pactos. Este jurista fue Fernando Vazquez de Menchaca, activo a mediados del siglo XVI.

Ciertamente, alguien podria indicar que me estoy apartando del tema principal, porque el positivismo se especifica ante todo por la posicion de una sola instancia de validacion de las normas, de forma que el ordenamiento juridico adquiriera un caracter en cierto modo sistematico en atencion a este unico contexto de justificacion. Esto es cierto, pero sucede que esta fue una muy vieja pretension. Asi, personas tales como Juan Duns Scoto, o mas cerca en el tiempo, Luis de Molina o Francisco Suarez, no admitieron la validez de los ordenamientos juridicos que no procedieran desde la voluntad o el reconocimiento del gobernante politico o eclesiastico: ellos situaron ese unico contexto de validacion de los mandatos (la voluntad de los legisladores) y rechazaron en cierto modo el pluralismo politico existente hasta entonces. Naturalmente, estas declaraciones hay que entenderla cum granu salis: Admitieron la Ley natural, y en el plano del Derecho Positivo, dos ordenamientos juridicos: El Civile y el canonicum. Pero iniciaron el proceso de posicion de un solo contexto de justificacion porque redujeron el Derecho Civil y el Canonico a las solas voluntades de los gobernantes civiles y eclesiasticos, y negaron cualquier valor a la ciencia juridica: El positivismo juridico se ha caracterizado ante todo por la negacion del valor creativo de la jurisprudentia (1). Dejaron reducida la vida juridica al orden noumenico encarnado por la Ley natural, y al orden positivo --que trataba sobre los temas moralmente indiferentes--constituido por los dictados de las dos fuerzas activas en la sociedad.

Fueron los discipulos de Pufendorf los que entraron por un camino normalmente materialista--aunque Pufendorf personalmente parecia no serlo-- para que la validez de las ordenes del gobernante se emancipara de las consideraciones metafisicas. Algo mas tarde, la ideologia del Estado, que postulaba un ordenamiento juridico unico (en realidad parece que siempre ha pretendido un ordenamiento etico unico, comprensivo del Derecho y de la moral), rechazo tambien la validez juridica del Jus Canonicum. Estas empresas fueron realizacion tardia, y quiza fue Christian Thomasius el primero que las inicio, de forma oblicua, sin hacer de la claridad un arma.

Para lograr la igualdad doctrinal entre los ciudadanos afirmaron a las voluntades individuales como la base unica de la argumentacion juridica (2). Para hacer posible esto fue necesario negar --al menos doctrinalmente, y normalmente de forma poco consecuente-- el mundo siempre platonico que expresan las ideas, llamense asi, o conceptos universales; cuando la reflexion avanzo ya por un camino decididamente fenomenista y sensista, la categoria impugnada fue la de las sustancias. Suprimidas doctrinalmente las esencias que expresan las ideas, permanecian las voluntades de los individuos.

Si solamente contamos con seres que libremente desean mediante su voluntad, al vivir todos ellos en un espacio fisico limitado, han de ponerse de acuerdo para vivir politicamente, y precisamente la doctrina juridica que es mas representativa para el proposito de ahora arranco desde una necesaria representacion previa de la teoria politica: pues Fernando Vazquez o Francisco Suarez, y tras ellos Thomas Hobbes, Samuel Pufendorf, Christian Thomasius o Nicolas Jeronimo Gundling, contemplaron el Derecho como un producto de la actividad politica: El nominalismo que nego los conceptos universales se volvio casi inmediatamente normativismo politico y juridico, por lo que el Derecho devino cosa imperada por las voluntades de los socios: el normativismo fundado en el contractualismo fue el correlato primero de la sola fuerza de las voluntades de los hombres.

Tenemos asi una triada de nociones --igualdad, nominalismo y normativismo-- que acotan el campo de este estudio. La pretension siquiera de aludir a la formacion historica de algunos de estos tres conceptos seria irrisoria, pues --aunque unicamente consideremos la reflexion del segundo milenio-- las consideraciones de los juristas del Jus Commune sobre la igualdad de los hombres en el estado de naturaleza, o de los teologos escolasticos sobre la nocion de la persona, forman un conjunto sencillamente inabarcable en un solo estudio (3). Quiza, si procediera como un estudioso aleman del siglo XIX, compondria un tratado con cuatro o cinco volumenes sobre el tema; pero, aparte de que seria dudoso el exito de esta empresa, tampoco estamos en el siglo XIX. Por ello, hay que suponer ya conocida --al menos en sus rasgos mas generales-- la doctrina del Jus Commune y de los teologos de la Baja Edad Media, y hacemos arrancar las consideraciones desde el siglo XVII, aparentemente como si no hubieran existido juristas como Acursio, Bartolo o Diego de Covarrubias, o como si no conocieramos los argumentos de Juan Duns Scoto, Juan de Gerson o Luis de Molina. Tampoco es cuestion de ir mucho mas alla del siglo XVII, aunque sea preciso aludir a algunos ilustrados. Porque la formulacion o la afirmacion doctrinal de la igualdad, el nominalismo y el normativismo, ya quedo madura en este siglo.

El primer escenario moderno: una sucesion de confusiones

Daniel Nettelbaldt nos informaba de que han existido cinco epocas en la historia de la ciencia del Derecho Natural: la primera, hasta Hugo Grocio; la segunda, desde Grocio a Samuel Pufendorf; la tercera, desde Pufendorf a Christian Thomasius; la cuarta, desde Thomasius a Christian Wolff; y la ultima desde Wolff usque ad nostra tempora (4). Para un historiador de hoy, la epoca mas interesante fue quiza la primera, desdenada por un ilustrado como Nettelbladt. En aquellos escritos era despachada como un largo momento de tinieblas, porque la Edad Moderna desprecio la cultura anterior a ella. No les servia la reflexion hecha por los paganos porque era producto de una ratio corrupta, segun denuncio, sobre todo, Lutero. Los escritos de los Padres de la Iglesia componian una rapsodia de ideas incompletas y contradictorias; los escolasticos solo habian ensenado doctrinas indignas de este nombre, perniciosas para el orden social porque proclamaban el Derecho de resistencia frente al poder que actuaba injustamente; la cultura de la inteligencia habia comenzado desde la aparicion de la obra de Grocio (5).

a) Los juristas defendieron sin exito la ciencia del Derecho

El periodo que discurre desde la publicacion de las obras de Fernando Vazquez (1560) hasta 1625, cuando Grocio publico la suya, es bastante pobre en aportaciones que tengan sello especificamente moderno. Porque Francois Conan se cino demasiado al ambito del Derecho Civil --a pesar de la monumental Pars Generalis con que hizo preceder a su tratado--, y Joaquin Hopper. Albertus Bolognettus o Hermann Conring fueron traicionados por su vocacion juridica (6). Porque el moribundo siglo XVI exigia obras que rehicieran la ciencia juridica desde sus cimientos, y las obras basadas en el Jus Civile Romanorum --y mas si tenian en cuenta las aportaciones de los maestros del Jus Commune-- no se ajustaban a la demanda colectiva. Pues es propio del estilo de los juristas proceder lentamente en el estudio de los problemas, analizando cada uno de ellos segun sus rasgos propios (<<In dividendo tota est difficultas>>, escribia Odofredo en el siglo XIII), y no aceptaban la posibilidad de aprobar o descalificar globalmente una solucion segun una nota externa al problema mismo. Este aprecio por los datos internos hacia inviable un metodo que impusiera una solucion al margen de las exigencias vitales ya concretas y determinadas que se ofrecian a la ponderacion del juez, por lo que el momento legal era visto unicamente como un initium mas en la formacion de la respuesta juridica: Lex juris species; logicamente, era desdenada la actitud de quien quiere organizar la vida usando los preceptos como sablazos, pues en la mentalidad jurisprudencial este proceder no hubiera llevado a la solucion del problema, sino a su simple eliminacion doctrinal. Este aprecio por las peculiaridades de cada caso llevaba a los libros de Derecho un talante escrudrinante que trabajaba lentamente (7): no era el estilo adecuado a los descontentos, porque estos querian un cambio fuerte y rapido que se apoyara en alguna pretension que, aunque en realidad bastante externa a los problemas considerados, fuera presentada no solo como la verdaderamente adecuada a ese problema, sino como a la totalidad de la vida juridica o social. Asi, los problemas ontologicos o dialecticos--no faltara incluso quien hable de metafisica-quedaron reducidos a problemas metodicos. De hecho, la funcion del metodo, tal como esta exigencia aparecio en la crisis humanista del siglo XVI, supuso ante todo una exigencia de supresion (8).

Los juristas, tratando de responder a estas exigencias, ademas de iniciar el mos gallicus, lanzaron la primera gran enciclopedia juridica que hemos hecho, conocida usualmente como el <<Tractatus Universi Juris>>, que vio la luz en Venecia en 1584. Pero su dependencia del muy tecnico Derecho romano y bajomedieval y su enorme extension, la hacian util solamente para los bufetes de abogados importantes y para tribunales con prestigio, que usaran el Latin y que aplicaran el Derecho comun. Desde luego, no respondia las exigencias de quienes querian una sustitucion del Derecho existente. Las obras tardias de Johann Althusius, su Politica y su Dicaeologia, resumian con precision el espiritu de la antigua jurisprudencia y fue logico que sobre ellas recayera ese altura silentium al que aludia Otto von Gierke (9). Tambien Johann Friedrich Homberg hizo un esfuerzo, a comienzos del siglo XVIII, por rescatar nociones y categorias elementales, que nunca debieran haberse orillado; pero el simple hecho de que el publicara anonimas sus Dubia juris naturae (Hallae, 1729), indica hasta que punto se oponia a la corriente dominante y estaba acomplejado por ella.

b) Factores individualistas: las voluntades de los individuos

Durante la Baja Edad Media, los juristas del Jus Commune --ademas de trabajar segun un metodo propiamente juridico-- tambien insistieron en lo que ellos consideraban el estado natural del hombre, en los individuos aislados y autonomos en el estado de naturaleza. El estado de naturaleza, dominado por la omnium una libertas y la communis omnium possessio, era un topico lanzado por los juristas de Roma (10), presente en los primeros capitulos del Digesto y de la Instituta, y la ciencia juridica medieval lo acogio con entera naturalidad; pues los juristas romanos y bajomedievales suponian que habia existido un primer estadio en la historia de la humanidad en el que no habria habido propiedades privadas y en el que todos los hombres habian sido igualmente libres, y a este primer momento supuestamente historico lo llamaron status naturae o, tambien frecuentemente, jus naturale; pues esta libertad originaria del hombre no se fundamentaba --como diriamos con expresiones actuales-- en el Derecho Natural, sino que ella misma era este Derecho, por lo que es frecuente encontrar en sus obras la expresion libertas, id est jus naturale.

Este estadio de la humanidad acabo parcialmente cuando 'se introdujo' el Derecho de Gentes, porque este segundo Derecho trajo las propiedades privadas, y con ellas las guerras --pues se pelea por afan de riqueza-- y tras ellas las esclavitudes. El Derecho de Gentes introdujo no solo la propiedad privada, sino la mayor parte de las sujeciones de un hombre a otro, especialmente el poder politico, que resultaba asi ser un hecho antinatural; mas tarde, el jus civile perfilo las instituciones aun groseras del Derecho de Gentes. En consecuencia, hoy nos regimos simultaneamente por tres ordenamientos juridicos, pues nuestro Derecho se compone en parte del Derecho Natural, en parte del Derecho de Gentes y en parte del Derecho Civil. Si se dan circunstancias extremas --como el caso de necesidad-- revive la communis omnium possessio propia del Derecho Natural, y entra en accion el jus necessitatis, que permite que cada cual tome lo que necesita para si y los suyos; cuando cesa la necesidad no es preciso restituir, pues los que tomaron cosas usaron de su derecho, y nadie ha de restituir cuando usa su derecho.

Los civilistas de la Edad Media hicieron referencias episodicas al status naturae y al jus naturale, y el primer jurista que tomo en serio estos datos para ponerlos al servicio de la argumentacion juridica fue Fernando Vazquez de Menchaca quien, hacia 1560, publico sus <<Controversiarum illustrium aliarumque usu frequentium libro III>>. Vazquez hizo arrancar normalmente sus consideraciones desde los individuos aislados y libres en el estado de naturaleza y supuso normativamente (diriamos que postulo) que si unos hombres libres e iguales decidieron perder su igualdad y libertad, eso no pudo suceder sino para defender mejor sus derechos naturales (jura naturalia, segun Instituta I, 2,11): Luego la sociedad ha tenido su origen en un contrato realizado por los individuos con este fin, y todo acto de gobierno --y muy especialmente las leyes-- ha de entenderse como celebrado por los ciudadanos mismos, por lo que nunca tales actos podran ir en menoscabo de sus libertades y derechos (11). Fernando Vazquez de Menchaca solamente considero individuos: individuos que adquieren o poseen propiedades, que se casan o tienen hijos, etc. No hizo partir sus razonamientos desde las exigencias inmediatas de la propiedad, el matrimonio o la filiacion.

Este individualismo de procedencia juridica, con su correspondiente acentuacion del arbitrio (Utile, id quod libet, escribia Fernando Vazquez), se vio reforzado por las doctrinas de los teologos sobre la nocion de persona, que es aquel ser que se caracteriza por su individualidad e incomunicabilidad. Juan Duns reparo tanto en estas notas, que dejo escrito en la Distinctio I de su Comentario al III Libro de las Sentencias, que cada persona constituye la ultima soledad del ser. Aquellos teologos, desde los tiempos de los Padres de la Iglesia, extrajeron esta nocion de persona de su contexto teologico trinitario y pasaron a afirmar sin mas que todo ser humano constituye una persona; de ahi la facilidad con que Severino Boecio definio a la personalidad. Al mismo tiempo, y segun formas y por cauces aun no bien conocidos, se extendieron las explicaciones contractualistas del poder politico tambien a los ambitos teologicos. Si el lector quiere tomar contacto con en exaltado de la democracia, no tiene mas que irse a Pedro de Alvernia, obispo franciscano de Paris a finales del siglo XIII que completo los comentarios de Tomas de Aquino a la Politica de Aristoteles. Este pensamiento se mostro ya maduro en los escolasticos del siglo XVI espanol.

Algunos historiadores como Annabel Brett han entendido que Fernando Vazquez fue el jurista que traspaso a la ciencia juridica estas doctrinas de origen teologico (12). Esta afirmacion no parece enteramente sostenible. Vazquez poseia una formacion ante todo juridica, en la ciencia del Derecho del Jus Commune, y desgajo de su contexto los pasajes en los que disertaban sobre los individuos aislados en el estado de naturaleza. Desconocemos las razones por las que el concedio un valor especial a las hasta entonces estas pequenas vertientes del pensamiento juridico romanista y, en lugar de considerarlas como un momento mas de la experiencia juridica, las elevo practicamente a principium unicum. Si es cierto que Vazquez tambien tuvo en cuenta de algun modo las doctrinas personalistas e individualistas de los teologos. A lo largo del siglo XV hubo una serie de autores Nominales, tales como Conrado de Summenhart, Gabriel Biel, Jacobo Almain y, sobre todo, Juan de Gerson, que fueron extraordinariamente populares durante mas de dos siglos. Ellos contribuyeron a formar un ambiente de tipo individualista y nominal, constitucionalista dentro de la Iglesia, que alcanzo a todo el siglo XVI. Fernando Vazquez participo de este ambiente, como vemos, por ejemplo, en sus citas de Gerson y Conrado.

c) Hugo Grocio se llevo la fama

Tenemos asi un conjunto doctrinal que se adentra en el siglo XVII. Pero le faltaba un portaestandarte. Pues las <<Controversias ilustres>> de Fernando Vazquez estaban expuestas segun un metodo casuistico --de ahi su nombre-- y Luis de Molina o Francisco Suarez eran teologos escolasticos. Hacia falta un estudio relativamente breve, claro, esto es, sistematizado o al menos ordenado, y que no estuviera firmado por un teologo, que recogiera de algun modo la filosofia dominante a la altura de 1620.

Grocio ofrecio este estudio equilibrado, bien presentado y extremadamente sincretico. No era un libro como los de los escolasticos al uso entonces, normalmente demasiados extensos y con poca calidad editorial: el enorme tamano de los folios escolasticos y sus tipos minusculos desaniman de su lectura. El administro prudentemente la ciencia que habia adquirido en los tratados de Molina y Suarez, asi como sus conocimientos del Jus Civile, y propuso unas bases de la argumentacion juridica montadas sobre varios puntos discordantes, que en ocasiones se remontaban a la participacion de la razon humana en la Ley Eterna de Dios, a veces a las naturalezas inmutables de las esencias que dominan las mediaciones de la vida humana (una herencia en el de Molina y Suarez), y tambien a los pactos entre los hombres libres, esto es, entre los hombres en el estado de naturaleza, segun habia expuesto el tema Fernando Vazquez de Menchaca, al que cita con grandes elogios; todo ello mencionando de vez en cuando--aunque solo programaticamente-- su pretension de deducir un entero sistema del Derecho desde el principio de la sociabilidad humana, de modo que todas las conductas que fomentaran esta sociabilidad debian entenderse como exigidas por el Derecho Natural, y las que la menoscabaran, prohibidas por el. De ahi su pretension --una vez conocidas estas esencias de las cosas-- de proponer una doctrina sobre el Derecho Natural que fuera tan exacta como la geometria o las matematicas.

Pero Grocio pago caro su proceder tan extremadamente irenista, porque mencionaba cosas, como las esencias inmutables de las cosas o la participacion del ser humano en la razon divina, que no se ajustaban a las demandas de secularizacion que ya corrian en el siglo XVII, y que se manifestaron mucho mas abiertamente en el siglo siguiente. Samuel Christian Hollmann, tan aficionado a los datos historicos, escribia que Grocio habia sido un aristotelico, aunque innovador (13).

Pero el <<De jure belli ac pacis>>--convertido en pocos anos en casi un breviario que era imprescindible mencionar-- presentaba la ventaja de que era un estudio que tambien aludia al contractualismo politico, por lo que podia ser usado a favor de los vientos individualistas y consiguientemente contractualistas. Y como se remitia a la participatio de la razon humana en la Ley Eterna y al orden objetivo de las naturalezas de las cosas, los autores moderados, protestantes o catolicos, se encontraron seguros bajo su amparo. De hecho, el comentarista quiza mas conocido de esta obra, Gaspar Ziegler --tan preocupado por la pobreza de los espanoles (14)--, mostraba que la estructura de la argumentacion grociana procedia segun cuatro escalones: naturaleza humana, Derecho Natural'!Obligacion desde el consenso, Derecho Civil (15). Como esta estructura implicaba poner al contractualismo en la base del Derecho Positivo (y a su vez el contractualismo aparecia como la consecuencia mas directa deljus naturale), Ziegler proponia partir desde la naturaleza humana pero dividiendo al Derecho en Derecho Natural, desde el que brotaria la naturahs obligatio, y en Derecho Civil, desde el que surgiria la Civilis obligatio (16), con lo que distanciaba el individualismo tradicionalmente propio del Derecho Natural del talante necesariamente mas objetivo del Derecho Civil. En el marco su esta propuesta irenista y multiple, casi necesariamente contradictoria (17), el nombre de Grocio fue asociado tambien a los individuos libres viviendo en el estado de naturaleza, y quiza en mayor medida, el represento la nueva nocion depersona, que era vista como un ser dotado de cualidades morales, fundamentalmente la de la libertad (18).

Pero nadie se engano sobre las pretensiones de Hugo Grocio: El fue un hombre conservador, piadoso arminiano, y en modo alguno proponia subvertir la ciencia juridica ni el orden social. No tuvo un talante rupturista, como indicaba Hervada (19), y se atrinchero tras las naturalezas inmutables que el habia aprendido en los libros de los ultimos escolasticos espanoles, a los que citaba con tanta profusion. Los que deseaban un nuevo orden lo descalificaron al mismo tiempo que lo alababan. Su obra habia servido para iniciar la mayor revolucion en el mundo del Derecho, pero estaba destinada a ser superada en pocos anos. Por esto, vemos como uno de los jusnaturalistas mas influyentes a finales del siglo XVII, Johann Christian Muldener, indicaba que era preciso combatir las obras de los escolasticos, entre los que se encontraba Grocio, porque habian mantenido que los actos eran por si mismos buenos o malos, incluso antes de que intervenga la calificacion que les otorga la voluntad de Dios (20). Lo mismo le achacaba el autor anonimo que reproducia Samuel Cocceius en su obra sobre el Derecho Natural, que le reprochaba a Grocio mantener la existencia de un orden metafisico (21). Thomasius aludia al polvo escolastico que aun quedaba en las paginas de Grocio (22), y en otras ocasiones explico que el no podia aceptar las remisiones grocianas a la Ley Eterna (23), porque la Ley Eterna era un figmentum Scholasticorum (24). Fue logico que todos coincidieran en que Samuel Pufendorf inauguro otro camino (25).

d) Los Reformados aportaron sus propias exigencias

El factor confesional estuvo presente en estas divergencias, y no siempre el sentido comun logra explicarlas. El dato cierto es que los heterodoxos que surgen en el siglo XVI de la mano de Lutero rechazaron tanto la ciencia juridica como la filosofia existentes; en un primer momento optaron por el Derecho canonico, a pesar de que entonces era creacion integramente catolica, y mas tarde optaron por aquella mixtura de filosofia, teologia, Derecho y doctrina etica que fue llamada Derecho Natural moderno. Por lo que hace a su apego al Derecho Canonico (26), hay que suponer que se deslizaron por los nervios subjetivistas que eran propios de este ordenamiento juridico, pues el Jus Canonicum de entonces estaba basado en muy buena medida y desde tiempos tempranos en la categoria del Derecho subjetivo (27), como ha mostrado convincentemente Brian Tierney (28). Poco sabemos aun sobre las razones del apego del Jus Canonicum a la figura del Derecho subjetivo, y lo que dijeramos no pasarian de constituir conjeturas. Si esta claro, incluso por el tenor de las fuentes de este momento, que los seguidores de Lutero fueron poco amigos de Aristoteles y del objetivismo propio del Derecho romano y romanista.

Estos reformados, de forma bastante confusa y lenta--hablamos de un periodo de ciento cincuenta anos, desde la Reforma de Lutero a la aparicion de las obras de Pufendorf--, se inclinaron progresivamente por las doctrinas que se presentaban bajo la capa del nuevo jus naturale (29), por lo que las disputas sobre el orden social cobraron un color claramente confesional, con las correspondientes antipatias que iban mas alla del factor academico. Asi, el inimicus se convirtio en hostes, segun la terminologia de Darjes (30). Como se trataba ni de mencionar a los escolasticos, el referente de los apoyos y criticas fue Grocio. No supone caer hoy una actitud supervaloradora de las aportaciones de los escolasticos tardios, si indicamos que la frontera discriminadora entre una actitud y otro era, al menos desde el punto de vista de lo mas externamente perceptible, la simpatia por los espanoles. Ya publique un estudio, hace anos, en el que trate algo mas extensamente este tema; para aportar algun dato nuevo y expresivo sobre estas simpatias y antipatias, vemos como Heineccius, de ordinario tan conciliador, afirmaba que es licito siempre y en cualquier sitio hacer la guerra a los espanoles, porque entre ellos abundaban los homosexuales (31).

e) Samuel Pufendorf encauzo la discusion

Pufendorf se formo en este ambiente de tensiones, y entendio que el era el hombre elegido para clarificar las ideas. No es facil escribir sobre el, porque no fue en modo alguno un hombre sencillo. Casi siempre soberbio y en tono insultante (32), se peleo con los que trataban el Derecho Natural, y harto de discusiones aisladas publico su <<Eris scandica>>, en donde trata uno a uno a sus principales enemigos, descalificandolos por todos los medios posibles, tambien en el plano personal; el peor rapapolvos se lo llevo Nicolas Beckmann, que habia sido amigo suyo. Pufendorf se declaro ante todo nominalista. En este punto se distancio decisivamente de Grocio. El Derecho natural estaria constituido por los mandatos de Dios a los hombres que nos ordenan fomentar la sociabilidad; como estos mandatos no pueden constituir 'entidades sustanciales' declaro que eran simples modos, modi. Cabe que nos preguntemos si el trato de construir un ordenamiento de Derecho Natural haciendo juegos logicos desde el mandato inicial de la sociabilidad.

No es posible responder decididamente a esta pregunta. El mismo estilo sincretico de que hizo gala Grocio esta presente en las obras de Pufendorf. Porque de un lado expuso muchas paginas-- su obras fueron especialmente extensas-- repletas de reglas de conducta obtenidas o deducidas desde el Derecho Natural, y por esto Anselm Desing le acuso casi un siglo mas tarde de no haber hecho sino expoliar y repetir reglas de la vieja teologia moral escolastica (33). A tenor de este nervio de su pensamiento podriamos pensar que el buscaba concreciones logicas desde el principio de la sociabilidad. Pero de otra parte, el nos ordeno considerar a la naturaleza como contradistincta de Dios, y reconocer que la naturaleza no obliga u ordena nada, y que el unico dato que nos ofrece el

Derecho Natural es la persona, que es un ser que no reconoce superior. La persona goza de una esfera de libertad (la llamo tempranamente 'sphaera moralis'), que tiende a ser lo mas dilatada posible, porque cada esfera es difusiva por si misma. Como dialoga continuamente con Hobbes, propone unjus o libertad inicial en el estado de naturaleza que sera recortada despues por las leyes humanas para hacer posible la convivencia: El reprodujo de forma canonica la vieja regla de <<jus seu libertas, lex quae constringit>>, de forma que el dato natural implica siempre libertad, y el momento legal siempre es opuesto a aquella libertad primera, por lo que la ley nunca puede ser natural; una ley natural seria una contradictio in terminis (34).

f) Jus seu libertas, lex quae constringit

Asi quedaron enfrentadas dos actitudes: una insistia ante todo en la ley natural como fuente del Derecho, y arrastraba consigo una fuerte carga de la nueva metafisica --siempre basada en el criterio ex objecto-- que respaldo Gabriel Vazquez de Belmonte y recogieron generosamente Luis de Molina y Francisco Suarez. Fue de hecho la actitud de los creyentes, que sabian que tras los nominalismos y correspondientes individualismos venia una marea laicista (35), y ellos se encontraban seguros bajo el amparo de esta nueva metafisica esencialista moderna que no tras la obra de Tomas de Aquino, al que no parecian conocer (36). Ya indique que el refugio de estas personas fue el <<De jure belli ac pacis>> de Grocio que, precisamente por sus contradicciones, se trataba de una obra que era hasta cierto punto escolastica.

La otra forma de pensar, que segun Holberg era ya la triunfadora en la primera mitad del siglo XVIII (37), partia desde las personas aisladas, situadas en el estado de naturaleza, porque esta mentalidad entendia que esta era la primera exigencia del Derecho Natural, de modo que considerar naturalmente--es decir, en el inicio de cualquier consideracion verdaderamente cientifica-- a una persona, implicaba estudiarla aisladamente. Este estudio del ser humano aislado fue llamado 'derecho natural absoluto', que en realidad era una descripcion de la naturaleza humana individual y aislada: el genero humano aparecia compuesto por individuos que eran razonablemente egoistas, petulantes, orgullosos y chismosos, todos dotados de la misma fuerza o poder segun sujus o derecho originario. Desde el estudio del derecho absoluto pasaban al derecho natural hipotetico, que solia componer la segunda parte de cada tratado. Se llamaba asi porque sus autores partian desde la hipotesis de considerar al hombre bajo estados adventicios, como eran la familia o la vida politica.

Normalmente estos estados hipoteticos o segundos estaban originados por pactos entre los hombres libres. No seria incorrecto afirmar que el pacto era la unica categoria juridica que conocia el nuevo Derecho Natural, y asi lo mantuvieron pocos anos mas tarde Henricus Koehler o Johann Gottlieb Schmauss. Porque Grocio habia reconocido tres fuentes del sometimiento: el nacimiento. el contrato, y la guerra (se referia a los prisioneros hechos en la guerra), pero Koehler ya afirmo abiertamente que todas las formas de sometimiento habian de reconducirse al contrato.

La existencia de estas dos lineas de pensamiento, una insistiendo en el jus o libertad natural y la otra en la lex naturalis siempre constrictiva, vuelven dificil la comprension de las explicaciones de Pufendorf. Linguet indicaba que <<Pufendorf, al comienzo de su libro, no va por lo derecho, ni es claro. Realmente, no nos presenta ni las mismas palabras, ni los mismos objetos. Siempre manifiesta el mismo estilo, el mismo gusto, la misma oscuridad, y yo pienso sinceramente que el no entendio lo que expuso en su primer libro>> (38). Este primer libro es el que comienza los <<Ocho libros del Derecho Natural y de Gentes>>, la obra capital de Pufendorf.

g) Metafisica tardia y nominalismo: el voluntarismo divino

Este fue el contexto en el que situo el nominalismo que estaba en la base de estas construcciones, que estuvieron plagadas de oscuridades, contradicciones y desviaciones de los temas aparentemente estudiados, de modo que bajo pretexto de tratar un tema, introducian frecuentemente otro distinto; pero nadie se enganaba porque todos sabian que lo estaba realmente en juego era la prosecucion o el rechazo de la cultura heredada, y parte de ella era la fe cristiana. No hubo apenas discusiones explicitas sobre los fundamentos epistemologicos del nominalismo, porque el siglo XVII estuvo repleto de filosofia de la ciencia pero no se intereso apenas expresamente por las polemicas sobre el nominalismo que habian sido tipicas del siglo XIV.

Ademas, el siglo XVII y la Ilustracion sustituyeron las discusiones sobre los universales por las discusiones sobre el voluntarismo divino. Pues los ultimos escolasticos espanoles, desde Gabriel Vazquez de Belmonte, se apartaron de las matizaciones del tomismo y se encerraron en un fuerte objetivismo metafisico que afirmaba la existencia de un orden noumenico de ideas que, manente natura rationali, era vinculante para Dios mismo. Esta fue la solucion que a veces siguio Hugo Grocio, y el nombre de Grocio fue asociado durante un siglo con el mantenimiento de este orden inteligible que, por constituir la misma razon divina, era uno con Dios y componia la Ley Eterna. Los defensores de la ley natural entendieron, a lo largo de la Edad Moderna, que la defensa de este orden de ideas inmutable era la condicion imprescindible para hablar de ley o Derecho Natural. Pero los nuevos jusnaturalistas--los propugnadores del jus naturale laico frente a la lex naturalis metafisica-- vinieron a ser discipulos de Hobbes (aunque alejados de el en sus tratados politicos) y, desechado el mundo de ideas, naturalezas o esencias existentes en la mente divina, afirmaron un jus naturale inicial que consistia ante todo en libertad individual; dada la debilidad del hombre aislado, era preciso pactar para crear la sociedad y sus leyes y, por tanto, su Derecho, pues esta tendencia nego tambien la ciencia juridica, a la que denego validez o utilidad, e identifico el Derecho con las leyes.

?No podria haber habido una via media entre aquel objetivismo metafisico tan exacerbado y este nominalismo que pretendia fundamentar todo orden social en las voluntades de los que pactaban? Pufendorf la intento aparentemente, ya que afirmo al comienzo de su <<De jure naturae et gentium>> que la ley natural se componia de los preceptos objetivos que Dios nos habia ordenado observar, aunque estos preceptos, por ser resultado de una voluntad contingente de Dios, no componian sustancias metafisicas, sino meros 'modos', modi, y los llamo entes morales, entia moralia: Asi destacaba que no constituian sustancias metafisicas, sino solo unas formas intimas de ser. Pero esta doctrina solo componia declaraciones incoherentes, porque Pufendorf--siempre dialogando con Hobbes-- se decanto en favor de la antitesis jus naturale seu libertas--lex quae constringit. (39)

El siglo XVII planteo asi un dilema: orden metafisico inmutable, o voluntarismo a ultranza. Para defender la nocion usual del Derecho Natural era necesario entonces afirmar la existencia objetiva e inmutable de una metafisica a la que Dios mismo quedaba vinculado. Si no convencia tanta objetividad metafisica, era preciso marcharse al bando opuesto y declarar que el jus naturale se componia de una libertad inicial del ser humano que posteriormente habria de ser recortada por las leyes de origen humano para hacer posible la convivencia. Esta segunda tendencia se alio pronto con la incipiente justificacion del capitalismo, y Locke declaro que el derecho a poseer propiedades individualmente y a transmitir esas propiedades a los hijos antes que a cualquier otra persona, era no solo un derecho innato, sino la ley fundamental de la sociedad (40).

Dicho sea incidentalmente, todo el derecho humano (compuesto ahora solo por leyes coercitivas) cobro un cariz negativo y represor, ya que la unica funcion de las leyes positivas humanas consistia en reprimir parcialmente la libertad humana inicial: el Derecho era un mal necesario. Hobbes fue el primero que expuso esta vision penalista y represiva del Derecho, y fue logico que acabara disenando un Estado que participaba en la mayor medida de este caracter. Desde entonces, el Derecho ha ido acompanado de esta nota negativa y triste por represiva, y ha perdido su caracter creativo de constituir libertades o de repartir bienes. Como fue logico, el Derecho Penal fue elevado a la categoria de paradigma de todo derecho posible, como hicieron por lo general los teoricos alemanes del siglo XIX.

La Escuela de Grocio

Muchos atacaron en el siglo XVII a los escolasticos y a los juristas romanistas, pero los partidarios de Pufendorf y Grocio no entraron normalmente entre si en polemicas expresas. El enorme impacto de la obra de Grocio determino que pronto aparecieran comentadores del <<De jure belli ac pacis>> que, segun Heineccius se dividian en cuatro tipos (41). Hubo no solamente muchos comentarios, sino comentarios de comentarios (42). Si me atengo a las fuentes consultadas, la obra de Grocio fue precedida inmediatamente por otras tres: las de Guillermo Doviatius, Johann Philip Slegvotius y Friedrich Guglielmus Bierling (43). Al ano siguiente de la publicacion del <<De Jure belli ac pacis>> aparecio el estudio de Georg Beyer, <<Delineatio juris divini, naturalis et positivi universalis, ad fundamenta sua revocati>> (44), un estudio que, segun un cierto tono guerrero, afirmaba las tres notas tipicas de los grotiani: la existencia de la Ley Eterna, la Ley natural como manifestacion primera del Derecho, y la utilitas como la palanca fundamental que hace avanzar el razonamiento juridico en los temas humanos. En las decadas siguientes, hasta el final del siglo, fueron apareciendo estudios normalmente ditirambicos sobre el pensamiento de Grocio, y quiza los mas conocidos fueron los de Johann Felden, Johann Adam Osiander y Valentinus Veltheim(45). Esta corriente permanecio, aunque con menos vigor, a lo largo del siglo siguiente, y quiza el tratado mas extenso, de tono extremadamente conciliador entre los escolasticos espanoles y Grocio, y las explicaciones de Grocio y Pufendorf, fue el de Guglielmus van der Muelen, comentado por Gronovius (46).

Lo especifico de esta corriente conservadora fue afirmar la preeminencia de la ley en la epifania de la vida juridica. No se trataba tanto de las leyes civiles como de la Ley natural, que era afirmada como verdadera ley objetiva de contenidos inmutables frente a las pretensiones de quienes querian considerar al jus naturale como la libertad inicial o de facto del ser humano. Si hacemos un breve muestreo, vemos que Homberg explicaba que <<El Derecho viene dictado por la justicia, pues la justicia es una constante voluntad del hombre, y el Derecho es la voluntad constante de Dios, norma de la voluntad humana>> (47). Asi, la Ley natural es la recta ratio desde la que se sigue la ley humana, y que constituye la conveniencia con la naturaleza racional (48). Johann Friedrich Weidler explicaba mas o menos lo mismo pocos anos mas tarde con pretendido rigor en el metodo, pues era profesor de matematicas (49). Thenius explico en primer lugar que el Derecho viene constituido, o se manifiesta ante todo en la ley, de forma que es absurdo suponer que el Derecho sea anterior a las leyes; como la ley natural expresa una justicia objetiva e inmutable, el jus es lo mismo que lo justum (50).

Este tipo de explicaciones gustaron entre los jusnaturalistas mas juristas que preparaban codigos de Derecho racional o natural. Fue el caso de Christian Wolff (51), de Daniel Nettelbladt, que defendio a ultranza el criterio ex objecto en la explicacion de la moral y de la justicia (52), o del siempre sorprendente Georg Darjes, que hizo lo mismo aunque matizando del mismo modo que Coccejus, a saber, que la esencia de lo moral es inmutable porque ha sido querida por la voluntad de Dios, no porque posea una inmutabilidad antecedente a la voluntad divina (53): La misma solucion que la que habia proporcionado pocos anos antes Samuel Coccejus. Ya aludi a como este trasfondo teologico molesto a la escuela de Pufendorf: Nicolas Jeronimo Gundling explicaba--de forma muy representativa del nucleo duro de esta escuela-- que mediante la ley natural buscamos la paz y la tranquilidad, no la conveniencia con la santidad de Dios (54). Realmente, Grocio no se habia referido a la adecuacion de las actuaciones humanas a la santidad de Dios, sino a la participacion de la razon humana en la razon divina que constituye la base de la Ley natural; pero asi quiso entenderlo la Ilustracion, quiza porque era mas facil combatirlo de este modo.

Pufendorf y sus discipulos: aequalis libertas

Nicolas Jeronimo Gundling paso por ser discipulo de Thomasius; es posible, y advertimos influencias, pero Gundling desarrollo un genio especial. El escribia al filo de la filosofia thomasiana, entonces la sencilla, del sentido comun, de corte materialista: Todo un reto con la censura del Kaiser atenta. Pero su capacidad de concision, su expresividad, y el estilo que desarrollo --poco conocido-- confundiendo la lengua latina con la alemana (55), hacen que su obra vaya mas lejos que la de un simple epigono. En su tono personal, el explicaba que <<Omnes homines externe liberi nascuntur: possunt facere, quod placet>> (56). Matizaba que los hombres podemos hacer 'externamente' lo que queremos tanto para destacar la exterioridad de los comportamientos de los que se ha de ocupar el Derecho, a diferencia de la moral (57), como para no quedar comprometido con la doctrina de la libertad de la voluntad, que segun su maestro, era una doctrina papista que unicamente servia para justificar la salvacion eterna mediante las buenas obras.

Ellos hubieron de afrontar el tema, entonces omnipresente, de los status (58); porque fue propio de la jurisprudentia romanista dividir a los hombres segun status o personae. Quiza podriamos confundir ahora este tema con el de los estamentos en que se dividia la sociedad: no era este el caso, porque el Derecho romano no dividia tanto a los hombres segun estamentos como segun sus 'personas'. El status o persona era una cualidad por la que cada hombre usaba de distintos derechos y obligaciones (59), de forma que una misma persona fisica podia portar en si varias personas juridicas: ser ciudadano, marido, heredero o padre. El problema residia en que estas qualitates distintas diferenciaban eficazmente a los hombres y rompian la igualdad que ellos trataban de instaurar (60), y por esto era preciso romper la categoria milenaria de status o persona. Heineccius, de la mano de Samuel Pufendorf, se encargo de ello: en primer lugar reprodujo la explicacion, bastante tradicional, que Pufendorf proporciono del status, y el explico que esta descripcion de Pufendorf era poco precisa, porque hablando con propiedad, como los hombres no pueden quedar modificados fisicamente o por eventos fisicos, alguien solamente puede quedar obligado, esto es, incurrir en una cualidad moral, bien por imposicion de los hombres, bien por su propia eleccion (61)

<<Statum in genere ipse definit auctor, sed parum accurate; nos dicimus esse qualitatem, secundum quam homo ad certa officia obstringitur, certisque juribus fruitur. Ita pater, filius, maritus ... Diximus autem 1) qualitatem moralem, quia eum status homo non habet physica, ita ut ejus natura mutetur, sed vel impositionen hominum, vel per spontaneam electionem>>. Praelectiones Academicae in Sam Pufendorfii ... cit., L. II. [seccio] 1. Cuando habla de imposicion de los hombres se refiere a la legislacion Civil. Fue logico que Heineccius concluyera que el Derecho o la jurisprudentia natural no supone a los hombres viviendo bajo un poder o en una republica civil, pues en estos estados no existen las verdades naturales sobre los derechos y obligaciones de los hombres (62), La verdad natural u originaria es un estado de libertad.

Cabe que nos preguntemos si reconocer las distintas personae humanas supone diferenciar, dividir o discriminar a los hombres. Pues parece que nadie se siente discriminado, o con su igualdad juridica violada, por estar soltero o casado, por ser padre o hijo, por ser funcionario publico o no serio, por ser ciudadano de Venezuela o Espana, y tener, en consecuencia, capacidades juridicas distintas. Parece que aquellos jusnaturalistas modernos no fueron capaces de asumir la diversidad real de nuestras condiciones en sus explicaciones sobre la igualdad de los ciudadanos, y que por esto adoptaron una actitud radical y maximalista --irreal, desde luego-- declarando invalidas o irrelevantes las distintas situaciones humanas y presentando en el lugar del hombre real un ser humano neutro, que no tiene situacion familiar, profesional o social: Buscaron la igualdad entre los hombres borrando cualquier rastro de alguna diferencia. De ahi el mito del hombre moderno, tal como se manifesto, entre otros muchos, en Rousseau, un mito que, segun Carl Schmitt, esta basado en la previa homogeneizacion de los ciudadanos (63).

Si hacemos una breve rapsodia de las opiniones expuestas sobre este tema, vemos que en el estado de libertad cada cual puede hacer lo que quiera, escribia Gundling, y cada uno es juez de sus propias acciones, de forma que nadie puede ordenarle nada, porque el es su igual; por esto, nadie puede decirle a otro: <<Tu pecas>> (64). El situo el fundamento ultimo de esta igual libertad en la equiparacion del fas con el jus, y en el hecho de que todos los hombres estan dotados de razon (65). Concedio mucha importancia a la igualdad, que aparece en sus explicaciones como el fundamento logico de la libertad, y llegaba a explicar que despreciar a otro consiste en tratarlo como desigual (66). Christian Wolff situo la tesis de la igual libertad como un dato evidente por si mismo: <<Nadie tiene por naturaleza un derecho sobre los comportamiento de cualquier otro>> (67). Siguio el ya entonces viejo camino de suponer que, al ser todos iguales en un inicio, quien pretenda un Derecho que se aparte de esta igualdad, pretende disponer de un privilegio, y la naturaleza no otorga privilegios a nadie (68). Heinecke, latinizado Heineccius, partio igualmente desde la situacion ideal y primera geneticamente en estas construcciones jusnaturalistas: el estado natural es entre iguales, por lo que no existe naturalmente poder ni sujecion, y es en consecuencia un estado de libertaff (69). Esta igual libertad debe ser respetada porque el derecho permisivo natural--jus permissivum naturale-nos ordena no molestar a los demas en su libertad (70).

Estos jusnaturalistas no afirmaron una libertad o libertades que se pudieran determinar juridicamente de forma positiva. Su influencia en la genesis de las libertades politicas fue enorme, pero el campo del Derecho es distinto. Ellos expusieron dos tesis: una, que todos los hombres somos iguales segun el Derecho Natural, y la otra, que la unica obligacion legitima es la originada desde el propio consentimiento. Se oponian a la evidencia, pues es patente, amigo lector, que tus competencias y deberes, si eres padre, ciudadano o profesor de Universidad, no siempre se fundamentan ni en el consentimiento que libremente hemos prestado, ni en un consentimiento tacito o implicito: la exigencia de que el profesor explique con claridad no proviene desde ningun contrato real o ficticio. Para exponer su argumentaciones recurrieron a un expediente retorico: en un primer momento argumentaron que naturalmente--en el status naturae-- todo Derecho consiste en una facultad, facultas (71), en un poder de un hombre sobre otro hombre que puede ser ejercido ad libitum, y supusieron que es ejercitado en beneficio de su titular (72). En un segundo momento explicaron que naturalmente todos los hombres somos iguales, pues nadie dispone de modo innato de un poder sobre otra persona, ya que esto constituida un privilegium, y la naturaleza concede igualdad, no privilegios.

Asi, el tema de la igualdad juridica humana se resolveria, segun este camino, en una ausencia de poderes innatos; estos jusnaturalistas realmente no afirman decididamente una libertad que se pudiera concretar positivamente, sino que postularon una ausencia de imperium, de poderes (73). Al tratarse de una libertad meramente negativa, el problema de la libertad humana se resolveria en una cuestion de ausencias, y en el momento de explicar mas extensamente que es la libertad, Heineccius se refiere ante todo a la libertad en general natural ya aludida; en un segundo momento trata la libertad del Derecho de gentes, que es aquella por la que nadie esta sometido al dominio domestico, y a la que se opone la esclavitud; en tercer lugar esta la libertad civil o politica, por la que nadie esta obligado a obedecer a un superior o imperante (74).

Estas libertades tienen en comun un sustrato al que Heineccius llama espontaneidad, porque <<da libertad natural es lo mismo que la espontaneidad, que nos la otorgo la naturaleza, para que obremos sin necesidad mecanica>> (75). La espontaneidad se encauza en un segundo momento --que es el propio de la libertad-- a traves de la facultad, esto es, de la posibilidad de optar entre dos posibilidades (76). Tenemos otra triada en los inicios de esta mentalidad: Spontaneitas-Facultas-Philautia. El criterio que nos sirve para decidimos solo puede ser la propia utilidad (77). Carl Ferdinand Hommel no quiso entrar por este camino tan estricto de la Selbstliebe o Philautia e indico unicamente, de acuerdo con las fuentes romanas, que <<Est autem libertas potestas faciendi quae velis. Ergo facere quae velis, naturajustum est>> (78). El siempre sorprendente Schmaua anadia que el ser humano poseia la gran prerrogativa de vivir al margen de leyes (exlex seyn) de forma que puede seguir su propia voluntad y ser su propio soberano (79), y esto le es posible porque sus instintos naturales no forman un conjunto ordenado en el que observemos direcciones: pues Dios ha de ser considerado no como un legislador, sino mas bien como el creador de ellos (80).

Libertad, nominalismo, positivismo

A la altura de la mitad del siglo ilustrado se dibujaba una nocion de libertad individual que estaba basada en dos datos basicos: ausencia de privilegios o poderes en el status naturalis --que deviene asi un status libertatis--, y en que cada ser humano esta dotado de una facultad para obrar segun la utilidad propia o segun el propio arbitrio.

a) El nominalismo uniformo

Asalta la sospecha de si no estamos ante uno de los casos --desde luego el mas basico-- en el que investigador social toma la presencia como signo de ausencia. Pues la libertad individual ha de convivir con las cosas, y parece que fue propio de la Modernidad afirmar que la presencia de las cosas --con sus exigencias imperiosas-- ha de negar la libertad del hombre: esta parece ser la intuicion mas en la base del nominalismo moderno. Notemos que estamos ante un pensamiento vulgarizado que se atiene a una faceta del problema total para, desde las exigencias ya supuestas en ese sector, teorizar sobre la totalidad de la cuestion. Querer contestar en terminos generales a esta cuestion nos llevaria otra vez al pensamiento abstracto --segun lo llamaba Hegel-- que pretende resolver lo que es practico desde un postulado teorico, y asi resultaria, otra vez, que las consideraciones simplemente logicas o intelectuales invaden el campo desde el que ellas dependen, sin apreciar que son los elementos ya insilogizados los que han decidido por anticipado lo que podamos decir. El gran Caballo de Troya que opera dentro de estas argumentaciones es posiblemente esa actitud nominalista que nadie define y ni siquiera describe a no ser que por descripcion entendamos las explicaciones de Locke sobre el flujo fenomenico que llega a los sentidos.

Ademas, la actitud nominalista --pues parece que estamos ante todo ante una actitud o un deseo-- borro los relieves del terreno en el que opera la consideracion cientifica y nos situo ante una llanura indefinida en la que --otra vez segun la expresion hegeliana-- todos los gatos son pardos. La negacion de la libertad individual esta en la base de toda filosofia practica que siga los vientos del nominalismo: una expresion --la de nominalismo-- que debe ser rechazada por su extraordinaria indeterminacion, pero que es eficaz para designar (sin pretensiones de exactitud) un estilo de vida. Desde esta llanura representada intelectualmente, carente de puntos de referencia, los discipulos de Kant afirmaron una lex permissiva originaria (81), y los positivistas una lex constrictiva originaria o Deber-Ser (82). Si reconocemos las cosas --aunque se trate de cosas tan elementales como las exigencias de la compraventa de un bien inmueble, o la conduccion de un vehiculo, o de ser marido--, es necesario concluir que cada cosa clama por su derecho; pero si entramos por el campo de la inconcrecion es facil afirmar cualquier generalidad, pues toda negacion introduce una universalidad desde la que es facil argumentar.

b) Intervino el materialismo

Losjusnaturalistas del siglo XVIII fueron ateos frecuentemente, y se sumaron sin ninguna actitud critica a la vision mecanicista y newtoniana del todo del mundo, al que los alemanes llamaban el Trabant o el Weltall. Negro, que era creyente, publico como apendice a la segunda edicion de sus <<Principios>> un tratado de teologia natural o Teodicea, porque no estaba de acuerdo con el uso que los materialistas estaban haciendo de su propuesta teorica mas general. Pero fue una voz inutil porque ya se estaba imponiendo la consideracion del universo como una maquina con engranajes: el anterior siempre causa del movimiento del posterior, y ni el hombre ni Dios tenian cabida en este mundo. Los creyentes, que tambien habian aceptado acriticamente este mecanicismo universal --una cuestion de porosidad, dado el enorme prestigio del nuevo metodo cientifico--, supusieron un 'Deus ex machina', de modo que Dios seria el creador de las formas o del movimiento, que despues contempla pacientemente su obra. El hombre fue visto como una parte del engranaje cosmico, en el que tenia sitio fijo y determinado. Realmente, ?cual puede ser el puesto del hombre en un mundo newtoniano?

Hay que cuestionar si unos autores que normalmente fueron materialistas podian hablar de la libertad humana. Thomasius la habia negado alegando el argumento que ya conocemos: se trataba de una doctrina papista establecida para hacer posible la salvacion mediante las buenas obras; como el, protestante, no aceptaba la salvacion eterna por los meritos propios, rechazaba desde su pretendida ortodoxia confesional la doctrina usual sobre la libertad (83.) Gundling explic6 en un primer momento que la libertad individual es un derecho innato o connato concedido por Dios (84) , pero despues hubo de argumentar que no podemos hablar de un derecho interno, porque el hombre no goza de libertad interna, sino unicamente de libertad externa (85), porque <<no existen ideas innatas en la moral>> (86). Se trataba de un razonamiento pobre. El reitera la pregunta: ?Existe o no espontaneidad en las acciones humanas.'? Respondio echando fuera el balon: <<La cuestion de si la voluntad puede actuar espontaneamente es vana, porque es tanto como preguntar si la voluntad puede querer>> (87). Daniel Nettelbladt, siempre mas conservador, se contento con aludir a los jura connata en que se desgrana la libertad (88) y Darles mostro claramente sus simpatias por Hobbes y explico que el opinaba como el ingles, que este estado moral absoluto es un estado de igualdad o, por decirlo con Hobbes, un estado de libertad natural (89).

La Ilustracion se encontro encorsetada entre dos representaciones absolutas: de un lado la indeterminabilidad del arbitrio o la facultad en que consistiria la libertad individual, y de otro la concepcion mecanicista del movimiento del universo y de la actuacion del hombre. La negacion de aquella iadeterminacion o facultad se vio reforzada decisivamente por la imagen del mundo de la Edad Moderna; aunque hablando con mas precision, habria que hacer caso a Heidegger cuando nos indica que no estamos tanto ante la imagen del mundo propia de la Edad Moderna, como de la imagen moderna del mundo, pues fue propia de esta epoca la pretension de querer encapsular el mundo, de modo que el espectador se sintiera lejos de el, y quisiera abarcarlo como una totalidad comprensible. Por ello, las expresiones --asi lo explica en sus Holzwege-- de imagen moderna del mundo e imagen del mundo de la Edad Moderna son sinonimas. Como la Modernidad adelanto asi los terminos de su propia dialectica, la conclusion primera se impuso irresistiblemente: todo es lo mismo, y el hombre se considero ante todo como un esfuerzo de voluntad, posibilitado por sus musculos, que pugnaba contra la resistencia uniforme de la res extensa. Cabalmente, el hombre mismo no parecia sino una parte de la misma extension que el trataba de modificar. Y por este camino subliminalmente vivido, el materialismo moderno fue coherente con sus axiomas y hubo de negar la libertad interna del hombre. Si el ser humano no dispone de libertad interior tampoco debieran haber afirmado las manifestaciones extemas de esa libertad ya declarada de antemano inexistente, pero esta coherencia hubiera privado de sentido a sus propuestas doctrinales.

c) Hombre, voluntad, praxis

Desde este talante nominalista asumido, el unico principio activo del comportamiento humano hubo de ser reconducido a la voluntad: <<La voluntad es el fundamento de todas las acciones humanas que no son necesarias y constituye la mayor potencia o facultad a la que deben dirigirse todas las demas potencias del almas>, explicaba Gundling (90). Ellos trataban de explicar el movimiento humano de acuerdo con la terminologia tardoescolastica que habian heredado. Quiza el filosofo en el que mejor se trasluzca su formacion escolastica es Locke: le delata la rigurosa trabazon entre los teoremas que componen sus explicaciones, el uso del esquema de sujeto-verbo-complemento, el empleo omnipresente de la causa eficiente que desencadena la produccion del complemento directo o el efecto, el esquema de antes-ahora-despues, etc. Ellos afirmaron combativamente que el hombre mismo --sin determinar mas-- es la causa suficiente de sus acciones (91), porque, al parecer, les repugnaba entender que el hombre pudiera ser enjuiciado por algun dato no humano (que ellos interpretaban como necesariamente inferior a la humanidad) o por alguna creacion suya. Por esto mantuvieron que racionalmente en la causa encontramos ya el fundamento de lo que hay en los efectos (92). Mantuvieron que la esencia del alma humana --una forma de expresarse-- consiste en fuerza por la que actuamos espontaneamente (93), esto es, sin direccion definida. Esta fuerza era ejercida mediante adiciones y sustracciones, segun Hobbes: Gundling repite casi lo mismo: <<La mente es tina y tiene la potencia de entender, esto es, de numerar, sumar, sustraer, multiplicar y dividir, y despues tiene tambien la capacidad de querer>> (94). Thenius ya habia denunciado este proceder que sumaba y restaba pasiones aritmeticamente, que segun el privaba al hombre de su libertad (95); se oponia a que llamaran leyes a este tipo de razonamientos mecanicos que eliminan la libertad del hombre y lo convierten en una maquina (96). Pero este tipo de objeciones estaba destinado al fracaso porque el nuevo mos geometricus solamente entendia de cosas materiales, de modo que, como explicaba Thomasius, toda la filosofia de los 'espiritus' debia ser explicada por la ciencia de la Pneumatologia (97). Las relaciones entre el mundo y el hombre han de ser explicadas desde la Mecanologia (98), porque el hombre y el mundo forman un Systema, realidad que muestra a los seres conexos de tal modo que las operaciones de uno determinan o constituyen las operaciones de otro (99).

Los autores del siglo XVII habian supuesto un mundo de esencias y voluntades. Suarez aunaba las esencias inmutables en el caso del Derecho Natural con las voluntades humanas para explicar el Derecho Positivo. Pufendorf hizo lo mismo a veces, aunque sustituyo las esencias por la voluntad divina (100). Pero si el aparente jusnaturalista se introducia por un camino materialista, ?en que puede dato que vaya mas alla de las voluntades de los hombres tal como se nos manifiestan fenomenicamente puede hacer consistir su propuesta reformadora? Supusieron un sujeto activo que ha de transformar su entorno, pero no se pusieron de acuerdo sobre los criterios a los que habia de obedecer tal transformacion.

Ante la perplejidad, recurrieron a acentuar la capacidad del hombre, como buscando compensar con este dato positivo la falta de fundamentos, y Heineccius indicaba unicamente que observamos varios movimientos en el hombre, que son distintos segun que su principio sea interno o externo; si es externo los llamamos acciones, si externo, pasiones (101). En Nettelbladt, autor ahora especialmente interesante por su talante conservador, observamos como escalona en torno a los actos de voluntad todo el mundo del Derecho: los negocios juridicos, las declaraciones de la mente, las aserciones para prestar algo o abstenerse, las promesas, y las donaciones mortis causa (102). Daries, siempre mas radical a pesar de su profesada escuela wolffiana, explicaba que el alma humana suele estar --como la experiencia ensena-- en un estado de indiferencia (103), y es suficientemente manifiesto por la misma experiencia que nuestras acciones son formalmente contingentes (104), por lo que --al ser contingentes-- la necesidad de actuar sera solamente hipotetica (105). Una elegante y escolastica negacion de la libertad.

La doctrina de la imputatio, de tan amplia fortuna una vez que la hubo popularizado Thomasius, suponia un hecho o accion que, por fuerza de la ley, se le imputaba objetivamente a un sujeto agente, al modo como los comerciantes imputaban una deuda a alguien, por constar en el libro de contabilidad: Auf Rechnnung referre (106). Todos exigieron voluntariedad personal para imputar una sancion a una persona, pero vemos como en primer lugar de sus explicaciones aparece la accion, como realmente dada o existente, y solamente en segundo termino el sujeto agente, que ahora viene representado por el dativo --en Latin illi o cui-- a quien se imputa el acto; precisamente porque se ha imputado ese acto a alguien, ese alguien se presenta como autor de esa accion' (107). Fue logico que el hombre que actua o quiere actuar libremente desapareciera de sus explicaciones. Hobbes ya habia indicado que el sujeto es aquello que esta detras de la accion (108). negandose a concederle la categoria de substantia, y en la pluma de Joachim Georg Darles, la persona queda como la sombra trasera de las acciones. Hay que tener en cuenta la nota de no necesidad-- necesidad hipotetica-- que Darles habia atribuido a los actos del hombre. No se trata de que Daries sentara la unica verdad de la Ilustracion, pero si de que, de modo mas o menos preciso, hablaba por el espiritu dominante entonces; al ser contingentes los motivos para la actuacion-- Darles no quiso precisar mas-- nadie puede alegar un verdadero Derecho que se fundamente mas alla de su arbitrio. Asi, el resultado paradojico de esta aventura que comenzo negando las cosas para fortalecer la voluntad del individuo, fue la desaparicion doctrinal, ya en plena Ilustracion, de la nocion misma de persona en nombre de la objetividad de las normas.

Para acabar

La volatilizacion del caracter real de las mediaciones humanas fue hecha posible por el nominalismo que heredo y transmitio Samuel Pufendorf, y el lema de la nueva era pudo haber quedado resumido en su declaracion <<Res, quatenus sub objectum juris, in censuro entium moralium proprie referemus, opus non videtur>> (109). El Derecho, a falta de este caracter de relacion real, quedo compuesto por normas, esto es, por actos de voluntad. Tal fue la doctrina mayoritaria de la Edad Contemporanea. La figura elegida para dar a los elementos atomicos del Derecho algun tipo de estatuto ontologico fue la categoria de la norma. No se trato tanto de una afirmacion decidida como de encontrar un remedio a una realidad que, simplemente, habia quedado vacia. Pues la ciencia del Derecho premoderna habia hablado de actos de justicia pero, a falta de esta naturaleza de nuestros actos, ?en que podian consistir las manifestaciones primarias de la vida juridica sino en las ordenes de una persona a otra u otras? (110).

La nueva nocion de persona que propuso Pufendorf tras los pasos de buena parte de los teologos ianteriores, era un ser que no reconocia superior pero, paradoj icamente, quedaba obligada por las voluntades de las otras personas: Parece que este sector del jusnaturalismo de la Edad moderna conspiro para proponernos ante todo un ser libre que, en un segundo momento, quedaba bajo las voluntades de sus iguales. Kant trato de hacer ver que esto no era libertad (Freiheit) sino arbitrio (Willkuhr), pero el suyo fue un grito sepultado en el parloteo de sus discipulos. Pufendorf nego las cosas, y los ilustrados, ampliando la negacion, rechazaron los status seupersonae: ?Tan dificil hubiera sido reconocer que un hombre, por el hecho de ser padre o tener una profesion ya tiene Derechos y deberes determinados por una objetividad mas alla de todo contractualismo y de la que han de nutrirse las normas?

La perdida del caracter real de las mediaciones quedo suplida de momento con el nuevo caracter personal que adquirian, pues la palabra persona y el adjetivo personal siempre han gozado de prestigio. Ya Thomasius se planteaba si solo el hombre era el objeto primario e inmediato del Derecho, y no dudaba en contestar que si (111). Darles explicaba que la relacion etico-juridica solo podia ser hacia si mismo y hacia los demas (112). Estos planteamientos de las mediaciones sociales eran correctos en principio, pues las relaciones se producen ante todo consigo mismo y con las demas personas. Pero la pretension personalista--por asi decir- que encerraban no venia justificada por la pretension anexa, a saber: Que un hombre solamente se podia medir desde su propia voluntad o desde la voluntad de los demas. Ya indique que a ellos debia parecerles indigno que las relaciones entre las personas vinieran medidas bien por algo no humano, o bien por categorias ideales, como eran las esencias universales de las que tanto escribieron Gabriel Vazquez, Molina, Suarez y, tras ellos, Grocio. En su ambiente materialista lo ideal era como sinonimo de espiritual, y los espiritus no eran mas que cuerpos finos, fluidos e invisibles, como declaraba Hobbes (113), que segun Daries y otros se regian --como vimos- por las leyes de la Pneumatica.

Toda obligacion habia de tener una causa eficiente, pues aquella mentalidad redujo la realidad a manipulacion de la realidad segun el esquema de causa eficiente y efecto. Asi, ese extrano mundo del hombre, como es el de la moral y el Derecho, compuesto ante todo por cuerpos invisibles y finos, habia de tener una causa activa, que era la voluntad de aquella persona que imponia la obligacion, y una parte pasiva, que era la persona obligada (114). Al parecer, de por medio se interponia la realidad en que propiamente consistia el Derecho: El mandato o norma. Cuando el positivismo cientifico peligro por la tendencia general de la ciencia a convertirse en empirismo, a finales del siglo XIX, los positivistas reaccionaron y reafirmaron el mundo magico y algo espiritual de las normas: El Derecho se componia de normas, no de hechos, como son las personas con sus necesidades, y la propia nocion de persona desaparecio tras la realidad afirmada de las normas: No hubo que esperar a que Kelsen nos explicara que la persona es un simple punto ideal de imputacion de un sector de las normas juridicas: Daries ya habia dejado a la persona como la sombra trasera de sus actos.

Perdimos asi la nocion de cosa y, pocos anos mas tarde, la de persona. El cives romano se relacionaba con sus semejantes a traves de las mediciones que proporcionaban las cosas, sus contratos y las leyes; el esclavo no tenia personalidad Civil, por lo que no se relacionaba ni por las leyes, ni por sus contratos --a menos que alguien quisiera tener en cuenta la naturalis obligatio, en principio sin efectos Civiles-, ni por las cosas: Estaba bajo la voluntad de sus amos. Las cosas, los contratos y las leyes formaban el fundamento de la condicion de ciudadano, para quien la vida Civil existia tasadamente en funcion de las necesidades humanas (115). Pufendorfy, tras el Thomasius, Achenwall, Daries y muchos otros, nos sometieron directamente a la voluntad de los otros sin reparar en que la personalidad asi entendida es el principio de la prepotencia. Achenwall, siempre tan cuidadoso y tan riguroso en sus descripciones, nos explicaba que <<obligar a otro significa invadir su cuerpo, o aplicarle un mal por el que su cuerpo queda afligido>> (116). <<Cogere alterum significat corpus ejus invadere, seu malum alteri inferre, quo corpus ejus affligitur>>. Prolegomena juris naturalis in usum auditorium. 4a ed. Gottingen, 1774, cap. 6, [seccion] 98. Expone esta declaracion al tratar la definicion de la obligacion perfecta, es decir, la juridica, a diferencia de la obligacion moral que, desde Gundling, fue llamada obligacion imperfecta.: Toda una descripcion penalista del Derecho. Parece que Sartre tenia de algun modo esta nocion tambien del Derecho cuando escribia que <<L'enfer, ce sont les autres>>.

Notas

(1) Molina y Suarez ampliaron extraordinariamente el ambito del Derecho Natural porque entendieron que todas las soluciones 'justas' respondian a una esencia metafisica que podia ser captada sin mas por el intelecto humano. Pero el gobierno de la cosa publica estaba regido solamente por las ordenes del gobernante politico, y la validez del conjunto de estas disposiciones gubernativas estaba determinada en su origen por el hecho de que este gobernante dispusiera de la jurisdictiosuficiente. El Derecho Positivo --que se ocupaba de aquellos temas sobre los que no indicaba nada la Ley natural-era, para ellos, solo cuestion de la jurisdiccion adecuada en el origen de las normas. Consecuentemente, rechazaron la validez juridica del Jus Commune.

(2) Esto no implico que los teoricos del Derecho que unicamente reconocian las voluntades de los individuos fueran ya defensores de la igualdad ciudadana. Buena parte de los jusnaturalistas modernos se pusieron al servicio del Despotismo monarquico tipicamente moderno. Ademas, la esclavitud fue admitida, por lo general sin grandes problemas, a lo largo de la Ilustracion.

(3) Si el lector quiere conocer algunos datos sobre ellos, vid., por ejemplo, R. Weigand, Die Naturrechtslehre der Legisten und Dekretisten von Irnerius bis Accursius und von Gratian bis Johannes Teutonicus. Max Hueber. Munchen, 1967, pags. 1-63. Sobre los teologos, vid. mi estudio El desarrollo de la facultad individual en la escolastica, en el <<Derecho subjetivo en su historia>>. Universidad de Cadiz, 2003, pags. 35-241. (4) Vid.Systema elementare Universae Jurisprudentiae naturalis, Halae Magdeburgicae, 3a ed., 1767, Dissertatio Proemialis, [seccion] 48.

(5) Hice un estudio sobre este rechazo de la cultura anterior, normalmente hecho sobre simples descalificaciones. Vid. La Modernidad juridica y los catolicos, <<Anuario de Filosofia del Derecho << V (1988) pags. 383-410. (6) Sobre estos juristas, excesivamente desconocidos hoy a pesar de su importancia, vid. el estudio de M. J. Rodriguez Puerto, La Modernidad discutida. Universidad de Cadiz, 1999.

(7) Sobre el metodo de conjunto de la ciencia juridica medieval hay pocos estudios. Vid. mi estudio El Derecho natural laico de la Edad Media, en <<Persona y Derecho << pags. 33-100, reproducido en Historia del Derecho natural. UNAM, Mexico D.F., 1999, pags. 11-80. (8) Fue significativo que los primeros ataques de los humanistas contra el Derechono fueran contra tal o cual faceta de la ciencia juridica existente, sino contra la ciencia juridica misma.

(9) Vid. Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien. 7a ed., Scientia, Aalen, 1981, pag. 8.

(10) Vid., por ejemplo, el estudio de A. Guzman, La igualdad natural de todos los hombres en el pensamiento juridico romano de la epoca clasica, en <<Revista de Estudios Historico-Juridicos>>, XIV (1191) pags. 17-42.

(11) Vid. mi estudio Del Derecho natural medieval al Derecho natural moderno: Fernando Vazquez de Menchaca. Universidad de Salamanca, 1977, passim.

(12) Esta es la tesis que mantiene a lo largo de su estudio Liberty, Right andnature. Individual rights in later scholastic thought. Cambridge University Press, 1197.

(13) Vid. Jurisprudentiae naturalis primae lineae. Gottingen, 1751, [seccion] 26.

(14) En el In Hugonis Grotii de Jure Belli ac Pacis. Argentorati, 4a ed., pag. 238, se plantea <<Hispanis unde sit incolarum inopia tanta? Segun el, Espana habian sido emprobrecida primero por la expulsion de los judios decretada por los Reyes Catolicos, y mas tarde por la expulsion de los moriscos.

(15) Vid. In Hugonis Grotii., cit. p.10-11.

(16) Vid ibidem.

(17) Holberg, en su estudio dedicado a mostrar las contradicciones de la nueva doctrina del Derecho Natural, ya destacaba, sobre Groeio, que <<Non pugnat, omnia juris praecepta ultimo ex sociabilitate deducere, et tamen Deum supponere>>. Dubia ... eit., cap. 6 [seccion] 42.

(18) Grocio escribia que <<Ab hac significatione diversa est altera, sed ab haec ipsa veniens, quae ad personam refertur: quo sensus jus est qualitas moralis personae, competens ad aliquid juste habendum vel agendum... Qualitas autem moralis perfecta, facultas nobis dicitur; minus perfecta, aptituto: quibus responder in naturalibus, ille quidem actus, huic in potentia>>. De jure belli ac pacis libri tres Amstelodami, 2a ed, 1651. L. I. cap 1, [seccion] 3.

(19) Vid.Lo viejo y lo nuevo en la hipotesis <<etiamsi Deus non daretur>> de Grocio, en ,Escritos de Derecho natural>>. Eunsa, Pamplona, 1968, pag. 401.

(20) <<Prius quidem faciunt Scholastici, et qui illos hic secutus est, Grotius ... Sententia autem haec, quae actus per se et intrinsecus moraliter bonos aut malos antecedenter ad omnem voluntatem Dei fingit, absurda nimis est>>. Positiones inaugurales in quibus Juris Naturae definitio et fundamentum Halae Magdeburgicae, 1698, Positio I, [seccion] 10.

(21) <<Rectissime autem idem Grotius jure naturae in intrinseca bonitate ac turpitudine constituit, quicquid contradicit Pufendorfi-us sententiae>>. Vid.Tractatus juris gentium de Principio juris naturalis unico, vero et adaequato. Francofurti ad Viadrum, 1702.

(22) Vid.Fundamenta juris naturae et gentium ex sensu communi deducta, in quibus ubique secemuntur principia honesti, justi ac decori. Hallae et Lipsiae, 1718, Caput proemiale, pag. 4.

(23) En lasInstitutiones Jurisprudentiae Divinae libri tres, Halae, 1702, Dissertatio Proemialis, explicaba que <<quae communis doctrina de lege Del aeterna, de convenientia cura sanctitate divina, de moralitate divinam voluntatem antecedentem ... >>.

(24) Vid. Institutiones ... cit., L. I, cap. 1, [seccion] 31.

(25) Johann Franciscus Budde indicaba que <<Longe aliam viam ingressus est Samuel Pufendorfius...>>. Selectas Juris Naturae et Gentiurn Hallae Saxonum, 1704, [seccion] 33. Nettelbladt, en la Historia Juris Naturalis incluida en su <<Systema elementare Universae Jurisprudentiae naturalis>>, cit., aludia mas explicitamente a esta division de las escuelas. Vid op. cit., [seccion] 31. Hollmann, del mismo modo que otros autores, expuso tablas separadas de los seguidores de Grocio y Pufendorf.

(26) Vid., por ejemplo, Arthur Duck, De Usu et Authoritate Juris Civilis Romanorum, per dominia principum Christianorum . Londres, 1678, L. I, cap. 7, [seccion] 16.

(27) Es ilustrativo contraponer el Index Rerum et Materiarum de un Civilista que fuera canonista, Baldo de Ubaldis, por ejemplo, con el mismo indice de la obra de un canonista. En los libros de los canonistas, abundan los terminospotestas ad, dominium, jus ad, facultas y otros similares, que estan ausentes de las obras de los Civilistas.

(28) Vid Foundations of the Conciliar Theories. The contribution of the Medieval Canonist from Gratian to the Great Schism.Cambridge University Press. Reimpresion de 1968.

(29) Todo este proceso estuvo plagado de oscuridades e incoherencias: La doctrina del nuevo Derecho Natural, una vez que hubo salido de las manos de los ultimos escolasticos catolicos, como Lessius o Lugo, fue de hecho, un tema de los protestantes. Pero el Protestantismo no logro elaborar ninguna doctrina sobre el Derecho Natural en el sentido usual del termino, dada la poca confianza de los Reformados en las posibilidades de la razon humana. Asi lo reconocia ya en la primera pagina de su prologo Hans Steubing, Naturrecht und naturliche Theologie im Protestantismus. Vandehoeck und Ruprecht, Gottingen, 1932. Asi, el propio Steubing, dependiente de las tesis fundamentales protestantes, hablaba de la <<Widerspruch im Begriff einer Theologia naturalis>>. Vid. op. cit., pags. 124-161.

(30) <<Inimicus facillime hostis fieri potest>>. Instituciones ... cit., [seccion] 368.

(31) Heineccius explicaba que <<Semper autem contra Hispanos licebit bellum gerere, quia in eo regno libidines nefandae admodum sunt frequentes>>. Praelectiones Academicae in Hugonis Grotii De Jure Belli ac Pacis libros III, Berolini, 1744, pag. 673. Antes, en la pagina 74 de esta obra, habia dejado sentado que todas las guerras son injustas, e indignas de un cristiano: <<Alii in defecto, ut omne bellum injustum, et Christianis indignum Ejus sentencia patroni fuere olim Tertullianus ... Johannes Ferus, Monachus Franciscanus saeculi decimi sexti ... Erasmus Roterdamus...>>.

(32) Es rara la pagina suya en la que no aparece una o varias veces la palabra stupidus. Siempre descalifica a sus oponentes porque, segun el, le tienen envidia.

(33) Leticia Cabrera publico sobre este tema Modernidad y Neoescolastica: Anselm Desing. Universidad de Cadiz, 2001, pag. 161.

(34) Vid. mi estudio Historia Breve del Derecho Natural. Colex, Madrid, 2000, pags. 175-187.

(35) Heineccius ya hablaba abiertamente de que los ateos y deistas negaban la existencia de la conciencia moral. Vid. sus Praelectiones Academicae in Samuelis Pufendorfii De Officio Hominis et Civis libros tres . Berolini, 1742, L. 1, [seccion] 5.

(36) Tomas de Aquino tuvo pocos discipulos. Las Universidades bajomedievales eran Nominales, y la doctrina tomista constituyo en ellas un cuerpo extrano. A caballo entre los siglos XV y XVI, Tomas de Vio (el Cardenal Cayetano) y Juan Capreolus se presentaron como discipulos suyos; pero esta pretension es muy cuestionable. Lo mismo podriamos decir de los escolasticos espanoles del siglo XVI, tales como Vitoria, Soto, Aragon, Banez o Salon. Los jesuitas de finales de siglo, como Gabriel Vazquez de Belmonte, rompieron estrepitosamente con el de Aquino, y por este camino le siguieron Luis de Molina y Francisco Suarez. Sobre estos movimientos, vid. mi estudio Justicia y ley natural: Tomas de Aquino, y los otros escolasticos. Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 2004.

(37) Holberg indicaba que Pufendorf era el triunfador a mediados del siglo XVIII. Vid. el Vorrede des Verfassers en la Einleitung in das Natur- und Volkerrechts. Copenhagen und Leipzig, 1748.

(38) Simon Nicolas Henri Linguet, Theorie des loix Civil es ou principes fondamentaux de la societe. Londres, 1769, pag. 156.

(39) Samuel Coccejus, siempre critico ante el jusnaturalismo usual entonces, se atrevio a mantener que si existia un orden del ser, pero que tal orden provenia solamente desde la voluntad contingente de Dios. Fue atacado tan acerbamente por los conservadores que el se defendio alegando que el se referia a la voluntad santa de Dios, no a Hobbes o a Trasimaco. Aun tardiamente, Heineccius, en sus Elementa juris naturae et gentium commoda auditoribus methodo adiuncta. Edicion de Napoles de 1829, [seccion] 73, comparaba a Coccejus con Hobbes.

(40) Vid. mi estudio El desarrollo de la facultad individual en la Escolastica, cit., pags. 274-278.

(41) Vid.Praelectiones Academicae in Hugonis Grotii ... cit., pags. 2-3.

(42) Holberg denunciaba que <<woruber nicht allein Commentarii, sondernCommentarii de Comentariis, geschrieben worden>>. Einleitung ... cit. Vorrede des Verfassers.

(43) Doviatius, Enarratio in responsa Jurisconsultorum naturalia. Halae Magdeburgicae, 1723. Slegvotius, De Philosophia Juris Consultorum Programma . Jenae, 1724. Bierling, Dissertatio de judicio historico. Lipsiae, 1724.

(44) Fue publicado en Leipzig, en 1726.

(45) Felden, Annotata in H. Grotii De Jure Belli ac Pacis. Amstelodami, 1653. Elementa Juris Universi. Francofurti et Lipsiae, 1664. Osiander, Observationes maximam partem Theologicae in libros tres de Jure belli ac Pacis Hugonis Grotii. Tubingae, 1671. Veltheim, Introductio ad Hugonis Grotii de Jure belli ac Pacis eiusque omnes libros ac singula capita ubi simul Elementa scientiae de juris naturae et gentium Jenae, 1676.

(46) Hugonis Grotii de Jure Belli ac Pacis libri tres cum commentariis Guglielmi van der Muelen. Et Authoris Annotata, ex postrema ejus ante obitum cura nec non Johannis Frid. Gronovius. Ultrajecti, 1696-1703.

(47) <<Jus etiam a justitia inmensum dictar. Nam justitia est constans voluntas hominis: Jus autem constans voluntas Dei, norma voluntatis humanae>>. Dubi ... cit., cap. 7, [seccion] 24.

(48) En el [seccion] 64 de sus Dubia, cit., explica que <<Recta ratio sequitur legem>>, y en el [seccion] 67, que la ley es la conveniencia con la naturaleza racional.

(49) Vid. Institutiones Juris Naturae et Gentium methodo geometricae digestae collataque jure positivo illustratae. Vitembergae, 1731, cap I, Definitio 2.

(50) Sobre la primera afirmacion, vid.Quaestiones ... cit., q. 1, [seccion] 9, en la pag. 4. Sobre la segunda, <<Ut mentem meam distinctam exponem, res ipsae, de quibus Justi vel Honesti regulae praecipiunt, prorsus eadem sunt, vel esse possunt>>. Quaestiones ... cit., q. 3, pag. 87.

(51) Vid. Vernunftige Gedanken von der Menschen Thun und LassenHallae im Magdeburgicae, 2d ed., 1723, 1 Theil, [seccion] 20.

(52) Vid.Systema ... cit., [seccion] 139 en lo que hace a las inmutabilidad de la justicia. Sobre el criterio ex objecto , vid. esta misma obra [subseccion] 19 o 78.

(53) Vid.Instituciones ... cit., [subseccion] 64-67.

(54) Vid.Erlauterung uber Samuelis Pufendorfii De Officio hominis et civis.Hamburg, 1744, L. I, cap. 3, [seccion] 1.

(55) Realizo un desideratum de la escuela de Thomasius, que no solamente quiso una filosofia sencilla, sino igualmente un idioma universitario sencillo.

(56) Via ad veritatem, cuius pars tertia jurisprudentiam naturalem nova methodo elaboratam praesuntis opinionibus aliisque ineptis vacuam sistit. Halae Magdeburgicae, 1715, cap. 3, [seccion] 15.

(57) Un siglo antes, Francisco Suarez, siguiendo los precedentes de la escolastica en la que el se insertaba, ya habia diferenciado con bastante claridad el Derecho de la moral. Vid. mi estudio El desarrollo de la facultad individual ... cit., pags. 229-233.

(58) Daries ya comienza en el paragrafo 1 de sus Institutiones Jurisprudentiae Universalis in quibus omnia Juris Naturae, Socialis et Gentium capita methodo scientifica explanatur. 6a ed Jenae, 1764, el tratamiento de los status.

(59) Nettelbaldt explicaba que <<Persona in sensu generali idem est ac horno. In sensu speciali vero sub personae nomine venit, homo consideratus cum certo statu.Status autem hoc loco est qualitas, secundum quam homines diversis juribus et obligationibus utuntur >>. Systema ... cit., [seccion] 43. Thomasius explicaba que >> Jus persona competir. Persona hic denotat hominem consideratum cum suo statu.Status est qualitas hominem afficiens secundum quam ipsius jus variab>>. Institutiones Jurisprudentiae Divinae, cit., L. I, cap. 1, [seccion] 86.

(60) Nicolas Beckmann explicaba al filo de esta mentalidad --con frecuencia abusiva-- que si la prostituta era raptada no se cometia estupro con ella, pues no era persona honesta: <<Quia si meretrix fuerit abducta, raptus non dicitur commiti, quia non est persona honesta>>. Doctrina juris gentium ex jure naturae, Jure Gentium, Canonico, Divino, Jure Civili Romano, Jure Feudali et Principiis Philosophiae Practicae. Jenae, 1678, pag. 475.La actitud de Heineccius resulta verdaderamente sorprendente. Pues, de acuerdo con su doctrina, nadie puede incurrir en una verdadera obligacion por un evento fisico o natural, como es ser padre o hijo, ya que las obligaciones solamente pueden surgir desde la legislacion o desde la propia voluntad. Resultaria asi que mientras la paternidad o la filiacion no son fuentes de Derechos o deberes, siempre lo es la legislacion.

(62) Vid. Heineccius, Praelectiones Academicae in Sam. Pufendorfii ... cit., L. I1, [subseccion] 2 y 3. Nettelbladt escribia: <<durisprudentia naturalis non praesupponit homines in republica seu in statu Civili viventes. Naturales veritates de juribus et obligationibus hominum enim adsunt, in quacumque etiam conditione vivat homo>>. Systema ... cit. Discursus Praeliminaris, [seccion] 7.

(63) Schmitt escribia sobre el <<Du contrat social>> de Rousseau: <<Die Fassade ist liberal: Begrundung der Rechtsmassigkeit des Staates auf freien Vertrag. Aber im weiteren Verlauf der Darstellung und bei der Entwicklung des wesentlichen Begriffes, dervolonte general, zeigt sich, dass man wahre Staat nach Rousseau existiert, und das Volk so homogen ist, dass ... keine Parteien geben, keine Sonderninteressen, keine religiose Verschiedenheiten ... Die Einstimmigkeit muss nach Rousseau so weit geben, dass die Gesetze sans discussion zustande kommen>>. Positionen und Begriffe, im Kampf mit Weimar-Genf-Versailles. Hanseatische Verlagsanstalt. Hamburg, 1940, pag 63.

(64) <<In statu libertatis mag ein jeder thun was er will, er ist judex suarum actionum, kein anderer hat ihrer was zu befehlen, weil er sein aequalis ist. Daher kann auch keiner zu ihn sagen, tu peccas>>. Erlauterung., cit., L. 11, cap. 1, [seccion] 8.

(65) <<Sunt enim liberi homines ratione praediti: quia etiam haec parte aequales sunt, sequi omnes fas est>>. Jus naturae et gentium connexa ratione novaque Methodo elaboratum Hallae Magdeburgicae, 2a ed., 1728., cap. 3, [seccion] 18.

(66) <<Contemnere significat aliquem inaequalem declarare>>. Jus Naturae, cit., cap. 5, [seccion] 7.

(67) <<So hat niemand von Natur ein Recht uber die Handlungen cines anders>>. Grundsatze der Naturund Volkerrecht worin alle Verbindlichkeiten und alle Rechte aus der Natur des Menschen in einem bestandigen Zusammenhange hergeleitet werden. Hallae, 1754, [seccion] 76.

(68) <<Da ein Vorrecht derjenigen ist, welches einem von der andern, mit dem er sonst gleiches Recht hat, zukommt; so hat kein Mensch von Natur als ein Mensch ein Vorrecht; und daher ist auch kein naturliches Vorrecht>>. Grundsatz ... cit. [seccion] 71.

(69) <<Quum in statu naturali, ut inter aequales, nec imperio, nec subjectionis locus sit: consequens est ut status naturalis sit libertatis>>. Praelectiones Academicae in Samuelis ... cit. L. 11, [seccion] 6.

(70) Elementa juris naturae et gentium ... cit., [seccion] 13.

(71) La palabra elegida cuidadosamente para expresar esta potencia autonoma del ser humano fue la de facultas, y cabe que nos preguntemos por que ella. Pues nos indica Pedro Juan Nunnesius Valentinus (Nunnesii es el genitivo de Nunnesius, que es la traduccion latina de Nunez. Se apoda Valentinus porque pertenece a la Academia de Valencia. Su nombre resultaria ser Pedro Juan Nunez, de Valencia) que en Platon la palabra facultad significaba el conocimiento acabado o completo, tal como expuso en el Fedro: <<Plato quidem in Phaedro Rethoricam vocat facultatem. id est perfecta cognitione, quae comparatur natura, arte, et exercitatione. Quae certe genus artis non est, sed totum ... Eadem ratione perfecta cognitio Dialectica facultas a Platone nominatur>>. Commentarium in libellum de constitutione artis, en <<Oratio de causis obscuritatis Aristoteleae, et de illarum remediis>>. Valentiae. 1554, pag. 65, y en Aristoteles mentaba la aycaisso. esto es, las facultades o potestades. Pero estas potestades aristotelicas fueron entendidas de modos diversos por los interpretes de Aristoteles, ya que algunos expusieron que tienen facultad los hombres que estan situados en una situacion de excelencia o dignidad, de modo que han de ser admirados y venerados por demas; pero Nunez entiende que esta explicacion es mas pretenciosa que docta:

Vid ibidem.

Ademas, Aristoteles ensena abiertamente que el termino facultad designa a la Dialectica, porque hace disputar sobre las partes contrarias, y en el octavo libro de la Metafisica declara que toda potestad participa de las razones de los principios contrarios: <<Aristoteles tamen aperte declarat primo Oratorio se facultatem nominem Dialecticam, propterea quia in contrarias partes disputar
   ... ex octavo Metaphysico ... in quo docet Aristoteles onmem
   potestatem participare rationes contrariorum esse: quales sunt
   Dialectia vet Rethorica>>.

   Ibidem. Aunque Aristoteles atribuye a la Retorica la capacidad
   para disputar sobre las partes contrarias, esta capacidad la
   tiene la Retorica desde la Dialectica, pues a la Dialectica le
   corresponde primo et per se la 'facultas', y la Retorica solo
   dispone de este nervio oblicuamente, de forma que la facultas no
   pertenece a la Retorica, sino a la Dialectica. Y si alguien se
   pregunta que donde afirma esto Aristoteles, que lea el primum
   oratorium, en donde escribe que la Retorica es como una propagacion
   de la Dialectica, y en otros momentos explica que la Retorica
   consta de la Dialectica y de la Politica.


Vid. ibidem.

(72) Quiza el personaje mas interesante en este grupo de escolasticos modernos, es el Cardenal de Lugo, porque asume la empresa de explicar en toda su radicalidad que es este dominio originario sobre si mismo y sobre las cosas. Toma como ejemplo el dominio divino, y presenta al hombre como un ser portador de dominios al modo como Dios domina sobre todas las cosas. Vid. Disputationum de justitia et jure tomus primus. Lugduni, 1646, Disputatio 2, [seccion] 4. Es patente que el dominio asi entendido es una categoria tan originaria que no se deja explicar mediante analisis ulteriores, pero el intenta aclararla hasta donde alcanza. Escribe que el dominio es aquel Derechoque, subjecta materia, nace de la conexion misma que tenemos con alguna cosa: <<Qua subjecta materia nascitur ex connectione ipsa, quam habemus cum aliqua re, quod jus dicitur proprium>>. Disputationum ... cit., Disp. 2, [seccion] 3, que puede ser un dominium proprietatis, seu jurisdictionis.

Vid. ibidem, Disp. 2, [seccion] 1. Bien, pero siempre tenemos el derecho de preguntarle a Lugo por que el hombre se encuentra conectado necesariamente (subjecta materia) con alguna cosa. Lugo es quiza el primer autor de nuestra cultura que parte expresamente desde las nociones del meum et tuum. Vid. Disp. 1, [seccion] 1, de forma que llega a un subjetivismo bastante radical

(72) ?No supone esto caer en un egoismo impropio de un moralista catolico? No, replica Lugo, porque nosotros seguimos nuestra utilidad por la propia dignidad de la naturaleza humana: <<Ratio autem oritur ex dignitate et nobilitate humanae ... homo tamen propter nobilitatem suae conditionis, non debet fieri generantis, nec adduci ad utilitatem alterius>>. Disputationum ... cit., Disputatio 1, [seccion] 7

(73) <<In quo jura hujus status naturalis in tertio sensu accipi consistant? Resp. In libertate, ubi nemo est imperans>>. Heineccius, Praelectiones Academicae in Sam. Pufendorfii ... cit., L. II, [seccion] 8.

(74) Ademas de natural, la libertad puede ser <<vel juris gentium, qua quis nullius domestico dominio subjectus est, et huic opponitur servitus ... denique tertio datur etiam libertas Civilis vel politica, qua quis nullum superiorem vel imperatorem agnoscit>>. Praelectiones Academicae in Samuelis ... cit., L. II, [seccion] 8.

(75) <<Libertas est vel naturalis, quae idem ac spontaneitas, qua a natura instructi sumus, ut non agamus ex necesitate mechanica>>. Praelectiones Academicae in Samuelis ... cit., L. II, [seccion] 8.

(76) <<Quum enim Spontaneitas sit facultas se ipse dirigendi ad certum et antea cognitum finem, libertas vero facultas, ex duobus possibilibus alterum, prout e re videatur, eligendi>>. Elementa ... cit., [seccion] 53. Gundling habia dejado escrito que <<Spontaneitas ist, wenn nichts vorhanden, so den Menschen intrisece ad agendum zwinget ... Libertas ist, wenn der Wille extrinsece oder auswartig von allem Zwangen frey ist>>. Erlauterung., cit., L. I, cap. 1, [seccion] 9.

(77) <<Libertas est facultas agendi omnia in meam utilitatem>>. Praelectiones Academicae in Sam. Pufendorfii ... cit., L. I, cap. 2, [seccion] 1.

(78) Propositum de novo sistemate Juris Naturae et Gentium ex sententia Jurisconsultorum concinnado. Lipsiae, 1747, pag. 47.

(79) <<Est ist cine groaere Praerogativ, als exlex seyen, das ist, in seinen naturlichen Freyheit, und bloa nach seinen eigenen Willen leben. Daaist das Leben souverainer Konige>>. Neues Systema des Rechts der Natur. Gottingen, 1754, [seccion] 2.

(80) <<Wenn er auch seines Instictus als von Gott eingegeben betrachtet, wird er Gott hierin nicht als ein Gesetgeber, sondern vielmehr als seinen Schopfer>>. Neues Systema ... cit, cap. 4, [seccion] 2.

(81) Vid. mi estudio La Cabeza de Jano. Universidad de Cadiz, 1989, pags. 53 y ss., o 103-118.

(82) Sobre la lex constrictiva, vid. mis estudios Los inicios del positivismo juridico en Centroeuropa. Actas, Madrid, 1993, y la parte historica de Una introduccion a la ciencia juridica. Civitas, Madrid, pags. 23-150.

(83) Vid. Fundamenta ... cit., L. I, cap. 1, [subseccion] 55-56. Sobre el caracter papista de esta doctrina, op. cit., L. I, cap. 3, [seccion] I.

(84) <<Connatum a nativitate et a Deo est: sic natura liberi sumus>>. Jus Naturae, cap. I, [seccion] 61.

(85) <<De jure interno nulla mentio facta est, quia horno non gaudet libertate interna, sed tantum externa>>. Via ad veritatem., cit, cap. 1, [seccion] 63.

(86) <<Non dantur ideae innatae in moralibus>>.Erlauterung., cit., L. I, cap. 3, [seccion] 72.

(87) <<An voluntas agat sponte, vana est quaestio; denn es ist so viel, als wenn ich fragen wollte, an voluntas posse velle? Erlauterung., cit., L. I, cap. 1, [seccion] 10.

(88) Vid.Systema ... cit., [seccion] 259.

(89) <<Hunc statum moralem absolutum statum aequalitatis seu cum Hobbesio statum libertatis naturalis dixerunt (Hobbes, de Cive, cap. 3)>>. Institutiones ... cit., [seccion] 14.

(90) <<Voluntas fundamentum est omnium actionum non necessariorum, und die groate Potentia vel facultas, wornach sich alle andere facultates animae richten mussen>>. Erlauterung ... cit., L. I, cap. 1, [seccion] 8.

(91) Vid., por ejemplo, Heineccius: <<Quamvis veto hae omnes causam sufficientem in ipso homine habeant>>. Elementa ... cit., cap. 1, [seccion] 28.

(92) <<Wie man den Gebrauch der Vernunft erlangt, daaaller sine zureichende Grund hat ... In der Ursache finden wir den Grund, warum dir Vernunft vorhanden. Und daher es ist nicht moglich cine Wurkung ohne Ursache seyn kan>>. Wolff, Vernunftige ... cit., I Theil, [seccion] 337.

(93) <<Animae essentia consistere in vi, quae sponte agere>>. Darles, Institutiones ... cit., [seccion] 12.

(94) <<Mens scilicet est una; et habet primo potentiam intelligendi, hoc est, numerandi, addendi, substrahendi, multiplicandi, dividendi; deinde habet etiam potentiam volendi>>. Erlauterung ... cit., L. I, cap. 1, [seccion] 3.

(95) <<Iidem mihi pessimos et ineptissimos Moralistas esse illos, qui hominem libertate privunt, et necessitatem appetitui et instinctibus obtemperandi nullatenus amoliendum defendant>>. Son lineas dirigidas contra Thomasius. Vid. Quaestiones ... cit., q. 1, [seccion] 12, en la pag. 38.

(96) <<Omnino legem hanc mechanicam et improprie seu dictam cum lege veri nominis inepte confundas: quae confusio co minus fecunda, quoniam libertatem homini aufert, et ex homine maehinam facere velle videtur>>. Quaestiones ... cit., q. 1, [seccion] 12.

(97) <<Ad istum absurdum refero pene totam Scholasticorum pneumaticam, seu Philosophiam de spiritibus>>. Institutiones Jurisprudentiae Divinae, cit., L. I, cap. 3, [seccion] 66.

(98) Vid. Daries, ya en el primer paragrafo de sus Institutiones.

(9) <<Mundum ut et hominum esse Systema, variis argumentis in Metaphysica corroboratur, est vero 'systema entium' unum, quod entibus ita connexis, ut eorum unum operationes alterius determinare possit, constituitur. Vid. Mechanologiam, [seccion] 1 seqq.>>. Institutiones ... cit., [seccion] 57.

(100) Las diferencias entre Suarez y Pufendorf no son tan grandes, al menos en la teorta politica; de hecho, Carl Schmitt afirmaba que Pufendorf no era sino un discipulo del jesuita. Vid. Estudios politicos. Trad. De F. J. Conde. Doncel, Madrid, 1975, pag. 17.

(101) Vid. Praelectiones in Sam. Pufendorfii ... cit., L. I, [seccion] 2.

(102) Vid. Systema ... cit., [subseccion] 145-151.

(103) <<Animan saepissime esse in statu indifferentiae, quotidiana docet experientia>>. Institutiones ... cit., [seccion] 48.

(104) <<Actiones nostras formaliter contingentes esse, ex experientia manifestum est>>. Institutiones ... cit., [seccion] 71.

(105) Vid. Institutiones ... cit., [seccion] 72.

(106) Sobre este tema vid. mi estudio Imputatio, en <<Rivista Internazionale de Filosofia del Diritto>> LXXXI (2004) pags. 25-78.

(107) Darles escribia: <<Illi, ad cujus voluntatem existentia vel non existentia a facti refertur, factum imputatur. Declarare Raque aliquem esse auctorem facti, idem est ac imputare>>. Institutiones ... cit., [seccion] 213.

(108) Vid. Hobbes, Leviathan, or the matter, form and power of a Commowealth ecclesiastical and Civil. London, 1839, vol. 1, pags. 147-148. Esta explicacion fue la seguida, en definitiva, por Joachim Georg Darles, para quien el sujeto era aquello o aquel substratum a lo que se podia imputar una accion: <<Sequitur subjectum, cui aliquid imputare potest. Sit sermo de imputatione morali, et ex hujus imputationis definitione manifestum erit, hocce subjectum esse tale, ad cujus voluntatem seu libertatem existentia ejus, quod obveniens, referenda>>. Observationes juris naturalis socialis et gentium ad ordinem systematis sui selectae. Jenae, 1754, vol. II, pag. 75. Citado por Alfredo M. Flores en su tesis doctoral inedita, <<Augusto Teixeira de Freitas y la 'persona por nacer'>>. Valencia, 2004, pag. 498. Efectivamente, la teoria de la imputatio, de origen medieval pero tan generosamente recogida por los modernos a partir de las explicaciones de Thomasius, sirvio historicamente para concebir al Derecho como un cosmos autonomo de normas que hablan de ser conocidas de forma simplemente cognitiva, de modo que en primer lugar existia la norma, despues la accion, y solo en un tercer momento aparecia el subjectuma quien se podian imputar las consecuencias previstas en la norma: La persona era asi el termino final de la imputatio, y no era definida o descrita de otra forma.

(109) De jure naturae et gentium libri octo. Francofurti et Lipsiae, 1759, L. I, cap.l, [seccion] 16.

(110) Hoffbauer, primero kantiano y despues desenganado de este tipo de teorlas, escribia en 1816 que <<El jusnaturalismo de estos filosofos no es otra cosa que una teoria de la legislacion Civil<<. Se trataba de hacer una teoria de la legislacion segun la igual libertad de todos los ciudadanos. Vid. Das Allgemeine oder Natur-Recht und die Moral in ihren gegenseitigen Abhangigkeit und Unabhangigkeit dargestell. Hallae, 1816, pag. 6.

(111) <<Nam solus homo est immediatum et primarium juris objectum?>> Responde en nota a pie: <<Mediate et secundarie sunt creaturae reliquae corporea praeter hominum>>. Institutiones Jurisprudentiae Divinae, cit., L. I, cap. 1, [seccion] 90.

(112) Vid. Institutiones ... cit., [seccion] 15.

(113) Hobbes escribia con cierto espiritu de humor: <<Spirit is thin, fluid, transparent, invisible body>>. De corpore politico, en <<The English Works of Thomas Hobbes>>. London, 1839, vol. IV, pag 309.

(114) Asi, Achenwall, en Prolegomena ... cit., cap. 2, [seccion] 12.

(115) El llamado caracter objetivista del Derecho romano consistia en que las relaciones entre el yo, tu y nosotros estaban mediadas por las necesidades mias, tuyas y nuestras, todas ellas simultaneamente, y en un equilibrio casi siempre provisional.

Francisco Carpintero Benitez *

Departamento de Filosofia

Facultad de Derecho. Universidad de Cadiz

Espana

francisco, carpintero@uca.es

* Francisco Carpintero Benitez. Doctor en Derecho. Catedratico de Filosofia del Derecho en la Universidad de Cadiz y profesor visitante en la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana (Mexico D.F), en donde imparte cursos de Historia del pensamiento juridico en los cursos de postgrado. Es autor de numerosos libros y articulos publicados en revistas alemanas, argentinas, chilenas, espanolas, italianas, venezolanas, etc.
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Author:Carpintero Benitez, Francisco
Publication:Revista Dikaiosyne
Date:Dec 1, 2005
Words:17919
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