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Universalidad y derechos sociales: para una revision constitucional de las politicas sociales en Argentina.

Universality and Social Rights: Toward a Constitutional Revision of Social Policies in Argentina

Universalidade e direitos sociais: para uma revisao constitucional das politicas sociais na Argentina

Introduccion

Mi proposito en este articulo es analizar el alcance de la nocion de universalidad en relacion con la titularidad de los derechos sociales contenidos en la Constitucion argentina. Asi se pueden valorar las politicas publicas segun su adecuacion--en este aspecto--a la ley suprema. El principio de supremacia constitucional obliga a los poderes constituidos a adecuar sus politicas a la Constitucion, tanto en su diseno, como en su implementacion y su evaluacion. Queda, asi, abierto el camino para un control de constitucionalidad sobre las politicas publicas.

Luego de revisar la formulacion de la universalidad en el texto constitucional argentino, se exploran las consecuencias de esa redaccion para el diseno de politicas publicas; en particular, se ponderan las modalidades focalizadas y condicionadas. En una sintesis final, distingo entre las politicas compatibles y las incompatibles con el principio de universalidad tal como lo reconoce el bloque constitucional argentino.

Concepto e impacto en politicas

En principio, existen dos nociones centrales sobre universalidad (Lema Anon, 2011; Dalli Alminana, 2017). La primera se refiere a la vigencia o existencia de los derechos humanos (de los sociales, en lo que nos interesa) a traves de las culturas y de las epocas, y su discusion se relaciona con la justificacion etica y filosofica de los derechos. En general, se cuestiona esta universalidad desde concepciones que ponen enfasis en la diversidad cultural.

Aqui, en cambio, me interesa el segundo sentido de universalidad, el vinculado a la titularidad de los derechos. En este aspecto, la universalidad se refiere al conjunto de personas que resultan titulares de estos derechos si se da por supuesta su aceptacion y su consagracion en el derecho positivo vigente de una comunidad determinada (local, nacional o internacional).

En principio, la formulacion del texto en los tratados de derechos humanos adoptados a partir de 1948 abarca--incluso en los derechos sociales--a "todas las personas". Frente a esta primera lectura se plantean objeciones que proponen un menor alcance, por razones eticas, ya sea de caracter economico o politico, tal como explica--entre otros--Dalli Alminana (2015, p. 8). Se alega, por ejemplo, que los derechos sociales no corresponden a todas las personas, sino solo a aquellas que los necesitan o que se hallan en una determinada situacion de carencia. La salud o la educacion como derechos solo se reconocen a quienes no poseen los recursos financieros para conseguir tales cosas en el mercado. Esto presupone que la adquisicion de salud, educacion o vivienda se produce naturalmente a traves del mercado, y que solo subsidiariamente se obtienen bajo la forma de derechos sociales a traves de una prestacion del Estado (Lema Anon, 2010, p. 173).

Por lo mismo, seria injusto su reconocimiento generalizado, en especial por tratarse de derechos que implican el uso de recursos publicos. Aquellas personas que, al tener dinero, pueden adquirir por si mismas la educacion o la vivienda, no merecen contar con un derecho a tales cosas; deben obtenerlas a traves del mercado y no hacer recaer su bienestar en el tesoro publico. Esto da por supuesto que--como se senala mas arriba--tales bienes tienen el caracter de mercancia, por lo que el papel de los derechos sociales se limita al de ser un instrumento subsidiario para corregir los problemas mas graves de distribucion, un derecho "de beneficencia", como criticamente lo denomina Dalli Alminana (2017, p. 77). Bajo este planteamiento--explica Lema Anon (2010)--, la discusion se centra en el reparto de bienes; no se analiza de ninguna forma la produccion, esto es, en la forma social en que la vivienda, la salud o la educacion se generan. Esta discusion, precisamente, es necesaria para asegurar la efectiva vigencia de los derechos sociales.

Segun el alcance que se reconozca a la nocion de universalidad en materia de derechos sociales, el diseno de politicas para su efectiva implementacion tendra un determinado perfil. En principio, si los derechos estan en cabeza de todas y cada una de las personas de una comunidad, las politicas publicas deben tener una extension semejante para llegar a todas ellas. En cambio, una nocion mas restringida del alcance de los derechos permite adoptar politicas con un alcance menor.

A continuacion reviso cual es la nocion de universalidad de derechos sociales presente en el marco constitucional argentino, a fin de determinar que politicas publicas son compatibles con sus exigencias.

Concepto en el marco juridico argentino

El proceso de incorporacion de derechos

Luego de declarar su independencia, en 1816, Argentina atraveso casi cuatro decadas de guerras civiles e inestabilidad politica. La batalla de Caseros, librada en 1852, abre paso a un acuerdo entre las distintas provincias para convocar a un Congreso constituyente, cumpliendo lo previsto en tratados previos. La convencion se reune en 1853 y sanciona una Constitucion inspirada, ante todo, en la Constitucion estadounidense de 1787. El texto incluye una primera parte destinada a las "declaraciones, derechos y garantias", mientras que la segunda organiza los distintos poderes del Estado en las orbitas federal y provincial. Puede inscribirse, sin demasiado esfuerzo, en el llamado constitucionalismo liberal, o en lo que Abramovich y Courtis denominan el paradigma del derecho clasico. El mercado aparece como el mejor mecanismo de produccion y distribucion de bienes que, protegido por el Estado, debe dar previsibilidad a las transacciones y repararar las violaciones de derechos (Abramovich & Courtis, 2002, pp. 50-52). Un conjunto de derechos propios del liberalismo decimononico se halla en el Articulo 14 (ensenar y aprender, trabajar, navegar, comerciar, publicar ideas por la prensa sin censura previa, etcetera). El derecho de propiedad se presenta especialmente protegido: ademas de la mencion en el Articulo 14, su caracter inviolable se establece en el Articulo 17.

Recien a mediados del siglo XX se incorporan los derechos sociales concebidos segun la tradicion impulsada por la Constitucion mexicana de 1917. La reforma de 1949 integra los derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad y de la educacion y la cultura (Articulo 37). No se incluyen vias judiciales para exigir estos derechos (1).

La dictadura militar, surgida del golpe de Estado de 1955, deroga esos cambios, restaura el texto liberal de 1853 y--sin respetar el procedimiento constitucional--convoca a un nuevo proceso de reforma para dar cabida a los derechos sociales bajo una redaccion diferente (Sagues, 1999, I, p. 219; Quiroga Lavie, 2000, p. 82). La Convencion reformadora de 1957 incorpora asi el Articulo 14 bis., vigente hasta hoy. Ese articulo consagra los derechos de las personas que trabajan y de los gremios, ademas de regular la seguridad social.

Por ultimo, la reforma de 1994 expande el elenco de derechos (Dalla Via, 2006, pp. 125-126) mediante el otorgamiento de jerarquia constitucional, "en las condiciones de su vigencia" (2), a un conjunto de tratados internacionales de derechos humanos (CN, Articulo 75, inciso 22), incluyendo la Declaracion Universal de Derechos Humanos (DUDH), el Pacto de Derechos Civiles y Politicos (PDCP), el Pacto de Derechos Economicos, Sociales y Culturales (PDESC), la Convencion para la Eliminacion de todas las formas de Discriminacion contra la Mujer (CEDM) y la Convencion de los Derechos del Nino (CDN). Por otra parte, se habilita un mecanismo para dar la misma jerarquia a otros tratados a traves de mayorias agravadas en el Congreso. Asi, por ejemplo, hace poco (diciembre de 2014) se otorgo--mediante la Ley 20.744--rango constitucional a la Convencion sobre los Derechos de Personas con Discapacidad (CDPD).

Todos estos instrumentos consagran, no solo derechos laborales, sino tambien el derecho a la salud, a un nivel de vida adecuado, a la vivienda, a la alimentacion, al vestido, a la educacion, a la participacion en la vida cultural y a beneficiarse del progreso cientifico, entre otros. Por otra parte, la misma reforma establecio el principio de la igualdad real de oportunidades y de trato (Articulo 75, INC 23), que vino a completar la igualdad formal ante la ley, consagrada desde 1853 en el Articulo 16 de la CN (Rossetti & Alvarez, 2010).

El alcance de los derechos (3)

En el PDESC, al igual que en la dudh, se adopta una formula de caracter universal para el reconocimiento de derechos: "toda persona". Lo mismo ocurre con los demas tratados. Aqui se percibe con claridad la diferencia con otras constituciones que consagran derechos con alcance menor. Por ejemplo, la Constitucion espanola de 1978 reconoce a "todos" el derecho a la vida (Articulo 15), a la educacion (Articulo 27) o a sindicarse libremente (Articulo 28) pero solamente a "todos los espanoles" el derecho a peticionar (Articulo 29), al trabajo (Articulo 35) o a la vivienda (Articulo 47). Ello traza una frontera visible entre las personas --dentro de un mismo espacio geografico--segun la posesion o carencia de un determinado estado de nacionalidad o ciudadania.

En el caso de las CEDM, la CDN y la CDPD el reconocimiento de derechos se hace a todas las personas que integran el grupo definido por el instrumento. En el caso del PDESC, el alcance universal se halla reforzado por el Articulo 2.2 que prohibe discriminar "por motivos de raza, color, sexo, idioma, religion, opinion politica o de otra indole, origen nacional o social, posicion economica, nacimiento o cualquier otra condicion social". Este principio especifico de no discriminacion se suma al citado Articulo 16 de la Constitucion, que declara la igualdad de todos los habitantes ante la ley.

La situacion de las personas extranjeras

Sin embargo, el PDESC incluye una limitacion: su Articulo 2.3 permite a "los paises en desarrollo" establecer una proteccion diferenciada de los derechos. Esos Estados "teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economia nacional, podran determinar en que medida garantizaran los derechos economicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos". Se abre la posibilidad de delimitar un alcance, de ciertos derechos, menor al de "todas las personas" sujetas a la jurisdiccion de esos Estados. Al menos algunos derechos (la categoria de "economicos" necesitaria una aclaracion fundada para distinguirlos de los "sociales" y "culturales") podrian tener esa tutela reducida, ya que las personas extranjeras podrian no ser titulares de ellos, o serlo en menor medida.

?Es aplicable esta limitacion en el caso argentino? Para ello, seria necesario determinar que se entiende por "pais en desarrollo" y que indicadores o propiedades podrian utilizarse para dar contenido a ese concepto. En principio, es razonable pensar que el Pacto incluye solo dos categorias: "paises en desarrollo" y, de modo implicito en el texto, "paises desarrollados". Si esto es asi, Argentina podria ser incluida, mas alla de sus indicadores economicos, sociales y culturales, en la primera categoria.

Solo para los fines de la presente argumentacion, dare por sentado que el Articulo 2.3 del Pacto hace referencia a Argentina, incluyendola en la categoria implicita de "pais desarrollado". Aun en tal caso, el orden juridico argentino no permite negar proteccion u ofrecer una proteccion reducida a los derechos del Pacto para el caso de las personas que no son nacionales del pais. En efecto, el Pacto solo puede interpretarse de modo integrado con el resto del texto constitucional, con el que comparte la jerarquia normativa maxima. En este punto cobran relevancia clausulas de la primera parte de la Constitucion.

En primer lugar, el texto de los Articulos 14, 14 bis y 33 dejan establecida la amplisima extension de los derechos constitucionales. Por una parte, el Articulo 14 garantiza los derechos enumerados a "[t]odos los habitantes de la Nacion", esto es, a cualquier persona que viva en el pais, sin distincion de nacionalidad. Si bien el Articulo 14 no incluye los derechos sociales, el 14 bis (incorporado en 1957) establece los derechos del trabajador sin hacer ninguna diferencia entre argentinos y extranjeros. Por ultimo, el Articulo 33 (incluido en la reforma de 1860) garantiza la misma proteccion a los derechos "no enumerados", entre los que, sin dificultad, se incluyen los ahora reflejados en los diversos pactos internacionales.

Existe una importante norma adicional y especifica que aclara el lugar de los extranjeros en el orden juridico argentino. Se trata del Articulo 20 que integra la Constitucion desde 1853 y establece que "[lios extranjeros gozan en el territorio de la Nacion de todos los derechos civiles del ciudadano". Esta equiparacion entre nacionales y no nacionales en el goce de derechos (Gelli, 2005, p. 286) puede tomarse como clave definitiva para excluir la aplicacion del Articulo 2.3 del Pacto. Sin embargo, la referencia a derechos "civiles" puede confundir. En principio, sirve para marcar la diferencia con derechos "politicos", en los que si se admite la diferencia basada en la nacionalidad (asi, una persona extranjera puede tener limitaciones en sus derechos a votar o a ser elegida para una funcion publica). Sin embargo, el articulo aporta una enumeracion de derechos que se reconocen de modo igualitario a quienes no tienen nacionalidad argentina: "ejercer su industria, comercio y profesion; poseer bienes raices, comprarlos y enajenarlos; navegar los rios y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes". Es decir, se incluyen a derechos de corte "economico", lo cual amplia el sentido de la expresion "derechos civiles", unica disponible en 1853 para aludir a derechos no politicos. Por lo tanto, una lectura integrada del reconocimiento de derechos a los "habitantes" del pais (Articulo 14), la enumeracion de derechos del trabajador sin distinciones de nacionalidad (Articulo 14 bis), junto a la proteccion igualitaria de derechos "no enumerados" (Articulo 33) y el expreso compromiso de reconocer derechos, incluso de contenido economico a los extranjeros (Articulo 20), resultan en una pauta constitucional de equiparacion entre extranjeros y argentinos en el goce de los derechos (con exclusion de los derechos politicos).

De esta forma, la Constitucion impide hacer uso de la prerrogativa concedida a los "paises en desarrollo" por el Articulo 2.3 del PDESC. Argentina, en articulos que tienen igual jerarquia a la del Pacto, ha definido la igualdad en el goce de derechos para personas "que no sean nacionales" del pais.

En sintesis, el marco constitucional argentino reconoce los derechos sociales explicitos en su Articulo 14 bis y en el articulado aplicable de los pactos de derechos humanos, asi como tambien los eventuales derechos sociales no enumerados (Articulo 33), con un alcance "universal" entendido como extendido a "todos los habitantes" del pais, o bien a "todas las personas", sin hacer distincion en razon de la nacionalidad, ni por ningun otro motivo (PDESC, Articulo 2.2; Articulo 16 de la CN).

El impacto en el marco argentino

Una vez definido el alcance (en cuanto a sus titulares) de los derechos sociales en el orden constitucional de Argentina, se debe explorar su proyeccion en el diseno de politicas sociales.

El rango de los derechos y el sistema federal

En virtud del principio de supremacia constitucional, contenido en el Articulo 31 de la CN, toda politica publica (e incluso la inaccion publica) debe guardar coherencia con los derechos reconocidos en la Constitucion (Gelli, 2005, p. 366). Las politicas publicas--incluyendo las sociales--se pueden definir como tomas de posicion y cursos de accion del Estado (o de sus representantes), frente a una cuestion que la sociedad considera un problema, con el objetivo de resolverlo, aunque no sean soluciones de fondo (Oszlak, 2009, p. 2). En ese sentido, toda politica publica esta compuesta por distintas normativas y acciones; todas ellas pueden evaluarse segun su compatibilidad con el marco constitucional. La norma de maxima jerarquia fija obligaciones de conducta (que medios puede y debe utilizar, asi como tambien cuales no estan admitidos) y de resultado (Sepulveda, 2014, p. 13), lo que define un espectro--mas o menos amplio--de politicas constitucionalmente admisibles. A ello debe sumarse que en el orden juridico argentino vigente existen distintas vias para impugnar judicialmente la constitucionalidad de acciones u omisiones estatales, tales como la accion de amparo prevista en el Articulo 43 por reclamos individuales o colectivos (Jimenez, 2015).

Por lo tanto, las politicas (en tanto conjunto de acciones estatales) en materia educativa, social, sanitaria, alimentaria, urbana (o de cualquier otra indole, en suma) no deben disenarse teniendo en cuenta tan solo objetivos politicos o condiciones economicas, sino tambien las exigencias que los derechos imponen al Estado argentino, con el fin de prevenir su impugnacion judicial sobre bases constitucionales.

El principio de universalidad de los derechos, por su rango constitucional, obliga al Estado a que sus politicas en las diversas areas aseguren el efectivo goce de los derechos por parte de "todas las personas" o de "todos los habitantes". De los diferentes modelos creados para la accion estatal a lo largo de la historia, el Estado argentino debe elegir solo aquellos que resulten coherentes con los compromisos adoptados por Argentina hacia su propia poblacion y hacia la comunidad internacional.

A primera vista, las politicas que cumplen con el principio de universalidad son, precisamente, las de caracter universalista. Ello exige no solo una cobertura universal, sino una asignacion transparente de los derechos reconocidos, de servicios de calidad y un financiamiento equitativo, ademas de sustentable (Filgueira, 2014, pp. 49-50). Un ejemplo muy conocido es el denominado "modelo Beveridge", en alusion al informe presentado en 1942 al Parlamento ingles que aconsejaba la creacion del National Health Service, ejemplo de politica universal y no contributiva de salud (Lema Anon, 2012, p. 31). Otros posibles ejemplos son la creacion de sistemas educativos o sanitarios publicos y gratuitos para toda la poblacion, el pago de una renta basica a toda persona, el otorgamiento de pensiones o jubilaciones a cada individuo.

En el caso argentino, esta dimension de universalidad debe cruzarse con la forma de Estado federal. El PDESC (Articulo 28) establece claramente que cada unidad subnacional (las provincias en este caso) tiene obligacion de satisfacer los derechos consagrados en el Pacto. Esto lo hace, por supuesto, dentro de las facultades no delegadas al Gobierno Federal (Hernandez, 2009, p. 332). Por ejemplo, las provincias argentinas han implementado sus propios sistemas educativos o de salud. La universalidad puede alcanzarse tambien de esta forma: cada provincia se encarga de asegurar el goce de los derechos a quienes habitan sus territorios. El Estado nacional, por su parte, funciona como garante efectivo de la universalidad; no puede excusarse al alegar que las provincias han asumido la prestacion relativa a un derecho (4).

Tanto en el plano internacional como en relacion al derecho interno, el compromiso del Estado nacional abarca todos los derechos contenidos en el PDESC. El Estado federal puede elegir la forma de cumplir ese cometido. Puede establecer sistemas complementarios para garantizar un derecho, asi, por ejemplo, durante varias decadas existieron escuelas primarias nacionales que cubrian las areas donde las provincias no lograban construir establecimientos. Una segunda forma en que el Estado federal puede cumplir su papel es al crear el sistema principal para la satisfaccion de un derecho, con la posibilidad de que las provincias adhieran a el y contribuyan a sostenerlo, o bien creen y mantengan sistemas accesorios. Un modelo puede hallarse en las universidades publicas nacionales que representan el mecanismo para garantizar el derecho a la educacion superior (PDESC, Articulo 13). En ese marco, las universidades provinciales juegan un papel accesorio. Del mismo modo, el sistema previsional hoy representa el instrumento central para dar vigencia al derecho a la seguridad social (PDESC, Articulo 9; cn, Articulo 14 bis); en esta area, algunas provincias mantienen cajas para su personal.

La universalidad formal y en los hechos: grupos protegidos

Mediante cualquiera de estas modalidades, el Estado argentino asegura la vigencia efectivamente universal de los derechos sociales. Sin embargo, es necesario prestar atencion a una critica recurrente a las politicas universales. En algunos casos se ha senalado que, en los paises en desarrollo, los enfoques llamados universales han conducido a un "universalismo estratificado" o "falso" debido a que la fuerza de trabajo no esta formalizada por completo. De esa forma, la cobertura universal es solo aparente porque un amplio sector (tal como el de trabajadores informales o el de las mujeres) no queda incluido (Leubolt, Fischer & Saha, 2014, pp. 76, 89). Por ello, hoy estas politicas no son suficientes desde el punto de vista constitucional.

Existen entonces ciertos grupos que, pese a la promesa formal de universalidad de los derechos, siguen sin poder ejercerlos. A ellos la Constitucion les reconoce una proteccion especial y, por ello, las politicas universales deben complementarse con otras destinadas a asegurar la vigencia de los derechos en esos colectivos. En general, esa calidad deriva de tratados internacionales con jerarquia constitucional: las mujeres (CEDM), las personas menores de 18 anos (CDN) y las personas con discapacidad (CDPD). El Articulo 14 bis, por otra parte, establece que "el trabajo, en sus diversas formas, gozara de la proteccion de las leyes", lo cual fija una situacion constitucional diferenciada favorable a las personas que trabajan. Las personas ancianas tambien han sido definidas por la Constitucion como merecedoras de "acciones positivas", esto es, adicionales a las politicas que se aplican de modo general. Los "pueblos indigenas argentinos" (CN, Articulo 75, inciso 17) tambien se destacan como un grupo al que se le reconoce una condicion especial: su "preexistencia etnica y cultural" respecto del Estado argentino les confiere derechos particulares, tanto en lo grupal (la propiedad comunitaria de tierras que tradicionalmente ocupan) como en lo individual (derecho a una educacion bilingue e intercultural); tales derechos exigen politicas adicionales.

Por lo tanto, la "universalidad", genuinamente entendida a partir del marco constitucional argentino, exige la satisfaccion de los derechos de todas las personas mediante politicas de alcance universal, implementadas por la Nacion o las provincias (aunque la Nacion siempre es garante), complementadas con las acciones positivas que requiera la proteccion de los grupos especialmente definidos.

Politicas no universales

Sin embargo, no todas las politicas sociales disenadas e implementadas por el Estado argentino tienen caracter universal. Muchas pueden definirse como "focalizadas", esto es, destinadas a sectores especificos dentro de la poblacion, sin que se trate de los grupos reconocidos como especialmente protegidos. Asi, por ejemplo, el Plan Jefes y Jefas de Hogar, adoptado en 2002 (Decreto 565/2002), se dirigia a un colectivo social definido con precision en el Articulo 2 del Decreto (5).

Otras politicas pueden tener un alcance mas o menos amplio, pero estrechan su cobertura mediante la exigencia de "condiciones" para acceder a la prestacion que satisface un derecho. Es el caso de las llamadas "transferencias monetarias condicionadas" (TMC) (Fiszbein et al., 2009).

En otros casos, el discurso politico pone enfasis en la definicion de "prioridades" en las politicas publicas (Pena Freire, 2017, p. 259), incluso en las sociales (Sunstein, 2004, pp. 145, 212). Esto exige seleccionar segmentos de poblacion que quedaran excluidos del goce de ciertos derechos.

En principio, estos tres tipos de politicas aparecen como contrarios al principio de universalidad. Elegir un grupo (o un derecho) para concentrar alli los recursos y la accion del Estado, mientras se desatiende al resto, significa que no "todas las personas" veran garantizado su derecho (o todos los derechos). Quizas una persona pueda gozar de, digamos, salud sin necesidad de la asistencia estatal, pero la focalizacion significa que no tiene una garantia (entendida como exigibilidad) para disfrutar de ese derecho. Si las circunstancias cambian y se enferma, solo tendra salud si queda incluida en el grupo "focal" determinado en la politica. El Estado define quien goza del derecho y quien no: es exactamente lo contrario de lo que significa darle jerarquia constitucional al PDESC. Hace poco, la nocion de "universalidad" fue reformulada para abarcar casos que--implicitamente--pueden incluir estrategias de focalizacion. Asi puede verse en la publicacion del Banco Mundial (2015) titulada Going universal. How 24 developing countries are implementing Universal Health Coverage reforms from the bottom up. Ese texto analiza las vias y posibilidades para alcanzar la cobertura universal en salud, pero la define de esta forma: "que todas las personas tengan acceso a los cuidados de salud que necesiten sin sufrir dificultades financieras" (Banco Mundial, 2015, p. 21; enfasis anadido). De modo que la "universalidad" en este esquema abarca--en rigor--a las personas que podrian atravesar problemas financieros para tratar sus enfermedades. Quienes puedan recibir cuidados sin afectar demasiado su presupuesto personal o familiar, no son relevantes para la universalidad asi definida: seguiran proveyendose, por sus propios medios, la atencion medica. El Estado reserva sus recursos solo para quienes estan en situacion economica desfavorable o riesgosa: ahi esta el "foco". Para comprender con claridad la implicancia de este planteamiento, basta pensar si resultaria aceptable definir "educacion primaria universal" como un sistema que asegurara escuela publica solo a quienes no puedan pagar otra.

Por otra parte, tambien se critica la focalizacion por los frecuentes errores de inclusion y exclusion, los procesos costosos de empadronamiento, o el fomento de relaciones clientelares (Leubolt, Fischer & Saha, 2014, p. 89). Al analizar el caso estadounidense de comienzos de los anos noventa, Skocpol sostiene que los programas focalizados contra la pobreza, iniciados en la decada de los sesenta, han tenido financiacion insuficiente y falta de sustentabilidad politica (por el rechazo de quienes deben pagar mas impuestos para solventar estos programas), ademas de un efecto degradante (Skocpol, 1991, pp. 29-33). Como ya se senalo, estas politicas presuponen el caracter "natural" de la salud o de la educacion como mercancias. Por otra parte, la seleccion de "focos" conlleva un efecto estigmatizante (Young, 2014, p. 97; Lema Anon, 2010): quedar incluido en uno de los "focos" significa que su titular fracaso en el intento de conseguir los recursos necesarios para comprar en el mercado las prestaciones en juego. En cambio, el acceso universal es la estructura mas simple, mas transparente e incluso mas economica, ademas de que previene la estigmatizacion de los grupos incluidos; por ello la focalizacion debe ser solo un instrumento analizado "con mucha cautela" (Sepulveda, 2014, p. 24). La adopcion de politicas universales se sostiene en argumentos de eficiencia social y de etica (Lessa Kerstenetzky, 2006, pp. 571-572), ya que se eliminan los costos derivados de un diseno y de un control minuciosos, asi como los citados efectos de la estigmatizacion. En perspectiva etica, la universalidad de los derechos "desmercantiliza" (Esping-Andersen, 1993) determinados bienes, y ello conduce a una comunidad de iguales donde las necesidades de numerosos bienes y servicios se satisfacen por mecanismos de distribucion que no son el mercado, sino las decisiones adoptadas a traves de un procedimiento democratico, como el que se aplica a la creacion de impuestos, a la asignacion de fondos presupuestarios o a la designacion de elencos administradores para las diferentes areas estatales.

La admisibilidad de politicas no universales

Sin embargo, es posible justificar politicas focalizadas, condicionadas o prioritarias, aunque sea como excepcion al principio general (universalidad). En tales casos, este tipo de programas pueden ser compatibles con la Constitucion y con los tratados de igual jerarquia. Los fundamentos para ello no coinciden, en general, con los argumentos sostenidos tradicionalmente por los organos politicos para su adopcion. Las politicas no universales suelen defenderse o presentarse bajo argumentos de ahorro fiscal, mejoramiento moral de la poblacion pobre, o bien, fomento de las inversiones extranjeras. Ninguno de esos criterios tiene fuerza justificatoria bajo un paradigma de derechos humanos. Aqui revisare, entonces, las razones que si resultan aceptables en este marco.

Combinacion de politicas no universales

En primer lugar, las politicas focalizadas pueden resultar justificadas si, tomadas en conjunto, cubren a la totalidad de la poblacion. Quiza sea poco frecuente encontrar estas situaciones. Es posible, sin embargo, que en un Estado federal, como el argentino, determinados derechos sean atendidos por las provincias, lo que podria dar origen a tantos sistemas educativos o sanitarios, como unidades subnacionales existan. Tambien es posible que el Estado nacional, por razones historicas, haya creado paulatinamente sistemas previsionales parciales, destinados a diferentes grupos y que, de esa forma, haya logrado una cobertura universal. Razones de eficiencia probablemente aconsejen unificar los subsistemas en uno mas amplio, pero la coexistencia de programas parciales no resulta, por si misma, contraria a la universalidad siempre y cuando no haya personas excluidas, ni desigualdades injustificables entre los niveles de efectiva vigencia de los derechos en las diferentes unidades jurisdiccionales. La brecha entre los sistemas previsionales provinciales y el de la Nacion, ha sido senalada con frecuencia como una dificultad para alcanzar el goce universal del derecho a la seguridad social, dadas las disparidades de genero, de prestaciones y de requisitos y de alcance de las coberturas (Bestard, Carrasco y Pautassi, 2015).

Implementacion progresiva de la universalidad

En segundo termino, el principio de progresividad (consagrado en el Articulo 2.2 del PDESC) tambien hace admisibles politicas no universales. Dado que puede resultar imposible la concrecion inmediata del goce efectivo de todos los derechos sociales para todas las personas, el Pacto habilita la consecucion paulatina de ese nivel generalizado de cumplimiento: cada Estado "se compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcion de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqui reconocidos". Asi, Argentina debe mejorar continuamente el nivel de goce de los derechos, avanzando en su implementacion, incrementando poco a poco la extension y cobertura (Courtis, 2006, pp. 21-22). A la vez, no puede recortar los logros ya alcanzados: este es el principio de "no regresividad" que impide los retrocesos (Sepulveda, 2006, p. 124). Si se analiza un momento determinado de la historia de un pais, la existencia de politicas no universales puede resultar aceptable bajo un marco de derechos humanos, siempre y cuando ese planteamiento no universal represente una etapa en un progreso sostenido y reconocible.

Las acciones positivas

Un tercer caso de politica focalizada o prioritaria justificada se halla, como se anticipo, en los programas destinados a brindar asistencia o recursos adicionales a grupos senalados en la Constitucion como especialmente protegidos. Se trata de las llamadas "acciones positivas" (asi denominadas en el Articulo 75, inciso 23 de la CN). Un ejemplo podria hallarse en la creacion de becas para alumnas o para estudiantes con discapacidad en el marco de un sistema educativo universal gratuito. De esta forma, ademas del acceso sin cargo, quienes reciban las becas tendrian un elemento mas para garantizar que puedan ejercer su derecho a educarse. Puede imaginarse otro ejemplo: la formacion de un cuerpo de medicos domiciliarios para personas ancianas dentro de un sistema de salud universal y gratuito. En casos como estos, se entiende la focalizacion, en rigor, como una "accion reparatoria" (Lessa Kerstenetzky, 2006, pp. 568-571); tal accion es necesaria para asegurar "a ciertos grupos sociales el acceso efectivo a derechos universales formalmente iguales" (enfasis en el original) a traves de medidas complementarias. Puede darse a traves de politicas redistributivas compensatorias a nivel individual, grupal o estructural.

Es necesaria una aclaracion importante. Las "acciones positivas" siempre tienen caracter adicional, esto es, presuponen la existencia de sistemas y politicas destinadas a toda la poblacion para hacer efectivo ese mismo derecho. No otorgan un permiso al Estado para desentenderse de la comunidad y concentrarse solo en el grupo especifico. Volviendo a los ejemplos anteriores: si "todas las personas" tienen derecho a la salud, el cuerpo de medicos domiciliarios para personas ancianas no habilita al Gobierno a reducir o eliminar la atencion sanitaria al resto de la poblacion en sus hospitales. Como tampoco la implementacion de becas para alumnas permite descuidar el estado de las escuelas donde asisten estudiantes varones y estudiantes mujeres. La aclaracion es relevante porque la focalizacion, en general, es presentada como un sustituto de politicas universales. Para ser compatible con la Constitucion, en cambio, debe ser complementaria de ellas.

Situacion de las politicas condicionadas: la razonabilidad como criterio

En este tipo de politicas, las prestaciones destinadas a satisfacer un derecho se subordinan al cumplimiento de ciertas conductas o requisitos. Las TMC representan la modalidad mas difundida en los ultimos anos. El Estado entrega una suma de dinero a una persona para asegurar los derechos a la salud, a la educacion y a la alimentacion de sus hijos, siempre y cuando esa persona presente--por ejemplo--constancias de escolaridad y de vacunacion de esos ninos.

A primera vista, la politica parece no ser universal: no abarca a "todas las personas", sino solo a aquellas que presentan certificados; quienes no lo hagan, quedan fuera de ese programa. Sin embargo, es posible justificar, en ciertos casos, estas condiciones bajo el marco constitucional argentino.

Para ello, las condiciones deben analizarse como reglamentaciones del derecho en juego.

En tanto regulacion de un derecho, las condiciones (presentacion de constancias escolares o certificados de vacunacion) deben cumplir con el requisito de razonabilidad, establecido en el Articulo 28 de la CN. La reglamentacion no puede alterar el derecho en cuestion, no puede limitarlo desproporcionadamente con el supuesto objetivo de asegurar su goce simultaneo y ordenado por todas las personas. La Corte ha sostenido, en reiteradas ocasiones, que este principio exige que haya una relacion proporcional entre los medios elegidos y los propositos perseguidos (Gelli, 2005, p. 331; Bidart Campos, 1991, p. 407), y una relacion causal entre esa limitacion de derechos y el objetivo buscado, tal como el Alto Tribunal senalo en "Irizar" (1996) (6). Una politica debe utilizar medios que sirvan para alcanzar fines legitimos sin que resulten en cargas desproporcionadas sobre la poblacion. Si resultan razonables, las condiciones pueden ser aceptadas como una reglamentacion admisible del derecho, cuyo alcance universal sigue en pie.

Analizo aqui un ejemplo importante en el derecho argentino actual. La AUH (creada por Decreto de Necesidad y Urgencia 1602/2009) consiste en un pago mensual por cada hijo o hija menor de 18 anos, hasta un maximo de cinco hijos por familia. Se entrega a cada madre o padre que este sin empleo, o que tenga un trabajo en el sector informal, siempre y cuando no gane una cifra superior al salario minimo, vital y movil. La auh se presenta como la extension al conjunto de trabajadores desocupados o informales de las Asignaciones Familiares (af) pagadas al personal registrado. El decreto establece, como condicion para recibir el monto transferido completo y para continuar en el programa, la presentacion de certificados de escolaridad, de vacunacion y de ciertos controles medicos (Straschnoy, 2016, p. 184). Los derechos principales en juego son los derechos a la salud, a la educacion y a la alimentacion de los ninos y las ninas. En ese sentido, la entrega del dinero a sus padres tiene un papel instrumental. El Estado adopta estas condiciones como una forma de asegurarse que se alcance la efectiva vigencia del derecho a la educacion (mediante la presentacion de una constancia de asistencia a la escuela), del derecho a la salud (constatado en el certificado de vacunas) o del derecho a la alimentacion (verificado en los examenes clinicos). Esta reglamentacion impone una carga sobre el derecho de los padres a administrar el dinero transferido por el Estado, pero--aunque merezca un analisis mas detallado, lo cual no es el objetivo de este trabajo--puede considerarse en principio como una carga proporcional al fin legitimo buscado. Si el fin fuera diferente, quiza la relacion de proporcionalidad no se sostenga y la reglamentacion pueda resultar irrazonable. Ese seria el caso si las condiciones se fijaran con el objetivo de volver mas aceptable, politicamente, la AUH para quienes no integran el grupo beneficiario (digamos, al afirmar que "se entrega dinero, pero se exige algo a cambio"). Dicha finalidad, puramente electoral o politica, podria resultar insuficiente para justificar las limitaciones y cargas impuestas como reglamentacion. Del mismo modo, la razonabilidad debe analizarse a la luz de las consecuencias del incumplimiento de los requisitos (cuando el efecto es la perdida completa del beneficio, quiza se esta dejando de lado el fin legitimo de asegurar los derechos de los ninos y las ninas).

Caben algunas consideraciones mas. Las condiciones deben respetar el principio de igualdad (previsto en el Articulo 16 de la CN). No pueden exigirse condiciones a un grupo de padres y a otro no; ello requiere, tambien aqui, una justificacion razonable desde el punto de vista del Articulo 28. En el caso de la AUH, existe un trato diferente entre trabajadores formales e informales. El primer grupo recibe el pago de las AF sin necesidad de presentar ninguna de las constancias que los trabajadores informales deben entregar a fin de percibir la AUH. Dado que ambas asignaciones tienen el mismo monto y las mismas finalidades, resulta injustificada--al menos en principio--el trato desigual, basado en una circunstancia que no depende de la voluntad de las personas (la formalidad en el empleo).

A la vez, las condiciones no pueden referirse a la vida privada. No habilitan lo que Nino llama "perfeccionismo", esto es, el intento del Estado de imponer ciertos ideales de conducta o de vida cuya definicion pertenece a las personas (Nino, 1992, p. 166). Straschnoy (2016, p. 188) senala que, en las declaraciones de las autoridades, las condiciones aparecen como una via para incidir en la conducta de las personas con el objetivo de corregir instancias previas de socializacion.

El derecho a la privacidad y a la autonomia personal (cn, Articulo 19) pone a salvo de toda interferencia estatal las decisiones sobre el propio plan de vida. Por lo tanto, el Estado no podria, por ejemplo, condicionar el acceso a una politica social a la adopcion de una creencia religiosa, a la formalizacion de determinados arreglos familiares, o a la participacion en determinadas actividades sociales, culturales o politicas. Todo ello forma parte de la amplia area vital excluida de "la autoridad de los magistrados", segun el texto constitucional adoptado en 1853. La tentacion estatal de "mejorar" a las personas por medio de la fijacion de condiciones para percibir dinero amenaza la autonomia personal.

Podemos citar un ejemplo mas reciente. A fines de diciembre de 2017, el Congreso argentino aprobo una nueva distincion en materia de derechos sociales. Mediante la Ley 27.426, denominada de "Reforma Previsional" (7), establecio que quienes acreditaran treinta anos o mas de contribuciones al sistema jubilatorio tendrian garantizado un ingreso minimo equivalente al 82% del salario minimo, vital y movil del personal en actividad (Articulo 5). Esta garantia no protege al resto de la poblacion en edad jubilatoria. Asi, la ley diferencia dos grupos: uno que ha realizado los aportes durante treinta anos, y el otro, que no cumple esa condicion. Luego fija una prestacion que solo se otorga al primer grupo. El derecho a la seguridad social, consagrado en el Articulo 9 del PDESC y en el Articulo 14 bis de la Constitucion argentina, esta redactado con un alcance universal del modo ya explicado. Por lo tanto, la distincion necesita justificarse desde el punto de vista de su razonabilidad para que sea admisible. Corresponde revisar a) cual es el objetivo legitimo que se busca al distinguir dos clases de jubilados; b) en que medida esa division contribuye a lograrlo; y c) que no se imponga una limitacion desproporcionada a los derechos de la clase que no recibe el beneficio. Si no se cumplen estas condiciones, la distincion es irrazonable y, por lo tanto, inconstitucional.

La invocacion de la falta de recursos

Corresponde ahora analizar el supuesto mas frecuente con el que se intenta justificar politicas focalizadas, condicionadas o prioritarias. Se trata de la escasez presupuestaria. El argumento puede presentarse como resena Dalli Alminana (2015, p. 8): dado que no se cuenta con el dinero suficiente para brindar atencion sanitaria a toda la poblacion, se establece que solo se asistira gratuitamente a un grupo que se halle en situacion de necesidad grave (o extrema). No se trata de dar una atencion adicional (una "accion positiva") a este colectivo, sino de limitar el alcance efectivo del derecho humano (a la salud, en este caso) a un sector definido, alegando la falta de presupuesto.

Quienes proponen este tipo de politicas suelen invocar una clausula del PDESC como base. Se trata del Articulo 2.1, en el que los Estados se comprometen a lograr la vigencia de los derechos consagrados "hasta el maximo de los recursos de que disponga". Hay quienes leen en esas palabras una autorizacion para dejar de cumplir los derechos cuando el presupuesto se reduce. La focalizacion o la fijacion de prioridades se presenta como una alternativa para decidir a quien garantizar los derechos (o algunos derechos) en el contexto de falta de recursos.

Esta interpretacion no es acertada. El PDESC no autoriza la violacion de derechos: simplemente toma en cuenta los factores materiales, inevitables en la reflexion juridica. El Articulo 2.1 no permite establecer prioridades al distinguir entre personas de primera y de segunda o tercera clase. Por el contrario, esa clausula senala un deber del Estado: utilizar todos los recursos para garantizar los derechos humanos.

No se refiere tan solo a lo que el Estado define como presupuesto sanitario, educativo o de vivienda. De lo contrario, existiria una via sencilla para violar los derechos sin afrontar las consecuencias. Bastaria con que el Estado fijara cifras muy bajas para el gasto en educacion, por ejemplo, para asi poder destinar fondos a otros renglones, como el gasto militar o el pago a los acreedores externos.

Eso no esta permitido por el Pacto porque, de lo contrario, el mismo tratado autorizaria su incumplimiento. Ello contradiria frontalmente el Articulo 26 de la Convencion de Viena sobre el Derecho de los Tratados que consagra el principio pacta sunt servanda, esto es, el principio de la buena fe al momento de celebrar y ejecutar tratados (Diez de Velasco, 2005, p. 188).

El articulo en cuestion, por lo tanto, alude a los recursos del Estado considerados en conjunto: solo en una situacion de escasez financiera general podria considerarse como solucion excepcional la focalizacion en ciertos casos. El Comite de Derechos Economicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, organo de monitoreo del PDESC, ha aceptado tales alternativas pero solo como excepcion: "todas las medidas de caracter deliberadamente retroactivo en este aspecto requeriran la consideracion mas cuidadosa y deberan justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del maximo de los recursos de que se disponga" (8). De modo que la simple invocacion de falta de recursos o la excusa de proteger grupos o personas en situacion de extrema vulnerabilidad no justifican la adopcion de decisiones que recorten derechos. Se requiere una justificacion profunda y completa de la inevitabilidad de tales medidas. No es suficiente alegar que se desea atender otros gastos (tales como la compra de armamentos o el pago de deuda externa) que no sirvan a la satisfaccion directa de derechos humanos.

Conclusiones

En este punto puedo presentar una sintesis, una escala en la reflexion permanente sobre la relacion entre politicas sociales y derechos sociales bajo el marco constitucional argentino.

En primer lugar, corresponde reconocer la formulacion universal de los derechos sociales en el orden juridico argentino, no solo desde 1994, sino tambien--en virtud del proyecto abierto a la inmigracion--desde el texto constitucional sancionado en 1853: "todas las personas", "todos los habitantes" resultan titulares de los derechos consagrados.

La discusion mas interesante, en cambio, se produce en torno a las politicas que se implementen para dar vigencia efectiva a los derechos sociales. Una primera lectura deja en pie solo a los modelos universalistas, de cobertura total e incondicionada, siguiendo el llamado "modelo Beveridge". Sin embargo, la lectura sistematica de la Constitucion, incluyendo sus principios de federalismo (cn, Articulo 1), razonabilidad (Articulo 28) y grupos especialmente protegidos (cn, Articulo 75, incisos 17 y 23; cedm; cdn; CDPD), ademas de las nociones de progresividad y la referencia a los recursos disponibles (PDESC, Articulo 2.2), hace admisibles politicas no universalistas en ciertos casos.

Resultan aceptables, entonces, la universalidad lograda a partir de la suma de programas establecidos por provincias o por sectores, siempre y cuando se alcance la cobertura total. Asimismo, es licito crear programas especiales focalizados concebidos como "accion positiva" adicional a favor de ciertos grupos, siempre que ello no sustituya las politicas universales que deben mantenerse. Tambien es admisible establecer ciertas condiciones para acceder a una politica social, en tanto respeten el principio de razonabilidad y esten encaminadas, como reglamentacion, a un fin legitimo sin que puedan afectarse la intimidad y la privacidad de las personas titulares de los derechos. Finalmente, en casos de escasez presupuestaria general, es posible aceptar politicas regresivas si se cumplen las condiciones fijadas por el Comite DESC (esto es, una justificacion plena de la medida, con referencia a todos los derechos humanos).

El caracter imperativo y supremo de la universalidad hace posible --como senalamos en la introduccion--un control de constitucionalidad de las politicas publicas. Entendido en un sentido muy amplio, puede llevarse por diversas vias mediante la accion politica general o ante las instituciones. Es posible plantear argumentos constitucionales en la esfera publica o a traves de presentaciones ante las instancias administrativas o legislativas competentes. En el ambito judicial, se realiza el control de constitucionalidad en sentido estricto. Puede llevarse a cabo por medio de la ya descrita accion de amparo. Cada norma que se dicta para implementar una politica, o cada accion u omision de autoridades o particulares, puede someterse a control de constitucionalidad si se ha afectado en forma "actual o inminente" un derecho (CN, Articulo 43). Los ejemplos de la AUH o de la pension establecida por la llamada "Reforma Previsional" sirven para imaginar como podria ponerse en marcha ese proceso. Quien se haya visto impedido de acceder a la AUH o de recibir el 82% movil de su ingreso como activo, podra impugnar como inconstitucionales las normas que establecen ese recorte excluyente, invocando la violacion del principio de universalidad (y el de igualdad, posiblemente). Incluso podria ser planteado a traves de una accion colectiva impulsada por las asociaciones previstas en el Articulo 43 de la CN.

Como se ve, las reflexiones aqui desarrolladas permiten rechazar --desde un punto de vista de derechos humanos--los argumentos por lo general empleados desde los organismos politicos para justificar diversas modalidades no universales de politica social. A la vez, permiten replantear, bajo ese mismo punto de vista, nuevas modalidades para disenar politicas factibles orientadas a lograr la vigencia progresiva, plena y efectiva de los derechos sociales con el fin de evitar su impugnacion constitucional.

Referencias

Abramovich, V. y Courtis, C. (2002). Los derechos sociales como derechos exigibies. Madrid: Trotta.

Antoni, N. (1950). Los derechos sociales en la Constitucion Nacional argentina de 1949. En A. Valle, Subordinacion y contrato de trabajo, pp. 24-51. Buenos Aires: s. d.

Banco Mundial (2015). Going universal. How 24 developing countries are implementing Universal Health Coverage reforms from the bottom up. Washington, D. C.: Banco Mundial. Recuperado de http://documents.worldbank.org/ curated/en/2015/09/25018544/going-universal-24-developing-countriesimplementing-universal-health-coverage-reforms- bottom-up

Bestard, A. M., Carrasco, M. y Pautassi, L. (2015). La cuestion federal pendiente: sistemas previsionales locales y brechas contributivas. En L. Pautassi y G. Gamallo (coords.), El bienestar en brechas. Las politicas sociales en la Argentina de la posconvertibilidad, pp. 91-133. Buenos Aires: Biblos.

Bidart Campos, G. J. (1991). Teoria general de los derechos humanos. Buenos Aires: Astrea.

Bidart Campos, G. J. (2000). Tratado elemental del derecho constitucional argentino. Tomo I-A. Buenos Aires: Ediar.

Clerico, L., Ronconi, L. y Aldao, M. (eds.). (2013). Tratado del derecho a la salud. Tomo I. Buenos Aires: La Ley.

Courtis, C. (2006). La prohibicion de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios. En C. Courtis (comp.), Ni un paso atras. La prohibicion de regresividad en materia de derechos sociales, pp. 3-52. Buenos Aires: Editorial Del Puerto.

Dalla Via, A. (2004). Manual de derecho constitucional. Buenos Aires: Lexis-Nexis.

Dalli Alminana, M. (2015). Universalidad del derecho a la salud e igualdad material. Desigualdades economicas y sociales y desigualdades en salud. Universitas. Revista de Filosofa, Derecho y Politica, (22), 3-31. Recuperado de https://e-revistas.uc3m.es/index.php/UNIV/article/view/2685

Dalli Alminana, M. (2017). La titularidad universal del derecho a la salud: algunos limites en su implementacion. Tesis doctoral. Programa de Doctorado en Derechos Humanos, Democracia y Justicia internacional (Universitat de Valencia). Recuperado de http://roderic.uv.es/handle/10550/58400

Diez de Velasco, M. (2005). Instituciones de Derecho Internacional. Madrid: Tecnos.

Esping-Andersen, G. (1993). Los tres mundos del Estado de Bienestar. Valencia: Alfons el Magnanim.

Filgueira, F. (2014). Hacia un modelo de proteccion social universal en America Latina. Santiago de Chile: cepal.

Fiszbein, A. et al. (2009). Panorama general. Transferencias monetarias condicionadas. Reduciendo la pobreza actual y futura. Washington D.C.: Banco Mundial. Recuperado de http://siteresources.worldbank.org/INTCCT/Resources/5757608-1234228266004/CCTS-Overview-Spanish.pdf.

Gelli, M. A. (2005) Constitucion de la Nacion Argentina. Comentada y concordada. Buenos Aires: La Ley.

Hernandez, A. M. (2009). Federalismo y constitucionalismo provincial. Buenos Aires: Abeledo Perrot.

Jimenez, E. P. (2015). El derecho de toda persona a interponer accion expedita y rapida en defensa de sus derechos constitucionales. Analisis del Articulo 43 de la Constitucion Nacional. En M.Bernal, C. Pizzolo y A. Rossetti (coords.), !Que veinte anos no es nada! Un analisis critico a veinte anos de la reforma constitucional de 1994 en Argentina, pp. 327-353. Buenos Aires: Eudeba.

Lema Anon, C. (2009). Salud, Justicia, Derechos. El derecho a la salud como derecho social. Madrid: Dykinson.

Lema Anon, C. (2010). Derechos sociales, ?para quien? Sobre la universalidad de los derechos sociales. Derechos y Libertades, (22), 179-203.

Lema Anon, C. (2011). Universalidad de los derechos humanos. Diccionario Iberoamericano de Derechos Humanos y Fundamentales. Recuperado de http:// diccionario.pradpi.org/inicio/index.php/terminos_pub/view/129

Lema Anon, C. (2012). Apogeo y crisis de la ciudadania de la salud. Cuadernos Bartolome de las Casas 53. Madrid: Dykinson.

Lessa Kerstenetzky, C. (2006). Politicas sociais: focalizacao ou universalizacao? Revista de Economia Politica, 26(104), 564-574.

Leubolt, B., Fischer, K. y Saha, D. (2014). Are targeting and universalism complementary or competing paradigms in social policy? Insights from Brazil, India and South Africa. International Journal of Labour Research, 6(1), 75-93.

Manili, P. (2002). La supremacia constitucional en relacion al derecho internacional y a los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquia constitucional. En D. Sabsay (coord.). Coleccion de analisis jurisprudencial. Derecho constitucional, pp. 79-87. Buenos Aires: La Ley.

Nino, C. S. (1992). Fundamentos de derecho constitucional. Analisis filosofico, juridico y politologico de la practica constitucional. Buenos Aires: Astrea.

Oszlak, O. (2009). Implementacion participativa de politicas publicas. Aportes a la construccion de un marco analitico. En A. Belmonte et al., Construyendo confianza. Hacia un nuevo vinculo entre Estado y Sociedad Civil. Buenos Aires: cippec y Subsecretaria para la Reforma Institucional y Fortalecimiento de la Democracia, Jefatura de Gabinete de Ministros, Presidencia de la Nacion. Recuperado de http://www.oscaroszlak.org.ar/images/articulos-espanol/ Implem%20parti%20de%20pol%20publicas.pdf

Pena Freire, A. M. (2016). La teoria fuerte de los derechos sociales: reconstruccion y critica. Cuadernos Electronicos de Filosofia del Derecho, (34), 251-269. Recuperado de https://ojs.uv.es/index.php/CEFD/article/view/8262/8811

Quiroga Lavie, H. (2000). Constitucion de la Nacion argentina. Comentada. Buenos Aires: Zavalia.

Rivera, J. C., Grosman, L. S., y Legarre, S. (eds.). (2014). Tratado de los Derechos Constitucionales. Tomo I. Buenos Aires: Abeledo Perrot.

Rosatti, H. (2010). Tratado de derecho constitucional. Santa Fe: Rubinzal Culzoni.

Rossetti, A. y Alvarez, M. (coords.) (2010). Derecho a la igualdad. Un analisis desde el metodo de casos. Buenos Aires: Advocatus-cijs.

Sagues, N. P. (1999). Elementos de derecho constitucional (2 tomos). Buenos Aires:. Astrea.

Sepulveda, M. (2006). La interpretacion del Comite de Derechos Economicos, Sociales y Culturales de la expresion "progresivamente". En C. Courtis

(comp.), Ni un paso atras. La prohibicion de regresividad en materia de derechos sociales, pp. 117-150. Buenos Aires: Editorial Del Puerto.

Sepulveda, M. (2014). De la retorica a la practica: el enfoque de derechos en la proteccion social en America Latina. Santiago de Chile: cepal.

Skocpol, T. (1991). Universal appeal: Politically viable policies to combat poverty. The Brookings Review, (9), 29-33.

Straschnoy, M. (2016). Usos y razones de las condicionalidades en la politica social argentina. En L. Pautassi y G. Gamallo (coords.), El bienestar en brechas. Las politicas sociales en la Argentina de la posconvertibilidad, pp. 167-198. Buenos Aires: Biblos.

Sola, J. V. (2004). Manual de derecho constitucional. Buenos Aires: LexisNexis.

Sunstein, C. (2004). The second bill of rights: FDR's unfinished revolution and why we need it more than ever. Nueva York: Basic Books.

Young, K. G. (2014). Constituting economic and social rights. Oxford: Oxford University Press.

Horacio Javier Etchichury, Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Cordoba [unc], Argentina). Master of Laws (Yale Law School, Estados Unidos). Investigador adjunto del Consejo Nacional de Investigaciones Cientificas y Tecnicas (conicet). Profesor adjunto de la Facultad de Derecho, UNC. Director de cides (Grupo de Investigacion en Derechos Sociales). Correo electronico: etchichury74@gmail.com

Fecha de recepcion: 31 de enero de 2018. Fecha de aprobacion: 24 de mayo de 2018

DOI: http://dx.doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/sociojuridicos/a.6501

(1) Escribiendo poco tiempo despues de esa reforma, Antoni (1950, pp. 24-51) senala que la verdadera garantia de los derechos sociales se halla en el modelo economico adoptado en la ley suprema. En efecto, el texto establece una politica economica intervencionista y nacionalista que modifica el marco ideologico liberal sostenido desde el siglo xix. Los articulos 38 (funcion social de la propiedad), 39 (subordinacion del capital al bienestar social) y 40 (propiedad estatal de las fuentes de energia, los yacimientos y los servicios publicos) definen ese nuevo paradigma economico.

(2) Esto significa que deben tenerse en cuenta no solo las reservas introducidas por Argentina al ratificar cada instrumento, sino tambien las pautas interpretativas elaboradas por los organos de monitoreo correspondientes a cada tratado (Gelli, 2005, pp. 712-713; Sagues, 1999, II, pp. 279-280; Manili, 2002, p. 85; Quiroga Lavie, 2000, p. 483).

(3) En general, la nocion de "universalidad" no ha merecido un tratamiento extensivo o detenido en textos muy difundidos de la doctrina constitucional argentina, tales como Rosatti (2010) o Dalla Via (2004), o incluso en obras colectivas sobre tematica de derechos como Clerico et al. (2013) o Rivera et al. (2014). Lo usual es simplemente consignar que el Articulo 14 reconoce derechos a "todos los habitantes" en correlacion con la clausula de igualdad formal en el citado Articulo 16, pero sin desarrollar sus proyecciones. Asi puede leerse, por ejemplo, en autores de gran circulacion como Bidart Campos (2000, pp. 754, 762, 770), Sagues (1999, II, pp. 302-304) o Gelli (2005, p. 75). No se acostumbra poner esos preceptos en relacion con los textos pertinentes de los tratados de derechos humanos dotados de jerarquia constitucional, con el fin de delinear mejor el alcance de los derechos consagrados. Hay, a veces, alusiones a la "universalidad" como principio propio del derecho internacional de los derechos humanos, pero sin extraer consecuencias para el orden juridico interno. No hay--en las obras de mayor circulacion-una discusion mas profunda del concepto, tal como la que ofrece--entre otros--un autor espanol como Lema Anon (2009, pp. 170-200).

(4) Asi lo ha reconocido ya la Corte Suprema de Justicia de la Nacion al establecer que el Estado nacional esta obligado a proveer tratamiento medico a toda persona afectada por el VIH-siDA, mas alla de las responsabilidades incumplidas de las provincias. El caso es "Asociacion Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Accion Social--Estado Nacional s/ Amparo Ley 16.986. Fallos, 323:1339. 1 de junio de 2000".

(5) El programa estaba destinado "a jefes/as de hogar con hijos de hasta dieciocho (18) anos de edad, o discapacitados de cualquier edad, y a hogares en los que la jefa de hogar o la conyuge, concubina o cohabitante del jefe de hogar se hallare en estado de gravidez, todos ellos desocupados y que residan en forma permanente en el pais".

(6) "Irizar, Jose M. c/ Provincia de Misiones". Faiios, 319: 1934. 12 de septiembre de 1996.

(7) Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/305000-309999/305214/norma.htm

(8) Observacion General 3 (1990), paragrafo 9. Una excepcion al requisito del caracter deliberado de la medida regresiva se da en la Observacion General 16 (2005), paragrafo 42. Alli se considera una violacion del Pacto a las "medidas regresivas que afecten a la igualdad del derecho del hombre y la mujer en cuanto al disfrute de todos los derechos" contenidos en el tratado.
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Title Annotation:Articulos de investigacion
Author:Etchichury, Horacio Javier
Publication:Revista Estudios Socio-Juridicos
Date:Jan 1, 2019
Words:10183
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