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Una mirada a la proteccion contractual del consumidor en Italia.

A brief look at the contractual consumer protection in Italy

La definicion legal de consumidor, sin perjuicio de una plurivalencia semantica del termino que se presta a una variedad de usos y versiones, se encuentra en el articulo 3, literal a), del codigo del consumo italiano (en adelante cod. cons.), segun el cual, es tal "la persona fisica que actua con fines ajenos a la actividad empresarial o profesional que eventualmente desarrolla". su opuesto, con el fin de encuadrar con suficiente nitidez la figura de los contratos del consumidor, es el profesional, esto es, la "persona fisica o juridica que actua en el ejercicio de la propia actividad empresarial o profesional, o su intermediario" (art. 3 lit. c, cod. cons.).

A efectos de garantizar la libre competencia en el mercado que promueve la union Europea por medio del sistema de proteccion del consumidor, en el curso de las ultimas tres decadas y en aplicacion de los articulos 38 de la carta de Derechos Fundamentales de la Union Europea (CDFUE) y 169 del Tratado de Funcionamiento de la union europea (TFUE), el legislador europeo ha contribuido a la creacion de un complejo orden juridico de proteccion del consumidor que contrarresta la situacion de asimetria (informativa) y de dependencia (economica) endemicamente existente cuando estos actuan en el mercado para la adquisicion de bienes y servicios.

Bajo la concepcion ideologica de que es la maximizacion de los consumos individuales la que trae consigo un mercado eficiente--comoquiera que es el mercado de consumo y no otro el llamado a crear el mayor bienestar colectivo--, la Union Europea ha dispuesto un aparato normativo de tutela del consumidor cuya esencia en concreto no parece orientada a la finalidad de proteger los valores de la persona, sino que, por el contrario, se presenta objetivamente inmersa en una logica gobernada por las dinamicas de un mercado competitivo que se pretende ex lege unico.

La perspicacia de Irti y, recientemente, las observaciones de las sentencias de las Sezione Unite de la Corte de Casacion italiana (26242/2014) capturan vividamente la sustancia del fenomeno: "tutelar al consumidor significa proteger el sistema de la competencia". Por tanto, es un modelo de tutela que "no se desarrolla en contra, sino dentro de la logica capitalista" (1).

De otro lado, mas alla de la circunstancia historica de que ya la experiencia hegeliana conocia una vivida fundacion de este derecho, se debe resaltar que la armonizacion europea ha tenido lugar a traves de directivas, generalmente concebidas de dos formas: como de armonizacion minima (en cuanto sus disposiciones son inderogables in peius por cada uno de los paises de la Union); o de armonizacion maxima (en cuanto sus disposiciones son obligatorias e inderogables incluso in melius), y sin desdenar una modalidad intermedia llamada de armonizacion ciblee o "pretendida".

En fin, los mecanismos de tutela del consumidor corresponden a una logica de proteccion privatista, de caracter individual y colectivo (arts. 139 y 140 cod. cons), a la cual se esta sumando cada vez mas una proteccion publica (public enforcement), sintetizada en un conjunto de sanciones pecuniarias de caracter publico y remitidas principalmente a la competencia de la Autoridad Garante de la Competencia y del Mercado (arts. 27, parr. 1 bis y 66 cod. cons).

En conclusion, estamos ante un sistema mixto y en evolucion, caracterizado por un alto grado de volatilidad que, en consecuencia, dificulta la confiabilidad de su analisis unitario.

Se trata de un sistema ubicado dentro del Codigo de Consumo (D. Lgs. 2006/2005) y consiste en una serie de preceptos que derogan o integran las reglas ordinarias contenidas en el Codigo Civil italiano (art. 1469-bis c.c.) en sentido mas favorable al consumidor; este estatuto de proteccion del consumidor se resume en un catalogo de derechos que pueden ser presentados expositivamente en el siguiente orden progresivo:

a) una informacion precontractual obligatoria (arts. 48 y 49 cod. cons), inmodificable unilateralmente y que a veces constituye parte integrante del contrato, de donde se deriva su operatividad incluso en ausencia y no solo en sustitucion de las clausulas que le son contrarias (arts. 49, parr. 5, y 72, parr. 4);

b) un registro documental de la informacion precontractual, ya sea en medio fisico o electronico, confiado a formas modelo que se exigen conjuntamente, pero cada vez mas en forma separada del (eventual) formalismo del acto (arts. 72, parr. 1, cod. cons. y 117 del Texto Unico Bancario, en adelante tub). Se trata, al menos normalmente, de formalidades en secuencia (arts. 50 y 51 cod. cons.), reagrupables en torno al concepto de Vetragsanbahnung, es decir, a la celebracion de un contrato en vista de una decision negocial realmente informada y consciente;

c) un control ex fide bona de los contratos de adhesion con el fin de neutralizar la insercion de clausulas conocidas como vejatorias, definidas precisamente como aquellas que causan, en contra de la buena fe, un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones del contrato en perjuicio del consumidor (arts. 33 a 37 cod. cons);

d) una transparencia del reglamento contractual orientada a la finalidad de un consumo eficiente; que se encuentra asistida por el canon de la interpretacion mas favorable al consumidor (art. 35, parr. 2, cod. cons.), y que comporta, en el caso de que la falta de transparencia ataque directamente las clausulas economicas del contrato, un control (por reflejo) del caracter abusivo de las mismas (art. 34, parr. 2, cod. cons. y sentencia del Tribunal de Justicia de la Union Europea, en adelante stjue, caso Caja de Ahorros, C-484/08);

e) una nulidad de proteccion de doble perfil, por ser puesta al servicio de las reglas del mercado (Cass. 26242/2014), caracterizada por su parcialidad siempre que sea posible, en el sentido de que la nulidad de una clausula no debe conducir a la nulidad de todo el negocio, a menos que el mismo no pueda sobrevivir sin ella (art. 36, parr. 1-3 cod. cons.; stjue, casos Perenicova y Perenic, C-453/10), y de reconocimiento oficioso en la medida en que beneficie al consumidor, de tal manera que en el curso de un proceso el consumidor podra siempre oponerse a la declaracion de nulidad de la clausula si considera que su aplicacion le favorece;

f) un derecho de retracto para remediar el efecto sorpresa de algunas ventas agresivas (2) o de aquellas en las que el consumidor no tiene la posibilidad de probar el producto al momento de adquirirlo; retracto generalmente concebido como una terminacion unilateral y ad nutum, que normalmente no esta sometida a ninguna formalidad (excluida en todo caso la posibilidad de hacerlo efectivo a traves de la conducta concluyente del consumidor); y que puede ser ejercido dentro del termino establecido por la ley (dies ad quem), termino que es prorrogable en el tiempo en el evento en que el profesional no proceda a informar al consumidor, en todo o en parte, de su derecho de retracto (arts. 52 y 72 cod. cons.). en todo caso, se trata de una prorroga que no actua de manera indefinida (sine die) (stjue, caso Heininger, C-481/99), sino dentro de un termino maximo que coincide con el hecho del cumplimiento integral y satisfactorio de la lex contractus (stjue, caso Hamilton, C-412/06).

Como reflejo de la distincion entre los search y los credence goods3, y solamente en el area de las operaciones de credito, el derecho de retracto admite ademas una postergacion de su termino legal (14 dias), el cual solo comenzara a correr a partir del momento en el cual el consumidor haya recibido toda la informacion y las condiciones de ley sobre el contrato (arts. 125-bis y 125 ter tub, y 67 duodecies, l, b) cod. cons.);

g) el derecho a la entrega oportuna del bien comprado, acompanado de la facultad de resolver extrajudicialmente el contrato en caso de incumplimiento (o tardio cumplimiento) en la entrega por parte del profesional (art. 61 cod. cons.);

h) Como excepcion al principio res perit domino, una regla especial sobre la transferencia del riesgo, que consiste en que el riesgo por la perdida o por el dano de la cosa solo se transfiere al comprador en el momento en que este entra en posesion material del bien (art. 63 cod. cons.); y, superando la distincion clasica entre vicio material (4) y defecto de calidad (5), un derecho a la conformidad, en los contratos de venta de bienes de consumo, con una responsabilidad del profesional que comporta tanto remedios de conservacion del contrato (6) como remedios ablativos (7), aunque no a eleccion del consumidor (arts. 128 a 135 cod. cons); finalmente,

i) una competencia judicial del consumidor, si es cierto que todas las controversias derivadas de la relacion contractual celebrada por este ultimo con un profesional son remitidas, como una excepcion a las reglas generales de competencia territorial (arts. 18 y 20 c.p.c.), a la competencia exclusiva del juez de su lugar de residencia o domicilio (arts. 33, l, u) y 66 bis ibid.). Es en todo caso una competencia unilateralmente inderogable, ya que el juez solo podra declarar oficiosamente la nulidad de la clausula que la modifica en el evento en que sea el profesional quien llame a juicio al consumidor en el (diferente) foro pactado en el contrato (Cass. 1875/2012).

Finalmente, el esquema apenas expuesto se completa con la prohibicion general, impuesta a los profesionales por el articulo 20 cod. cons., de adoptar practicas comerciales desleales en contra del consumidor, en la doble version de practicas enganosas o agresivas, en cuanto idoneas para distorsionar el comportamiento economico; prohibicion que se encuentra reforzada por las dos listas negras de practicas desleales contenidas en los articulos 23 y 26 cod. cons.

Ahora, si bien es a traves de los mecanismos de tutela descritos supra, literales a)-i), que el catalogo de los llamados derechos fundamentales de los consumidores (consagrados en el art. 2, lits. a-g, cod. cons.) adquiere un cuerpo mas visible, es por su caracter irrenunciable (previsto en el art. 143 cod. cons) que los mismos se instituyen en instrumento de limitacion de la libertad contractual del profesional, y al mismo tiempo, de recalificacion de la libertad del consumidor en el intento por hacer de el un actor racional del mercado.

Las sociedades de hoy, es cierto, "convirtiendose en sociedades de los consumidores, podrian entenderse como [...] la venganza de Lilliput" (8): condicion imprescindible, sin embargo, es que, en un contexto dominado por una contratacion masiva que generalmente genera "pequenas reclamaciones", exista una accion colectiva (art. 140-bis) y funcione como tecnica de reglamentacion indirecta del mercado.

De hecho, la ultima etapa recorrida por la disciplina de tutela del consumidor se enfoca en el plano de la "Materialisierung" de la tutela, entendida como el derecho de los consumidores a una proteccion que, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 47 cdfue, se caracterice por su efectividad.

En efecto, bajo la premisa de que la condicion del consumidor es relevante solo en atencion a su condicion de sujeto vulnerable, porque su libertad para negociar es de tipo parametrico y no estrategico, el remedio contractual utilizable de caso en caso es seleccionado con base en su nivel de disuasion, en el sentido de una primacia del mecanismo de tutela que mas y de mejor manera pueda desincentivar aquel abuso del poder contractual del profesional que se concreta en trasladar al consumidor los costos de transaccion de tal o cual operacion economica.

Se trata de una efectividad orientada hacia el mercado (market oriented), sin perjuicio de la intencion de construir una economia social del mercado (Marktwirtschaft soziale), que el Tribunal de Justicia de la union Europea concibe, actualmente, segun un esquema compuesto por:

a) la primacia de una tutela especifica respecto a la resarcitoria, especialmente cuando estan en juego derechos fundamentales como el de vivienda, u otras situaciones juridicas de rango primario (en este sentido se destacan, principalmente, stjue, casos Aziz, C-415/11, Kusionova, C-34/13 y Sanchez Morcillo, C-169/14);

b) la perdida total y no parcial del derecho a los intereses, cuando el comerciante haya desatendido una correcta valoracion de la solvencia crediticia del consumidor mutuario (stjue, caso Le Credit Lyonnais SA, C-565/12), en vista de una responsabilidad objetiva (strict liability) de la empresa que actua de manera incorrecta;

c) la integracion dispositiva del contrato cuando, excluida la clausula abusiva, este no es autosuficiente para regular la relacion contractual (stjue, caso Kasler Arpad, C-26/13), con lo cual se abre paso a un proceso de transfiguracion de las normas dispositivas, que si bien no da lugar a su conversion obligatoria, si las impregna de un matiz cripto-imperativo.

De manera especial, lo que se delinea es una exaltacion de las normas dispositivas como modelo ideal de reglamentacion, a fin de detener aquella inobservancia del derecho dispositivo que se traduce en la imposicion sistematica de un contenido contractual abusivo por parte del profesional. sin embargo, se trata de un resultado que se obtiene ex post, esto es, luego de una difusa praxis interpretativa que se abstiene de derogar las normas dispositivas en los eventos en que, excluida la clausula abusiva, el contrato puede mantenerse.

d) la legitimidad de la clausula de ius variandi por parte del profesional, a condicion de que esta sea transparente y siempre que la naturaleza competitiva del mercado de referencia sea tal que asegure la terminacion unilateral del contrato por parte del consumidor, en forma autentica y no virtual (stjue, caso rwe Vertrieb, C-92/11); finalmente,

e) la capacidad de reduccion oficiosa del precio, en caso de que el vicio del cual adolece el producto vendido sea de leve entidad, donde el quanti minoris se muestre como el unico remedio accionable para satisfacer el derecho del consumidor a la conformidad del bien (stjue, caso Duarte Hueros, C-32/12).

En este panorama en movimiento no faltan los casos en los cuales el canon vinculante de la interpretacion conforme termina por acunar la forma de una mixtura remedial propiamente dicha (stjue, casos Pannon gsm Zrt., C- 243/08; Invitel, C-472/10, y Banif Plus Bank, C-472/11): sin embargo, dejando a salvo las diferencias especificas que caracterizan cada caso en particular, todo parece estar encauzado por la idea de aplicar el remedio que en mejor manera pueda erigirse en una especie de arma disuasoria (Abschrekungseffekt) del profesional, cual factor de optimizacion de la tutela del consumidor, a veces, incluso, prescindiendo de un principio de razonabilidad (stjue, casos Weber/Putz, C-65/09 y C-87/09, y Messner, C-489/07) en la ponderacion de los intereses contrapuestos.

Restan dos cuestiones en este breve recorrido de conjunto: la primera, como opera la relacion entre la disciplina de proteccion del consumidor y la disciplina del derecho comun, dado el canon de armonizacion selectiva que se orienta a privilegiar la disposicion mas favorable al consumidor (art. 1469-bzs c.c.); y la segunda, hasta que punto sigue siendo vinculante para el interprete la nocion pura de consumidor citada al inicio de este escrito, la cual, si bien permite delimitar con suficiente precision el perimetro de los contratos asimetricos celebrados entre un profesional y un consumidor (contratos tambien denominados B2C (9)), no permite, viceversa, que la disciplina orientada especialmente a proteger la posicion del consumidor contribuya al mismo tiempo a proteger otras formas de debilidad contractual, en particular, la de las pequenas y medianas empresas (PYME).

Ahora bien, en cuanto a la primera cuestion, si se pretende tomar en serio la distincion entre un primer derecho (10) y un segundo derecho (11), se debe necesariamente archivar la idea tradicional de una especialidad pura de la disciplina de proteccion del consumidor relevante a la luz de una ley especial.

En efecto, el canon de la norma mas favorable al consumidor supone que las relaciones de consumo sean gobernadas por una prevision general del codigo civil, solo si y en la medida en que el interprete haya determinado previamente la ausencia de otras disposiciones que puedan ser utilmente invocadas fuera del perimetro de los articulos 1321 y siguientes (12), disposiciones que, aplicando la tecnica de produccion de normas a traves de normas, bien podrian considerarse inherentes al mismo codigo de consumo u otros subsistemas normativos de caracter sectorial.

Quien en cambio aboga, en el caso de una "laguna" en la regulacion de los contratos de consumo, por la aplicacion inmediata de la disciplina del codigo civil, parte mas o menos conscientemente de la premisa de que las normas del derecho de los consumidores deben interpretarse siempre en forma restrictiva, y por eso mismo no son susceptibles de una aplicacion directa o analogica al interior de su perimetro como subsistema normativo. Este razonamiento tiene, sin embargo, un defecto, ya que termina por fundarse exclusivamente en lo dispuesto en el articulo 38 cod. cons. (13), casi como si el sistema de la legislacion de consumo fuera un conjunto de normas que contraviene las reglas generales, en el sentido estricto previsto en el articulo 14 de las disposiciones generales del derecho (preleggi) (14), olvidando entonces que el derecho del consumo esta igualmente gobernado por normas no menos generales que las del codice civile (arts. 36 y 48 cod. cons.).

Eventualmente, el verdadero problema podria radicar en el canon de la armonizacion maxima o completa, ya que la prohibicion de realizar una derogacion in melius de la normativa comunitaria de proteccion del consumidor a efectos evitar la configuracion de regimenes de tutela divergentes entre los diferentes Estados, podria conducir a que el conjunto de las materias gobernadas por este tipo de armonizacion termine por configurarse como un articulado autosuficiente y que tendencialmente se autointegra.

Respecto a la segunda pregunta, en cambio, una novedad parece vislumbrarse en el Considerando (17) de la Directiva 2011/83/UE, la cual toma distancia de la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia de la Union Europea (stjue, caso Gruber, C-464/01), y califica como contratos del consumidor aquellos celebrados con propositos mixtos, siempre y cuando no predomine el proposito comercial; adicionalmente, desde el punto de vista legislativo ya florecio la proteccion contractual de los contratantes debiles que no se encuadran dentro de la categoria del consumidor, cuanto menos, de las microempresas (arts. (18) d-bis) cod. cons. y 118 tub).

En el estado actual, sin embargo, resulta dificil conceptualizar una summa divisio en la que el contrato de derecho comun, celebrado entre partes en pie de igualdad, sea concebido como una categoria contrapuesta a la de los contratos asimetricos como esquema arquetipico al cual se puedan reconducir todos los tipos de contratante debil. Asi las cosas, el modelo italiano permanece hibrido frente al monismo matizado por el derecho aleman (15) ([section] 305 BGB) y frente a la bifurcacion francesa (arts. 132-1 Cod. consomm. y 442-6 Cod. comm.) (16), en virtud de la individualizacion de una tercera categoria denominada terzo contratto (17), relevante, en todo caso, mas como una intuicion problematica que como una categoria ordenadora.

Bibliografia

Carbonnier, J. Flexible droit, Paris, 1992 (7), trad. al italiano, Milano, 1997.

Castronovo, C. Diritto privato generale e diritti secondi. La ripresa di un tema, en Eur. dir. priv., 2006, pp. 397 ss.

D'Amico, G. C. L'abuso dell' autonomia negoziale nei contratti con i consumatori, en P si rena (coord.), II diritto europeo dei contratti d'impresa, Milano, 2006, pp. 321 ss.

Mazzamuto, S. II contratto di diritto europeo, Torino, 2012.

Irti, N. La fondazione hegeliana del diritto dei consumatori, en P. Sirena (coord.), Il diritto europeo dei contratti d'impresa, Milano, 2006, pp. 475 ss.

Vettori, G. (al cuidado de), Il contratto dei consumatori, dei turisti, dei clienti, degli investitori e delle imprese deboli. Oltre il consumatore, Padova, 2013.

Stefano Pagliantini **

* El presente escrito corresponde a la voz "Consumidor (tutela del)", de la enciclopedia Treccani, en prensa.

Trad. del italiano: Indira Diaz Lindao.

Fecha de recepcion: 22 de diciembre de 2014. Fecha de aceptacion: 16 de marzo de 2015.

Para citar el articulo: s. Pagliantini. "una mirada a la proteccion contractual del consumidor en italia", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, no. 28, enero-junio de 2015, pp. 191-200.

** Doctor en Derecho por la Universita degli Studi di Pisa. Profesor ordinario de Derecho Privado de la Universidad de Siena, Italia. Contacto: stefano.pagliantini@unisi.it

(1) N. Irti, La fondazione hegeliana del diritto dei consumatori, en P. Sirena (coord.), II diritto europeo dei contratti d'impresa, Milano, 2006,p. 479.

(2) Nota de la trad.: En el derecho italiano y mas en general en el derecho comunitario europeo, la denominacion ventas "agresivas", propia de la terminologia del derecho de consumo, es atribuida a las "ventas realizadas por fuera de los locales comerciales" y las "ventas a distancia", para las cuales el legislador ha previsto unos mecanismos especiales de proteccion contractual del consumidor (arts. 48 a 59 cod. cons.). De la misma manera sucede en Colombia, en donde este tipo de ventas han sido denominados legalmente como "ventas con utilizacion de metodos no tradicionales" y "ventas a distancia" (art. 4, nums. 14 y 15 Ley 1480/2011), tambien con la introduccion de algunas medidas especiales de proteccion del consumidor (arts. 46 a 48 Ley 1480/2011).

(3) nota de la trad.: estos terminos corresponden a las categorias a traves de las cuales son clasificados los servicios y bienes de consumo dependiendo del momento en el cual los consumidores estan en capacidad de valorar su calidad. Eu este sentido se distingue entre los "search goods", como bienes o servicios que pueden ser valorados facilmente por los consumidores antes de ser adquiridos; los "experience goods", aquellos cuya cualidad puede ser valorada por los consumidores solo con posterioridad a su adquisicion; y los "credence goods", aquellos bienes o servicios cuya cualidad no puede ser valorada facilmente por los consumidores, aun pasado un tiempo de su adquisicion.

(4) Nota de la trad.: vicios existentes cuando el bien comprado presenta una anomalia material que lo hace inidoneo para su uso o disminuye en modo apreciable su valor.

(5) nota de la trad.: se trata de la falta de las calidades prometidas o esenciales para el uso de la cosa objeto de la compraventa.

(6) Nota de la trad.: Como la reparacion o sustitucion del bien, o la reduccion adecuada del precio.

(7) Nota de la trad.: Como la resolucion del contrato.

(8) J. Carbonnier, Flexible droit, Paris, 1927, trad. it., Milano, 1997, p. 67.

(9) Nota de la trad.: Acronimo que indica la expresion Business to Consumer y que generalmente se contrapone al acronimo B2B que indica la expresion Business to Business.

(10) Nota de la trad.: se alude a la disciplina del derecho comun de los contratos concebida para las relaciones contractuales entre partes en pie de igualdad y a la cual se hace referencia supra en el texto.

(11) Nota de la trad.: se alude a los contratos del consumidor como disciplina normativa de caracter especial y autonoma.

(12) nota de la trad.: Los articulos 1321 y siguientes del codice civile corresponden a las disposiciones preliminares de los contratos en general, inmersas en el libro IV del codigo denominado "de las obligaciones".

(13) Nota de la trad.: El articulo 38 cod. cons. establece expresamente: "En lo no previsto por el presente codigo, a los contratos celebrados entre el consumidor y el profesional se aplican las disposiciones del codigo civil".

(14) Nota de la trad.: El articulo 14 de las disposiciones generales del cod. cons. preve: "Las leyes penales y las que son excepcion a las reglas generales u otras leyes no se aplican fuera de los casos y de los tiempos en ellas considerados".

(15) Nota de la trad.: El cual regula unitariamente la tutela de los contratos celebrados con asimetria de poder contractual de las partes, sean estos celebrados entre un "consumidor" y un "profesional", o entre "profesionales", aunque con algunos matices entre ellos, ya que para los primeros se establecen mecanismos adicionales de proteccion contractual de la parte debil.

(16) Nota de la trad.: Los cuales regulan, por una parte, los contratos del consumidor, y por otra, las reglas de la competencia aplicables a los contratos entre empresarios.

(17) Nota de la trad.: Se trata de una categoria dogmatica que se orienta a diferenciar entre: los contratos de derecho comun caracterizados por la igualdad de fuerza contractual entre las partes; los asimetricos celebrados entre un "consumidor" y un "profesional", y el "terzo contratto", al cual se reconducen, fundamentalmente, las hipotesis de negociacion asimetrica entre profesionales o empresarios, bajo el presupuesto de que a las mismas se debe aplicar un paradigma normativo de proteccion del contratante debil distinto al de los contratos del consumidor.
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Author:Pagliantini, Stefano
Publication:Revista de Derecho Privado
Date:Jan 1, 2015
Words:4398
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