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Un estudio normativo y economico al pacto de la clausula de derecho o ley aplicable al contrato en el ordenamiento juridico colombiano.

SUMARIO

Introduccion--I. EL CONTRATO INTERNACIONAL EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO--II. LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA: CLAUSULA DE LA LEY APLICABLE--A. Las limitaciones a la autonomia de la voluntad privada en el modo de seleccion de la ley aplicable--B. El orden publico internacional como limitacion de la autonomia de la voluntad en la escogencia de la ley aplicable--III. LA VALIDEZ DEL PACTO DE LA CLAUSULA DE SELECCION DE DERECHO SUSTANCIAL APLICABLE--IV. ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO: UN MODELO PARA EL PACTO DE LA CLAUSULA DE LEY APLICABLE--V. LA NORMA O REGLA DE CONFLICTO: LEY APLICABLE EN DEFECTO DE LA ELECCION--A. Puntos de conexion --1. Ley del lugar de celebracion del contrato (Lex Loci Celebrationis)--2. Ley del lugar de ejecucion del contrato (Lex Loci Executionis)--3. La nacionalidad--4. Lugar de ejecucion de la prestacion caracteristica --B. La regla de conflicto en el ordenamiento juridico colombiano--C. Estipulacion de la clausula de seleccion de ley en el contrato de agencia comercial--VI. CONCLUSIONES--Bibliografia.

Introduccion

La reduccion de las barreras para el trafico comercial internacional, el incremento de la dependencia economica entre las naciones, avivada a partir del aumento de las transacciones de caracter transnacional y el constante flujo internacional de capitales, han permitido la construccion de un escenario donde el mercado mundial es una realidad y una necesidad. El fenomeno de la globalizacion ha superado los mecanismos clasicos de intervencion y regulacion, desafiando "los tradicionales conceptos de soberania y autodeterminacion que se daban como un presupuesto para los gobiernos nacionales" (Hernandez, 2010, p. 128) en la reglamentacion de las relaciones negociales. La intensificacion de las relaciones internacionales ha influenciado de manera sustancial la practica contractual y la normatividad hasta ahora vigente en los ordenamientos juridicos, toda vez que estas han cobrado un nuevo rol determinante en la globalizacion y en el modo de actuar de los operarios del mundo de los negocios.

En Colombia la globalizacion ha repercutido en la modificacion de la normatividad nacional, pues esta no se encontraba acorde con las necesidades del intercambio mercantil. Por lo anterior, se expidieron normas que actualizaron el ordenamiento juridico colombiano, entre ellas la Ley 1563 de 2012, la cual complemento y modernizo lo dispuesto en la Ley 315 de 1996, que regulaba lo concerniente al arbitraje nacional e internacional. Asi mismo, se tomaron otras medidas como la derogatoria de la clausula Calvo, con la Ley 80 de 1993 y la Ley 315 de 1996, segun la cual el Estado colombiano y los particulares debian pactar la competencia de los jueces colombianos y la aplicacion de la ley nacional en los contratos celebrados para las transacciones internacionales. Dicha modificacion permitio actualizar la normatividad nacional a las necesidades del fluctuante y voraz mundo de los negocios internacionales.

El contrato es el mecanismo por excelencia mediante el cual se realizan las transacciones negociales. Por lo anterior, el incremento de las transacciones ha significado un aumento en la celebracion de contratos, los cuales podran elevarla cantidad de litigios si se presentan incumplimientos. De esta manera, se ha convertido en practica comun en el mundo de los negocios internacionales, someter la relacion juridica y todos aquellos escenarios que emanan de ella, y sean objeto de litigio, a la ley mas favorable, tanto en lo que se refiere a la seguridad juridica como a la eficiencia en la resolucion de disputas. De ahi el origen del pacto de la clausula de derecho o ley sustancial aplicable al contrato, pues dada la imposibilidad de redactar contratos autosuficientes por la infinidad de supuestos posibles, este debe referirse de manera subsidiaria a un ordenamiento juridico, nacional o internacional, que permita determinar los alcances y efectos de las estipulaciones contractuales. Y que a su vez, supla los vacios no regulados por la autonomia de la voluntad privada de las partes.

No obstante, los regimenes civil y comercial del ordenamiento juridico colombiano y demas leyes complementarias de la materia no son claros en determinar la viabilidad juridica del pacto de la clausula de derecho sustancial o ley aplicable al contrato, ya que no se han definido ciertas instituciones juridicas relevantes para su estipulacion, tal como lo seria el contrato internacional. Asi mismo, se debe definir el papel que juega el principio de la autonomia privada en lo concerniente a la estipulacion de la mencionada clausula, su validez y limites frente a la normatividad nacional.

Por lo anterior, el presente articulo academico se propone contribuir a esclarecer la validez del pacto de la clausula del derecho sustancial aplicable al contrato, a partir de la definicion de la institucion juridica de contrato internacional y del principio de la autonomia de la voluntad privada. Por otro lado, realizara un analisis del comportamiento de las partes contratantes en la seleccion de derecho sustancial o ley aplicable al contrato internacional. Posteriormente, se efectuara el estudio de la regla de conflicto en el ordenamiento juridico colombiano, cuando no existe pronunciamiento por las partes contratantes.

Con el fin de cumplir los objetivos planteados con anterioridad, la metodologia de trabajo a implementar es de caracter cualitativo, a partir de la revision doctrinal, jurisprudencial y legislativa. La estructura es la siguiente: un primer acapite respecto de la conceptualizacion del contrato internacional; un segundo acapite en el cual se explica la manera de operar del principio de la autonomia de la voluntad privada en el pacto de esta clausula, sus limitaciones en el modo de seleccion y el orden publico como restriccion; el tercer acapite corresponde al estudio de la validez del pacto de la clausula de derecho o ley aplicable al contrato internacional; el cuarto acapite concierne al analisis economico del comportamiento de las partes contratantes; un quinto acapite aborda la regla de conflicto en el ordenamiento juridico colombiano; y, Analmente, un sexto acapite correspondiente a las conclusiones obtenidas.

I. EL CONTRATO INTERNACIONAL EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO

En el ordenamiento juridico colombiano no existe una definicion expresa sobre la nocion de contrato internacional o cuales son los parametros para establecer el concepto de esta institucion juridica. En la normatividad nacional, tanto en el regimen civil y comercial como en diferentes instrumentos internacionales--el "Tratado de Derecho Civil Internacional" y el "Tratado de Derecho Comercial Internacional", aprobados por la Ley 33 de 1992, ademas de la Ley 518 de 1999, aprobatoria de la "Convencion de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderias"--se han regulado los aspectos formales del contrato, su formacion, su existencia, su naturaleza, su validez y sus posibles efectos, es decir, "a) La capacidad de las partes contratantes; b) Los requisitos de forma del contrato; c) La naturaleza y efectos del contrato; d) La ejecucion del contrato, pero no contienen una definicion exacta de que es un contrato" (Oviedo, 2003, p. 686) o que es un contrato internacional. Por lo anterior, es necesario realizar una "interpretacion analogica de ciertas materias similares que si se tratan en la legislacion nacional" (Zuleta, 2010, p. 5), ademas de acudir a las fuentes auxiliares del derecho, tales como la jurisprudencia, los tratados internacionales, y subsidiariamente la doctrina, con el objeto de establecer una definicion adecuada sobre la institucion juridica del contrato internacional, toda vez que "los problemas relativos a la seleccion de foro y la seleccion de ley suelen ser ajenos a las relaciones juridicas domesticas. Es en el escenario del contrato internacional donde aparecen" (Zuleta, 2010, p. 5).

Tal como se expuso con anterioridad, al no existir un contexto normativo concreto sobre la materia de estudio, se partira del analisis de las disposiciones que regulan el arbitraje internacional en Colombia, conforme a lo establecido enel articulo 8 de la Ley 153 de 1887, el cual consagra: "cuando no haya leyes exactamente aplicables al caso controvertido, se aplicaran las leyes que regulen los casos o materias semejantes (...)". La Ley 1563 de 2012, carta de navegacion en lo que respecta a la regulacion del arbitraje en Colombia, mantuvo los criterios objetivos y subjetivos para definir el criterio de internacionalidad del arbitraje (Bernal, 2012, p. 272), consignados en la Ley 315 de 1996.

Para establecer si habra licitamente arbitraje internacional en una relacion juridica transnacional (Cuberos, 2005, p. 28), ademas de la sumision expresa por las partes, "la ley combina los criterios juridicos (domicilio y cumplimiento de la obligacion) con los criterios economicos (dos o mas Estados interesados y comercio internacional)" (Aljure, 2000, p. 50). Segun Medida (2007), los supuestos consagrados en la norma referenciada determinan el caracter internacional de una relacion juridica, por lo cual, conforme al doctrinante, podrian asimilarse para poder conceptualizar la institucion juridica de contrato internacional. No obstante, diferentes tratadistas como Zuleta (2010) y Suescun (2003) senalan que la disposicion citada se refiere a la internacionalidad de la controversia y no a la relacion juridica en si misma.

La Ley 315 de 1996 fue demandada por inconstitucionalidad y en el examen realizado por la Corte Constitucional, quien en sentencia C-347 de 1997 con ponencia del magistrado Jorge Arango, establecio el elemento extranjero como factor determinante de la internacionalidad de la relacion juridica. Este supuesto tambien lo ha adoptado la doctrina, ya que segun Aljure (2012, p. 9) "todo contrato internacional tiene al menos un elemento extranjero". En ese sentido, "una situacion privada manifiesta caracter internacional cuando presenta, al menos un elemento extranjero, cualquiera que sea dicho elemento" (Calvo & Carrascosa, 2012, p. 26). Esta posicion ha sido denominada como la "tesis del elemento extranjero puro", por cuanto se podria afirmar que cualquier relacion juridica es internacional, cuando esta presenta un elemento extranjero (Oviedo, 2003, p. 686), sea el que sea, "con total independencia de su naturaleza --elemento personal, real, local o conductista, voluntario, etc.--" (Calvo & Carrascosa, 2012, p. 27). Sin embargo, tal conclusion es ambigua y abstracta, pues puede ocurrir que cualquier elemento extranjero dote de internacionalidad a una relacion juridica contractual, tal como seria la nacionalidad de uno de los contratantes, asi el resto de la relacion juridica contractual se desarrolle en un mismo Estado.

De esta manera, es necesario determinar la naturaleza del elemento extranjero, en aras de lograr establecer de manera efectiva el concepto de relacion juridica internacional. Zuleta (2010) manifiesta que de realizarse una interpretacion analogica de la Ley 315 de 1996, "la circulacion de riqueza entre paises parece ser el elemento denominador comun" entre los criterios de internacionalidad. Por lo anterior, se puede considerar que "el elemento fundamental de la internacionalidad de una relacion contractual se da a partir de la circulacion de riqueza entre las fronteras nacionales" (Zuleta, 2010, p. 7), posicion que fue denominada como la "tesis del efecto internacional". Segun Calvo y Carrascosa (2012) esta posicion senala que "la situacion es internacional cuando presenta un repercusion transfronteriza" (p. 29), en otras palabras, una relacion juridica es internacional cuando produce efectos conectados con otros paises o afecta los intereses del comercio internacional (Oviedo, 2003, p. 687).

En lo expuesto con anterioridad solamente se ha hecho referencia a la existencia de relaciones juridicas internacionales o de contratos con elementos extranjeros, por lo que no ha sido posible realizar una definicion concreta de contrato internacional. Aljure senala "que la diferencia entre un contrato internacional y uno con elementos extranjeros es de metodologia" (2012, p. 9). Este autor no brinda un concepto concreto de contrato internacional, sin embargo, restringe el ambito de la definicion, pues senala la presencia del aspecto juridico o economico en torno al contrato internacional (2012, p. 9). Por su parte, Zuleta (2010) si define esta institucion juridica, y concluye que un contrato internacional es "aquel que tiene un elemento extranjero que hace que, de manera directa o indirecta, se establezca una relacion economica transnacional entre dos o mas partes" (p. 9) conjugando los criterios juridicos y economicos.

En resumen, segun las consideraciones realizadas respecto de la internacionalidad de la relacion, los elementos que pueden dotarla de ese caracter, asi como la definicion anteriormente citada, podria entenderse por un contrato internacional aquel mediante el cual dos o mas partes, configuran una relacion juridica dotada de algun elemento extranjero, objetivo o subjetivo, que conlleve una relacion economica internacional que tenga contacto con mas de un Estado.

Ahora bien, definida la institucion juridica de contrato internacional, se procedera a realizar un analisis de la clausula de derecho o ley aplicable al contrato como representacion del principio de la autonomia de la voluntad privada, dado que, como se menciono al comienzo del texto, los problemas relativos a la seleccion de derecho aplicable no se presentan en relaciones limitadas al ambito local.

II. LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA: CLAUSULA DE LA LEY APLICABLE

La autonomia de la voluntad privada, como principio basico en el derecho contractual, implica la posibilidad de prescribir sus obligaciones, es decir "la libertad de las partes de configurar sus relaciones privadas libremente y bajo su responsabilidad" (Leible, 2010, p. 14). Tal como expone la normatividad nacional en el articulo 1602 del Codigo Civil: "todo contrato legalmente celebrado es una ley para las contratantes". En el mismo sentido, el estatuto mercantil se ha referido en su articulo 4 en los siguientes terminos: "las estipulaciones de los contratos validamente celebrados preferiran a las normas legales supletivas". En otras palabras, el principio de la autonomia de la voluntad privada "puede definirse como un poder de gobierno de la propia esfera juridica y como el poder de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones juridicas en las que es o ha de ser parte" (Castellanos, 2006, p. 57). Por lo anterior, la autonomia de la voluntad privada es el mecanismo y medio idoneo para que los operarios del mundo de los negocios efectuen relaciones comerciales internacionales.

En la dinamica juridica es posible diferenciar dos formas de ejercicio de la autonomia de la voluntad privada: la autonomia material y la autonomia conflictual. En lo que respecta a la primera, se entiende como "la libertad contractual que las partes tienen en el marco de un concreto Derecho material nacional, para dotar de contenido a las clausulas del contrato--interno o internacional--" (Castellanos, 2006, p. 60). Mientras que la segunda "concede a las partes de un contrato la libertad de eleccion del derecho. Las partes pueden decidir por ellas mismas a que derecho se somete la relacion juridica existente entre ellas" (Leible, 2010, p. 14); en ese sentir, se entiende por autonomia conflictual la potestad que las partes del contrato internacional poseen para definir segun sus intereses la ley aplicable al contrato. Se debe resaltar que la autonomia conflictual, en el ambito del derecho internacional privado, es el equivalente a la autonomia material en ambito del derecho nacional. Para el presente articulo academico, desarrollado en el ambito del derecho internacional privado, se acogera la autonomia conflictual como fundamento basico del pacto de la clausula de estudio. Por lo anterior, podria afirmarse que la autonomia de la voluntad privada conflictual es una verdadera regla de conflicto, ya que a traves del pacto de la clausula de seleccion de derecho se logra indicar la ley aplicable a la relacion juridica. De esta manera, la autonomia conflictual a traves del pacto de la clausula de derecho o ley aplicable al contrato, es una salida de la libertad contractual a los rigidos supuestos de conexion de la relacion juridica en derecho internacional privado de cada pais (Leible, 2010, p. 23).

Por regla general, "se exige que la sumision [, de la eleccion de derecho por las partes,] se exprese de forma clara y precisa. Y, de otro lado, que conste la aceptacion por ambas partes" (Perez, 2001, p. 364). Esta eleccion puede realizarse de dos maneras: expresa o tacita (Leible, 2010, p. 26). En la primera opcion, al configurarse una relacion contractual de caracter internacional, las partes pueden convenir, mediante una clausula, que se aplicara el derecho material de un determinado ordenamiento juridico a la interpretacion y las controversias que en el futuro puedan surgir de dicha relacion, entre otros aspectos que las partes consideren necesarios de la relacion juridica. Igualmente, dentro de la escogencia expresa de la ley por las partes, existe una subdivision respecto a la modalidad de eleccion, ya que puede ser realizada de manera positiva, es decir, que las partes escojan directamente un derecho aplicable al contrato, por ejemplo, se podria estipular: "Este contrato esta sometido al derecho colombiano". Asi mismo, la eleccion puede ser realizada de manera negativa, rechazando de manera concreta la aplicacion de un determinado derecho, es decir: "Este contrato no se somete al derecho colombiano" (Leible, 2010, p. 26).

En lo que respecta a la escogencia tacita, esta implica que a partir de casos concretos o de un sistema de presunciones los jueces o los arbitros elijan, infiriendo o deduciendo la voluntad de las partes, el derecho aplicable al contrato. Entre las principales presunciones se encuentra: 1) la escogencia tacita de ley sustancial a partir de los usos y costumbres mercantiles imperantes; 2) la escogencia tacita de ley sustancial a partir de la incorporacion en las clausulas del contrato, de las normas de un sistema juridico determinado; 3) escogencia tacita de ley sustancial a partir de la interpretacion de la relacion comercial especifica de las partes y 4) la escogencia de la sede del foro o del tribunal de arbitramento, como seleccion implicita de la ley sustancial de dicho foro o sede (Talero, 2008, p. 290). Estos supuestos primaran a la hora de determinar el derecho o ley aplicable, sin perjuicio de que las partes contratantes puedan desvirtuarlos, cuando se presente una controversia y el arbitro o juez decidan implementarlos.

En lo concerniente al momento en el que los contratantes realizan la eleccion del derecho aplicable, en la practica estos formalizan el acuerdo sobre el derecho o ley aplicable cuando concluyen el contrato, sin embargo, tambien pueden convenirlo posteriormente si no lo han previsto inicialmente en el contrato. No obstante, se debe precisar que "la eleccion posterior se somete en esencia a los mismos principios que la eleccion inicial, y puede tomarse expresamente o de forma tacita" (Leible, 2010, p. 29). En el mismo sentido, dependera de las partes establecer si el cambio de la ley aplicable tiene efectos ex nunc o ex tune (Leible, 2010, p. 29). Esta eleccion posterior debe cumplir la funcion de derogar la sumision realizada en el acuerdo anterior, "aun cuando se produzca en un documento posterior al contrato o separado de este" (Perez, 2001, p. 364). cia dicho elemento" contrato; c)onocido el principio de la autonoma determinada relacis con vocacia dicho elemento" contrato; c)

Definida la forma como opera el principio de la autonomia de la voluntad privada, en lo que respecta al pacto de la clausula de derecho aplicable al contrato internacional, es necesario establecer sus limitaciones. Por un lado, las limitaciones a la autonomia de la voluntad privada en el modo de seleccion de la ley aplicable y, por el otro, el orden publico como limitacion de la autonomia de la voluntad en la escogencia de ley aplicable.

A. Las limitaciones a la autonomia de la voluntad privada en el modo de seleccion de la ley aplicable

En cuanto a la autonomia de la voluntad privada para el modo de seleccion de la ley aplicable, surgen cuatro interrogantes respecto al alcance y limitacion de esta, cuyas respuestas se desarrollaran en la presente subdivision. En primer lugar: ?pueden las partes regular el contrato por reglas transnacionales? La respuesta a esta pregunta es afirmativa, en la medida que la normatividad seleccionada, que es una ley transnacional, puede operar como ordenamiento juridico, tal como seria pactar en la clausula que el contrato se rija por la Lex Mercatoria o los principios Unidroit (Talero, 2008, p. 303). Estos instrumentos, al igual que la ley nacional, pueden regular todos los aspectos relacionados con el contrato, sea la interpretacion, ejecucion, nulidad, resolucion o terminacion, cuando las partes no hayan hecho referencia a ellos. La estipulacion de las reglas transnacionales tiene la ventaja de permitirle a las partes contar con un sistema juridico neutral, este supuesto "evita la aplicacion de normas nacionales desconocidas o rechazadas por alguna de las partes" (Talero, 2008, p. 303). Sin embargo, estipular una de estas reglas transnacionales como derecho o ley aplicable presenta una serie de problemas, entre los que se debe senalar la interpretacion de sus fuentes y su contenido (Talero, 2008, p. 303).

El segundo interrogante es: ?las partes tienen la posibilidad de escoger un derecho o ley sin relacion alguna con ellas? Es deber senalar que no existe respuesta concreta a esta pregunta, "puede decirse que los jueces estatales no admiten en principio tal escogencia" (Aljure, 2000, p. 57). De esta manera, emplearian el metodo conflictual o la regla de conflicto de su foro, que en la mayoria de los casos es la Lex Loci Executionis, o lugar de ejecucion del contrato (Aljure, 2000, p. 57). No obstante, no existe razon por la cual los jueces estatales puedan obviar las estipulaciones contractuales respecto a la ley escogida por las partes, asi esta ultima no tenga vinculacion alguna con ellas, con el contrato o con la controversia, pues segun el principio de la autonomia de la voluntad privada, las partes tienen la potestad de definir segun sus intereses la ley aplicable al contrato. Segun Leible (2010), "no es necesario un especial vinculo material o espacial con el derecho escogido, ni tampoco es necesario un interes especial de las partes en el derecho escogido. Las partes pueden y deben decidir sin intromision de un poder estatal".

El tercer interrogante es: ?pueden las partes escoger varias leyes sustanciales que regulen el contrato? De acuerdo con la doctrina nacional mayoritaria esta respuesta es afirmativa, tal como lo exponen Aljure (2000) y Talero (2008). Cuando las partes escogen varias leyes aplicables a un mismo contrato se habla de la teoria severability o depegage, la cual consiste en que las partes o los jueces fraccionan un mismo contrato en distintas leyes aplicables (Aljure, 2000, p. 55). Esta teoria fue disenada para los contratos mixtos o atipicos, es decir, un contrato que "reune prestaciones u obligaciones provenientes de diferentes tipos de contratos" (Talero, 2008, p. 302). Esta teoria es inconveniente en la practica porque aplicar varias leyes a un contrato puede ser fuente de conflicto, ya que los diferentes aspectos del contrato estaran sometidos a disposiciones posiblemente opuestas en razon de las tradiciones juridicas de las legislaciones.

Finalmente, habiendo dado respuesta a los anteriores interrogantes, se procedera a resolver el ultimo: ?las partes tienen la posibilidad de celebrar un contrato sin ley? Segun Aljure (2000) y Leible (2010), la respuesta es negativa. El supuesto de pactar un contrato sin ley nace de la posibilidad de que las partes consideren que su contrato es autosuficiente, tema al cual se han referido Cooter & Ulen (2008) definiendolo como "contrato perfecto"; este es entendido como:

Un contrato (...) completo. [En donde] se preven todas las contingencias; el riesgo asociado se asigna eficientemente entre las partes; toda la informacion relevante ha sido comunicada; nada puede salir mal. Un contrato perfecto es tambien eficiente. Cada recurso se asigna a la parte que lo valua mas; cada riesgo se asigna a la parte que puede asumirlo al menor costo, y los terminos del contrato agotan las posibilidades de una ganancia mutua de cooperacion entre las partes (Cooter & Ulen, 1998, p. 265).

Sin embargo, en la practica, suponer que se puede celebrar un contrato sin ley no es factible, pues "es improbable y con frecuencia imposible [identificar todas las contingencias que se pueden presentar en la relacion contractual]. Negociar y contratar es dificil y oneroso. Toma tiempo y recursos, no solo de las partes sino de sus abogados. Ello hace que el ejercicio sea costoso. Y entre mas especificidad, mas onerosidad en la contratacion. Por ende, raramente ocurre" (Gonzalez, 2012, p. 2). En los mismos terminos se ha referido Leible (2010), pues dispone que "el contrato por si solo no puede desde luego ser el unico fundamento de los derechos y obligaciones de las partes". De esta manera, el contrato debe siempre referirse a una normatividad que supla los vacios que la autonomia de la voluntad privada de las partes no pueda regular. Esta teoria ha sido denominada por el Analisis Economico del Derecho, como la de los "contratos invariablemente incompletos" (Salazar, 2007, p. 14).

B. El orden publico internacional como limitacion de la autonomia de la voluntad en la escogencia de la ley aplicable

En la subdivision anterior se ilustro la limitacion en el modo de la seleccion de la ley aplicable; en la presente se desarrollara la idea del orden publico como limitacion de la autonomia privada. Para desarrollar este imaginario se hara, en primer lugar, referencia al orden publico interno, posteriormente al orden publico internacional y, en ultimo lugar, a las consecuencias e implicaciones que conlleva el pacto de la clausula de ley aplicable cuando se vulneren estos.

La autonomia de la voluntad privada se encuentra limitada o restringida cuando se pacta en contra o se vulnera el orden publico. No obstante, es necesario realizar una aclaracion en cuanto a los diferentes conceptos de orden publico y aquel que puede limitar efectivamente el pacto de la clausula de ley aplicable. De igual forma, es necesario senalar la inexistencia de una definicion exacta de orden publico en la normatividad nacional; no obstante, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de realizar los desarrollos pertinentes, con el fin de establecer las diferencias en los conceptos de orden publico y su correcta implementacion.

En lo relacionado con el orden publico interno, el articulo 16 del Codigo Civil establece que: "no podran derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estan interesados el orden y las buenas costumbres". Conforme a lo anteriormente expuesto, "se fija el orden publico como un limite a la autonomia de la voluntad en el desarrollo de sus transacciones civiles" (Roldan, 2010, p. 5) o, en otras palabras, aquellas normas que "tienen validez permanente y se oponen a las meramente supletivas o interpretativas de la voluntad de las partes que solo rigen a falta de estipulaciones de los contratantes que modifiquen sus previsiones" (Holguin, 1990-1991, p. 19).

En lo concerniente a la seleccion de ley aplicable, se ha "establecido una nocion diferente de orden publico, que no se identifica con la de orden publico interno o de leyes imperativas" (Holguin, 1990-1991, p. 11), el cual ha sido denominado como orden publico internacional. Este no hace referencia a normas de caracter global o transnacional, sino a normas nacionales sobre las que se sustenta el sistema juridico de cada pais, donde cualquier vulneracion resulta irreconciliable. Sin embargo, se debe senalar que el concepto de orden publico internacional solamente tiene cabida en las relaciones transnacionales. Asi pues, el "concepto de orden publico internacional (...) podria definirse como una excepcion (clausula de reserva) a la aplicacion de la ley sustancial designada por la ley de conflicto o al reconocimiento y ejecucion de una sentencia extranjera, por ir estas en contravencion a los principios sobre los cuales se edifica un Estado" (Roldan, 2010, p. 7).

Esta diferenciacion es necesaria, en la medida que las consecuencias e implicaciones que conllevan el pacto de la clausula de ley aplicable pueden variar si se atenta contra uno u otro. La vulneracion del orden publico interno, compuesto por normas imperativas, tiene como consecuencia el desconocimiento de las convenciones entre particulares que atenten contra el (Holguin, 1990-1991, p. 21). Mientras que la vulneracion al orden publico internacional, conformado por las normas que sostienen los principios basicos de las instituciones juridicas de cada Estado, implica impedir la aplicacion de leyes, fallos o laudos extranjeros (Holguin, 1990-1991, p. 21). Por lo tanto, al encontrarnos en medio de transacciones internacionales, sujetas a posibles litigios y sentencias extranjeras con eventualidad de surtir efectos juridicos en varios paises, se exige para su reconocimiento y ejecucion en determinado territorio que la relacion contractual que soporta el contrato no atente contra el orden publico internacional del pais en el cual se pretende valer; por lo menos en el caso colombiano.

La Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, mediante sentencia del 27 de julio de 2011, con radicado 1101020300020070195600 y ponencia de la magistrada Ruth Marina Diaz, consagro que se debe tener en cuenta el orden publico internacional del Estado de Colombia para denegar un exequatur, pues la vulneracion de una norma de orden publico local es insuficiente para oponerse al reconocimiento y ejecucion de la sentencia extranjera. De lo expuesto por el Alto Tribunal se puede inferir el amplio margen de accion de la autonomia de la voluntad privada, pues en ultimas "la libertad contractual o autonomia privada dispositiva faculta a las partes disciplinar el contenido del negocio juridico, conforme a sus necesidades, conveniencia, designios, intereses disponibles", asi estos no se encuentren estrechamente relacionados con la normatividad nacional, tal como lo expuso el magistrado William Namen Vargas en sentencia del 19 de octubre de 2011, con radicado 11001310303220010084701, proferida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.

En sintesis, solamente las normas de orden publico internacional, es decir, aquellas normas de un Estado sobre las cuales se sustentan los aspectos mas basicos de moralidad, estabilidad o justicia del mismo y que Ajan "los limites de la tolerancia del sistema juridico receptor a la aceptacion de instituciones extranjeras" (Suescun, 2003, p. 153), son una restriccion para la autonomia de la voluntad privada en la estipulacion de la clausula de derecho o ley aplicable al contrato internacional

III. LA VALIDEZ DEL PACTO DE LA CLAUSULA DE SELECCION DE DERECHO SUSTANCIAL APLICABLE

Habiendose definido la institucion juridica de contrato internacional y aclarada la manera de funcionar del principio de la autonomia de la voluntad privada en el pacto de la clausula de ley aplicable, es procedente realizar un analisis de la validez de la estipulacion de esta clausula. En el presente acapite se realizara este analisis a partir de lo consignado y desarrollado en el presente articulo academico.

Para que un acto juridico surta todos los efectos que conlleva su existencia, requiere el cabal cumplimiento de los elementos de validez. Estos elementos de validez difieren de los de existencia del acto juridico, en la medida que los primeros corresponden a aquellos cuya ausencia acarrea un vicio, sin afectar la existencia misma del acto, pues se siguen produciendo efectos juridicos del acto viciado, asi sea de manera imperfecta. Mientras que los segundos, los elementos de existencia, son aquellos donde su ausencia condiciona el nacimiento del acto juridico, razon por la cual no pueden producir efecto juridico alguno.

El ordenamiento juridico colombiano establece en el articulo 1502 del Codigo Civil los elementos para la validez de los actos juridicos, los cuales son: i) capacidad de las partes; ii) consentimiento exento de vicios; iii) objeto licito; iv) causa licita; y, v) las formalidades exigidas por la ley. La ausencia u omision de uno de estos requisitos puede derivar en un vicio que genere nulidad, absoluta o relativa, del acto, tal como se senala en el articulo 1740 del Codigo Civil, afectando su viabilidad y condenandolo a la muerte (Ospina & Ospina, 2005, p. 84). Asi mismo, se debe senalar que hasta que las partes o un tercero soliciten la nulidad del acto, este sigue produciendo efectos juridicos. En lo que respecta a la validez del pacto de la clausula de seleccion de ley sustancial, ademas del lleno de los requisitos anteriormente mencionados dentro del acto juridico se deben cumplir otros requisitos, para que no adolezca de algun vicio que, con posterioridad, genere una sancion juridica.

Los problemas concernientes a la clausula de seleccion de ley aplicable no se presentan en relaciones de caracter local, pues en Colombia opera el principio de territorialidad de la ley, tal como se consagra en el articulo 18 del Codigo Civil: "la ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia". Es decir, existe una imposibilidad por parte de los contratantes de sustraer del conocimiento de la soberania estatal, representada por los jueces, las controversias que se presentan en un contrato que regula una relacion local. Por lo tanto, solamente en contratos internacionales que regulan una relacion transnacional se puede pactar la clausula de derecho sustancial aplicable.

Por otro lado, si bien el principio de la autonomia de la voluntad privada permite pactar la clausula de ley aplicable en el contrato internacional, existe una serie de limitaciones en cuanto al modo de escogencia de la ley. Las partes tienen la posibilidad de elegir la ley aplicable al contrato internacional de manera expresa o tacita. Cuando sea de manera expresa, podran acogerse a lo dispuesto en una ley no nacional, a una legislacion que no tenga relacion alguna con ellas, con el contrato internacional o escoger varias leyes que regulen el contrato. En lo que respecta a la manera tacita de seleccion, las partes correran con el riesgo de que el arbitro o juez seleccione la ley a partir de presupuestos de hecho o juridicos, los cuales podran o no favorecer los intereses de los contratantes. Ahora bien, las partes podran redactar contratos bastante completos, sin embargo, no es posible que puedan prever todas las contingencias y riesgos a los cuales se encuentran sometidos, por ende, deberan acudir de manera subsidiaria a una ley que actue de manera supletiva sobre vacios que las partes no regularon. Es decir, no hay posibilidad de que las partes celebren un contrato sin ley.

Asi mismo, para que sea valido el pacto de la clausula de ley aplicable, se deben observar las normas de orden publico internacional del Estado en donde se pretende valer la sentencia. De lo contrario podra denegarse el reconocimiento y ejecucion de esta, y no se podran surtir los efectos deseados con la demanda.

En sintesis, del estudio normativo realizado con anterioridad respecto del pacto de la clausula de derecho o ley aplicable, se establece que ademas de cumplir los requisitos que dispone la ley, la clausula debera pactarse en un contrato internacional. De igual forma, debera referirse en el contrato internacional a una ley aplicable que supla los vacios de las estipulaciones contractuales. Finalmente, que se respeten por los contratantes las normas de orden publico internacional del Estado donde se ejecutara lo dispuesto en la sentencia.

IV. ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO: UN MODELO PARA EL PACTO DE LA CLAUSULA DE LEY APLICABLE

Teniendo en cuenta lo expuesto en el analisis normativo del pacto de la clausula de ley aplicable al contrato, este acapite procura ensenar, a traves de la teoria de juegos, entendida como "el estudio de problemas que involucran interacciones estrategicas entre los participantes" (Eslava, 2005, p. 1), el comportamiento de las partes contratantes en el pacto de la clausula de ley aplicable. Este analisis tiene como objetivo quebrantar la vision formalista de la ciencia juridica, ya que esta se limita a observar las normas "como un conjunto de [prescripciones] aislado cuya aplicacion depende de una logica en gran medida autonoma, e [intentara establecer] las conexiones que hay entre normas y comportamiento" (Morales, 2011, p. 67). Asi mismo, la estipulacion de la clausula de derecho o ley aplicable al contrato permite que las partes contratantes, a traves de ella, seleccionen los ordenamientos juridicos "que a su juicio sean claros, flexibles y neutros, es decir, sin ambiguedades, con capacidad de adaptacion a las cambiantes necesidades del comercio internacional, y que traten de manera igualitaria a todas las partes involucradas en la relacion juridica" (Medina, 2007, p. 375).

El juego planteado es el siguiente: los jugadores son la parte 1 (C1) y la parte 2 (C2). En lo pertinente a las estrategias, la parte 1 puede pactar su ley nacional (Ln1) como ley aplicable al contrato o proponer una ley extranjera comun (Lec), es decir, que no corresponde a ninguna de las partes contratantes. La parte 2 podra aceptar (A) o rechazar (R). Si ha aceptado, hay acuerdo de voluntades y por ende ley aplicable al contrato. Si ha rechazado puede proponer como ley aplicable al contrato su ley nacional (Ln2) o una ley extranjera comun. Una vez la parte 2 ha propuesto la ley aplicable, la parte 1 podra aceptar o podra rechazar.

El juego planteado con anterioridad es dinamico, con turnos limitados y con informacion completa, pues "al menos un jugador observa como actua al menos otro jugador antes de tomar su propia decision" (Eslava, 2005, p. 2) y a su vez "cada jugador conoce la funcion objetivo de cada uno de sus contrincantes" (Eslava, 2005, p. 2). Los pagos pertinentes se encuentran representados en la grafica 1. El objetivo de plantear un juego es encontrar la combinacion de estrategias, una para cada jugador, de tal manera que cada estrategia sea la respuesta mas adecuada a las estrategias de los demas jugadores (Peralta, 2011). Lo anterior se denomina equilibrio de Nash, donde "cada jugador toma la decision que es mejor para el tomando como dada la decision del otro jugador" (Krugman, 2008, p. 306). La posibilidad de encontrar este escenario admite la posibilidad de pronosticar cual sera la decision de los jugadores participantes si se cumplieran los supuestos del juego.

Se debe senalar que el presente juego cumple una funcion teorica, en la medida que se debe mirar cada caso en concreto, con el fin de lograr realizar una asignacion de valores absolutos a las notaciones presentes, de tal manera que se logre establecer un comportamiento efectivo y eficiente de las partes contratantes en el pacto de la clausula de derecho aplicable al contrato. El juego planteado presenta la siguiente notacion: [a] es el costo de transaccion, es decir, los costos en los que incurren las partes cuando se realiza un intercambio economico,

los cuales pueden ser: 1) costo de investigacion, entendido como los costos generados al realizar la busqueda en el mercado del bien objeto del contrato; 2) el costo de negociacion, comprendido como el empleo de los costos necesarios para llegar a un acuerdo entre las partes; 3) el costo de informacion, entendido como el costo de divulgar informacion privilegiada descubierta en la negociacion y 4) el costo de oportunidad, correspondiente al mayor o menor beneficio que pudo haber proporcionado otra alternativa de contratacion.

Por otro lado se encuentra [5], entendido como el costo de reprocesamiento, es decir, los costos en los que incurren las partes cuando realizan modificaciones a la ley aplicable al contrato propuesta inicialmente, en otras palabras, los costos empleados en la renegociacion del pacto de la ley. Asi mismo, se tiene a [[tau]], correspondiente al costo de operacion, comprendido como el costo de tiempo empleado en realizar la negociacion, el cual aumenta conforme al tiempo empleado para llegar al acuerdo de voluntades. Por su parte, [[beta]] es el costo oculto (1), entendido como el costo que se genera por desconocer la ley de la otra parte contratante, sus instituciones juridicas e implicaciones de un proceso judicial. Por otra lado, [[epsilon]] es el costo menor estimado, el cual corresponde a la disminucion del porcentaje o calculo razonable de ganancia, el cual es generado como compensacion por la seleccion de la propia ley, en otras palabras, es la menor ganancia obtenida por celebrar el contrato con su ley nacional.

En lo que respecta a los beneficios, se encuentra que [[fi]] es el beneficio del contrato, es decir, los beneficios que se obtienen de llevar a cabo el negocio, el cual es mutuo para las partes (no significa que sea equitativo). Asi mismo, nos encontramos con [[my]], beneficio de ley nacional, correspondiente al beneficio que se tiene por la parte al contratar con su ley nacional, debido al conocimiento del ordenamiento juridico y las implicaciones de un proceso judicial. Por ultimo esta [[theta]], beneficio de ley extranjera comun, entendido como el beneficio que se obtiene por contratar con una ley extranjera comun para ambas partes. Esta es desconocida para las dos partes contratantes, lo cual las deja en un mismo plano de conocimiento, acentuando la equidad contractual y, a su vez, aumentando el porcentaje estimado de ganancia obtenido al no contratarse con su ley nacional.

Senaladas las notaciones correspondientes al juego, la grafica 1 representa los correspondientes pagos en el comportamiento de las partes contratantes en el pacto de la clausula o ley aplicable al contrato. Los pagos correspondientes a la parte 1 (C1) se encuentran representados con color negro, los que atanen a la parte 2 (C2) estan con color rojo y las decisiones por las que pueden optar las partes se representan con color azul.

[GRAFICO 1 OMITIR]

Para efectos de este juego se tienen los siguientes supuestos: i) Si no hay acuerdo en la ley aplicable no hay contrato; ii) [my]-[epsilon]<[theta]: establece que habra un mayor beneficio al contratar con la ley extranjera comun que con la ley nacional, como consecuencia del aumento del porcentaje o ganancia estimada, iii) [theta]>[beta]: senala que habra un mayor beneficio en contratar con la ley extranjera comun que con la ley de la otra parte, debido a los costos en los que se incurre para tener conocimiento de la ley y las implicaciones de un proceso judicial; iv) [alfa], [delta] y [tau] > 0: dispone que se causan mayores costos incurriendo en la transaccion sin que se llegue a celebrar el contrato, debido a que se genera el costo de investigacion, costo de informacion, costos de negociacion, costo de oportunidad, costo de reprocesamiento y costo de operacion, mas no se obtiene ningun beneficio; v) [fi]>0: establece que hay un mayor beneficio cuando se contrata que cuando no se hace y [fi]: indica que hay acuerdo y, por ende, ley aplicable.

Segun Eslava (2005), solucionar "un juego consiste en encontrar el equilibrio que represente lo que una situacion en la que es racional que los agentes se ubiquen" (Eslava, 2005, p. 4). Para el presente juego dinamico con informacion completa, es encontrando, como se menciono anteriormente, su equilibrio de Nash. Para cumplir este cometido, se empleara el metodo de induccion hacia atras. Siguiendo a Eslava (2005) y Peralta (2011), este metodo consiste en iniciar desde el fin del juego y encontrar las estrategias optimas que tiene el ultimo jugador en turno para cada decision del jugador del turno anterior. Obtenida esta informacion, se reducen las opciones que traen menor beneficio para el jugador. A continuacion, se debe encontrar nuevamente la estrategia optima, teniendo en cuenta las reducciones realizadas. El paso anterior se debe realizar hasta llegar al inicio del juego, donde se encontrara el equilibrio de Nash.

Se partira de lo consagrado en la grafica numero 2. En esta se puede observar como la ultima accion de la parte 2 (C2) es proponer celebrar el contrato por su ley nacional (Ln2) o por una ley extranjera comun (Lec). A partir de esta actuacion, la parte 1 podra aceptar (A) o rechazar (R). Si se realiza una comparacion en los pagos, se puede observar que aquellos que se encuentran encerrados en ovalos reportan un mayor beneficio para la parte en turno, la parte 1 (C1), respecto de los encerrados en cuadrados.

[GRAFICO 2 OMITIR]

Aquellos encerrados en ovalos representan la aceptacion de la parte 1 (C1) a la ley aplicable, independientemente de la propuesta por la parte 2 (C2). Esto indica que se obtiene el beneficio de contratar, que es mayor a los demas costos sufragados. Mientras que si rechaza la proposicion de la ley aplicable, independientemente de la propuesta realizada por la parte 2 (C2), no hay acuerdo de voluntades; por ende no hay contrato y solamente se generan los costos asociados a la transaccion, es decir, costos de investigacion, costos de informacion, costos de negociacion, costo de oportunidad y, ademas, los costos de operacion. Al reducir las estrategias que reportan menor beneficio, se genera el siguiente juego (grafica 3).

[GRAFICO 3 OMITIR]

Segun la reduccion de estrategias realizada, en la grafica numero 3 se puede observar como la ultima accion de la parte 1 (C1) es aceptar celebrar el contrato por la ley nacional de la parte 2 (Ln2) o por una ley extranjera comun (Lec). Si se realiza una nueva comparacion en los pagos, se podra apreciar que aquellos que se encuentran encerrados nuevamente en ovalos reportan un mayor beneficio respecto de los encerrados en cuadrados para la parte 2 (C2), quien esta vez es el jugador en turno.

En los pagos encerrados en ovalos, la parte 2 (C2) obtiene el beneficio de contratar, mas el beneficio de contratar con la ley extranjera comun, asi se generen los costos de transaccion y de reprocesamiento; estos costos son menores al beneficio obtenido. Mientras que en los pagos encerrados en cuadrados, si bien la parte 2 (C2) obtiene el beneficio de contratar, mas el beneficio de contratar con su propia ley, incurre en los costos de transaccion, en los de reprocesamiento y el costo menor estimado. Al reducir nuevamente las estrategias que reportan menor beneficio, se genera el siguiente juego (grafica 4).

[GRAFICO 4 OMITIR]

Continuando con la reduccion de estrategias menos optimas, en la grafica numero 4 se evaluaran los beneficios por parte de la parte 1 (C1) de celebrar el negocio con su ley nacional (Ln1) o con una ley extranjera comun (Lec). Si se efectua una comparacion en los pagos, se podra observar que aquellos que se encuentran encerrados en ovalos reportan un mayor beneficio respecto del pago encerrado en cuadrado para el jugador en turno, la parte 1 (C1).

En los pagos encerrados en ovalos, la parte 1 (C1) obtiene el beneficio de contratar, mas el beneficio de contratar con la ley extranjera comun, asi incurra en los costos de transaccion y el costo de operacion. Mientras que en el pago encerrado en cuadrado, si bien la parte 1 (C1) obtiene el beneficio de contratar, mas el beneficio de contratar con su propia ley, incurre en los costos de transaccion, en los de reprocesamiento y el costo menor estimado. Al reducir la estrategia que reporta menor beneficio se genera el siguiente juego (grafica 5).

[GRAFICO 5 OMITIR]

Siguiendo con el metodo de induccion hacia atras, eliminando las estrategias resenadas nos encontramos ante la ultima etapa del juego, en la que se determinara si la parte 2 (C2) debera aceptar ante el primer intento la ley extranjera comun como ley aplicable al contrato o si, por el contario, debera proponer como ley aplicable su ley nacional. En vista de que el transcurso del tiempo genera una mayor cantidad de costos de operacion, la parte 2 (C2) debera aceptar en la primera oportunidad la propuesta de ley extranjera comun. La grafica numero 5 demuestra lo senalado con anterioridad.

Lo anteriormente consagrado permite establecer que el juego propuesto tiene un unico equilibrio de Nash, pues existe la posibilidad de que haya multiples equilibrios de Nash o simplemente no tenga equilibrio (Eslava, 2005, p. 6). El optimo obtenido implica las siguientes estrategias, en su orden: la parte 1 (C1) ofrece como ley aplicable al contrato una ley extranjera comun (Lec) y la parte 2 (C2) debera aceptar (A). Los pagos asociados a este equilibrio por parte de la parte 1 son: el beneficio de contratar, el beneficio de contratar con la ley extranjera menos los costos de transaccion, los cuales corresponden de manera identica a la parte 2. En notacion de teoria de juegos:

Equilibrio de Nash = {(Lec, A)}

este equilibrio de Nash genera los siguientes pagos: [pi] (EN) = [([fi]+[theta]-[alfa], [fi]+[theta]-[alfa])].

Habiendose solucionado el juego anteriormente planteado, se podria decir que teniendo en cuenta los costos y beneficios que se generan en la negociacion del pacto de ley aplicable, la solucion mas efectiva y eficiente es aquella en la que se reducen en mayor medida los costos asociados al reprocesamiento, a la operacion y la menor ganancia estimada. De esta manera, se justifica el pacto de la clausula, maximizando los beneficios de las partes y, a su vez, conllevando a una equidad contractual. Esta equidad contractual se puede alcanzar a traves del pacto de un derecho extranjero comun o un derecho neutral; lo anterior procede con el fin de evitar que "con la eleccion del derecho la otra parte pueda sacar de ello algun provecho al conocer mejor su propio derecho" (Leible, 2010, p. 18).

La justificacion de la clausula de derecho o ley aplicable al contrato parte del respeto de la entidad estatal frente a los intereses de las partes contratantes, en su estipulacion. Este respeto se encuentra reconocido bajo el principio de la autonomia de la voluntad, segun el cual las partes gozan de autonomia para "configurar sus relaciones privadas libremente y bajo su responsabilidad" (Leible, 2010, p. 14). Segun Leible (2010) esta libertad conlleva, implicitamente, el respeto de los medios utilizados por los particulares para "perseguir y equilibrar sus intereses". En otras palabras, los contratantes conocen sus necesidades, tanto en la relacion contractual material cuando dotan de contenido el contrato a traves de las clausulas como tambien en el pacto de la clausula de derecho aplicable seleccionando el ordenamiento juridico que mas les conviene.

En diferentes relaciones comerciales internacionales es factible la existencia de moviles que determinen el pacto de un preciso ordenamiento juridico. Las partes pueden encontrarse interesadas en someter la relacion contractual a un derecho, que segun ellas "contiene las normas mas adecuadas para ese contrato o que domina el trafico comercial internacional en ese ambito" (Leible, 2010, p. 18). Conforme a lo expuesto por Leible (2010), es usual en el comercio internacional el pacto del derecho ingles en contratos de suministro de cereales, en razon del rol sobresaliente de la Corn Trade Association de Londres.

De igual forma, el pacto de la clausula objeto de estudio se encuentra justificado debido a que al configurarse una relacion juridica transnacional, en la cual no es posible identificar facilmente el derecho aplicable, las partes deberan determinarlo con el fin de evitar inconvenientes ante futuras controversias. La libertad en la eleccion de un derecho entrana seguridad juridica, en cuanto que pactar un determinado derecho para regular la relacion contractual implica tener un conocimiento previo de este. A partir de este conocimiento, las partes "pueden disponer lo necesario para sus negocios y adaptar su conducta juridicamente querida a los presupuestos del ordenamiento juridico elegido" (Leible, 2010, p. 19). Una localizacion objetiva no permite adecuar el comportamiento de las partes segun los preceptos establecidos en el ordenamiento juridico localizado y, con ello, la posibilidad de generarse consecuencias juridicas adversas.

En el acapite siguiente se procedera a efectuar el analisis normativo de la norma o regla de conflicto en ausencia de la autonomia de la voluntad en el contrato internacional. Para realizar el presente cometido, se realizara la conceptualizacion de la institucion juridica, su aplicacion en el ordenamiento juridico colombiano y, Analmente, a manera de ejemplificacion, se abordara el pacto de la clausula de seleccion de derecho o ley aplicable en el contrato de agencia comercial en Colombia.

V. LA NORMA O REGLA DE CONFLICTO: LEY APLICABLE EN DEFECTO DE LA ELECCION

Despues de realizado el analisis normativo de las instituciones juridicas involucradas en el pacto de la clausula de derecho y ley aplicable, y el analisis economico del comportamiento de las partes contratantes mediante el modelo de teoria de juegos anteriormente planteado, es necesario proceder al estudio de la norma o regla de conflicto en el ordenamiento juridico colombiano.

La regla de conflicto "es aquella norma (...) que localiza la situacion privada internacional en un concreto Estado, Estado cuyo ordenamiento juridico debe regular dicha situacion privada internacional" (Calvo & Carrascosa, 2012, p. 322), en otras palabras, es aquella norma dentro del ordenamiento juridico que localiza la relacion juridica internacional en un determinado Estado, para que mediante el derecho material de este se interprete lo relacionado con esta y eventualmente se resuelva el litigio surgido con ocasion de la situacion litigiosa internacional. La regla de conflicto procede "[c]uando las partes no optan por ninguna ley aplicable a su contrato, presentandose] dos situaciones: i) que no se haya suscrito pacto arbitral, en cuyo caso el juez estatal es el encargado de aplicar la regla de conflicto de su ordenamiento juridico o ii) que haya pacto arbitral" (Aljure, 2000, p. 59), sea por medio de clausula compromisoria o compromiso arbitral, en cuyo caso los arbitros escogeran de manera directa o indirecta el regimen juridico que ellos consideran apropiado aplicar al contrato (Talero, 2008, p. 331). En el presente acapite solamente se abordara la primera situacion, pues la segunda desborda el objeto de este articulo academico.

Es necesario destacar que existe una concepcion clasica o subjetiva y una concepcion moderna u objetiva de la autonomia de la voluntad. En lo que respecta a la primera, ante la ausencia de pronunciamiento de las partes "el juez debe buscar la intencion implicita de las partes y hallar asi la ley aplicable" (Aljure, 2000, p. 60). Para ello, debe inferir esa voluntad implicita de menciones realizadas por las partes en el contrato a una ley determinada o un articulo de la misma. La segunda, dispone que "ante la ausencia de eleccion de ley por las partes establece que debe aplicarse la ley del Estado con el cual el contrato tiene el mayor numero de vinculos" (Medina, 2007, p. 374). Aljure (2000) denomina este sistema como de la localizacion objetiva del contrato, pues el juez tiene la labor de buscar la ley del pais con el cual el negocio tiene mayor afinidad o, en otras palabras, encontrar su centro de gravedad, el cual se determina a partir de la prestacion caracteristica de la relacion negocial.

En el derecho internacional privado se encuentra dispuesto el principio general segun el cual, el juez competente aplica su propia regla de conflicto o metodo conflictual. Asi pues, si nos encontramos ante un contrato internacional donde las partes no hayan pactado un derecho aplicable a la relacion y surge un litigio con ocasion de un incumplimiento contractual, se podra observar de esta situacion, que al menos dos funcionarios judiciales de Estados diferentes tendran competencia para conocer del litigio. Podra ser que uno de los jueces haya aplicado la norma de conflicto de su ordenamiento y se establezca que la relacion se debe regular por la ley de su formacion, mientras que el juez del otro Estado aplique su norma de conflicto y concluya que el contrato se debe regular por la ley de su ejecucion, entre otros supuestos, los cuales son denominados puntos de conexion, los cuales se explicaran con mayor detalle a continuacion.

A. Puntos de conexion

Los puntos de conexion, "tambien denominados como criterio de atribucion, cumplen la funcion de vincular aprioristicamente a una determinada categoria de situaciones o relaciones juridicas con un concreto ordenamiento juridico nacional" (Esplugues & Iglesias, 2008, p. 178). El establecimiento del punto de conexion depende de las politicas legislativas de cada nacion. A continuacion mencionaremos los mas comunes y posteriormente lo referente al caso colombiano.

1. Ley del lugar de celebracion del contrato (Lex Loci Celebrationis)

La regla de ley del lugar de celebracion del contrato o Lex Loci Celebrationis significa, como su nombre lo indica, la regulacion del contrato por el derecho del pais donde este se ha celebrado (Medina, 2007, p. 372). Segun esta, el juez debe aplicar a los contratos internacionales, la ley del lugar donde ha sido celebrado el contrato. Esta solucion se encuentra "basada en la Soberania estatal: los actos celebrados en el territorio de un pais se regulan por la Ley de ese pais, (...) [debido a que] el Estado extiende su Soberania sobre su territorio" (Carrascosa, 2003, p. 89). Sin embargo, al aplicarse este criterio de atribucion se pueden presumir supuestos que no tienen cabida en la relacion contractual. Es decir, las partes contratantes podran viajar a un Estado neutral, donde ninguna de estas tenga operaciones comerciales, esto con el fin de mantener neutralidad en la negociacion. De llegar a un acuerdo entre las partes, la relacion contractual debera regirse por la normatividad del lugar de la celebracion del contrato, asi esta no tenga relacion alguna con las prestaciones establecidas, con la ejecucion de estas mismas o con la nacionalidad de las partes.

2. Ley del lugar de ejecucion del contrato (Lex Loci Executionis)

El principio Lex Loci Execution's establece que "la ley aplicable a la ejecucion de los contratos es la ley del lugar donde estos deben cumplirse" (Medina, 2007, p. 373). Se debe mencionar que el lugar de ejecucion del contrato es la sede natural de las obligaciones y que, por lo tanto, nunca seria un lugar fortuito o ajeno a la dinamica del contrato. No obstante, se debe tener en cuenta que conforme a la practica contractual y las necesidades del mundo de los negocios, los contratos se caracterizan por tener una variedad de prestaciones, las cuales no solamente se efectuan en un solo pais. Por lo anterior, se podria presentar un conflicto de leyes entre los Estados en los cuales se haya ejecutado el contrato.

3. La nacionalidad

La nacionalidad de la persona natural o juridica es un factor de conexion que se tiene en cuenta en diferentes normas de conflicto en el derecho internacional privado. "Responde a la idea de hacer aplicable la Ley del pais en cuya comunidad social esta realmente integrado el sujeto (integracion social y psicologica)" (Carrascosa, 2004, p. 151). El presente criterio de atribucion es simplista, en la medida que las partes contratantes podran tener diferentes nacionalidades, lo cual conllevaria un conflicto de leyes. Tal como se menciono en el primer acapite, correspondiente al contrato internacional en el ordenamiento juridico colombiano, la nacionalidad de las partes no es un criterio determinante para dotar de internacionalidad una relacion.

4. Lugar de ejecucion de la prestacion caracteristica

La prestacion caracteristica del contrato ha sido entendida como la prestacion no dineraria. En ese sentido, "la prestacion caracteristica es aquella que distingue un tipo contractual de otros" (Castellanos, 2012, p. 75). De esta manera, se puede senalar que el contrato se regira por la ley del pais donde se desarrolle el contexto economico, es decir, de la parte "que se sumerge en un mercado extranjero crea[ndo] una corriente de comercio internacional" (Castellanos, 2012, p. 81). Sin embargo, no es pacifica ni uniforme la respuesta doctrinal, jurisprudencial y legislativa, en cuanto a la definicion de la prestacion caracteristica en contratos donde no se presenta una obligacion dineraria.

Segun Castellanos (2012), los tribunales de Francia e Italia determinaron que la prestacion caracteristica en un contrato de concesion correspondia al concedente, mientras que los tribunales de Belgica determinaron que esta correspondia al concesionario. En los mismos terminos se ha pronunciado Medina (2007), pues senala que algunos sectores de la doctrina se han decantado por considerar la prestacion caracteristica como aquella mas importante en la relacion contractual en terminos de one-rosidad, mientras que otro sector dispone que su funcionamiento fue unicamente concebido para relaciones contractuales con existencias de obligaciones dinerarias. Por lo anterior, se ha dificultado la implementacion de este criterio de atribucion, pues se requerira partir de un analisis del tipo contractual implementado y no de las circunstancias facticas del contrato, para determinar la prestacion caracteristica y, con ello, la ley aplicable al contrato internacional.

B. La regla de conflicto en el ordenamiento juridico colombiano

El derecho privado internacional colombiano mantiene la influencia del Codigo Civil de Colombia de 1887, pues no se han adoptado medidas legislativas posteriores para su modificacion. El articulo 20 del Codigo Civil establece que:
   Los bienes situados en los territorios, y aquellos
   que se encuentren en los Estados, en cuya
   propiedad tenga interes o derecho la nacion,
   estan sujetos a las disposiciones de este Codigo,
   aun cuando sus duenos sean extranjeros o
   residan fuera de Colombia.

   Esta disposicion se entendera sin perjuicio de
   las estipulaciones contenidas en los contratos
   celebrados validamente en pais extrano.

   Pero los efectos de dichos contratos, para cumplirse
   en algun territorio, o en los casos que
   afecten a los derechos e intereses de la nacion,
   se arreglaran a este Codigo y demas leyes civiles
   de la Union.


Mientras que el articulo 869 del Codigo de Comercio dispone que: "La ejecucion de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el pais, se regira por la ley colombiana". Los articulos anteriormente mencionados son la piedra angular de la regla de conflicto en materia contractual del ordenamiento juridico colombiano. Es necesario resaltar que ambas normas son de procedencia temporal lejana, ya que la primera data de la Ley 57 de 1887, mientras que la segunda del Decreto 410 de 1971. En lo que respecta a la norma civil, se ha "adoptado un sistema "territorialista", debido a que "determina la aplicacion en Colombia de la ley colombiana, y "unilateralista", en cuanto preve la ley aplicable a los efectos en Colombia, de contratos validamente celebrados en el extranjero sobre bienes situados en el pais, sin ocuparse de definirla respecto de los efectos que dichos contratos produzcan en otros lugares" (Zapata, 2008, p. 207).

Por su parte, la norma mercantil es bastante amplia en la medida que no determina a que tipo de contratos se ha de aplicar, asi mismo, no establece cual es la ley aplicable al contrato celebrado en el exterior, ni aquel que se ejecuta parcialmente fuera del pais. Sin embargo, de un analisis a la disposicion es posible establecer la ocurrencia de tres supuestos: 1) el contrato es celebrado en Colombia, pero se ejecuta en un pais extranjero; 2) el contrato se celebra en el pais y se ejecuta parcialmente en el pais y parcialmente en un pais extranjero; y 3) el contrato se celebra en Colombia y se ejecuta de manera completa en su territorio.

Para dar respuesta a las primeras situaciones se debe realizar un analisis minucioso del articulo 869 del estatuto mercantil, ya que se podria "construir una regla de conflicto que, a modo de espejo, resuelva la situacion opuesta a la que si se encuentra regulada" (Zapata, 2008, p. 224). De esta manera, aquellos contratos celebrados en el pais y que se ejecuten integramente en el exterior se regiran por la ley del lugar donde deban cumplirse, es decir, aplicaria la teoria de la Lex Loci Executionis. Continuando con el analisis en lo que respecta al segundo supuesto, operaria la teoria del severability o depegage, la cual se explico en la seccion correspondiente a las limitaciones a la autonomia de la voluntad privada en el modo de seleccion de la ley aplicable, previendo que las prestaciones que se ejecuten en el territorio colombiano se regiran por su ley, mientras que las que se ejecuten en el extranjero se regiran por la ley del pais donde se ejecuten. Finalmente, en lo que respecta a la tercera situacion, la respuesta puede parecer obvia de la simple lectura del articulo, por cuanto podria entenderse que si un contrato es celebrado en Colombia y se ejecutan de manera completa sus prestaciones en su territorio, se regira por el derecho colombiano, segun el principio de la territorialidad de la ley.

No obstante, se debe aclarar que si el contrato al cual se hace referencia tiene el caracter de internacional, es decir, que la relacion juridica reglamentada a traves de el se encuentra dotada de algun elemento extranjero, objetivo o subjetivo, que conlleve una relacion economica internacional que tenga contacto con mas de un Estado, se podra pactar de manera licita el arbitraje internacional como mecanismo de solucion de controversias. Segun lo consagrado en la Ley 315 de 1996 y adoptado de igual manera por la Ley 1563 de 2012, se permitira a las partes "estipular libremente la ley sustantiva aplicable a su negocio juridico" (Suescun, 2003, p. 153). En otras palabras, "un contrato celebrado en Colombia con elementos internacionales y que se ejecute en Colombia, podria ser gobernado por una ley extranjera, si las partes asi lo pactan y siempre que estipulen un arbitraje internacional para la solucion de controversias" (Suescun, 2003, p. 153). De esta manera, se configura una excepcion a la observancia imperativa del principio de territorialidad de la ley.

C. Estipulacion de la clausula de seleccion de ley en el contrato de agencia comercial

A partir del estudio normativo realizado con anterioridad, respecto a la clausula de ley aplicable al contrato internacional y la regla de conflicto en el regimen comercial del ordenamiento juridico colombiano, se procedera a analizar de manera concreta lo relativo a la estipulacion de la clausula referida en el contrato de agencia comercial.

El articulo 1328 del Codigo de Comercio dispone: "(...) los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio nacional quedan sujetos a las leyes colombianas". Del analisis de la disposicion citada se pueden presentar dos supuestos, de los tres previstos en el analisis del articulo 869 del Codigo de Comercio: 1) el contrato se celebra en el pais y se ejecuta parcialmente en el pais y parcialmente en un pais extranjero y 2) el contrato se celebra en Colombia y se ejecuta de manera completa en su territorio. Asi pues, en lo tocante al primer supuesto, operaria la teoria del severability o depegage, es decir, un fraccionamiento del contrato en distintas leyes aplicables (Aljure, 2000, p. 55). Segun esta teoria, las prestaciones que se ejecuten en el territorio colombiano se regiran por la ley nacional, mientras que las que se ejecuten en el extranjero se regiran por la ley del pais donde se ejecuten. Sin embargo, para evitar la division de la relacion juridica al existir un elemento extranjero, en el presente caso la ejecucion de prestaciones en diferentes Estados, es licito juridicamente pactar arbitraje internacional como mecanismo de solucion de controversias. De esta manera, el imperativo consagrado en el articulo 1328 se desvirtuaria, dada la posibilidad por las partes contratantes de seleccionar de manera autonoma el derecho o ley aplicable al negocio juridico (Suescun, 2003, p. 153).

En lo tocante al segundo supuesto, si el contrato de agencia comercial se celebra y se ejecuta completamente en Colombia, las partes no tienen la posibilidad de estipular una ley diferente a la colombiana, conforme al principio de territorialidad de la ley. No obstante, si este contrato celebrado y ejecutado en Colombia, posee algun elemento extranjero, objetivo o subjetivo, que conlleve una relacion economica internacional que tenga contacto con mas de un Estado, permitiria pactar licitamente como mecanismo de solucion de controversias arbitraje internacional, por lo que una vez mas, las partes podrian estipular libremente la clausula de seleccion de ley aplicable en el contrato, con la legislacion que segun su criterio convenga a la relacion juridica.

Ademas de lo anterior, se deben tener en cuenta ciertas consideraciones en lo relativo a la especificidad de la ley y la posterioridad de esta en su aplicacion. Segun Cuberos (2005), al ser la Ley 315 de 1996 posterior y de mayor especificidad que el Codigo de Comercio, se debe aplicar lo dispuesto en la primera, en la medida que la norma comercial cumple un papel supletivo respecto a la arbitral. Asi mismo, el autor citado hace referencia a un sector de la doctrina disidente, el cual senala que lo consagrado en la Ley 315 de 1996 no tiene como objetivo la aplicacion de la ley extranjera al contrato de agencia comercial, sino a otra serie de contratos ejecutados en Colombia, debido a que para la agencia comercial existe una norma especial, el articulo 1328 del Codigo de Comercio al cual se ha hecho referencia con anterioridad. Asi pues, los contratos de agencia comercial con elemento extranjero, ejecutados en Colombia, se encontrarian ligados de manera imperante a la ley nacional. Siguiendo a Cuberos (2005), "esta interpretacion, amparada en que aun cuando la Ley 315 sea posterior, "(...)la disposicion relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga caracter general(...)", (...), no tiene en cuenta que si bien la disposicion del 1328 es especial para la agencia comercial, la de la Ley 315 es especial para aquellos contratos que incluyan clausula arbitral internacional". Conforme a lo anteriormente expuesto, la normativa arbitral, es decir la Ley 315 de 1996, "reune dos criterios que le darian prevalencia: por un lado, su posterioridad y, por otro, su especialidad" (Cuberos, 2005, p. 29), respecto de la norma comercial.

VI. CONCLUSIONES

Las conclusiones obtenidas del estudio normativo y economico al pacto de la clausula de derecho o ley aplicable al contrato en el ordenamiento juridico colombiano, ademas del analisis realizado al funcionamiento de la regla de conflicto en ausencia de la autonomia de la voluntad privada son las siguientes:

1. El incremento del trafico comercial internacional, a partir de la intensificacion de las relaciones negociales, ha modificado la practica contractual. Razon por la cual se han implementado nuevos mecanismos para facilitar el intercambio mercantil, entre ellos la clausula de derecho o ley aplicable al contrato.

2. En el ordenamiento juridico colombiano no se encuentra definida la institucion juridica de contrato internacional. Razon por la cual se debe acudir a materias analogas, como el arbitraje, para poder definir este concepto. Entre los parametros existentes para definirla se encuentra la internacionalidad de la relacion juridica a partir de la presencia de un elemento economico o juridico, que lleve a la relacion contractual a tener un contacto con mas de un Estado.

3. La autonomia de la voluntad privada es el principio en el cual se sustenta el pacto de la clausula de ley aplicable. Esta solamente se puede pactar en contratos internacionales, debido a que los problemas relativos a la seleccion de derecho aplicable no se presentan en relaciones limitadas al ambito local.

4. Al pactarse la clausula de derecho o ley aplicable al contrato se deben respetar los limites, en su modo de seleccion, para no ver afectada su validez, las normas de orden publico internacional del Estado donde se pretende valer la sentencia y ademas los requisitos restantes, tales como la capacidad de las partes, el acuerdo de voluntades exento de vicios, objeto licito y causa licita.

5. El ordenamiento juridico tiene deficiencias en lo que respecta a la definicion del contrato como tal y del contrato internacional, razon por la cual se debe acudir a materias analogas para poder definir estos conceptos, para poder estipular la clausula de escogencia de derecho o ley aplicable, sin que adolezca de alguna sancion juridica posterior.

6. En el caso en que las partes hayan seleccionado de manera expresa la ley aplicable al contrato, el arbitro y el juez deberan respetar tal seleccion. Sin embargo, si la seleccion se realiza de manera tacita, el arbitro y el juez deberan inferir o deducir la ley aplicable a partir de diferentes presunciones, sin perjuicio de que las partes logren desvirtuarla.

7. La regla de conflicto opera a partir de puntos de conexion, los cuales vinculan la relacion juridica a un ordenamiento juridico. Estos se encuentran determinados por politicas legislativas de cada Estado, y pueden ser: i) ley del lugar de celebracion, ii) ley del lugar de ejecucion, iii) nacionalidad de las partes, iv) lugar de ejecucion de la prestacion caracteristica del contrato, entre otras.

8. Teniendo en cuenta los costos y beneficios que se generan en la negociacion del pacto de la clausula de derecho o ley aplicable, la solucion mas efectiva y eficiente es aquella en la que se reducen en mayor medida los costos asociados al reprocesamiento, a la operacion y la menor ganancia estimada. De esta manera, se maximizan los beneficios de las partes y a su vez se llega a una equidad contractual.

9. En el ordenamiento juridico colombiano no se encuentra consagrada una norma de caracter general que reglamente lo tocante a los contratos internacionales. Asi mismo, el derecho internacional privado se encuentra ausente del ordenamiento juridico colombiano, en especial en lo que refiere al sistema de conflicto de leyes, regla de conflicto o metodo conflictual, pues solamente se puede acudir a los articulos 20 del Codigo Civil y 869 del Codigo de Comercio para determinar la ley aplicable al contrato internacional, ademas de los tratados internacionales adoptador por Colombia.

10. En Colombia se debe diferenciar ante que regimen se esta operando, sea civil o comercial, pues dependiendo de ello obra de manera distinta la regla de conflicto. En el primero se aplicara la normatividad colombiana, mientras que en el segundo es necesario mirar el caso concreto, pues se debe observar el lugar de ejecucion de las prestaciones del contrato, sea parcial o totalmente en un territorio y con ello determinar si es una ley extranjera la que regira el contrato, si seran varias leyes o si sera la ley nacional, se haya pactado o no arbitraje internacional como mecanismo de solucion de controversias.

11. En el contrato de agencia comercial, regulado en el regimen comercial del ordenamiento juridico colombiano, es valido el pacto de arbitraje internacional como mecanismo de solucion de controversias, bajo la existencia de un elemento extranjero que dote de caracter internacional la relacion y que permita, de manera licita, la estipulacion de la clausula de ley aplicable.

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Legislacion

Codigo Civil de Colombia.

Codigo de Comercio de Colombia.

Ley 315 de 1996 "Por la cual se regula el arbitraje internacional y se dictan otras disposiciones".

Ley 1563 de 2012 "Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones".

Ley 80 de 1993 "Por la cual se expide el Estatuto General de Contratacion de la Administracion Publica".

(1) No se asigna el costo oculto en la seleccion de la ley extranjera comun, por cuanto opera de igual forma para ambas partes contratantes, razon por la que no se modificaria el juego planteado.

Nicolas Andres Zuleta Alarcon *

* Candidato a grado de Derecho con opcion en Economia e Historia, en marzo de 2013 de la Universidad de los Andes. Se ha desempenado como monitor de la materia Contratos Civiles y Comerciales de la misma universidad e investigador del Banco Mundial. Correo: nicolaszuleta137@gmail.com.
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Author:Zuleta Alarcon, Nicolas Andres
Publication:Revista de Derecho Privado (2007)
Date:Jan 1, 2013
Words:14276
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