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Uma nova tonica nos direitos fundamentais: acesso internacionalizado de um direito fundamental.

A new paradigm for Fundamental Rights: international access of a Fundamental Right

Introducao

Direitos Fundamentais sao direitos tipicamente relacionados a um ambiente constitucional, portanto, historicamente aplicaveis em sede de direito interno. A logica advem da vinculacao da Constituicao a soberania Estatal, o que automaticamente limitaria os direitos daquele documento decorrentes a uma realidade territorial daquele Estado. Bem assim, seguindo esta logica, e.g., um Estado somente poderia se responsabilizar pelo cumprimento ou respeito ao direito a vida de um individuo em seu territorio, sob sua jurisdicao e soberania.

O raciocinio parece adequado ate o momento que o objeto tutelado, ou melhor, o bem juridico protegido suplanta a realidade Estatal e a Constituicao daquele, sensivel a isto, da indicios de lancar a protecao para sujeitos alem do proprio territorio e soberania.

Determinados bens juridicos tutelados, como a protecao do ambiente, acabam por se mostrar alheios a um territorio. A dinamica ambiental, para nao citar outros casos, revela uma teia de acoes e reacoes propriamente explicadas pela Teoria do Caos desenvolvida por Edward Lorenz. O ambiente e uma unica realidade que nao esta sujeito a ficcao social-politico-juridica denominada Estado, em especial territorio estatal. E, com isso, a degradacao do ambiente, mesmo que cingida a um determinado territorio, pode trazer consequencias, em curto prazo, na regiao fronteirica e em medio e em longo prazo, a outros lugares do mundo.

A celebre frase daquele cientista ilustra bem quao delicadas sao as teias de consequencia no mundo: "o bater de asas de uma borboleta em Toquio pode provocar um furacao em Nova Iorque". E, por conta deste fatalismo, toda forma de protecao, ainda que em superposicao de camadas de normas juridicas estabelecidas em diversas fontes de direito, sao bem vindas.

A proposicao deste estudo caminha para o sentido de demonstrar que, em muitos momentos, a protecao dos Direitos Fundamentais ultrapassa o territorio estatal sem, contudo, prejudicar a soberania Estatal. Esta necessidade de alcance decorre ipso facto da propria realidade dos bens juridicos tutelados, como e o caso do ambiente, da paz, do patrimonio cultural, e outros a serem desvendados. Alias, Bobbio (1992), n'A Era dos Direitos, considerou a paz e a democracia como os novos direitos emergentes. Sao, bem assim, bens juridicos que existem materialmente por si alem da esfera individual estatal, e nao podem ser ignorados por uma construcao ficcional social-politico-juridica.

O Direito enquanto ciencia produz normas juridicas que tem como finalidade impor comportamento aos seres humanos. Mesmo construindo seu proprio universo normativo, a Ciencia do Direito nao pode ignorar a construcao cientifica produzida e a realidade e factual observada por outras ciencias. E, neste sentido, se constroi uma normativa capaz de observar esta realidade.

Eis que a insercao de uma norma juridica na elevada categoria dos Direitos Fundamentais acaba por demonstrar o comprometimento social, politico e juridico de uma sociedade com aquele determinado objeto. E ha consequencia deste comprometimento, estado ciente de todas as suas implicacoes e facetas, em especial, e seu alcance.

Este estudo ira, em um primeiro momento, analisar a ideia do Direito Fundamental, comparando-o com institutos similares, notadamente os Direitos Humanos e os Direitos do Homem. Posteriormente, ira trabalhar com a dificultosa questao da universalizacao do conteudo dos Direitos Fundamentais. Em verdade, esta caracteristica acaba por propiciar a melhor aplicabilidade dos bens juridicos tutelados e, simultaneamente, acaba sendo uma das questoes mais complexas justamente pela dificuldade de identificacao precisa do quao extensa e a "aplicacao universal". Simultaneamente a isto, notar-se-a o processo dialetico de construcao de um Direito Fundamental a partir da nacionalizacao de uma norma internacional e o processo de construcao de um Direito Humano a partir da internacionalizacao de uma norma nacional.

Seguindo a logica, o passo posterior e estudar e analisar a metodologia de formatacao dos Direitos Fundamentais e a sua convencional divisao por Geracoes. Estabelecer-se-a padroes proprios para construcao da Primeira Geracao ate a Quarta Geracao de Direitos Fundamentais, sendo certo que esta ultima representa o cerne de todo este estudo. Os chamados Direitos Fundamentais da humanidade.

A base metodologica deste trabalho e uma pesquisa teorico bibliografica com repercussao na formacao de um direito. Trata-se de uma pesquisa bibliografica qualitativa, ja que busca analisar e compreender casos especificos que comecam a ocorrer no mundo do direito, por meio de uma dialetica entre o metodo indutivo e dedutivo, ja que ainda nao ha um caminho consolidado dos casos praticos para a teorizacao especifica e tambem ainda nao ha uma teorizacao especifica aplicavel nos casos praticos.

1. Aspectos gerais dos Direitos Fundamentais

Primeiramente, antes de entrar no cerne da materia buscada, mister se faz uma adequada compreensao da tematica Direitos Fundamentais, Direitos Humanos e Direitos do Homem. Muito embora diversos autores tratem as tres tematicas como sinonimos, ao que tudo indica, uma melhor perspectiva esta no sentido de separa-los como tres institutos de Direito, distintos uns dos outros, embora com uma tenue diferenciacao um em relacao ao outro. A partir de um conceito de Direitos Fundamentais, tracar-se-a a distincao com Direitos Humanos e do Homem.

Direitos Fundamentais sao direitos subjetivos, previstos em sede constitucional ou equivalente, que objetivam, em um primeiro momento, a protecao do individuo frente o Estado e, em um segundo momento, a protecao do individuo frente a outros individuos, que tem como finalidade a realizacao do Principio Fundamental da Dignidade Humana. Se deve perceber que o instituto Direitos Fundamentais com fonte constitucional e um substantivo proprio (Direitos Fundamentais) e nao um substantivo comum (direitos) seguido de um adjetivo (fundamentais). Com isso, infere-se que pode se adjetivar de "fundamentais" determinados "direitos" sem que estes sejam necessariamente Direitos Fundamentais.

A partir deste conceito, e possivel replica-lo aos Direitos Humanos e aos Direitos do Homem, com uma modificacao fundamental: sua fonte. Aplicado aos Direitos Humanos, a diferenciacao seria evidentemente a sede a partir da qual emergem estes direitos. Os Direitos Humanos tem como fonte os tratados internacionais, elemento que substituiria a parte do conceito acima exposto que menciona a previsao constitucional ou equivalente.

De outra sorte, os Direitos do Homem devem ser analisados com maior cuidado. Dentro de uma perspectiva jusnaturalista, os Direitos do Homem sao integrantes da Ciencia do Direito, mas dentro de uma perspectiva juspositivista, nao. Isto tambem se da em virtude da fonte do citado instituto. Os Direitos do Homem nascem a partir de uma conscientizacao psicossocial e axiologica que afirma e entende que o ser humano, por "ser" um ser humano, tem determinados direitos naturais e imanentes a sua condicao humana. A fonte do direito natural e axiologia, uma interacao entre a Filosofia, a Sociologia, a Psicologia Social e, em alguns momentos, a propria Teologia. Sua fonte e puramente valorativa o que e refutado por uma visao positiva da Ciencia do Direito, em que pese aceita por uma visao natural. Sem querer adentrar muito no merito, ja que este trabalho nao se presta a este fim, ater-se-a a problematica dos Direitos Humanos e, principalmente, dos Direitos Fundamentais.

Dada sua importancia, a Alemanha foi um dos grandes centros de estudo dos Direitos Fundamentais, contribuindo com pensadores. No rufar da Segunda Guerra, uma postura dogmatica absolutista de conceituacao, em Schimitt, ensinou que "Direitos Fundamentais sao apenas aqueles direitos que constituem o fundamento do proprio Estado e que, por isso e, como tal, sao reconhecidos pela Constituicao" (Schimitt apud Alexy, 2008, p. 66). Esta postura de ter o Direito como fim a propria normatizacao, parece nao ser a melhor, contrariando, inclusive, os avancos propostos por Hart (1977, p.137) em que o Direito nao existe como mero habito de obediencia.

Ferrajoli preleciona que Direitos Fundamentais sao direitos subjetivos

... cuja garantia e necessaria a satisfazer o valor das pessoas e a realizar-lhes a igualdade. Diferentemente dos direitos patrimoniais--do direito de propriedade aos direitos de credito--, os direitos fundamentais nao sao negociaveis e dizem respeito a 'todos' em igual medida, como condicoes da identidade de cada um como pessoa e/ou como cidadao (Ferrajoli, 2009, p. 727) (1).

Sustenta, ainda, que a plena igualdade somente seria obtida merce de uma satisfatoria democracia na medida da "garantia concedida aos direitos fundamentais que correspondem a valores e carencias vitais da pessoa historicamente e culturalmente determinados" (Ferrajoli, 2002, p. 733) e, por isto, a democracia seria instrumento de valorizacao do individuo --que deixa de ser sudito e passa a ser cidadao --perante o Estado. Desta forma, os Direitos Fundamentais seriam o reflexo positivado dos direitos naturais, exteriorizando-se enquanto direitos subjetivos previstos nas Constituicoes dos Estados Democraticos de Direito.

Sob outra perspectiva, Mendes define Direitos Fundamentais como sendo, "um so tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva" (Mendes, 1999). Assim, enquanto direitos subjetivos, outorgariam aos sujeitos de direito a possibilidade de imposicao de seus interesses em face aos orgaos obrigados; por outro lado, enquanto elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva "os direitos fundamentais--tanto aqueles que nao asseguram, primariamente, um direito subjetivo quanto aqueloutros, concebidos como garantias individuais--forma a base do ordenamento juridico de um Estado de Direito democratico" (Mendes).

Os Direitos Fundamentais, historicamente, nasceram como movimento contrario ao despotismo estatal, ou seja, como medidas de protecao do sudito frente ao poderoso Estado. Eram e sao direitos que objetivavam compelir o Estado a desempenhar o seu papel de instrumento ou ferramenta de concrecao da Dignidade Humana. Isto significa que os Direitos Fundamentais objetivam, via diretrizes normativas, designar a maneira como se deve realizar a Dignidade Humana, por meio de acoes positivas ou negativas (abstencoes) do Estado. Se justifica a inclusao dos proprios particulares como sujeitos passivos dos Direitos Fundamentais por meio do brocardo "cui licet quod est plus, licet utique quod est minus" (2). Se o Estado--o maior--se submete aos designios dos Direitos Fundamentais, o sudito/ particular--o menor--com mais (ou igual) razao, tambem devera se submeter. Bem assim, como acentua Ferrajoli (2002, p. 690), a transformacao do Estado absoluto em estado de Direito ocorre pari passu a do sudito em cidadao, que passa a ser sujeito de Direitos constitucionalmente previstos, vinculando o Estado aqueles, e nao meramente detentor de direitos naturais (3). Portanto, Direitos Fundamentais se referem a normas constitucionais ou com peso equivalente a tal (4). Diz-se normas com peso equivalente ao peso constitucional como medida de reafirmacao dos Direitos Fundamentais nao compilados de forma codificada, como e o caso do constitucionalismo Ingles e de Israel. Alem destes casos, cita-se o caso da adocao especifica de normas internacionais por um Estado, tal e qual o exemplo previsto no art. 5, [seccion] 3 da Constituicao Federal do Brasil, em que uma norma de direito internacional--um tratado, uma convencao ou uma carta--se, depois de ratificada, vier a sofrer o processo de incorporacao no ordenamento juridico interno, ganhara status constitucional.

Bem assim, seria necessario um Direito Fundamental estar vinculado a um ordenamento positivo constitucional? Ha vinculacao desta questao a universalidade dos Direitos Fundamentais, caracteristica desta natureza de direitos. Em apertada sintese, a universalidade remete a uma aplicacao uniforme e irrestrita aos destinatarios destes direitos. Contudo, haja vista as cabais diferencas culturais,--entre, por exemplo, o mundo ocidental e o mundo oriental--, impossivel seria se falar em Direitos Fundamentais universais-mundiais. Bem assim, identidade cultural reflete na normativa de um Estado (areas comuns entre o Direito e outras ciencias) e, consequentemente, impor normas significa anular a autodeterminacao, contrariando a propria Dignidade Humana. Por esta razao, nos Direitos Fundamentais classicos, a universalidade dos Direitos Fundamentais e adstrita a um Estado, ou melhor, aos sujeitos de direito daquele determinado Estado.

Por fim, uma ultima consideracao que deve ser extraida do conceito aqui apresentado e tambem presente no ensinado por Mendes e observado por Canotilho (2003, p. 1242) e Sarlet (2001, p. 85). Ha, alem do carater de direito subjetivo, nos Direitos Fundamentais, um carater objetivo que se atrela a realizacao da Dignidade Humana fornecendo linhas-guia para todo o ordenamento juridico. Este carater objetivo, somado a aplicabilidade dos Direitos Fundamentais nas relacoes privadas, propicia, pois, a irradiacao dos Direitos Fundamentais pelo ordenamento juridico, alem da propria eficacia nas relacoes privadas, ou aplicacao horizontal.

2. Universalidade: a problematica na Constitucionalizacao de Direitos Humanos e na Internacionalizacao de Direitos Fundamentais

Esta dinamica--nacionalizacao de um direito internacional e internacionalizacao de um direito nacional--e das mais complexas, em termos sociologicos, antropologicos e juridicos, ja que diz respeito ao nascimento da ideia de uma norma juridica. E como delimitar precisamente onde nasceu uma ideia? Eis a dificuldade do estudo.

Em linhas gerais, historicamente o ser humano em suas sociedades organizadas tem a tendencia de considerar sua propria cultura como a mais evoluida e, portanto, a melhor. A romanizacao foi um processo de assimilacao cultural e de imposicao de seus proprios valores as sociedades conquistadas, pela Roma antiga. Outra interessante manifestacao foi o Destino Manifesto e o processo de expansao para oeste (e intencionado para toda a America) dos Estados Unidos da America, como uma forma de realizar a vontade de Deus, exterminando indigenas no processo, em uma ideologia de superioridade de raca.

E justamente a universalidade, caracteristica atribuida aos Direitos Fundamentais, Humanos e do Homem, que reside uma grande problematica: seriam os Direitos Fundamentais universais porque irrestritos aos seus destinatarios nacionais ou seriam universais porque destinados a todos os seres humanos? Ferrajoli deixa claro na distincao dos Direitos Fundamentais com os direitos patrimoniais, que a universalidade diz respeito a um sentido logico de quantificacao universal da classe dos sujeitos, pessoas ou cidadaos, que sao seus titulares (ao contrario dos direitos de propriedade em que ha singularidade em quantidade e qualidade). O jurista italiano faz interessante remissao a Declaration des Droit de 1'homme et du Citoyene que, em seu art. 1, previa egalite en droits, paralelamente ao direito de propriedade, pautado justamente em uma desigualdade de direitos (Ferrajoli, 2009, p. 32).

Em contra partida, David Araujo e Nunes Junior defendem a ideia de destinacao universal dos Direitos Fundamentais a todos os seres humanos, sendo impensavel a existencia destes "circunscritos a uma classe, estamento ou categoria de pessoa" (David & Nunes, 2004, p. 94). A acepcao de David Araujo e Nunes Junior nao esta incorreta, uma vez que ha a utilizacao pela Constituicao Federal do Brasil de determinados termos genericos, o que pactua com esta universalidade proposta, como se vera abaixo. No entanto, como bem assevera Dimoulis (Dimoulis, 2006, p. 99 e ss.), ha uma discrepancia de "universalidades" entre, por exemplo, o rol de direitos contido no art. 5 da Constituicao brasileira com o texto previsto em seu caput, a saber: o caput do art. 5 parece restringir os direitos na medida em que se os garantem "aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito|...]" (5); contudo, o mesmo art. 5 determina que "[t]odos sao iguais perante a lei, sem distincao de qualquer natureza", alem de seus incisos que se valem de termos como "todos", "ninguem", "qualquer pessoa", "homens e mulheres", que remete a um valor universal irrestrito.

Talvez o constituinte brasileiro, ao elaborar o caput do art. 5, tivesse em mente o principio de direito internacional de reciprocidade de tratamento, o que facilitaria a restricao e abolicao de Direitos Fundamentais a estrangeiros nao residentes. Em sendo deliberado ou acidental, esta disposicao claramente e retrograda e fere o principio dos Direitos Fundamentais. Por outro lado, ilustra Dimoulis (2006, p. 106 e ss.) que o constituinte de 1988, de forma inadvertida, se apegou ao conteudo da Constituicao brasileira de 1891 e, tendo em vista que o constituinte derivado nao selecionou esta incorrecao, mesmo apos mais de sessenta emendas, coube a doutrina faze-lo.

Bem assim, o caput do art. 5 determina irrestritamente que "[t]odos sao iguais perante a lei, sem distincao de qualquer natureza". Tendo em vista que os Direitos Fundamentais devem ser compreendidos de modo que lhes seja garantida a maxima aplicacao, seria incompativel com esta irrestricao anunciada nas primeiras palavras do caput deste artigo que o gozo destes direitos seria apenas destinado "aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais". Desta forma, depreende-se que o constituinte optou por fazer uma mencao especial aqueles grupos, sem prejuizo da normativa de igualdade perante a lei.

No que tange a titularidade dos direitos sociais, ha menos dificuldade na inteleccao, tendo em vista que serao, a exemplo da inteligencia dos arts., 196 (direito a saude usa a expressao "todos"), 203 (assistencia social, "quem dela necessitar"), 205 (educacao, "todos"), de todos aqueles que necessitem de prestacoes relacionadas a educacao, a saude, a alimentacao, o trabalho, a moradia, o lazer, a seguranca, a previdencia social, a protecao a maternidade e a infancia, a assistencia aos desamparados (caput do art. 6) (6). Conclui-se, bem assim, que sao, aqueles, universais a todos, estando disponiveis a quem deles quiser ou precisar fazer uso.

As restricoes dos direitos individuais politicos, destinados aos brasileiros ou equiparados, e com restricao em alguns casos, ao gozo apenas por brasileiros natos ([seccion]3 do art. 12 da Constituicao) nao fere a universalidade, em termos de classe de individuos, dos Direitos Fundamentais. Dois sao os argumentos para esta necessaria restricao a classes destes Direitos Fundamentais: porque os direitos politicos passivos pressupoe a dotacao de direitos politicos ativos; e porque a soberania, alem da Dignidade, tambem e valor que pauta a Republica Federativa do Brasil, e deve ser observada como medida de assegurar os melhores interesses do Estado para cumprimento da propria Dignidade. Assim, esta restricao as classes (brasileiros natos, equiparados ou naturalizados) nao fere a universalidade dos Direitos Fundamentais na medida em que continuam sendo universais a uma classe legitimamente ampla.

Em um terceiro momento, tem-se que sao transindividuais (coletivos lato senso ou ainda metaindividuais) os direitos de carater indivisivel e, por isto, pertencentes a um grupo identificavel de pessoas. Isto revela dificuldade de identificacao de titularidade, uma vez que pertencentes indistintamente a um grupo identificavel de pessoas (porem nem sempre determinado), as quais serao seus titulares. Dimoulis afirma que, em muitos casos, os direitos transindividuais, em funcao da dificuldade de identificacao, sao "direitos extremamente genericos e assemelhados a enunciacao de programas politicos" (Dimoulis, 2006, p. 109), posicao que nao se mostra compativel em relacao aos objetivos dos Direitos Fundamentais. Programa politico tem carater de fragilidade em funcao de um subjetivismo latente. Significa dizer que, em uma escala de um a dez (em que um representa o cumprimento minimo e dez representa o maximo cumprimento), e possivel afirmar que o programa politico esta sendo cumprido ainda que haja correspondencia ao numero um na referida escala. Em contra partida, um Direito Fundamental, em postura binaria, ou e cumprido ou nao o e.

Deve-se ter em vista, assim, o carater eminentemente indisponivel do Direito Fundamental transindividual, decorrente de uma indivisibilidade de seu conteudo entre seus titulares. Nao ha a perda da universalidade uma vez que sao direitos destinados indistintamente a todos os compreendidos no grupo de titularidade; tampouco ha perda do carater personalissimo em funcao de cada um de seus titulares do grupo deter, plenamente e em igualdade de condicao entre si, a faculdade de exercitar o referido direito.

Finalmente, em um quarto momento, com as preocupacoes tratadas na Conferencia das Nacoes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano em Estocolmo, 1972, inaugurou-se um novo marco para a titularidade dos Direitos Fundamentais. A Declaracao originaria da referida Conferencia faz mencao, em todo o seu texto--preambulo e principios--a um "esforco comum para preservar e melhorar o meio ambiente, em beneficio de todos os povos e das geracoes futuras". Deve ser citada, ainda, no mesmo ano de 1972, a Convencao Para a Protecao do Patrimonio Mundial, Cultural e Natural, assinada em Paris que, em seu art. 4, determina a obrigacao dos signatarios "de assegurar a identificacao, protecao, conservacao, valorizacao e transmissao as geracoes futuras do patrimonio cultural e natural".

Bem assim, os espiritos das leis constitucionais, mundo afora, inclusive o da brasileira de 1988, nao se mostraram insensiveis a estes reclamos, proclamando constituicoes com Direitos Fundamentais de titularidade conjunta com as geracoes futuras. Especial aderencia por parte dos constituintes a protecao do ambiente. Resta, assim, mais abaixo neste estudo, verificar algumas ponderacoes acerca desta classe de titulares de Direitos Fundamentais.

Em sintese, considera-se ha uma tendencia historica sociologica-juridica de entender como melhor e mais adequado seu proprio direito interno, em relacao aos direitos de outros Estados. Esta tendencia historica comeca a ser rompida, na sociedade ocidental, conquanto comeca a surgir o movimento liberalista e suas revolucoes liberais, que impoe a Europa (Revolucao Gloriosa e Cromwell, Revolucao Francesa) e America (Independencia dos Estados Unidos) novo modelo um tanto mais uniforme no que diz respeito aos Direitos do Homem, convertidos posteriormente em norma constitucional.

No entanto, este rompimento nao e nem de longe absoluto. O processo dialetico de internalizarao de um direito internacional e de internacionalizacao de um direito nacional acaba sendo delicado por esbarrar na soberania do Estado. Em outras palavras, para que uma fonte exterior penetre na cultura estatal, deve necessariamente ter havido antes um processo de adaptacao cultural daquele direito. Isto fica evidente com as revolucoes liberais dos secs. XVI e XVII, revolucoes sociais dos sec. XIX e XX e, se e que se pode chamar, "revolucoes ambientais" do sec. XX e XXI. Uma ideia de direito nasce em um determinado lugar; a ideia e tida como boa, interpenetrando-se aos quatro ventos; a ideia vinga em Estado e se transforma em norma juridica vigente; outros Estados, atentos a isto, e ja suscetiveis internamente aos movimentos sociais daquela ideia, tambem a transformam em norma juridica vigente. E quando esta norma juridica e de singular importancia e o momento politico-juridico e favoravel, pode ser alcada a categoria de Direito Fundamental.

Recentemente, este processo dialetico de constitucionalizacao de um direito internacionalizado ficou evidente na Constituicao brasileira de 1988, a partir do nascimento e convergencia de um sentimento internacional, convertido em normas internacionais de protecao ambientais, sendo os mais significativos a epoca: a Declaracao sobre o Meio Ambiente Humano em Estocolmo, 1972; o Relatorio Our Commum Future, de 1989, em processo de elaboracao quando da convocacao da Assembleia Constituinte Brasileira; e a Convencao de Viena para a Protecao da Camada de Ozonio, firmado na Conferencia de Viena de 1985 e em vigencia desde 1988; e claro que alem destes tratados internacionais, a constitucionalizacao ambiental no Brasil tambem se deu em virtude de eventos tragicos como o acidente de Chernobyl em 1986, na Ucrania Sovietica; o vazamento de gas em 1984, em Bhopal, na India, entre outros. Alem do Brasil, constitucionalizaram a materia ambiental outros Estados, tendo-se conhecimento da Alemanha, Franca, Grecia, Portugal, Espanha, Argentina, Belgica, Polonia, Iugoslavia, Equador.

E se deve perceber que neste processo dialetico, ha um movimento constante. A partir do momento que houve a constitucionalizacao da materia ambiental, com fonte originaria de normas internacionais, o contrario tambem se mostrou verdadeiro. Principalmente a partir da decada de 1990, tambem liderados pelos Estados que aderiram a protecao ambiental e a elevaram ao patamar de Direito Fundamental, portanto, constitucional, a legislacao internacional ganhou forca. A partir dai, a internacionalizacao do direito constitucional. A grande maioria dos tratados ambientais nascidos na decada de 1990 foram fomentados pelos Estados europeus, notadamente comprometidos com a protecao ambiental. Os tratados assinados no Rio de Janeiro em 1992 e seus derivados sao os melhores exemplos, para nao citar os diversos tratados internacionais regionais relacionados ao uso de bens ambientais, mormente os transfronteiricos.

Em que pese dificultoso, pelas implicacoes do carater universal, como ja foi exposto, o processo dialetico de internacionalizacao de um direito nacional e de nacionalizacao de um direito internacional e um processo antigo e irreversivel, alem de ser alheio ao Direito enquanto ciencia. Este processo diz respeito a formacao da cultura de uma sociedade, a formacao de seus valores, muito antes de se confabular a criacao da norma juridica. Quanto mais globalizada a sociedade de cada Estado, maior a tendencia de se submeter a este processo. A nova dificuldade que exsurge parece maior pois aparenta atacar a Soberania. Os direitos transindividuais e, em especial, os direitos transindividuais internacionalizantes nao sao direito internacional; sao direito nacional, em verdade, Direito Constitucional e aplicaveis a destinatarios em outros Estados. Passa-se, assim, a este estudo.

3. Uma nova perspectiva para os Direitos Fundamentais: o acesso internacionalizado de um Direito Fundamental

A busca por um padrao que justificasse o nascimento de novos Direitos Fundamentais determinou a criacao de teorias hibridas ou baseadas em subjetivismo. Bonavides (2006) afirma sua existencia, em primeira mao, contudo nao deixa claro quais criterios utilizou para alavancar a Quarta e a Quinta Geracao dos Direitos Fundamentais, quais sejam, a paz, a bioetica, a democracia e a ecologia. Muitos destes direitos tutelados, em verdade, sequer guardam previsao constitucional, a exemplo de diversos direitos relativos a bioetica alem dos direitos informaticos.

A teoria do Status de Jellinek (1905), embora sofrendo com a incapacidade de acompanhar o caminhar das novas necessidades que permearam no pos-guerra, mostra-se mais consistente do que as teorias das geracoes derivadas da inicialmente proposta por Vasak. Deveras, a teoria original de Vasak, despretensiosa ou nao, tal e qual a de Jellinek, mostra-se muito mais sustentavel do que os estudiosos dissidentes deste tronco principal. No entanto, a falta de observancia das relacoes horizontais e a ausencia de percepcao da sujeicao transindividual na teoria do status fadaram-na a uma utilizacao mais restrita em relacao aos Direitos Fundamen tais. Da mesma forma, o engessamento das Geracoes a palavras (lema da Revolucao Francesa), igualmente nao demonstram a sua continuidade generalizada aos Direitos Fundamentais.

O padrao que propugna os Direitos Fundamentais a novos horizontes geracionais e intuitivo, em uma concepcao positiva alargada. Os Direitos Fundamentais partem de uma necessidade de autoafirmacao do individuo perante o Estado. Nada mais elementar, porque correlato a autopreservacao, do que assegurar primeiramente que um individuo tenha direitos frente ao Estado.

Ocorre que, por vezes, alguns destes individuos nao terao oportunidade de desfrutar daqueles primeiros direitos. Esta falta de oportunidade sera um vicio inerente ao proprio sistema de dotacao criado. Assim, em um segundo momento, atribui-se ao Estado o papel de equalizador, buscando fazer cumprir direitos, por meio de normas ou por meio de acoes, que, por si so, nao seriam respeitados por falta de oportunidade.

Ainda que aqueles direitos previstos nos dois primeiros momentos venham a ser cumpridos, o individuo percebeu que nao eram cumpridos em sua total acepcao e que haviam outros bens juridicos que necessitavam de especial protecao. Isto porque o Estado, primeiramente, consentiu em dotar direitos o individuo e, apos, atuar para que aqueles primeiros direitos pudessem ser desfrutados. A postura de dotacao ilimitada de direitos acabou esbarrando em si mesma, crescendo ate seu limite. Assim, ao Estado foi incumbido o papel de limitar e adequar os direitos antes ilimitados para que todos possam dele desfrutar.

Finalmente, percebeu-se que a limitacao de direitos poderia influir positivamente nao apenas aos individuos hoje existentes e aos individuos submetidos a ordem constitucional nacional. Esta dotacao tambem seria benefica aos individuos ainda nao nascidos e a outros povos, ainda que nao submetidos ao regime constitucional nacional.

4. Transito a modernidade: Dos Direitos de Primeira a Quarta Geracao

Em sintese, primeiro coube ao Estado uma abstencao de atos, determinando que individuo nao poderia sofrer determinadas acoes Estatais; seguido da percepcao de que a postura passiva do Estado nao seria bastante para obtencao da Dignidade Humana, uma vez que a abstencao de atividade Estatal e permissiva para atuacao humana sempre egoistica. Assim, cumpriu ao Estado minimizar a atuacao egoistica humana, em parte limitando direitos em parte assegurando aos individuos que fossem respeitados seus direitos; finalmente, em um e quarto terceiro momento, ficou claro que a postura ativa do Estado de minimizar as desigualdades tambem nao surtia efeito em determinados bens juridicos. Coube, assim, ao Estado efetivamente limitar, regulamentando o gozo de determinados direitos, posto que se percebeu que esta efetiva limitacao e regulamentacao de direitos implicaria em beneficios que se estenderiam aos titulares nacionais e nascidos.

Na concepcao pos-positiva, a Primeira Geracao de Direitos Fundamentais se constituem nos direitos civis e politicos (status negativo e ativo de Jellinek), ou seja, naquilo que o Estado efetivamente abriu mao de dispor (7).

A Segunda Geracao de Direitos Fundamentais (8), os direitos sociais (status positivo), sao a expressao clara de direitos contidos na Primeira Geracao, porem nao gozados de fato por particulares. Assim, o Estado cria normas que expressamente preveem direitos anteriormente so desfrutados por aqueles a quem as condicoes de vida permitiam. Por meio dos Direitos de Segunda Geracao, o Estado concede direitos basilares a todos. No entanto, para aqueles que, por ja possuirem boas condicoes de vida, desfrutavam de seu gozo nao houve significativa alteracao; no entanto, para os que nao possuiam tais condicoes de vida, previu-se que as deveriam ter. Alem desta postura normativa que visava limitar as liberdades antes ilimitadas, em prol de uma igualdade formal, o Estado tambem se comprometeu na realizacao de diversos daqueles direitos dados. Em resumo, os direitos sociais, embora sejam destinados a todos universalmente, foram criados como forma de corrigir um desequilibrio decorrente da falta de limites nas liberdades individuais, beneficiando, assim, os que realmente necessitam por nao conseguir obte-los pelas proprias forcas.

A Terceira Geracao dos Direitos Fundamentais (9) reforca ainda mais a ideia de limitacao das liberdades. A imposicao dos limites da Segunda Geracao nao foi bastante para tutelar determinados bens juridicos. Esta incapacidade de protecao se deu porque os bens juridicos afetados eram de titularidade de individuos indistintos. O fato e que, diferentemente da Segunda Geracao, os aqui afetados nao conseguiriam, por suas proprias forcas, fazer respeitar suas liberdades. O Estado, novamente como equalizador, limita novamente determinadas liberdades, impoe e assume obrigacoes, tudo com o objetivo de verem respeitadas no todo direitos que antes nao o estavam sendo.

Na Quarta Geracao, as necessidades sao identicas as da sua antecessora. A diferenciacao sera no reconhecimento de novos titulares aos direitos. Constitui-se, aqui, em ampliacao dos Direitos Fundamentais, mesmo nacionais, indistintamente a toda a humanidade (10), extrapolando fronteiras e atingindo individuos sequer nascidos. Isto se deu porque os beneficios colhidos na Terceira Geracao efetivamente constituirao beneficios a toda a humanidade.

Os Direitos de Terceira e Quarta Geracao sao destinados a uma titularidade coletiva ou transindividual. Conforme ja foi visto, a diferenciacao entre a Terceira e a Quarta Geracao reside no alcance e nos destinatarios dos Direitos Funda mentais. Enquanto que a Terceira Geracao tutela bens juridicos destinados a sujeitos de direito dentro do territorio nacional, a Quarta Geracao protege bens juridicos destinados a sujeitos de direitos indistintamente dentro e fora do territorio nacional. Poder-se-ia dizer que esta Quarta Geracao esta "volvida a essencia do ser humano, sua razao de existir, ao destino da humanidade, pensando o ser humano enquanto genero e nao adstrito ao individuo ou mesmo a uma coletividade determinada" (David & Nunes, 2004, p. 100); Canotilho nesta mesma linha, chama de direitos dos povos (Canotilho, 2003). Questoes de semantica a parte, a Terceira Geracao e designada pelos direitos transindividuais e a Quarta, pelos direitos da humanidade.

Peces-Barba (1982) chama de Transito a Modernidade esta transicao dos Direitos Fundamentais pautados em uma ideia de direitos naturais, tal e qual estavam concretizados no conceito existente nas Idades Antiga e Media, a atual Contemporanea, na qual o conceito fica definitivamente atrelado ao de direitos subjetivos. Esta modificacao permitira sustentar o Estado Democratico de Direito e o regime constitucional, sendo certo que os avancos que precederam tal transito, politicos, economicos, filosoficos e religiosos foram determinantes para esta evolucao de direitos.

5. Direitos Fundamentais de Terceira e Quarta Geracao (11)

Dado o assentamento dos direitos individuais e sociais na cultura juridica ha muito tempo, mais facilitada e sua identificacao. A isto, some-se o fato de a Constituicao brasileira, positiva e claramente elencar tais Direitos sob o epiteto de Fundamentais, o que nao deixa a menor margem a duvida. Um direito individual existe para uma determinada pessoa decorrente de um comportamento negativo do Estado em relacao a seus proprios atos, somado a um comportamento positivo do Estado em relacao aos individuos. Assim, quando o art. 5 caput da Constituicao brasileira declara que todos tem o direito a vida, tal se insculpira em uma ausencia de qualquer ato atentatorio do Estado contra este direito perante seu titular, somado a um comportamento ativo do mesmo Estado no sentido de resguarda-lo contra terceiros, por exemplo, mediante politicas de seguranca publica.

Neste mesmo sentido, um direito social acaba sendo um reforco, um complemento ou uma reafirmacao especifica de direito individual ja existente, porem nao cumprido ou nao respeitado justamente sobre ausencia do comportamento negativo do Estado. O direito a saude, previsto no art. 6 caput da Constituicao e uma decorrencia logica do direito a vida. No entanto, determinadas pessoas nao obtiveram sucesso, por sua propria forca, em realizar, plenamente, este aspecto do direito a vida. Assim, o Estado reassegura a todos o direito a saude, inclusive mediante um comportamento ativo de sua parte para tanto. O Estado passa a agir (por meio de comportamento ativo proprio ou por meio de leis reguladoras) nas lacunas em que sua ausencia de acao (comportamento negativo) resultaram em uma desigualdade material de acesso e gozo a direitos.

Terceira Geracao, os direitos transindividuais, rompem com o paradigma inicial de titularidade individual de um direito subjetivo; reconhece-se nela o direito de grupos--maiores ou menores --de pessoas, independentemente de sua individualizacao, gozarem de direitos. A individualidade ainda existe, porem nao e necessaria para o exercicio e gozo do Direito Fundamental de Terceira (e Quarta) Geracao. Mazzelli aponta que sao "categoria intermediaria de interesses que, embora nao sejam propriamente estatais, sao mais que meramente individuais, porque sao compartilhados por grupos, classes ou categorias de pessoas" (Mazzelli, 2003, p.43-44).

Nao e demasiado repetir que ha profunda similitude entre os direitos transindividuais e os direitos da humanidade, vale dizer, entre a Terceira e a Quarta Geracao. Principalmente na Europa, os Direitos Fundamentais de Terceira e Quarta Geracao podem ser chamados de direitos solidarios, pautada na ideia de solidariedade intergeracoes. Tem-se noticia que a Constituicao de Portugal e da Belgica utilizam esta expressao, nao adotada pela constituicao brasileira. E possivel dizer que os direitos da humanidade sao especie de direitos transindividuais, dado que concedidos a titulares indeterminados (porem determinaveis); diferenciam-se, no entanto, daqueles em funcao da extensao ampla de sua aplicacao, nao se restringindo a ficcao Estatal. Tambem se diferenciam dos direitos transindividuais tradicionais na medida em que seus destinatarios, embora determinaveis, nao necessariamente nasceram. Esta postura do espirito da lei constitucional de romper definitivamente com o paradigma "sujeito de direitos restrito a uma soberania" inaugura novos entendimentos dos Direitos Fundamentais e mesmo dos direitos subjetivos.

A situacao mais inquietante e o duplo papel que as normas constitucionais assumem. O artigo 4 e o art. 225 da Constituicao Brasileira (12), tambem sao Direitos Fundamentais de Quarta Geracao. Note-se que foi escrito propositadamente "tambem" para designar a qualidade de Direitos Fundamentais. Explique-se. O artigo 4, notadamente, e arrola principios e, portanto, se enquadrariam como Normas Constitucionais de Eficacia Limitada e Aplicabilidade Mediata, segundo Jose Afonso da Silva (2009). No entanto, alem de seu conteudo principiologico, tambem seria uma norma de Direito Fundamental com Aplicabilidade Imediata e Eficacia Plena. Menos impactante e o art. 225 da Constituicao que tras em seu bojo um Direito Fundamental de Terceira e de Quarta Geracao.

Assim, p.ex. quando a Constituicao Brasileira declara, no art. 4, que a Republica Federativa do Brasil rege-se nas suas relacoes internacionais pelo principio de prevalencia dos direitos humanos; de autodeterminacao dos povos; de nao intervencao; de igualdade entre os Estados; da defesa da paz; de solucao pacifica dos conflitos; do repudio ao terrorismo e ao racismo; de cooperacao entre os povos para o progresso da humanidade; de concessao de asilo politico; efetivamente esta limitando sua propria soberania de forma a dotar individuos de outros Estados com estes Direitos Fundamentais. Seguindo a metrica de identificacao de um Direito Fundamental, sao universais, pois destinados a todos, sem restricao; sao constitucionais; todos os seus preceitos sao derivacoes dos assim nomeados Direitos Fundamentais previstos no Titulo II da Constituicao Brasileira.

Os direitos atribuidos ao gozo das futuras geracoes e, sem duvida, derivado e praticamente similar, em muitos caracteres, aos direitos transindividuais. Talvez a diferenciacao mais gritante resida no fato de estes ultimos, embora possuam sujeitos ativos determinados ou indeterminados, ha efetivamente pelo menos um individuo (quando nao varios) para gozar destes direitos. No caso dos direitos atribuidos as futuras geracoes, ha um direito subjetivo de sujeito potencial (ou sujeitos potenciais). Entenda-se o means legis aqui como sendo a efetiva protecao dos direitos de destinatarios sequer nascidos, por isto sujeitos potenciais. Apesar de o termo "geracao" poder ser empregado para individuos ja nascidos, donde se pode depreender que as "futuras geracoes" seriam as criancas do presente, ja nascidas, e notorio que a intencao do espirito da lei constitucional era ampliar a protecao aqueles que sequer foram concebidos (13), como uma forma de preservacao de um direito de cuja titularidade e a propria raca humana.

Da mesma forma, pouco provavel que a intencao do constituinte, ao se referir as "presentes e futuras geracoes", fosse restringir o gozo de qualquer direito apenas aos nacionais. Muito embora haja, dentro da territorialidade derivada da soberania, uma aplicacao limitada do ordenamento juridico estatal a um designado espaco, dado o alcance e projecao dos conceitos apresentados na norma, e possivel se falar em um alcance de titularidade transnacional, ate porque os beneficios que estes direitos promoveriam nao conheceriam da fronteira ficcional estatal.

Cumpre destacar que, tanto no modelo dos Direitos Fundamentais quanto no modelo dos Direitos Humanos, ha severa resistencia por parte de grandes jurisconsultos no reconhecimento dos direitos transindividuais e dos direitos da humanidade enquanto pertencentes aqueles. Nao sao ignoradas as referidas disposicoes normativas, porem nao sao enquadradas como parte da teoria dos Direitos Fundamentais ou Humanos. Assim, quando ha eventual violacao dos direitos transindividuais e dos direitos da humanidade, o interprete sustenta uma violacao nos Direitos Fundamentais individuais e ou sociais eventualmente atingidos. Exemplificando, se o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e ferido, ha justificacao de violacao dos Direitos Fundamentais e dos Direitos Humanos nao pelo direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado em si, mas pela violacao do direito a saude, a vida, a qualidade de vida etc. Isto fica claro particularmente no caso "Lopez Ostra VS. Espanha" julgado no Tribunal Europeu de Direitos Humanos, em que foi admitida a violacao do direito a saude do autor e ao bem estar da comunidade afetada por severa poluicao industrial e, em uma "protection parricochet" (San Jose, 2007, p. 12 e ss.), designou-se uma tutela ambiental.

E porque nao interpretar "as presentes e futuras geracoes" dos Direitos de Quarta Geracao como estritamente de titularidade dos nacionais, ate mesmo porque os Direitos Fundamentais sao adstritos a uma ordem nacional? Pode-se falar que os Direitos Fundamentais nao ficam adstritos a ordem nacional justamente por falta de adjetivacao do constituinte. Rememorando a diferenca entre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, Canotilho afirma que sao Direitos Humanos "direitos validos para todos os povos e em todos os tempos" (Canotilho, 2003, p. 369) e que os Direitos Fundamentais sao direitos humanos juridico-institucionalmente garantidos e limitados no tempo e espaco, tese coincidente com a proposta deste trabalho. No entanto, a criacao de uma obrigacao com "geracoes" mundo afora nao parece afetar este carater limitativo dos Direitos Fundamentais. Primeiro porque a dotacao de Direitos Fundamentais e para, ex vi lege do art. 225 caput da Constituicao, "as presentes e futuras geracoes", sem referencia a Estados ou pessoas juridicas de direito publico internacional, o que nao esbarra na soberania de outros Estados. Segundo porque, ainda que se fale em Soberania, esta impoe apenas que nao se atribuam deveres a outros Estados sem o consentimento destes, mas nao ha obice ao recebimento de direitos. Assim, com o recebimento de um direito desta natureza, os individuos de outros Estados terao a possibilidade ou nao de exercita-los. Terceiro porque o exercicio desta natureza de direitos, em funcao da soberania brasileira, ficaria limitado ao Poder Judiciario nacional.

6. Conclusao

As conclusoes deste estudo sao despretensiosas a luz das problematicas trazidas. Percebe-se um nitido movimento em sede constitucional de ampliar o alcance dos destinatarios de algumas normas juridicas, para alem da fronteira tempo-espaco tradicionalmente trabalhada pelo Direito. As normas juridicas via de regra sao aplicadas a um determinado territorio com intencao de proteger bens juridicos jungidos a uma realidade temporal.

Os Direitos Fundamentais de Quarta Geracao transcendem a barreira territorial na medida em que estende sua protecao para sujeitos ou destinatarios alem dos limites territoriais daquele Estado, e rompem com a barreira subjetivatemporal a medida em que alcanca sujeitos de direitos ainda nao nascidos.

A tarefa de catalogar o Direito Fundamental de protecao ambiental em uma das teorias que descreviam as chamadas Geracoes ou Dimensoes seria impossivel a luz da linha guia teorizada neste trabalho. A verdade e que as diversas teorias que explicavam as Geracoes dos Direitos Fundamentais pautam-se em base eminentemente pos-positivista, quando nao jusnaturalista. Tendo em vista que se buscou, como regra, manter uma proximidade com o positivismo, foi necessaria a compreensao da protecao ambiental em um novo contexto de Geracoes de Direitos Fundamentais.

O criterio para identificacao de uma Geracao de Direito Fundamental seria a relacao entre a postura do Estado e a postura do particular. Desta forma, identificou-se a Primeira Geracao, os direitos civis e politicos, em uma postura ativa dos particulares e passiva do Estado; a Segunda Geracao, os direitos sociais, em uma postura ativa do Estado e passiva do particular; a Terceira e Quarta Geracao, os direito transindividuais e da humanidade, em uma postura ativa e passiva do particular e uma postura ativa e passiva do Estado. Difere a Terceira da Quarta Geracao em virtude de seu alcance, estando aquela primeira adstrita a uma coletividade vivente no territorio nacional, em contra partida aquela ultima, que alberga uma coletividade ainda nao nascida extrapolando ate mesmo as fronteiras do territorio nacional.

O Direito Fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e um Direito Fundamental de Terceira e Quarta Geracao, segundo este criterio utilizado, uma vez que e um classico direito transindividual e, nada obstante, amplia sua tutela a geracoes futuras, com atribuicao de um direito adquirido a destinatarios em potencia, alem da extensao a titulares do mundo todo, uma vez que o bem juridico tutelado, o ambiente, nao se encerra nos limites ficcionais do territorio nacional. Ademais, o texto constitucional nao impos qualquer limitacao na expressao "todos", prevista no caput do art. 225 da Constituicao, de maneira que a interpretacao, segundo o ideario positivista alargado, deve ser o mais ampliativo possivel.

Ao que tudo indica, algumas das problematicas enfrentadas serao a questao da superposicao de categorizacoes em uma mesma norma, como seria o caso do art. 4 da Constituicao que narra Principios e simultaneamente poderia ser interpretado como Direito Fundamental de Quarta Geracao, o que causa uma dupla interpretacao de normas constitucionais de Eficacia Plena, em relacao a estas, com normas constitucionais de Eficacia Limitada, em relacao aquelas primeiras.

Em assim sendo, pode-se constatar que, em funcao da necessaria visao pos positivista, houve uma compreensao da distincao entre o direito natural chamado Direito do Homem com o direito internacional chamado Direitos Humanos e, finalmente, com o direito constitucional denominado Direitos Fundamentais. Isto tambem permitiu que o carater universal dos Direitos Fundamentais irrompesse na forma de uma protecao abrangente a "todos", de fato. "Todos" tem Direitos Fundamentais, nao apenas aquelas pessoas restritas aquele territorio, submetidas diretamente aquela soberania. A questao ambiental e a protecao do patrimonio cultural sao duas questoes de fundamental interesse porque presentes nesta visao ampliada dos Direitos Fundamentais, ou seja, alguns dos direitos identificados e compreendidos nesta Quarta Geracao de Direitos Fundamentais. De qualquer forma, este processo de ampliacao do raio de acao do Direito Fundamental gerara algumas questoes.

A particular problematica no tocante a aplicacao de Direitos Fundamentais de Quarta Geracao e a questao da soberania, quer em sua aplicabilidade na relacao externa-interna, quer interna-externa. A soberania representada pelo respeito dos Direitos Fundamentais, sob uma aplicabilidade interna-externa torna-se polemica na medida que depende da submissao de outro Estado as regras do Estado que insculpiu em seu ordenamento juridico os Direitos Fundamentais em questao. Em outras palavras, se o Estado X descumpriu os Direitos Fundamentais a que cidadaos do Estado Y poderiam usufruir, os cidadaos deste Estado Y deverao utilizar a sistematica juridica do proprio Estado X para solucionar o problema.

Por outro lado, nao diferente, a soberania representada pelo respeito dos Direitos Fundamentais, sob uma aplicabilidade internaexterna, tambem representa ponto polemico a ser questionado. Isso porque a irradiacao de um Direito Fundamental em outro Estado significa a irradiacao de outra soberania naquele Estado. E como esta irradiacao de Direito Fundamental e um ato unilateral--diferentemente dos tratados de direito internacional--ha que se questionar se o Estado recebedor daquele Direito Fundamental ira permitir ou aceitar aquela extensao de soberania?

Estas perguntas nao podem ser propriamente respondidas, dado a novidade do assunto; mas sao questionamentos instigantes que certamente serao respondidos pela propria dinamica do movimento juridico causado por esta nova Geracao de Direitos Fundamentais.

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Thiago Felipe S. Avanci **

Recibido: Junio 4 de 2013

Aprobado: Septiembre 9 de 2013

* Producto del trabajo terminado por el grupo CNPq, titulado "Regimenes y Tutelas Constitucionales, del Medio Ambiente e Internacionales" y dirigido por el profesor Dr. Marcelo Lamy.

** El autor es abogado, gerente legal y de recursos humanos y profesor de Derecho Constitucional, de Filosofia, de Filosofia del Derecho, entre otros, en UNAERP campus Guaruja. Master en Derecho (centrado en Medio Ambiente) per la Universidad Catolica de Santos, cuando recibio una beca completa por CAPES / MEC PROSUP, y aprobado por excelencia. Investigador del Grupo de Estudios CNPq "Regimenes y Tutelas Constitucionales, del Medio Ambiente e Internacionales", dirigido por el profesor Dr. Marcelo Lamy. Editor de la Revista de Ciencias Integradas de UNAERP. Asesor del Instituto Brasileno de Inclusion Social en el Turismo. Email dr.avanci@outlook.com

(1) "[...] son 'derechos fundamentales' todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a 'todos' los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas com capacidad de obrar[..]" (Ferrajoli, 2009, p.19).

(2) Traducao: aquele que pode o mais, pode o menos.

(3) Dimoulis (2006) entende que o particular respeita os Direitos Fundamentais de forma reflexa, por respeito as normas infra constitucionais, haja vista a quase impossibilidade de existencia de lacuna infraconstitucional referentes a bens juridicos tutelados por aqueles Direitos.

(4) Ate bem pouco tempo, havia relativo consenso entre os juristas, principalmente na escola europeia, acerca da posicao positivada constitucionalmente dos Direitos Fundamentais em contrapartida a uma situacao internacionalista dos Direitos Humanos. No entanto, um novo paradigma poderia surgir pela Carta dos Direitos Fundamentais da Uniao Europeia, soft law proclamada em Nice, em 2000, e modificada e proclamada novamente em Estrasburgo, em 2007, ocasiao em que foi vinculada a todos os paises da Uniao Europeia, exceto Polonia e Reino Unido.

(5) A posicao do Min. Marco Aurelio no HC 74051 e de que o caput do art. 5 em questao indicaria um alcance dos Direitos Fundamentais apenas aos circunscritos no territorio nacional (BRASIL. STF. HC 74051, Relator(a): Min. MARCO AURELIO, j. 18/06/1996).

(6) Cfr. Dimoulis (2006, p. 106 e ss.)

(7) Obviamente, tanto a Primeira Geracao como a Segunda Geracao foram forjadas a partir de eventos anteriores aqueles marcos. Inegavel importancia para os direitos individuais: Magna Charta Libertatum (1215, Inglaterra), Petition of Rights (1628, Inglaterra), Habeas Corpus Act (1679, Inglaterra), Bill of Rights (1689, Inglaterra), The Virginia Declaration of Rights (1776, E.E.U.U.), alem de cartas de organismos internacionais como a Organizacao dos Estados Americanos (embrionaria em 1890, pela Conferencia de Washington), a Liga das Nacoes (1919) e a propria Organizacao das Nacoes Unidas (1946) com a Declaracao Universal de Direitos Humanos (1948).

(8) Igualmente, para os direitos sociais, nao se pode perder de perspectiva: Poor Law Act ou Poor Relief Act (1601, Inglaterra), a propria Declaration des Droit de 1'homme et du Citoyene que preve obrigatoriedade de pagamento dos auxilios publicos (art. 21). Ainda, leis ordinarias como Peel Act (1802, Inglaterra, protecao aos menores nas fabricas, limitando a 12 horas a sua jornada de trabalho); na Franca, a lei proibindo o trabalho de menores de 8 anos (1814); na Alemanha, a lei proibindo o trabalho de menores de 9 anos (1939) e as leis sociais de Bismarck (1833); na Italia, as leis de protecao ao trabalho da mulher e do menor (1886). O proprio Rerum Novarum (1891), Enciclica em que o papa Leao XIII apoiava o direito dos trabalhadores formarem sindicatos, mas rejeitava o socialismo e defendia os direitos a propriedade privada. Finalmente, amplamente baseado nas ideias Marxistas-Engelianas do Manifesto Comunista de 1848, A Declaracao de Direitos do Povo Trabalhador e Explorado (1918, da Russia) foi um importante assento da Constituicao Sovietica daquele mesmo ano.

(9) Os direitos coletivos tiveram timidas e iniciais manifestacoes perto do ano de 1199 quando a Corte Eclesiastica de Canterbury, o paroco Martin, de Barkway, ajuizou acao em nome dos paroquianos de Nuthamstead, um povoado de Hertfordshire, portanto, um grupo de pessoas, versando sobre o direito a certas oferendas (dizimo) e servicos diarios (Yeazell apud Castro, 2002, p.44 e ss.). Para tanto, foram a juizo apenas algumas pessoas para responder por todas. Interessante observar, que segundo o autor, nao ocorreu qualquer especulacao sobre o fato de poucas pessoas defenderem outras tantas sem qualquer procuracao ou autorizacao especifica. Estas acoes coletivas foram aceitas tranquilamente, ainda que inexistisse direito material especifico e anterior ao tema. Naquele tempo, no entanto, observava-se, no que tange a legitimacao da substituicao processual, a maxima "de ditioribus et discretioribus"--homens distintos e prudentes -, seja no polo ativo, seja no polo passivo.

(10) Esta preocupacao normativa, advinda principalmente de tratados internacionais, desencadeou a protecao de bens juridicos em prol nao apenas dos nacionais de um Estado, como tambem de toda humanidade. Fica evidente com os T ratados de Paris de 1970 (Convencao Relativa as Medidas a Serem Adotadas para Proibir e Impedir a Importacao, Exportacao e Transferencia de Propriedades Ilicitas dos Bens Culturais) e de 1972 (Convencao para a Protecao do Patrimonio Mundial, Cultural e Natural) apos a criacao da UNESCO em 1945, uma preocupacao com um patrimonio maior a ser desfrutado por toda a humanidade. Em verdade, neste mesmo ano de 1972, com a Convencao de Estocolmo, a protecao ambiental ingressou definitivamente no cenario internacional como presente nesta lista de bens juridicos de preocupacao de toda a humanidade. Merce disto, os Estados, ainda timidamente, adotam em suas Constituicoes este novo rol de Direitos Fundamentais, ainda que de forma desencontrada e nao especificamente denominada.

(11) Estas Geracoes aqui estudadas, diferentemente de suas antecessoras, nao nasceram a partir de um contramovimento subversivo a uma determinada ordem posta ou estabelecida. A Primeira Geracao dos Direitos Fundamentais teve como marco divisor de aguas o Iluminismo europeu e americano, culminando na Revolucao Francesa com a pela Declaration des Droit de 1'homme et du Citoyene (1776) e na independencia dos Estados Unidos da America com a Constituicao (1787); a Segunda Geracao, nada obstante, decorreu de uma movimentacao social a partir das revolucoes industriais, precipuamente a segunda revolucao industrial, em 1850, que acabaram por dar origem a Constituicao do Mexico de 1917, a Constituicao Weimar (1919) e outros documentos historicos.

(12) Isso para nao citar as normas constitucionais que promovem a protecao do patrimonio cultural.

(13) Neste sentido Dimoulis (2006, p. 111).
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Title Annotation:articulo en portugues
Author:Avanci, Thiago Felipe S.
Publication:Revista Opinion Juridica
Date:Jul 1, 2013
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