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The principle of inviolability of property. Roman law and its reception in Argentinian law/Principio de la inviolabilidad de la propiedad. Antecedentes romanos y su recepcion en la legislacion argentina.

SUMARIO: Introduccion. I. El concepto de propiedad en el derecho romano. II. El concepto de propiedad: evolucion y su recepcion en la Constitucion argentina. III. Articulo 17 de la Constitucion Nacional argentina: la inviolabilidad de la propiedad. IV. Concepto de propiedad en la legislacion civil y penal argentina. V. Jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia. Conclusiones. Bibliografia.

INTRODUCCION

En este trabajo se plantea como objeto de investigacion el principio general de la inviolabilidad de la propiedad. Con miras a su consecucion es necesario comenzar por el analisis del significado, la diferenciacion y la evolucion de los vocablos dominium y proprietas en el derecho romano, desde la epoca arcaica hasta la justinianea, ya que en un principio estos vocablos no eran sinonimos. Posteriormente se expone la recepcion del derecho de propiedad en el Codigo Civil de VELEZ SARSFIELD, en el Codigo Penal y en la Constitucion Nacional argentina, remarcando los diferentes conceptos que se le adjudican a la propiedad. Asi mismo, se analizan fallos de la Corte Suprema de justicia para demostrar el criterio sustentado por el mas alto tribunal sobre el tema.

I. EL CONCEPTO DE PROPIEDAD EN EL DERECHO ROMANO

En la cabeza de los derechos reales figura la propiedad, pero decir que la misma era un derecho real en Roma desde los primeros tiempos es inexacto, porque los romanos no operaron en principio con el concepto de derecho de propiedad, sino que lo confundian con la cosa misma. Al concepto de propiedad como derecho real se llego despues de amplios esfuerzos conceptuales de los juristas romanos, tomando como base la realidad, sobre todo aquellas cosas respecto de las cuales el propietario tenia facultades dominicales. En principio el que reclamaba algo no decia que la cosa era de su propiedad, sino simplemente que era suya, se confundia el concepto abstracto de propiedad con la tenencia de la cosa misma. Ademas, en la terminologia juridica romana el termino dominium aparece solo en proximidades del siglo I a.C. (1). Es decir que los romanos no conocian la idea de dominio, sino que tenian la muy concreta capacidad de ejercer poder sobre ciertas cosas e individuos: asi, no se decia "soy dueno de esto" sino "esto es mio". La palabra "dominio" proviene de dominus, asi como "senorio" proviene de senor, siendo inconcebible la existencia de dominio sin que haya un dominus que lo ejerza. El dominio era un concreto poder sobre algo o alguien y lo ejercia el patergens. Cuando las gens se disuelven queda en cabeza del paterfamilias y abarca la totalidad de la familia, es decir, los bienes y sujetos que la integran (filii, esclavos, caballos, etc.): todos obedecian al dominus. La relacion del pater con su entera familia era, por consecuencia, una relacion de obediencia que no tenia limites, ya que el poder del pater era ilimitado (2).

A fines de la Republica aparecen las palabras proprietas, que tiende a senalar lo que es proprium de alguien, y dominium, termino vinculado a domus y a dominus o senor. En la epoca clasica estos vocablos luciran como sinonimos (3).

Cuando la propiedad va adquiriendo coloracion juridica en cuanto tal concepto tecnico, se perfila en sentido amplio como facultad de apropiacion sobre los bienes excluyendo a todos los demas del goce y disfrute de los mismos. Por eso, en cuanto derecho real la propiedad es el poder pleno y directo sobre las cosas, es un concepto economico-juridico, frente a la idea de dominio que parece apuntar mas bien a un sentido subjetivo en cuanto potestad del titular sobre la cosa (4). El dominio era un poder y no un derecho, era una relacion de hecho y no de derecho, y se perdia por el simple hecho de que otro lo ejerciera, no habia dominio compartido ni doble dominio. Asi como el poder del pater era absoluto e ilimitado, hasta llegar a la muerte del filii, segun las XII Tablas, el dominio que deviene de el es tambien ilimitado (5).

La doctrina consideran que la primera forma de propiedad romana fue el dominium ex iure quiritium porque en la formula de la legis actio per sacramentum in rem el que reclamaba una cosa, afirmaba que le pertenecia ex iure quiritium. El que reclamaba la propiedad de un esclavo en el proceso decia: "hung ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio". Esta expresion hizo nacer la idea de que la primera propiedad romana fue el dominio quiritario. Solo estaban legitimados los ciudadanos romanos para intentar las acciones de la ley, dominio quiritario que se perfilo como la propiedad del ius civile. Por lo tanto, el dominio quiritario era un poder total, absoluto, hasta el punto de que al llegar la Edad Media se configuro el concepto de propiedad romana como absoluto e individualista, quedando desde entonces como paradigma la idea absoluta de la propiedad quiritaria (6).

La propiedad es el senorio juridico mas amplio que tiene el hombre sobre la cosa, garantizado por el derecho objetivo mediante la exclusion de toda injerencia extrana (7), en donde el propietario puede libremente usar la cosa, disfrutarla y disponer de ella como mejor le plazca, aunque existan diversas limitaciones y restricciones, el dueno es considerado como quien ejerce un poder pleno sobre la cosa. Por ello, para los romanos que no la definieron era la plena in re potestas, ya que se caracterizaba por ser absoluta, perpetua y exclusiva, pero su ejercicio no podia perjudicar a los terceros, ya fueren los vecinos o la generalidad; por lo tanto, surgieron ciertas limitaciones o restricciones que fueron impuestas directamente por el ius, y que debian ser respetadas por los propietarios (8): las primeras en aparecer fueron las procedentes del poder publico, poniendo en primer plano los intereses sociales de toda la comunidad frente a los individuales del propietario, y luego lo hicieron las procedentes de las propias relaciones de vecindad entre propietarios (9).

Limitaciones por interes publico: 1) Se prohibio a los propietarios disponer por manumision sobre la libertad de sus esclavos, y a tal fin surgieron tres leyes sucesivas: la lexFufia Caninia (2 d.C), la lex Aelia Sentia (4 d.C.) y la lex Iunia Norbana (de fecha incierta, posiblemente de 17 a.C.). 2) La Ley de las XII Tablas prohibio enterrar en la urbe y cremar los cadaveres cerca de los edificios, debiendo hacerse a una distancia superior a los 60 pies, ademas, este ordenamiento normativo limito la cuantia de los gastos funerarios (Ley de las XII Tablas 10.1 y ss.). Asimismo, se creo el iter ad sepulchrum: derecho que la ley concedia al titular de un sepulcro para forzar a los propietarios colindantes a permitir el paso hacia el lugar del enterramiento familiar (D. 11.7.12 pr.). 3) Los duenos de los fundos riberenos quedaron obligados a permitir el uso de las riberas, ya para pescar o navegar (D. 1.8.5 pr.; I. 2.1.4). 4) Para preservar las urbes, el propietario no podia demoler un edificio para vender los materiales (senadoconsulto [s.c.] Hosidianum, ano 44 d.C., y s.c. Volusianum, ano 56 d.C., lex Tarentina, lex Malancitana, lex Ursonsis, D. 18.1.52; D. 39.2.48). 5) En la epoca clasica no era posible que un tercero ingresara a terreno ajeno a explorar y explotar minas, ni aun por razon de utilidad publica (D. 8.4.13.1), pero en el Bajo Imperio el criterio cambio. Se permitio entonces al dueno explotar las minas de su terreno (C.Th. 10.19.1 y 2), pero igualmente se concedio esa facultad a los extranos (C.Th. 10.19.8.10.11.14). Se concedio a cualquiera la potestad de explotar canteras de marmol, salvo bajo los edificios (C.Th. 10.19.14), y se le dio el derecho de venderlo o donarlo, y de transferir su derecho (C.Th. 10.19.1 y 11), con la condicion de que pagara el vectigal del decimo al fisco (C.Th. 10.19.8.10 y 11) y al dueno del terreno (C.Th. 10.19.9.10 y 11); se permitio ceder el derecho siempre que se pagara un impuesto llamado portorium, a no ser que se tratara de personas exceptuadas como los senadores de la ciudad de Roma (C.Th. 10.19.8); pero, a veces se prohibio esa cesion (C.Th. 10.19.3). 6) Para Roma, no se puede hablar tecnicamente de expropiacion, pues no estaba regulada como institucion juridica. En la epoca republicana se respetaba la propiedad privada y por lo tanto el Estado no atentaba nunca contra ella, lo que hace entender que no hubo expropiacion. Muchos autores modernos sostienen que habria sido imposible adelantar tantas obras publicas si no hubiera existido expropiacion en algunos casos, siendo este el principal argumento para sostener la existencia de la misma. En el Bajo Imperio se conocen casos de expropiacion forzosa: surgio la idea de la utilitas publica, y era en nombre de esta que se podia expropiar. Asi se llego a algo parecido a la expropiacion a traves de la idea de que el Estado podia forzar al particular a vender, apelando a la coaccion politica pero no a la juridica: en tal caso no se estaria frente a una expropiacion sino frente a una compraventa forzada, donde el Estado no compraba sino que indemnizaba. La tradicion juridica romana se mostro renuente a entrometerse en la propiedad mas alla de lo necesario. Desde la epoca bizantina, debido al absolutismo politico, se perdio ese respeto y se acudio a la incautacion de fundos para construcciones publicas, o tambien de viveres en caso de necesidad. Aunque habia que pagar una indemnizacion en especie o en dinero, de hecho se trataba de ventas forzosas. De esta manera se empezo a pensar en que en nombre de algo superior: la utilidad publica, se podia privar de su propiedad a un particular. Si bien con amplitud la institucion de la expropiacion por causa de utilidad publica mediante indemnizacion (C. 8.11.9) no surge sino muy avanzada ya la epoca posclasica, casi en el siglo V d.C., y si bien en el tiempo anterior no hay registros de disposiciones generales, es cierto que desde la ultima etapa de la Republica las leyes especiales relativas a la construccion de obra publica regulaban la situacion de los propietarios que habian sido privados de sus bienes. 7) En la epoca postclasica encontramos una institucion singular fundada en la necesidad de abastecer de viveres a las poblaciones en momentos de carestia: nos referimos al synoneto o synoneton (C.Th. 11.15.1) o venalicio (C.Th. 6.26.4), llamado en latin coemptio (C. 11.23.2), de coemere, y en forma simple de emere (C.Th. 14.16.1), por el cual los provinciales estaban compelidos a vender al fisco species annonarias (granos) a precios de mercado, llamados tambien precios forenses (C.Th. 11.17.4; C.Th. 15.1.49; C.Th. 14.16.3) Habia un funcionario encargado por el emperador de realizar esas compras, llamado sintonico (N. 30). Estaban sujetos a esa compraventa forzada los mas ricos poseedores de haciendas. Se eximio de esa carga a los "actores" y procuradores de los senadores que administraban en provincias las posesiones de estos (C.Th. 11.15.1). La exencion era un privilegio y no fue reproducida en el Codigo de justiniano. La coemptio revestia la naturaleza de una compraventa obligatoria: como contrato era voluntario, pero el caracter publico que tenia hacia que los propietarios estuvieran constrenidos a entregar las especies: de ahi que Libanio (epistola a Modesto 266) incluya la coemptio entre los impuestos. La institucion nacio para hacer frente a la carestia de trigo que provocaba el hambre de los pueblos (10).

Las restricciones por relaciones de vecindad: 1) La Ley de las XII Tablas (7.10) establecia que el dueno de un fundo puede entrar al fundo vecino, dia de por medio, para recoger las bellotas del arbol propio caidas en este, lo que se extiende a cualquier fruto u otra cosa caida (D. 43.28.1.1; D. 39.2.7.2; D. 39.2.9.1; D. 10.4.5.3-5). El pretor establecio el interdicto de glande legenda, prohibiendo el uso de la violencia para que no se recoja dentro del tercer dia (D. 43.28.1 pr.). 2) Cuando las ramas de un arbol invaden un fundo vecino, el dueno de este ultimo podia pedir que el vecino lo aclare hasta la altura de 15 pies. Si no lo hacia, el requirente podia podar las ramas y llevarselas como lena (Ley de las XII Tablas 7.9, D. 43.27.1.7; D. 43.27.1.2). Si las ramas invadian un edificio, el vecino podia pedir al otro la tala del arbol, y si este no lo hacia estaba autorizado a realizarlo el mismo (D. 43.27.1 pr., D. 43.27.2). De la misma manera ocurria con las raices, que podian ser eliminadas (C. 8.1.1). 3) El fundo debia estar limitado, mediante la ceremonia religiosa de la limitatio. Entre fundo y fundo habia que dejar un especio libre de 5 pies, llamado ambitus en la ciudad e iter limitatum en el campo. En la epoca posclasica no se podia oscurecer totalmente la casa del vecino (D. 7.1.30; D. 8.2.10). Se prohibio construir a menos de 12 pies de distancia respecto del otro, o de 15 pies si se trataba de un edificio publico (C. 8.10.11.2). No se podia construir a menos de 100 pies de distancia de los ya existentes que tenian vista al mar (C. 8.10.12.4 y 13; N. 63 y 165) La altura de los edificio no debia superar los 100 pies (C. 8.10.12.4 y 13). 4) Distintas disposiciones establecieron que el propietario de un fundo debia permitir la invasion de humo y de otras emanaciones, dentro de los limites normales, por parte del fundo vecino (D. 8.5.8.5-6-7). 5) El agua producida por las lluvias tenia que correr naturalmente del fundo superior al inferior (D. 39.3.1.13-15), pero si por consecuencia de obras del hombre (diques, zanjas) el agua era repelida al fundo superior o derivada al inferior, se concedia la actio aquae pluviae arcendae (accion para la contencion de las aguas lluvias: D. 39.3.1.10; D. 39.3.2.5; D. 39.3.1.12). 6) Si un edificio amenazaba ruina y producir danos por derrumbes sobre el vecino, antes de que se produjera el dano se podia exigir al dueno del edificio prestar la cautio damni infecti (caucion de dano temido), existiendo un precedente en las legis actiones: Gayo 4.19. 7) Cuando una persona efectuaba en un fundo ajeno obras o construcciones perjudiciales para el vecino, este podia denunciar la obra nueva a los efectos de impedir su continuacion, procedimiento denominado operis novi nuntiatio (D. 39.1); a su vez, se le podia conceder el interdictum ex operis novi nuntiatione (interdicto de demolicion), por el cual se demolia la obra nueva. 8) Si alguien realizaba en forma violenta o clandestina obras o trabajos en el inmueble ajeno sin autorizacion, el poseedor o el que tenia interes legitimo en que cesaran los perjuicios contaba con el interdicto quod vi aut clam, que restablecia las cosas a su estado primitivo (D. 43.24.1 pr.); el mismo era de caracter restitutorio y estaba parcialmente provisto de efectos penales (D. 43.24.1.1) (11).

La propiedad, por ser un derecho absoluto y como prototipo de los derechos reales, era defendible erga omnes; el propietario podia defenderse contra cualquiera que perturbara su situacion, y estaba amparado por diversos remedios procesales, entre los cuales podemos mencionar: A) La accion petitoria, como lo eran la rei vindicatio y la actio Publiciana in rem, y medidas procesales preparatorias, tales como el interdictum quem fundum y la actio ad exhibendum; ademas tenia la actio negatoria (el propietario negaba que la cosa propia estaba gravada a favor de otro con derechos reales limitadores del goce y disponibilidad). B) Para reglar sus relaciones vecinales gozaba de acciones como la actio finium regundorum, la actio pluviae arcendae, la cautio damni infecti y la operis novi nuntiatio, asi como tambien contaba con una serie de interdictos (interdictum quod vi aut clam, interdictum ex operis novi nuntiatione, etc.). C) Poseia acciones penales por los delitos que afectaban la cosa que se tenia en propiedad, tal como la actio furti, la actio vi bonorum raptorum, la actio legis Aquiliae, ademas de la condictio furtiva. D) Finalmente, como poseedor legitimo estaba protegido por los interdictos posesorios: a) Interdictos para retener la posesion: uti possidetis (para la posesion de inmuebles: GAYO 4.149 y 4.150) y utrubi (para la posesion de muebles: GAYO 4.149; 4.150; 4.151); y, b) Interdictos para recuperar la posesion: de unde vi (despojo con violencia), unde vi armata (despojo ejercido por medio de la violencia ejercida por una banda armada o simplemente con armas), de precario (para perseguir la restitucion de la cosa cedida al precarista), y de clandestina possessione (si uno se alejo de su inmueble para ir al mercado y en el interin un tercero entro clandestinamente al inmueble, el primero al regresar podia expulsarlo empleando la fuerza, pero no por medio de vi armata: GAYO 4.154 in fine y 4.155; pero si el intruso lo repelia y se quedaba con la cosa, entonces el despojado perdia la posesion in corpore, mas por violencia que clandestinamente (D. 41.2.6.1) y podia plantear el interdicto unde vi y luego el uti possidetis (D. 43.17.1.4)) (12).

Todas las medidas procesales judiciales y extrajudiciales que garantizaban el derecho de propiedad nos hacen arribar a la conclusion de que entre los romanos la propiedad era considerada de caracter inviolable, a pesar de no aparecer como caracteristica en forma expresa en los textos.

II. EL CONCEPTO DE PROPIEDAD: EVOLUCION Y RECEPCION EN LA CONSTITUCION ARGENTINA

Entre los derechos individuales que el constitucionalismo moderno o clasico protegio con mas intensidad se halla el de propiedad. El derecho de propiedad de cuno individualista recibio el impacto de las transformaciones ideologicas, sociales y economicas, hasta llegar a las doctrinas que le asignan una funcion social, y a las formulas del constitucionalismo social, como en la Constitucion de Weimar de 1919, que enuncian el principio de que "la propiedad obliga". Entre el extremo del liberalismo individualista y las concepciones afirmativas de que la propiedad tiene una funcion social transcurre una larga etapa antes de llegar a advertir el progreso que significa la ultima de las teorias senaladas (13).

La legislacion civil del siglo XX daba al derecho de propiedad casi el caracter de un atributo de soberania sobre la cosa. La Constitucion argentina vigente, como todas las de su epoca, se inspiro en esa doctrina. Por ello, puso especial enfasis en trazar las caracteristicas del derecho de propiedad, al cual le consagra el articulo 17 y que menciona en los articulos 14 y 20. Pero no obstante ello, dio preferencia sobre este derecho a los derechos personales. JUAN BAUTISTA ALBERDI defendia la sacralizacion de los derechos patrimoniales, como una legitima reaccion de la Revolucion de Mayo contra el despotismo economico. Entendia este que no debia haber restricciones de ningun tipo para el derecho de propiedad y su complemento necesario: la libre empresa. La aparicion y el desarrollo de la cuestion social influyeron tambien en la regulacion constitucional del derecho de propiedad. A partir del presente siglo, los sistemas politicos democraticos, todos los cuales aceptan la propiedad privada, van incorporando algunas restricciones de tipo social en el ejercicio de este derecho, con un sentido profundamente humanistico. La doctrina social de la Iglesia tuvo preponderante influencia en suavizar los aspectos mas crudos del individualismo decimononico, que pretendia sacralizar el derecho de propiedad. La funcion social de la propiedad es una limitacion generica sobre el derecho de propiedad que impide que el titular de este pueda usarlo en forma disfuncional o contraria a los principios de la moral social media, y se traduce en limitaciones especificas al ejercicio del derecho e incluso en la imposicion de cargas al propietario en funcion del bien comun. Esta se incorpora a nuestra Constitucion material a partir de 1922, cuando la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia acepta la validez constitucional de la primera ley de prorroga de las locaciones urbanas y de rebaja de los alquileres (Horta, j. c/ Harguindeguy, E. s/ Consignacion de alquileres, 21/08/1922). En 1957 se incorpora el articulo 14 bis, que no trajo mayores precisiones en lo que atane a la funcion social de la propiedad. Sin embargo, este concepto se mantuvo y afianzo, no solo con relacion a situaciones economicas especificas, establecidas por leyes especiales (alquileres, agio, arrendamientos rurales, etc.), sino incluso en forma generica, por la reforma de los articulos 2513 y 2514 C.C. por la Ley 17.711, que modifico el concepto romanista del derecho de propiedad y lo reemplazo por el que le reconoce una funcion social (14).

El derecho a "tener propiedad" solamente se concreta en un derecho de propiedad sobre algun bien determinado, cuando el derecho positivo adjudica a un sujeto el titulo respectivo conforme a algun acto juridico reconocido como adquisitivo de propiedad (15).

El derecho constitucional formal que reconoce y garantiza el derecho de propiedad y el derecho constitucional material que se ha encargado, sobre todo por fuente de derecho judicial, de especificar sus contenidos, asignan al termino propiedad un concepto que excede en mucho al propio del derecho civil. Propiedad en sentido constitucional es mas que propiedad o dominio en la codificacion civilista, donde se mueve en torno de los derechos reales. El derecho judicial ha aplicado al derecho de propiedad dos principios importantes: A) El uno remite al general ya conocido de que ningun derecho contenido en la Constitucion es absoluto, siendo siempre relativo; con este principio la Corte Suprema ha superado todo atisbo de individualismo en la concepcion constitucional del derecho de propiedad, para asimilar el criterio de la funcion social del mismo. B) El otro principio se encarga de admitir que los derechos patrimoniales, equivalentes al de propiedad, pese al amparo constitucional del que disponen, pueden ser renunciados validamente por sus titulares: ello quiere decir que la Constitucion no se opone a que su titular los decline, y cuando esto ocurre, no hay violacion constitucional, ni tutela constitucional que invocar (16).

El concepto generico de propiedad constitucional, que engloba todas sus formas posibles, ha sido acunado por la jurisprudencia de la Corte al senalar que el termino propiedad empleado en la Constitucion comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de si mismo, de su vida y de su libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor economico o apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad (17).

Los contenidos que integran el derecho de propiedad quedan amparados por la garantia de su inviolabilidad (art. 17 C.N.) y son los siguientes: a) los derechos reales, es decir los ejercidos sobre una cosa (el derecho de dominio y sus des membraciones, de acuerdo con la legislacion comun); b) los derechos crediticios o personales, ejercidos contra una o mas personas determinadas (deudores) como contrapartida de una obligacion a cargo de estas; c) los derechos patrimoniales regulados por el derecho administrativo, ya sea sobre cosas o contra el Estado y los administrados (concesiones, permisos, derechos de uso); d) el derecho a transmitir y a recibir bienes por causa de muerte, derechos sucesorios reconocidos expresamente a los extranjeros (art. 20 C.N.) y por ende a todos los habitantes. En nuestro derecho civil la disponibilidad es restringida cuando el testador tiene herederos forzosos, en cuyo caso la parte legitima de estos no puede serles privada, salvo la existencia de causas legales; e) derechos de propiedad intelectual, industrial y comercial; f) la propiedad de la tierra (art. 75 inc. 12 C.N.): se otorga al Congreso de la Nacion la funcion de disponer planes de colonizacion de tierras de propiedad nacional, e igual objetivo establece el articulo 125 C.N. para las provincias. La propiedad rustica o rural se ha visto mal planificada y regulada por los otros derechos, a causa de su influencia economica y social. En nuestro pais ha tenido diversos regimenes legales que han restringido su disposicion en mayor medida; g) los derechos adquiridos e ingresados al patrimonio. Lo que es imprescindible retener es que la calidad de adquirido que tiene un derecho proviene directamente de alguno de los actos juridicos que se le confieren (ley, contrato, acto administrativo, sentencia) y no depende del hecho material de que un bien este realmente en posesion de quien titulariza el derecho adquirido (cuando se celebra un contrato de locacion, el locador adquiere el derecho a percibir un alquiler en cada momento estipulado durante el tiempo de vigencia del contrato, pero cada suma de dinero no ha sido cobrada anticipadamente al tiempo de contratar, o sea que el locador no materializa el cobro total sobre cuyo monto, no obstante, tiene derecho adquirido). Por ello, si un derecho se puede adquirir a traves de distintas fuentes, la adquisicion por ley presenta interes especial porque hay casos en que una ley engendra por si misma y automaticamente (sin necesidad de ningun otro particular de aplicacion a favor de un sujeto) un derecho adquirido a favor de este (18).

La Suprema Corte de justicia de la Nacion entendio que cuando bajo la vigencia de una ley un particular ha cumplido todos los actos y condiciones materiales y los requisitos formales para ser titular de un determinado derecho debe considerarse que hay derecho adquirido porque la situacion juridica general se ha transformado en una situacion individual y concreta, que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida sin agravio del derecho de propiedad consagrado en el articulo 17 C.N. (Aguinaga, Fermin c/ Gobierno de la Nacion 28/12/76 y De Martin Alfredo c/ Banco Hipotecario, 28/12/76) (19).

III. ARTICULO 17 DE LA CONSTITUCION NACIONAL ARGENTINA: LA INVIOLABILIDAD DE LA PROPIEDAD

Nuestro derecho constitucional enfoca la propiedad en el aspecto de propiedad adquirida. Sus normas presuponen para poder funcionar, que quien las invoca ya es propietario de algun bien. Por eso el articulo 14 consigna entre los derechos subjetivos el de usar y disponer de "su" propiedad. A esta declaracion acompana la del articulo 17, afirmando que "la propiedad es inviolable, y ningun habitante de la nacion puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley". Las normas constitucionales sobre la propiedad y su inviolabilidad en nada obstan para sostener que el derecho de propiedad tiene una funcion social, y que su cumplimiento es exigible razonablemente por el Estado, tanto a favor del Estado mismo (cargas fiscales) como en numerosas politicas generales de bienestar general y de desarrollo, y en el area de las relaciones entre particulares (hacer participar a los trabajadores en los beneficios de las empresas tal como lo estipula el art. 14 bis C.N). La reforma de 1994 incorporo a la Constitucion Nacional el articulo 75, y en el inciso 17 el mismo consigna que el Congreso ha de garantizar a los pueblos indigenas argentinos la posesion y la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan (20).

El articulo 17 C.N. comienza expresando el caracter inviolable del derecho de propiedad. Esta inviolabilidad no significa que el derecho de propiedad tenga un rango superior a los de los demas derechos individuales, o que no pueda ser reglamentado dado que todos los derechos individuales son inviolables. Tampoco significa que sea absoluta, ni exenta de funcion social, sino que ni el Estado ni los particulares pueden danarla, turbarla, desconocerla o desintegrarla, ya que esto configuraria una anulacion o alteracion del derecho en cuestion, prohibida por el articulo 28 C.N. La inviolabilidad se garantiza a traves de una serie de prohibiciones: A) Nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante sentencia fundada en la ley; B) La confiscacion de bienes queda borrada por siempre del Codigo Penal; C) Ningun cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilio de ninguna especie (21).

La norma constitucional sobre la inviolabilidad de la propiedad, coordina con la que exige indemnizacion en caso de expropiacion, proyectando un principio general de nuestro derecho constitucional segun el cual, cuando un derecho patrimonial cede por razon del interes publico o general frente al Estado, o se sufre dano por la actividad del Estado o de los particulares, el dano debe ser indemnizado, y ello tanto si la actividad que los produce es ilicita o ilegitima cuanto si es licita o legitima. Aqui no esta en juego solamente el principio antes enunciado, porque tambien se le coordina el que se infiere del articulo 19 C.N., conforme al cual el dano que cualquier conducta humana origina en perjuicio de terceros tiene que ser indemnizado (Gunther, Fernando c/ Estado Nacional, 5/08/1986) (22).

Para que una persona pueda ser privada de sus derechos se requieren dos recaudos sine qua non: A) La existencia de una causa legal en sentido amplio, que comprende tres posibilidades: 1) que haya una disputa sobre la titularidad de un derecho; 2) que un derecho o la cosa sobre la cual este recae sean afectados en garantia del cumplimiento de alguna prestacion a cargo del titular; 3) que el Estado disponga el traspaso de la titularidad del derecho. B) La sustanciacion de un proceso judicial previo, que verifique, con todas las garantias necesarias, la existencia de la causa legal. Ambos requisitos deben darse necesariamente, ya que la sola existencia de causa legal no justifica el desapoderamiento, aunque ella exista prima facie, dado que el reconocimiento definitivo solo lo da la sentencia. Por eso, se consideran inconstitucionales ciertas normas nacionales y provinciales que facultan a funcionarios administrativos (recaudadores de impuestos) a decretar embargos y secuestros de bienes, porque estos procedimientos son violatorios del principio de la inviolabilidad de la propiedad (23).

Desde la optica del derecho constitucional, el derecho de propiedad, si no es absoluto, tampoco es exclusivo, ni perpetuo. No es exclusivo porque hay restricciones y servidumbres que afectan el goce o el uso de la propiedad. No es perpetuo porque puede extinguirse mediante la expropiacion. Las limitaciones en interes privado (civiles) se rigen por el derecho privado, por el Codigo Civil-las referentes al interes publico (administrativas) se rigen por el derecho administrativo, y como este es tanto federal cuanto provincial, corresponden segun el caso a la administracion publica federal o local (como principio la competencia es provincial). Las restricciones administrativas se imponen en beneficio del publico o de la colectividad. En principio, no son indemnizables, porque se estima que constituyen condiciones de ejercicio del derecho de propiedad. Estas restricciones suelen consistir en obligaciones de hacer o de dejar hacer, pero ocasionalmente pueden imponer una obligacion de hacer (habilitar rampa en ciertos locales). Las servidumbres administrativas, a diferencia de las restricciones, son tambien formas de limitaciones, pero en vez de configurar condiciones normales del ejercicio de la propiedad que no merman su contenido, implican sustraccion o desmembracion que afecta la exclusividad de la propiedad en beneficio publico, por lo cual son indemnizables. La ocupacion temporaria es otra forma de limitacion que recae sobre bienes y cosas, e implica el uso y goce de los mismos por parte de la administracion publica en beneficio publico, durante cierto tiempo y con resarcimiento indemnizatorio. La misma esta regulada en la Ley de expropiacion 21.499 (24).

Por la reforma constitucional de 1994 se incrementaron las limitaciones a la propiedad, de manera que se toma actualmente en cuenta: a) el derecho al ambiente sano (art. 41 C.N.); b) el derecho de los consumidores y usuarios (art. 42 C.N.); c) los derechos relacionados con el trabajo y la seguridad social (art. 14 bis C.N.). Ademas, subyace la apelacion al sistema axiologico integral de la Constitucion que diagrama un orden social y economico justo, con igualdad real de oportunidades y de trato, tendiente a asegurar el debido marco social para la libertad de empresa, de contratar, de trabajar, de consumir, de comerciar y ejercer la industria, de iniciativa privada, de mercado y de competencia. Todas las conexiones posibles con el derecho de propiedad en este ambito anexan limitaciones razonables a la propiedad (25).

Si aplicamos la teoria de las "libertades preferidas" al caso del derecho de propiedad podemos decir en lineas generales que, dada su inviolabilidad y pese a fuertes restricciones y aun violaciones consentidas en razon de emergencia por el derecho judicial de la Corte, la propiedad ha sido tenida como un "derecho preferido" dentro del plexo constitucional de los derechos personales (26).

IV. CONCEPTO DE PROPIEDAD EN LA LEGISLACION CIVIL Y PENAL ARGENTINA

El termino "propiedad" no tiene un concepto univoco para el derecho, sino que es utilizado con diversas y distintas acepciones. Para VELEZ SARSFIELD "propiedad" y "dominio" son sinonimos (arts. 2509, 2511, 2512, 2513, 2515, 2516, 2518, 2520, 2604, 2605, 2606, 2757, etc.), y lo define en el articulo 2506 C.C. como el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accion de una persona, agregando el articulo 2513 C.C. que es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme al ejercicio regular, o tambien lo utiliza como sinonimo de derecho real (art. 2531), y llama propietario al dominus o senor de la cosa, titular del derecho real de dominio (arts. 2612, 2614, 2615, 2616, 2758, 3766, etc.). Ademas, se habla de propiedad no solo respecto de las cosas sino tambien en materia de creditos (arts. 732, 1457, 1459), de derechos intelectuales, de propiedad industrial, marcas y patentes. En nuestro ordenamiento civil la palabra "dominio" tiene un significado tecnico preciso: es el derecho real mas extenso y completo que puede recaer sobre una cosa determinada, segun surge del articulo 2506 C.C.; pero habria que agregarle a esto la frase "de una manera absoluta, exclusiva y perpetua", porque la definicion de dicho articulo puede tambien ser aplicada a otros derechos reales, pues, como senalo Allende, en todos los derechos reales sobre la sustancia, la cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accion del titular. VELEZ SARSFIELD, al final de la nota al articulo 2506, acepta para legislacion la definicion de los jurisconsultos AUBRY y RAU: "La propiedad en el sentido propio de la palabra (dominio) expresa la idea de poder juridico, el mas completo de una persona sobre una cosa, y puede definirse como el derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida de una manera absoluta y exclusiva a la voluntad y a la accion de una persona". Es decir que se le agregan a la definicion de dominio los caracteres de absoluto y exclusivo, pero no incluye el caracter de perpetuo, quedando incompleta. Ademas, tambien cita alli el articulo 544 del Codigo de Napoleon, que dice: "La propiedad es el derecho de gozar y de disponer de las cosas de la manera mas absoluta", definicion que el codificador critica por considerarla meramente descriptiva. Asi mismo, es interesante la cita de las Leyes de Partida, en donde se transcribe parcialmente la Ley I del Titulo XXVII de la Partida Tercera que dice que "el dominio es el poder que el hombre tiene en su cosa de hacer de ella y en ella lo que quisiere segun Dios y segun Fuero", citando despues la ultima parte de la Ley XIII del Titulo XXXII de la misma Partida III, que dice que "segun dijeron los sabios antiguos, aunque el hombre tenga poder de hacer en lo suyo lo que quisiere, debelo hacer de manera que no haga dano ni atropello a otro". Aquello de "segun Dios y segun Fuero" nos indica que VELEZ SARSFIELD, no obstante su concepcion liberal sobre la propiedad, no soslayaba la importancia del derecho natural. Esto trasluce un pensamiento individualista de nuestro codificador, en donde, si bien le otorgo al derecho de propiedad el caracter de absoluto, el mismo encuentra limitaciones en el derecho de los demas y en la existencia de ciertos intereses que estan por encima de los particulares, a los cuales, en definitiva, estos deben subordinarse. No por nada en el Titulo VI, Libro III, se dedica a regular las restricciones y limites al dominio (27).

Tres son los caracteres del dominio que lo caracterizan y lo definen: el ser absoluto, exclusivo y perpetuo. El termino "absoluto" esta empleado en el sentido de que el dominio es el derecho real que le confiere a su titular la mayor cantidad posible de facultades o poderes sobre una cosa. Decimos posible, porque la cantidad e intensidad de tales facultades dependera del ordenamiento juridico de que se trate, conforme a los criterios filosoficos y politicos que le sirven de base. Entendido asi, el caracter absoluto, es su corolario que no se puede concebir como derecho ilimitado, lo que constituiria una concepcion antisocial. Al respecto se hace referencia a los articulos contenidos en el Titulo VI, Libro III del Codigo Civil, que enumeran las restricciones y los limites al dominio, constituyendo un estatuto normal en nuestro derecho. Exclusivo, porque dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa (art. 2508 C.C.). Por eso, cualquiera que reclame un derecho sobre la cosa de otro debe probar su pretension, y hasta que no se de esa prueba el propietario tiene la presuncion de que su derecho es exclusivo e ilimitado (art. 2805 C.C.). Y perpetuo, ya que no esta sujeto a extinguirse por el transcurso de algun plazo y consecuentemente subsiste con independencia del ejercicio que se pueda hacer de el, y aunque no se ejerza sobre la cosa ningun acto de propiedad (art. 2510 C.C.) (28).

Por lo tanto, la propiedad, desde el punto de vista civil, esta identificada con el dominio y dentro del ambito del patrimonio (arts. 2311 y 2312 C.C.). La ley penal no involucra a la propiedad en el sentido del dominio civilista, se extiende en un concepto de jerarquia superior como lo es el constitucional (art. 17 C.N.), por presentar un contenido mas amplio. Esto es, no solo dominio, sino tambien todo tipo de derecho patrimonial, y mas aun hechos, incluyendo la tenencia, aunque esta sea precaria. La proteccion penal abarca la tenencia, posesion, dominio y otros derechos reales o sobre otras cosas que devienen de otros titulos o situaciones juridicas que atribuyen a la persona facultades que no se relacionan con el incremento de los bienes, encuentrese o no dentro de su patrimonio, siempre que pertenezcan a una persona fisica o juridica (29). Se ha sostenido que para el Codigo Penal la propiedad comprende el conjunto de bienes que posee una persona y que integran su patrimonio; pero, como los tipos penales comprendidos en el Libro II del Titulo VI tienden a disminuir el patrimonio, integrado a su vez por el activo y el pasivo, el derecho penal protege la parte activa del patrimonio. El epigrafe, al emplear el termino "propiedad", ha incurrido en una inexactitud terminologica, denunciada ya desde antiguo por la doctrina, mientras que el vocablo "patrimonio", utilizado en otras legislaciones, como la italiana, la suiza, la espanola (1995) y la alemana, entre otras, aparece como mas adecuado (30).

V. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Nuestra Corte Suprema de justicia de la Nacion viene sosteniendo desde la decada de 1920 un criterio amplio con respecto al termino "propiedad", no solo comprensivo de las cosas materiales (art. 2311 C.C.) sino tambien de los derechos relacionados con las mismas, cuando ellos han sido incorporados al patrimonio de su titular por contrato, sentencia judicial o concesion administrativa. Mediante tres fallos ha ido construyendo su doctrina sobre esta cuestion. En primer lugar, el caso "Horta, jose c/ Harguindeguy, Ernesto s/ Consignacion de alquileres", del 21/08/1922, caso motivado por la primera ley de congelacion de alquileres y suspension de desalojos en la Capital Federal y territorios nacionales, Ley 11.157. Esta ley en su articulo 1. dispuso que desde su promulgacion (19/09/1921) y durante dos anos no se podia cobrar por las locaciones urbanas mayor alquiler que el percibido el 1. de enero de 1920, o sea que se retrotraia el precio al que se habia cobrado 21 meses atras. La Corte dijo al respecto que "al celebrar el contrato con arreglo a la ley en vigencia, que no limitaba el precio del alquiler, el locador habia asegurado, licitamente, el derecho de exigir el precio convenido durante todo el plazo de la locacion. Ese derecho habia sido definitivamente adquirido por el antes de la sancion de la ley impugnada. Era un bien incorporado a su patrimonio, independientemente de la propiedad arrendada, que podia ser cedido o negociado y hacerlo efectivo ante la justicia. En una palabra, era una propiedad, en el sentido de la Constitucion". "Sea poco o mucho aquello que se quita al propietario por accion de la ley, ya no es posible conciliar a esta con el art. 17 de la C.N., que ampara la propiedad contra los actos de los particulares y contra la accion de los poderes publicos; que protege todo aquello que forma el patrimonio del habitante de la Nacion, incluyendo derechos reales y personales, bienes materiales e inmateriales, que todo eso es propiedad, a los efectos de la garantia constitucional". El segundo fallo, es "Mango, Leonardo c/ Traba, Ernesto s/ desalojo", del 20/08/1925, en que el actor ocurrio via del recurso extraordinario en el juicio que por desalojo seguia contra su demandado Traba. El litigio se suscito a causa del dictado de la Ley 11.318 (B.O. 10/12/1924), que prorrogo las locaciones urbanas hasta el 30 de septiembre de 1925, que ya habian sido antes prorrogadas hasta el 30 de septiembre de 1924 por la Ley 11.231(B.O. 19/10/1923); pero en este caso ya se habia dictado la sentencia de desalojo contra Traba con fecha 21 de octubre de 1924, cuando habia expirado la prorroga de la Ley 11.231, y esta sentencia quedo firme y paso en consecuencia en autoridad de cosa juzgada. Sin embargo, cuatro meses despues de pronunciada fue dejada sin efecto a merito de lo dispuesto por la Ley 11.318. La Corte sostuvo: "Por consiguiente, se ha aplicado una ley nueva a una situacion definitivamente establecida, dando ello por resultado la anulacion por la sola virtualidad de dicha ley de una sentencia firme, que imponia al locatario la obligacion de restituir el inmueble arrendado y que, correlativamente, reconocia el derecho del recurrente a recuperar la posesion material del bien"; luego cita el caso "Horta c/ Harguindeguy", y agrega: "que esos mismos principios constituyen en el caso una valla infranqueable a la aplicacion de la ley impugnada, pues si bien en la causa precedentemente citada el derecho del locador emanaba de un contrato, en la especie sub lite tiene su fundamento en la sentencia ejecutoriada. En uno u otro caso hay un derecho adquirido, con la diferencia de que en el que nos ocupa esa adquisicion es irrevocable como ha merecido el reconocimiento y la sancion de la justicia"; a continuacion dice: "Que el derecho reconocido al recurrente por la sentencia de desalojo se relaciona con los bienes; es un derecho patrimonial y, por lo tanto, una propiedad en el sentido constitucional". Finalmente, en el caso "Bourdieu, Pedro Emilio c/ Municipalidad de la Capital s/ desviacion de fondos", del 16/12/1925, la cuestion litigiosa giro alrededor de la validez del articulo 42 de la ordenanza impositiva de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires para el ano 1920, norma esta que mandaba cobrar un derecho por la anotacion de transferencias de los terrenos con destino a la construccion de bovedas o de las bovedas ya construidas, pero no se limitaba a gravar el mayor valor sino que lo tomaba en su totalidad, calculandolo entre los dos momentos que senalaba. El comprador, Bourdieu, habia adquirido una boveda en el cementerio de La Chacarita por 4.500 pesos y habia tenido que pagar a la Municipalidad 3.539,55 pesos, casi un 80% de lo pagado al vendedor. Efectuado el pago bajo protesta, el objeto de la litis era la repeticion de esa suma. Como surge del fallo, la Municipalidad perseguia el confesado proposito de impedir la venta del derecho de uso sobre los sepulcros a fin de evitar que se especulara con ellos. La Corte dijo al respecto: "Que las palabras libertad y propiedad comprensivas de toda la vida social y politica, son terminos constitucionales y deben ser tomados en el sentido mas amplio. El termino propiedad, cuando se emplea en el art. 14 y 17 de la C.N. u en otras disposiciones de este estatuto, comprende todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de si mismo, fuera de su vida y de su libertad"; este precepto fue mencionado anteriormente por nuestro Tribunal Supremo en el caso "Mango c/ Traba", que fue extraido de un fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado o que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o publicos), a condicion de que su titular disponga de una accion contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, asi sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad. Y, el articulo 75 inciso 18 C.N. (antes de la reforma de 1994 era el art. 67 inc. 16) faculta al Congreso a emplear, como medio adecuado de obtener lo conducente a la prosperidad del pais, las concesiones temporarias de privilegios, en donde habria visible inconsecuencia entre esa autorizacion que compromete la fe publica de la Nacion y la conclusion consistente en afirmar que los derechos nacidos de aquellas no se benefician de las garantias y seguridades que otra parte del mismo estatuto asegura a la propiedad. El derecho nacido de una concesion de sepultura, con prescindencia de saber si forma o no parte del patrimonio del titular, cuestion librada al derecho comun, se encuentra comprendido por la garantia de los articulos 14 y 17 C.N.; y el derecho asi creado por la concesion pertenece al concesionario y le ha sido acordado por la propia municipalidad. Puede ser objeto de transaccion a titulo de sucesion universal o singular, y esa transmision comprende no solo el derecho de propiedad sobre lo edificado (monumento, boveda), que es un bien del derecho civil, sino tambien el derecho de uso sobre la parte del dominio publico comprendido por aquella; y esta facultad de transmitir es lisa y llana: no habiendosela limitado o restringido en el acto de la concesion, comprende todas las consecuencias inherentes a la posibilidad de ceder, y entre otras, la de que el concesionario pueda enajenar el sepulcro por un precio mas alto que el pagado por el a la municipalidad (31).

Nuestro Tribunal Supremo ha identificado la propiedad con la totalidad de los derechos patrimoniales, superando de este modo la discusion en torno del empleo de las instituciones de la propiedad, el dominio y el patrimonio, sus significaciones y alcances (32).

CONCLUSIONES

En Roma, en los primeros tiempos, no era lo mismo dominio y propiedad. Originariamente no existio el concepto de propiedad, pero si el contenido del mismo dentro de los amplios poderes del paterfamilias.

Recien a finales de la Republica aparecen las palabras proprietas, que tiende a senalar lo que es proprium de alguien, y dominium, vinculado a domus o al dominus, senor o dueno. En la epoca clasica estos vocablos seran utilizados como sinonimos.

Podemos decir que la propiedad era el derecho real o el senorio juridico mas amplio que tenia el hombre sobre la cosa, y el derecho la protegia de toda injerencia extrana; el propietario podia libremente usar, disfrutar y disponer de la misma como mejor le pluguiese, aunque existian diversas limitaciones y restricciones. Si bien se caracterizaba por ser absoluta, perpetua y exclusiva, su ejercicio no podia perjudicar a los terceros, ya fueren los vecinos o la generalidad.

A traves del tiempo se fueron confiriendo diversas medidas procesales judiciales y extrajudiciales para garantizar el derecho de propiedad. Eso nos hace arribar a la conclusion de que entre los romanos la propiedad era considerada de caracter inviolable, a pesar de no aparecer como caracteristica en forma expresa en los textos.

En la actualidad los vocablos "dominio" y "propiedad" son utilizados por el derecho civil como sinonimos, y aluden especialmente al derecho real que se encuentra regulado en el Codigo Civil argentino. En cambio, el Codigo Penal argentino le confiere a la palabra "propiedad" una extension mayor, es decir que propiedad no solo es dominio, sino tambien todo tipo de derecho patrimonial, y mas aun hechos, incluyendo la tenencia, aunque esta sea precaria. La ley penal le da al vocablo "propiedad" el mismo alcance que el articulo 17 de la Constitucion argentina.

Esta cuestion terminologica es importante en relacion con la proteccion constitucional de la propiedad, ya que en el articulo 14 C.N. se garantiza a todos los habitantes de la Nacion el derecho de usar y disponer de su propiedad, y el articulo 17 declara la inviolabilidad de la misma. El principio de inviolabilidad no significa que el derecho de propiedad tenga un rango superior a los de los demas derechos individuales, o que no pueda ser reglamentado ya que todos los derechos individuales son inviolables. Tampoco significa que sea absoluta, ni exenta de funcion social, sino que ni el Estado ni los particulares pueden danarla, turbarla, desconocerla o desintegrarla, ya que esto configuraria una anulacion o alteracion del derecho en cuestion, prohibida por el articulo 28 C.N. Por lo tanto, el termino "propiedad" es empleado en nuestra Constitucion con un significado mas amplio y no solo abarca el dominio en si mismo, sino tambien los otros derechos reales y aun los derechos personales que estan incluidos en el.

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(1) TORRENT, A. Manual de Derecho Privado Romano, Zaragoza, 1995, p. 247. En concordancia SCIALOJA, V. Teoria della proprieta nel Diritto romano, vol. I, Roma, A. Sampaolesi editore, 1928, pp. 255 y ss.: "I romani ebbero piu parole per designare la proprieta. In antico, si applicava a questo rapporto una parola di significato generale, mancipium, che serviva per indicare una serie di rapporti. Ma di questa parola non c'e piu nessuna traccia nel diritto giustinianeo. Nei testi classici e giustinianei troviamo principalmente due parole: dominium e proprietas. La parola piu antica tra la due e certamente la parola dominium. Ma anche qui non bisogna credere che dominium valga senz'altro proprietas. Dominium ha un significato piu lato di proprietas e si ricollega sempre al concetto di sovranita: il domino e il paterfamilias. Per conseguenza la parola dominium significa qualcosa di piu lato del rapporto di proprieta come noi l'intendiamo tecnicamente, e la troviamo in applicazioni svariatissime anche nelle fonti giustinianee". Opina BONFANTE, P. Instituciones de Derecho Romano, trad. de la 8a ed. de Luis Bacci y Andres Larrossa, Madrid, Reus, 1965, pp. 252 y ss.: "La denominacion antigua de la propiedad entre los romanos era mancipium. La palabra proprietas, como denominacion tecnica de este supremo derecho sobre las cosas, se empezo a usar en la epoca imperial, especialmente en oposicion a usufructos. La otra designacion, dominium, es mas antigua, pero menos tecnica, y se empleaba tambien para designar, bien el poder del paterfamilias, bien la pertenencia en general de cualquier derecho subjetivo".

(2) RINALDI, N. "El dominio 'ex iure Quiritium' ha muerto", en Revista del XV Encuentro Nacional de Profesores de Derecho Romano de la Republica Argentina, Mendoza 2001, pp. 359 y ss.: "La idea de dominio es una abstraccion que demando algun tiempo y se concreto recien al final del periodo republicano o a comienzos del derecho clasico". En el mismo sentido opina DI PIETRO, A. Derecho Privado Romano, Buenos Aires, Depalma, 1999, p. 119: "En los tiempos antiguos no existe una denominacion especifica para la propiedad. Todo lo que integra la familia romana, tanto las personas como las cosas, esta sometido al mancipium del paterfamilias. Para referirse a la propiedad de una cosa, se decia de ella meum esse ex iure Quiritium, era la formula empleada en la vindicatio". En concordancia BONFANTE. Instituciones de Derecho Romano, cit., pp. 253 y ss.: "En los origenes pre-romanos o antiquisimos eran propiedad comun del consorcio gentilicio las res mancipi. La disgregacion del grupo gentilicio hizo desde tiempo remoto individual, como se suele decir, la propiedad romana. Sin embargo, una propiedad individual tenida necesariamente por el jefe de un consorcio autonomo, como la familia romana, no es tal sino respecto al Estado y al ius civile. La propiedad individual, no solo juridicamente sino socialmente, no nacio sino cuando el proceso de disgregacion de los grupos primitivos se renovo en la familia clasica y los miembros de esta se hicieron sujetos patrimoniales independientes". Cfr. AMBROSIONI, C. Lecciones de Derecho Romano, t. II, La Plata, 1965, pp. 526 y ss.: "Las fuentes romanas hablan del dominio o de la propiedad para indicar el fenomeno que antecede, limitando la utilizacion de dichos vocablos al poder juridico sobre la cosa corporal, no obstante a veces, aunque con impropiedad, se habla de la propiedad del usufructo, o de la propiedad del credito. La palabra dominio tiene relacion con el senorio que detentaba el jefe de la familia sobre su casa o domus, y se lo vinculaba a los tiempos en que aquel ejercia dentro de la comunidad una potestad politica. Cuando el poder sobre la cosa se convirtio en un factor economico se mantuvo empero la terminologia. La expresion propiedad, en cambio, se vincula con la idea que consustancia la persona y la cosa, considerando a esta como un trasunto de la misma personalidad de su titular. La primitiva organizacion clanica se preocupo de que los cantones que la integraran tuvieran la adecuada porcion de tierra que pudiera asegurar a cada aldea o familia la subsistencia de sus componente, lo que logro mediante un doble procedimiento: 1) garantizando a cada familia la propiedad del haeredium, que se consideraban suficientes para establecer la casa o domus, y un huerto, 2) por la asignacion a cada paterfamilias de una porcion de tierra conquistada por las guerra y que constituia el patrimonio de todo el pueblo romano (ager publicus). Al principio, estos bienes resultarian indispensables a menos que mediara una concreta y colectiva decision del pueblo romano autorizando su enajenacion, pero la creciente influencia de las nuevas ideas economicas terminaria por admitir la enajenacion de cosas muebles y finalmente de los inmuebles. Por lo tanto, la propiedad entraria en un proceso de subdivision y comercializacion que justificara que hubiera personas que llegaron a poseer tierras en cantidades superiores al haeredium, mientras otras se veran privadas de las mismas. La transformacion mas notable del dominio se produjo a traves del intercambio ultramarino de productos. La agrupacion gentilicia se hallaba en una posicion geografica ventajosa para el intercambio con pueblos mas evolucionados, como los que componian las ciudades etruscas de la otra orilla del Tiber, a las que afluian continuamente mercaderes griegos, fenicios y luego cartagineses, [lo que] determino que desde temprano recibieran las beneficas influencias de ese intercambio, y con los productos materiales que servian al comercio, tambien acogieron los de la civilizacion intelectual. La economia gentilicia o clanica era cerrada, se limitaba a producir lo necesario para la subsistencia de los grupos, sin preocuparse de obtener excedentes ya que el primitivo comercio realizado entre los mismos grupos cantonales y los pueblos sabinos y latinos era limitado. Los extranjeros trajeron un conjunto de normas que habian sido elaboradas por pueblos del Mediterraneo oriental. Esas disposiciones flexibles, que obedecian a una economia abierta, de libre intercambio, que se fundaban en la tierra y en las cosas muebles como factores de produccion y de comercio, y que concretaban el anhelo de los individuos a un creciente y mejor standard de vida, terminaron por ser acogidas por la comunidad por via de la tutela que a traves del imperium podia dispensarle la autoridad. De ese modo, se crearon situaciones paralelas a las del derecho quiritario, similares a ellas en ciertos aspectos, aunque muy distintas en su contenido y fundamento. Fue asi que la propiedad y la obligacion encontraron en sus similares el nuevo desenvolvimiento economico, en situaciones que terminaron por vincular las cosas al individuo y configurar el vinculo crediticio como un poder con contenido patrimonial. Elaborado el nuevo orden que garantizaba cierta seguridad a los extranjeros, la creciente preponderancia que politica y economica fue dia a dia adquiriendo la ciudad del Tiber, justifico que esas nuevas concepciones reaccionaran sobre las vetustas instituciones del derecho civil, y entonces el dominio quiritario experimento el efecto de tales desarrollos, perdiendo poco a poco su primitiva significacion religiosa y militar en pro de la concepcion economica". CAPOGROSSI COLOGNESI, L. La struttura della proprieta e la formazione dei 'iura praediorum nell'eta repubblicana, Milano, Giuffre, 1969, pp. 448-449: "Dominus, piu in generale, indicava infatti il signore della casa".

(3) DI PIETRO. Derecho Privado Romano, cit., pp. 119. SCIALOJA. Teoria della proprieta nel Diritto Romano, I, cit., pp. 257 y ss.: "Proprietas indica principalmente l'elemento della pertinenza della cosa di cui si ha la proprieta, elemento logico del rapporto di proprieta. Dominium invece esprime forse piu il concetto di dominazione, di esplicazione della volonta del proprietario, di assoggettamento della cosa alla sua persona". CAPOGROSSI COLOGNESI. Ob. cit., p. 372: "Che si accetti o no l'idea, di stampo evoluzionionista, che tende a identificare la proprieta romana arcaica con una situazione di fatto, possessoria, si deve necessariamente concluere che un pensiero privo ancora di reali interessi dommatici e sostanzialmente estraneo ad un processo di concettualizzazione, si con il massimo di chiarezza e di intensita possibili la nozione stessa dell'appartenenza o della proprieta solo nel momento in cui tali situazioni--che si identificano di regola nel pacifico godimento di un dato bene--vengano a subire un attentato da parte di terzi".

(4) TORRENT. Manual de Derecho Privado Romano, cit., pp. 247 y ss.: "Un dato claro de la evolucion historica de la propiedad en Roma, es su conexion evidente con la familia. Aparece el nucleo familiar y dentro de el la propiedad. La romanistica esta de acuerdo en que originariamente no existio el concepto y la situacion juridica que corresponden a la idea de propiedad, pero si existio el contenido del mismo dentro de los amplio poderes familiares, de manera que su evolucion se traslada a buscar en los poderes del paterfamilias. Dentro de los poderes familiares, hay quien como Voigt pretende centrar la propiedad en la manus, en cambio Bonfante lo explica como corolario de la jefatura politica de la familia, De Visscher cree que encontrarlo en el mancipium, Coli lo cree hallar en la potestas, y Kaser cree que los romanos no tuvieron un concepto de propiedad en sentido moderno, sino que operaron con la idea de que la propiedad era el derecho del que tenia mejor derecho a quedarse con una cosa frente a otro. Por eso es tambien propiedad relativa, la propiedad no era el senorio absoluto sobre la cosa, sino legitimacion para el ejercicio de ese senorio en relacion con la parte adversaria en un proceso, y no en relacion con todos los sujetos del ordenamiento. Desde este punto de vista el valor de la propiedad era limitado, valido exclusivamente entre las partes (coincide con Wubbe, en este punto). De todo esto, se deduce la importancia del momento procesal en las contiendas de la vieja legis actio per sacramentum in rem. Cuando una propiedad se discutia en el proceso, la sentencia decidia que se quedase con la cosa el que tuviese mejor derecho sobre la cosa, por eso es tambien una propiedad funcional, esta es la tesis de propiedad funcional o dividida o relativa". AMBROSIONE Lecciones de Derecho Romano, II, cit., pp. 525-526: "La evolucion economica de la comunidad influyo notablemente sobre el concepto de dominio, pues la organizacion paralela que paulatinamente fue elaborando la expansion que el pueblo romano experimentaba fue transformando a la propiedad, dandole un contenido positivo y economico que en las primeras etapas no se habia conocido. De ese modo, de un poder militar sobre la cosa, el dominio se convirtio en un factor de la produccion incorporandose al curso del intercambio de los bienes como un valor pecuniario mas. Fue asi que la propiedad adquirio un caracter patrimonial neto, produciendose al mismo tiempo un proceso correlativo de la individualizacion, pues de colectiva se transformo en familiar y por fin en individual".

(5) RINALDI. "El dominio 'ex iure Quiritium' ha muerto", cit., pp. 362. Cfr. la opinion de BONFANTE. Instituciones de Derecho Romano, cit., p. 251: "No obstante, mientras la propiedad moderna se puede definir desde un punto de vista sustancial y economico, la propiedad romana no se puede definir sino desde este punto de vista abstracto y relativo que hace de los bienes raices el puro paralelo de la soberania territorial. Los caracteres de la plenitud o indeterminacion se encuentran en el derecho romano en muchos senorios generales sobre la cosa, a los cuales no compete tampoco el nombre de propiedad, si bien para algunas de las propiedades, como la llamada propiedad provincial clasica, se emplee abusivamente por los modernos".

(6) Cfr. TORRENT. Manual de Derecho Privado Romano, cit., pp. 249 y ss.. CAPOGROSSI COLOGNESI. Ob. cit. pp. 409 y ss.: "Habere possidere, uti frui, uti frui habere possidere, sono espressioni che gia nei formulari legislativi dell'eta repubblicana appaiono usate a designare le varie forme di appartenenza dei fondi, non sempre a indicare il vero e proprio dominium ex iure Quiritum. Tuttavia e certo di notevole interesse questo tipo di costrutti che mostra una tendenza a designare la proprieta mediante la determinazione e la sintetica indicazione del suo contenuto". Tambien ORTOLAN, M. Explicacion historica de las Instituciones del Emperador Justiniano, t. I, Madrid, D. Locadio Lopez editor, 1873, pp. 269 y ss., 277 y ss., 297 y ss.: "La Ley de las Doce Tablas solo conocia una especie de propiedad: el ciudadano era el unico capaz de tenerla, el extranjero no podia aspirar a ella; esta propiedad no podia adquirirse, destruirse, ni pasar de un ciudadano a otro sino en ciertos casos limitados. Los jurisconsultos la llamaron con posterioridad dominium ex iure Quiritum, dominio segun el derecho de los romanos, dominio romano, y el que lo obtenia se llamaba dominus le-gitimus, dueno segun la ley. Al lado del dominio romano, se coloco despues una especie de propiedad particular, introducida por el derecho de gentes para templar el rigor del derecho antiguo. Esta propiedad no tiene en latin nombre especial, y se la designa expresando el hecho, la cosa estaba en los bienes, es decir, in bonis. El dominio romano y la posesion de la cosa (in bonis) se hallaban muy distantes de dar los mismos derechos. Ya que los derechos que resultaban de tener una cosa in bonis no eran tan extensos como los del dominio completo, pues no llevaban consigo la facultad de disponer civilmente de la cosa o de vindicarla, pero estaban muy lejos estos derechos de ser inutiles, pues daban el disfrute de la cosa, la facultad de impedir al propietario que se oponga al goce de ella, y el derecho de adquirir el dominio romano al cabo de cierto tiempo (usucapio). Por lo tanto, bajo la Ley de las Doce Tablas no existia mas dominio que el dominio romano (dominium ex iure Quiritium), posteriormente fue establecida por el derecho de gentes, al lado de este dominio, una especie de propiedad imperfecta y natural (in bonis habere), en tiempo de justiniano, desaparecieron tanto el dominio romano como la propiedad bonitaria, no reconociendose ya mas que una sola propiedad, es decir, la propiedad comun, despojada del caracter energico que le habia impreso el derecho primitivo. En C. 7.25.1, justiniano borro los ultimos vestigios de tales diferencias: 'Repeliendo por esta decision el ludibrio de una antigua sutileza, no consentimos que haya diferencia alguna entre los duenos, en quienes una cosa se halla o nuda por derecho de Quirites, o solamente en sus bienes, porque no queremos que exista semejante distincion, ni la frase <derecho de Quirites>, que en nada se diferencia de un enigma, ni nunca se ve ni aparece en las cosas, sino que es frase vacia y superflua, y perturbaba por ella la inteligencia de los jovenes, que asisten a las primeras lecciones de leyes, aprenden en sus primeros comienzos inutiles disposiciones de la ley antigua. Mas sea cada cual plenisimo y legitimo dueno, ya del esclavo, ya de los demas bienes que a el le pertenezcan'. En la legislacion de la Instituta desaparece la distincion entre tener la cosa en su dominio y tenerla entre sus bienes, cada cual es propietario absolutamente de los objetos que adquirio, cualesquiera que sean estos objetos. No dare una definicion de dominio segun la legislacion romana, que no se encuentra en los textos de los jurisprudentes. Neracio nos dice, que ya en su tiempo la palabra dominium podia traducirse por proprietas. (D. 41.1.13 pr.: Si un procurador hubiere comprado para mi una cosa por mandato mio, y le hubiere sido entregada en mi nombre, se adquiere para mi el dominio, esto es, la propiedad, aun ignorandolo yo). En efecto, el dominio es la propiedad, porque nos hace una cosa enteramente propia nuestra".

(7) ARANGIO RUIZ, V. Instituciones de Derecho Romano, trad. de la 10a. ed. de Jose M. Carames Ferro, Buenos Aires, Depalma, 1986, p. 199, indica: "Es el derecho en virtud del cual la voluntad del titular es decisiva respecto a la cosa en toda direccion. Esta relacion de pertenencia resalta tambien en lenguaje comun, que acostumbra senalar la propiedad con los mismos adjetivos posesivos con que se senalan los organos y las facultades corporales y espirituales del hombre". En concordancia BONFANTE. Instituciones de Derecho Romano, cit., pp. 250 y ss., explica: "La propiedad puede definirse como el senorio mas general sobre la cosa, ya sea en accion, ya sea en potencia. Es el senorio mas general porque puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles. A pesar de ello el ordenamiento juridico le impone restricciones generales ordenando limitaciones legales. Anadamos en acto o en potencia, ya que, aparte de los limites legales de la propiedad inherentes a su estructura positiva, tambien el goce, garantizado por ella, pueden el alguna medida ser sustraidas al propietario por vinculos o derechos concurrentes, pero en las mas anormales configuraciones, la propiedad conserva virtualmente su integridad, en cuanto la cesacion del vinculo o del derecho concurrente hace que vuelva a adquirir, ipso iure, las facultades que de ordinario son inherentes a ella". "La propiedad, en relacion con los otros derechos reales, es el senorio eminente sobre la cosa. Los demas derechos reales estan subordinados a la propiedad y puede decirse que de ella brotan todos ellos. Cualquier otro derecho real, al menos en su principio, es derecho sobre cosa ajena (ius in re aliena)". AMBROSIONI. Lecciones de Derecho Romano, II, cit., pp. 525; 526: "El dominio o la propiedad es el derecho mas absoluto que se pueda concebir sobre una cosa corporal, constituye un senorio de relevante significado [como] que es en funcion del mismo que se determinan las limitaciones o derechos que pueden existir sobre la cosa ajena e integran el elenco de los restantes derechos reales. La propiedad es una exteriorizacion objetiva de la misma personalidad humana, es por asi decirlo, el alma misma del individuo que se trasunta o se corporiza en el objeto sobre el cual recae, al punto que no se concibe siquiera como un derecho sino como una prolongacion hacia el mundo externo del titular, como graficamente lo expresa el vocablo 'propio' es algo tan consubstanciado con el sujeto que forma parte de el. Esta intima vinculacion de la cosa y el titular era tan caracteristica para los romanos que no concibieron el dominio como un ius sino que lo identificaron con la misma cosa, de ahi que en la formula petitoria incluyeran en la intentio la afirmacion de que la cosa era del que reclamaba por el derecho de los quirites. La referida consubstanciacion tenia ademas otra explicacion, pues siendo la propiedad efecto ineludible de un acto de conquista, constituia una evidente manifestacion del esfuerzo realizado, del acto de valor o arrojo del individuo. Si bien el guerrero con su valor obtenia la cosa mediante acto de conquista, como aquel se diluia dentro de la unidad del canton o de la gens, lo que adquiria pertenecia a esta, cuando a expensas de la gens se desenvolvio la familia, fue esta la titular del dominio, y solo en virtud de la creciente y avasallante influencia de la economia capitalista, los romanos terminaron por admitir que la propiedad se sustanciaba con la persona individual".

(8) DI PIETRO. Derecho Privado Romano, cit., pp. 119 y ss. AMBROSIONI. Lecciones de Derecho Romano, II, cit., pp. 529 y ss.: "No es facil definir el dominio. Los textos romanos no nos traen al respecto ninguna tentativa de hacerlo. Fueron los glosadores y posteriores comentaristas los que trataron de dar una definicion, luego los romanistas se han esforzado hasta hoy por encerrar dentro de los terminos mas o menos breves el concepto de la propiedad. Es dificil que se pueda lograr dado que los romanos consideraban al dominio como la misma cosa corporal, bastandoles con poder afirmar que la cosa era de ellos en virtud del derecho, y con eso se tenia la idea mas concisa y grafica del fenomeno. Para los juristas romanos el dominio era una idea cierta que la tenian mas en virtud de la intuicion que del razonamiento. Por ello, en vano buscaremos en las fuentes algo que sea o se parezca siquiera a una definicion o a un intento de encerrar en una breve formula todo lo que significa de por si la propiedad. La prueba de la enorme dificultad que importa hacerlo la encontramos aun en nuestros tiempos en que ni los legisladores ni los autores se ponen de acuerdo para encontrar la definicion que satisfaga a todos. La propiedad se parece a la posesion, es un poder sobre una cosa corporal, poder exclusivo y absoluto pero que se caracteriza [respecto] de aquella ultima en que es un poder juridico, pues se halla protegido por la via de la accion. Hay otros poderes que obedecen a las mismas caracteristicas, como los iure in re, pero cabe senalar que estos ultimos pueden existir siempre y cuando se relacionen con el dominio, ya que son desmembramientos o limitaciones de este. De ahi que la propiedad aparezca como una institucion que es el centro de los demas derechos reales, los que toman su existencia y razon de ser precisamente de aquellas. El dominio tambien es una manifestacion de la libertad del ser humano, constituye el campo de accion donde se desenvuelven las fuerzas y los mas variados caprichos del que tiene en sus manos la cosa corporal. Como objeto de esa libertad, la cosa configura una forma de exteriorizacion de la personalidad del sujeto, de modo que, por la circunstancia de constituir una proyeccion externa y mundana del titular, termina por revestir los caracteres de la personalidad que distinguen al hombre. El hecho de que ese poder sea absoluto, no se desnaturaliza porque en determinados casos pueda resultar sujeto a limitaciones tales que hasta pueden hacerle en determinadas circunstancias perder los omnimodos atributos que lo caracterizan, pues mientras conserve la posibilidad de recuperar su plenitud originaria, la propiedad se mantiene. Problema dificil es tambien el determinar cual es la naturaleza del dominio. Algunos autores han visto en el una relacion juridica, otros una relacion de hecho y finalmente algunos lo consideran un derecho. Dos son los elementos basicos que integran el concepto del dominio: por un lado el senorio que se tiene sobre la cosa y por el otro la pertenencia de la misma. El primero proviene de la epoca en que la propiedad se fundaba en la conquista, era un hecho de la guerra, y el segundo es del tiempo en que por la influencia de la economia capitalista se vinculo la cosa con el individuo, llegando a consustanciarsela con este. La creciente espiritualizacion del derecho que llego a admitir la categoria de las cosas incorporales luego de la aparicion de los iura in re, determino a su vez que se extendiera el concepto de la propiedad, aunque en forma impropia a dichas cosas. Mejor que buscar una definicion es tratar de determinar los rasgos que la distinguen de los otros derechos. Los caracteres son: 1) Absoluto: en cuanto es el poder mas pleno que se tenga o se pueda tener sobre una cosa corporal, por eso es elastico, por cuanto desaparecidas las limitaciones que puedan pesar sobre el, vuelve inmediatamente, sin necesidad de ningun acto ulterior, a su estado de plenitud originaria. 2) Exclusivo: es un rasgo tipico del dominio romano, significa que resulta imposible que al mismo tiempo y sobre la misma cosa, dos o mas personas tengan la propiedad de ella. 3) Perpetuo: no se extingue por el no uso. No significa que sea eterna, sino que de por si no lleva insita una causal de extincion. Se trata tambien de determinar el concepto de propiedad a traves de sus atributos que se configuran como otros tantos derechos o facultades. Ellos son el ius utendi, el ius fruendi, y el ius abutendi que tiene el propietario sobre la cosa. O sea, el derecho a usar, disfrutar por si o por otro y de disponer de la misma, alterando si quiere su sustancia y hasta destruyendola. El rasgo mas tipico de los tres enunciados es el ius abutendi, pues este en su origen quiere decir derecho de no usar o lo que es lo mismo, el propietario a diferencia de los titulares de otros derechos reales, puede no utilizar la cosa, no hacerla servir a ningun fin economico y sin embargo conserva el dominio. Esto no ocurre con los iura in re dado que en estos casos, el no ejercicio de las potestades economicas que ellos implican y confieren, extingue el mismo derecho. Es mas importante tener en cuenta el sentido que hemos dado al ius abutendi que el que se le ha querido asignar luego vinculandolo a un ejercicio antisocial del derecho. Los romanos no ignoraron los fines sociales que la propiedad debe cumplir: basta al respecto con recordar los terminos del rescripto de Antonino Pio al gobernador de Betica, con motivo de los esclavos de julio Sabino que se quejaban y pedian proteccion por la crueldad excesiva que hacia ellos habia mostrado su amo. Lo que hace resaltar con el ius abutendi es que el dominio no se pierde por el no uso y ademas que se puede alterar la sustancia de la cosa, lo que no ocurre con los demas derechos reales como surge de la definicion del usufructo [de] D. 7.1.1: 'El usufructo es el derecho de usar y disfrutar de cosas ajenas quedando salva la naturaleza de las cosas'". Opina ARANGIO RUIZ. Ob. cit., pp. 199 y ss.: "Para definir con amplitud el senorio correspondiente al propietario, los juristas del derecho comun solian partir de la definicion de usufructo, que es ius utendi fruendi, y agregarle un ius abutendi, en el que comprenderia la facultad de enajenar la cosa, de abandonarla, de destruirla. Con esto se omitia la facultad que desde el punto de vista juridico constituye el elemento mas notable de la propiedad, es decir, la exclusion de cualquier injerencia de terceros respecto de la cosa. Esto no impide que la facultad de gozar de la cosa en algunas direcciones pueda corresponder a personas distintas del propietario, como es el caso del usufructuario o del enfiteuta, o al propietario y a otros conjuntamente, como es el caso de la servidumbre de transito, o que el propietario este obligado con respecto a otros a abstenerse de ciertos actos de goces como es el servitus altius non tollendi. Particularmente absoluta y preponderante es la propiedad fundiaria romana. En los origenes, los derechos reales que podian limitarla eran el usufructo y las servidumbres voluntariamente constituidas, pero el primero era esencialmente temporario y las segundas eran consideradas como situaciones anormales de sujecion de un fundo a otro. Normalmente, el fundo pertenecia a su senor tan plenamente como el territorio al Estado. La completa exencion de cargas se expresaba en los formularios dando al fundo no gravado con servidumbres las calificaciones de optimus maximus. Tambien entre las relaciones entre vecinos, la libertad de que gozaba cada uno de las injerencias de otros, era la que decidia, en efecto, no podia considerarse como limite a la actividad del particular, sino como discriminacion de las respectivas esferas de la libertad de accion, la prohibicion de turbar al vecino con las actividades que, aun desarrollandose sobre el fundo propio, representaban para aquel la minima invasion". Cfr. ORTOLAN. Explicacion historica de las Instituciones del Emperador Justiniano, I, cit., 298 y ss.: "El dominio da sobre la cosa un pleno poder (plena in re potestate, I. 2.4.4: Pero cuando el usufructo se hubiere extinguido, revierte en verdad a la propiedad, y desde este momento el dueno de la nuda propiedad comienza a tenerla plena sobre ella). Se trata de analizar los elementos que componen ese poder. Poder de ocupar la cosa, de obtener de ella todos los servicios de que sea capaz, todos los productos, periodicos o no, todas las creces y aumentos, poder de modificarla, de dividirla, de enajenarla, aun de destruirla, salvas restricciones legales, y en fin, de reivindicarla de manos de terceros, todo esto se halla comprendido en el dominio. Por consiguiente, los principales de estos diferentes derechos son: ius utendi, el derecho de hacer de la cosa todo el uso que sea posible, y de obtener de ella los servicios de que sea capaz, ius fruendi, el derecho a percibir, no todos los productos y creces, sino todos los frutos que produce, ius abutendi, derecho de disponer de ella, ya sea enajenandola, o destruyendola, por ultimo, el derecho que viene a ser una sancion de todos los demas, de reivindicarla de manos de cualquier detentador, reclamandola en la justicia, ius vindicandi. Es preciso no atribuir en el lenguaje del derecho romano a la palabra abuti la idea que expresa en la mayor parte de las lenguas modernas, esto es, de un uso inmoderado, opuesto a la razon y vituperable. El termino abuti por su descomposicion etimologica (ab, particula privativa, y uti, usar), designa un uso tal de la cosa, que hace cesar y que destruye su uso. Tal es el efecto de la enajenacion y del consumo de la cosa".

(9) TORRENT. Manual de Derecho Privado Romano, cit., p. 277. SCIALOJA. Teoria della proprieta nel Diritto Romano, I, cit., pp. 303 y ss.: "La proprieta tende ad essere illimitata, ma e suscettibile di un gran numero di limitazioni, perche il diritto considera il proprietario come imperante in una sfera che esso diritto cicoscrive soltanto esteriormente non determinandone mai il contenuto in modo positivo: per tal modo tutte le norme giuridiche relative alla proprieta limitano l'azione del propietario, accontentandosi di determinare cio che egli non puo fare, e non indicano il contenuto effettivo del suo diritto, il che d'altra parte sarebbe impossi-bile, come dimostrano gli sforzi inutilmente fatti da coloro che cercarono di definire la proprieta dichiarandone il contenuto. Il propietario puo fare tutto cio che non sia vietato dal diritto obiettivo o dal concorrente diritto subiettivo di altri: questa serie di divieti costituisce appunto una serie di limitazioni della proprieta. Queste limitazioni possono essere di svariatissima natura, tanto che e molto difficile formarne categorie: ogni autore ne stabilisce a suo modo, si che relativamente all'ordine da seguire, nell'esposizione di queste limitazioni, vi sono molto diversi sistemi. Nella definizione data piu sopra della proprieta ho accennato a queste limitazioni, attenendomi ad una grande distinzione di esse, in limitazioni di diritto pubblico e limitazioni di diritto privato". Cfr. tambien AMBROSIONI. Lecciones de Derecho Romano, II, cit., p. 539: "La circunstancia de que las cosas deben servir a los hombres para alcanzar los fines que se proponen, y el hecho de que los mismos vivan dentro de una comunidad de intereses, justifica que el orden juridico no pueda desinteresarse del destino o del uso que se dan por sus titulares a los bienes, y si bien no se concibe una accion en tal sentido de parte del 'Estado' que llegue a imponer modos de administracion determinados al propietario, se admite en cambio que se fijen ciertos limites por la ley para que no resulte el ejercicio del derecho perjudicial para los demas. De ahi las limitaciones o restricciones que la propiedad experimenta por obra de la misma comunidad organizada juridicamente. Las mismas obedecen a diferentes criterios, unos se hallan basados en ideas religiosas, otros en las sociales o culturales, y algunas en las relaciones de vecindad".

(10) DI PIETRO. Derecho Privado Romano, cit., p. 122: "Cuando era necesaria la incorporacion publica de un inmueble, se preferia seguir la via juridica adecuada. AUGUSTO recurrio a la compraventa para adquirir el terreno necesario para construir el Foro. FRONTINO (de aquis urbis Romae, c. 125, 128) nos habla del sc. Aquaeductibus (s. II a.C.), por el cual sine iniuria privatorum, se podia forzar al dueno de los materiales (tierra, arena, piedras, etc.) a venderlos para construir un acueducto. Pero no estaba referido a los inmuebles. Si el propietario de un fundo se oponia, no se podia realizar la obra (Tit. Liv. 40.51). Igualmente AUGUSTO es respetuoso de la propiedad privada, por el edictum de aquaeductu Venafrano (ultima decada a.C.), renuncia a expropiar los terrenos necesarios para dicho acueducto". Cfr. TORRENT. Manual de Derecho Privado Romano, cit., pp. 280 y ss.; ARANGIO RUIZ. Instituciones de Derecho Romano, cit., pp. 201 y ss.; BONFANTE. Instituciones de Derecho Romano, cit., pp. 315 y ss.; SCIALOJA. Teoria della propieta nel Diritto Romano, I, cit., pp. 305 y ss; AMBROSIONE Lecciones de Derecho Romano, t. II, cit., pp. 539 y ss.; RASCON GARCIA, C. y GARCIA GONZALEZ, J.M. Ley de las XII Tablas. Estudio preliminar, traduccion y observaciones, Madrid, Tecnos, 1993, pp. 31, 93-95; RUIZ CASTELLANOS, A. Ley de las XII Tablas. Introduccion, introduccion critica, traduccion, notas e index verborum, Madrid, Ediciones Clasicas, 1991, p. 91.

(11) DI PIETRO. Derecho Privado Romano, cit., pp. 122 y ss; AMBROSIONE Lecciones de Derecho Romano, II, cit., pp. 541 y ss.; DI PIETRO, A. Institutas de Gaius. Texto traducido y notas, La Plata, Libreria juridica, 1967, pp. 289 y ss.; RASCON GARCIA y GARCIA GONZALEZ. Ley de las XII Tablas, cit., pp. 19, 20, 83-85; RUIZ CASTELLANOS. Ley de las XII Tablas, cit., p. 77.

(12) DI PIETRO. Derecho Privado Romano, cit., pp. 136 y ss., y 115 y ss. En concordancia BONFANTE, P. Instituciones de Derecho Romano, cit., pp. 308 y ss.; TORRENT, A. Manual de Derecho Privado Romano, cit., pp. 282 y ss.; ARANGIO RUIz, V. Instituciones de Derecho Romano, cit., pp. 239 y ss.; AMBROSIONI, C. Lecciones de Derecho Romano. Tomo ii, cit., pp. 508 a 523 y 585 a 634; DI PIETRO, A. Institutas de Gaius. Texto traducido y notas, cit., pp. 347 a 350; ORTOLAN, M. Explicacion historica de las Instituciones del Emperador Justiniano. Tomo I, cit., pp. 360 y ss.

(13) BIDART CAMPOS, G. Manual de la Constitucion Reformada. Tomo II, Buenos Aires 1998, Ed. Ediar S.A., pp. 115 y ss.: "El movimiento socialista y luego el marxista, se encargaron de llevar su ataque a la propiedad privada, especialmente con respecto a los llamados medios de produccion, a los que [se] propone colectivizar para alcanzar la emancipacion del proletariado. Las constituciones que con posterioridad a la Revolucion Rusa de 1917 se enrolaron en esta linea, tanto en la ex Union Sovietica como en los Estados aliados en su orbita de irradiacion, organizaron el orden social y economico tomando en cuenta la socializacion de la propiedad de los medios de produccion. La extincion de la Union Sovietica y sus satelites puso de moda un neoliberalismo capitalista, que en sus politicas sacrifica el constitucionalismo social so pretexto de valorizar el mercado y a la libre competencia". En el mismo sentido EKMEKDJIAN, M. Manual de la Constitucion Argentina. Bs. As. 1999, Ed. Depalma, pp. 141 y ss.: "En un extremo el liberalismo individualista otorga proteccion constitucional superlativa a la propiedad privada, a punto tal de ponerla en un rango superior a los derechos personales e incluso personalisimos. En el otro extremo aparecian las constituciones inspiradas en el marxismo, algunas de las cuales llegaron a proscribir la propiedad privada. Segun las ultimas orientaciones de los paises comunistas, este criterio parece estar en vias de extincion".

(14) Cfr. EKMEKDJIAN, M. Manual de la Constitucion Argentina, cit., pp. 141 y ss.: "Las constituciones decimononicas se adscribieron al criterio liberal. Es menester recordar las enciclicas papales: Rerum Novarum, Quadragesimo Anno, Mater et Magistra, Populorum Progressio, etc., que se han ocupado de senalar la funcion social que tiene el derecho de propiedad. La enciclica Populorum Progressio dice que la propiedad no es derecho incondicional y absoluto, de modo tal que si existe un conflicto entre el derecho de propiedad de algunos individuos y las exigencias comunitarias primordiales, toca a los poderes publicos procurar una solucion. El Concilio Vaticano II ha expresado que la propiedad privada tiene tambien indole social, cuyo fundamento reside en el destino comun de los bienes. El documento de Puebla de 1979 expresa, entre otras cosas, que la propiedad privada esta gravada por una hipoteca social". En coincidencia BIDART CAMPOS. Manual de la constitucion Reformada, II, cit., pp. 115 y ss.: "La doctrina social de la Iglesia ha reivindicado para el derecho de propiedad individual el caracter de derecho natural primario. Sin embargo, no deja de advertir que hay un destino comun de los bienes, conforme al cual Dios ha destinado la tierra y todo lo que en ella se contiene para uso de todos los hombres y de todos los pueblos, de modo que los bienes creados deben llegar a todos en forma justa, segun la regla de la justicia inseparable de la caridad a tenor de la declaracion del Concilio Vaticano II. Afirmar que los bienes estan destinados a la utilidad de todos los hombres, sin exclusion de ninguno, significa acoger el principio dikelogico que, sostenido por Legaz y Lacambra, senala que todo hombre debe tener propiedad, o lo que es lo mismo, que la posibilidad de acceso a una cierta propiedad necesaria para vivir dignamente es debida por exigencia del deber ser ideal de justicia".

(15) "El Estado tiene el deber de promover los derechos humanos, le cabe en relacion al derecho de propiedad la obligacion de estructurar un orden socioeconomico justo, que haga posible a los hombres acceder con su iniciativa privada a la propiedad de los bienes necesarios para poder vivir conforme a su dignidad de persona": BIDART CAMPOS. Manual de la Constitucion Reformada, II, cit., pp. 116 y ss.

(16) BIDART CAMPOS. Manual de la Constitucion Reformada, II, cit., p. 117; cfr. SABSAY, D. y ONAINDIA, j. La Constitucion de los Argentinos. Analisis y comentario de su texto luego de la reforma de 1994, Buenos Aires, Errepar, 1995, pp. 67 y 68: "El derecho de propiedad garantizado en el art. 17 de la C.N. integra el catalogo de derechos fundamentales. La consagracion de derechos sociales y economicos ha variado la concepcion originaria de este derecho y permite la imposicion de restricciones que armonicen el derecho de propiedad con el interes social. El Pacto de San jose de Costa Rica en su art. 21 y bajo el rotulo derecho de la propiedad privada, establece que toda persona tiene el derecho de uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interes social. Dicha norma, que adquirio jerarquia constitucional con la reforma de 1994, consagra la teoria de la funcion social de la propiedad, la cual sostiene la necesidad de que el ejercicio de este derecho redunde tambien en beneficio de la sociedad y no solo en el de su titular".

(17) BIDART CAMPOS. Manual de la Constitucion Reformada, II, cit., pp. 117 y ss. En discrepancia parcial EKMEKDJIAN. Manual de la Constitucion Argentina, cit., pp. 143 y ss.: "Los derechos personales que estan excluidos del concepto de propiedad pueden ser objeto, en ciertos casos, de apreciacion economica. Tal sucede con el derecho a la vida, que es justipreciado en dinero cuando se fija una indemnizacion a cargo del responsable de un homicidio. En estos casos, pese a que el dinero es un medio imperfecto y hasta grosero de reparacion no hay otra forma de compensar el dano sufrido. Por eso, pensamos que el termino propiedad debiera ser sustituido por el de patrimonio o derechos patrimoniales, entendiendo por estos a aquellos que sirven para la satisfaccion de las necesidades economicas del titular y que son apreciables directamente en dinero. Este concepto tiene la ventaja de sustituir un termino equivoco y de distinguir a los derechos patrimoniales de otros derechos individuales que no obstante su posible apreciacion economica, no integran el concepto, por estar en una categoria distinta".

(18) EKMEKDJIAN. Manual de la Constitucion Argentina, cit., pp. 144 y ss. En concordancia BIDART CAMPOS. Manual de la Constitucion Reformada, II, cit., pp. 118 y ss.

(19) SABSAY y ONAINDIA. La Constitucion de los Argentinos, cit., p. 68. En concordancia BlDART CAMPOS. Manual de la Constitucion Reformada, II, cit., p. 120; EKMEKDJIAN. Manual de la Constitucion Argentina, cit., pp. 144 y ss., sostiene: "La jurisprudencia de la Corte Suprema de justi cia definio al derecho adquirido como aquel que se ha incorporado definitivamente al patrimonio del titular, por oposicion al derecho en expectativa, que es el que aun no se ha consolidado. La ubicacion del momento preciso que determina cuando un derecho se ha incorporado al patrimonio de su titular, esto es, cuando ha dejado de ser 'expectativa' para ser 'adquirido', es de la mayor importancia, porque de el depende la posibilidad de aplicar o no retroactivamente las leyes. En este sentido, es criterio del maximo Tribunal que el derecho adquirido al amparo de la legislacion anterior no puede ser alterado por una nueva ley, ya que, en tal caso, el principio de no retroactividad se confunde con el de la inviolabilidad de la propiedad garantizado en el art. 17 de la C.N.".

(20) Cfr. BIDART CAMPOS. Manual de la Constitucion Reformada, II, cit., pp.116 y 117: "El sujeto activo que se erige en titular del derecho de propiedad puede ser: a) la persona fisica; b) la persona de existencia ideal o colectiva (persona juridica, asociaciones con calidad de sujeto de derecho). El sujeto pasivo del derecho de propiedad es ambivalente: a) por un lado, el Estado, a quien se dirige fundamentalmente la prohibicion de violar la propiedad privada; b) los particulares, que no deben perturbar el uso y ejercicio del derecho que ostenta el sujeto pasivo. El sujeto pasivo, sea quien fuere, tambien esta obligado a no impedir (contra la voluntad de una persona) que esta adquiera propiedad. El art. 75 inc. 17 establece que se le debe reconocer la personeria juridica de las comunidades indigenas, se entiende que es a cada comunidad en cuanto persona juridica (colectiva) a la que atribuye aquella posesion y propiedad; esto no impide ni arrasa la posible propiedad individual de las personas fisicas que forman parte de una comunidad aborigen". Cfr. tambien ID. Manual de la Constitucion Reformada, t. III, Buenos Aires, Ediar, 1999, p. 119: "En el art. 75 inc. 17 de la C.N. existe un reconocimiento a la posesion y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos aborigenes. Pero no se debe ver en esto una creacion de feudos, tampoco un colectivismo no democratico. Posesion y propiedad comunitarias quiere decir, por el calificativo, que esas tierras podran ser tanto de la persona juridica que se reconozca en cada sociedad aborigen determinada, cuanto distribuidas y coparticipadas en la forma y con el alcance que el Congreso establezca, o de acuerdo a lo que el estatuto asociativo y organizativo de la persona juridica colectiva prevea, sin impedimento alguno a mixturas con la propiedad individual. El Congreso tiene ademas que regular la entrega de otras tierras que sean aptas y suficientes para el desarrollo humano-esto resalta la finalidad promotora que debe revestir la tierra y su uso, como espacio de radicacion y de crecimiento para la integracion, la cultura diferencial y la convivencia de las comunidades aborigenes. Ninguna de las tierras mencionadas sera susceptible de enajenacion, de transmision o de gravamenes y embargos. De esta manera, se garantiza el espacio geografico de asentamiento, de modo congruente con la finalidad de desarrollo". Cfr. tambien ID. Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. VI, La Reforma constitucional de 1994, Buenos Aires, Ediar, 1995, pp. 253 y 259: "El art. 17 que enfoca el derecho de propiedad merece tomar en consideracion el art. 75 inc. 17, que hace referencia a los derechos civiles y sociales de los pueblos indigenas: reconocimiento de su preexistencia etnica y cultural, respeto a su identidad, educacion bilingue, reconocimiento de la personeria juridica, posesion y propiedad comunitarias, participacion en la gestion referida a sus intereses".

(21) BlDART CAMPOS. Manual de la Constitucion Reformada, II, cit., pp. 129 y ss.: "La confiscacion es el apoderamiento de los bienes de una persona por parte del fisco. Penalmente, es la sancion que con igual alcance se aplica a una persona condenada por delito. La Constitucion ha suprimido para siempre la confiscacion como pena, pero si tal proteccion se brinda al condenado, tambien alcanza a quienes no son delincuentes. La clausula funciona como abolicion lisa y llana de la confiscacion; vedada como pena, no puede subsistir bajo ningun otro titulo. Toda privacion arbitraria de la propiedad que se equipare a la confiscacion es inconstitucional y por lo tanto hay que indemnizar cada vez que se priva a alguien de su propiedad. La confiscacion que como pena y represalia queda abolida, es la confiscacion general de bienes; no puede asimilarsele el decomiso de objetos particulares que son producto o instrumento del delito, ni la recuperacion de bienes mal habidos cuando lo dispone una sentencia dictada en juicio y fundada en ley [...]. Las requisiciones y los auxilios en dinero u otras especies de bienes, o bajo forma de ayuda, socorro y hasta alojamiento, estan suprimidos. La norma se refiere a requisiciones y auxilios por parte de cuerpos armados y no esta limitada a prohibirlos solamente en tiempo de paz. En caso de guerra o en epoca de emergencia grave, si se llevan a cabo, es menester asegurar la debida indemnizacion, tanto si la requisicion implica adquisicion coactiva de bienes como si se limita al uso coactivo temporario de los mismos. La requisicion necesita: a) causa suficiente fundada en guerra o emergencia grave; b) ley que la autorice; c) indemnizacion. Cuando el bien requisado no se consume, debe volver al patrimonio de su propietario, lo que no descarta el resarcimiento por el lapso de duracion de la requisicion; si bien se ha consumido, la indemnizacion ha de resarcir tambien la perdida definitiva del mismo"cfr. EKMEKDJIAN. Manual de la Constitucion Argentina, cit., pp. 146 y ss.

(22) BIDART CAMPOS. Manual de la Constitucion Reformada, II, cit., p. 130; EKMEKDJIAN. Manual de la Constitucion Argentina, cit., pp. 147 y ss., indica: "La expropiacion es un modo de resolver equitativamente un conflicto de intereses entre el Estado, que necesita disponer de un bien para afectarlo a un fin de utilidad publica, y el titular de este, que no desea desprenderse de su propiedad. Este modo de resolver el conflicto es equitativo; si bien prevalece como es obvio el interes general, el titular desapoderado tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que tal privacion le cause. Si bien nuestro Codigo Civil en el art. 1324 inc. 1 tipifica a la expropiacion como una venta forzosa, y en tal caracter se refieren a ella los arts. 2511 y 2512, la doctrina mayoritaria esta de acuerdo en que la expropiacion es un instituto de derecho publico".

(23) "La exigencia del debido proceso legal figura en la V y en la XIV enmienda de la Constitucion de los Estados Unidos. Ellas establecen que nadie sera privado de su propiedad, de su vida y libertad sin el debido procedimiento legal. En un principio, estas clausulas fueron interpretadas por la Corte Suprema de ese pais en el sentido de que no podian ser omitidas las formas procesales imperantes en el common law. Mas tarde se amplio el concepto, distinguiendo entre el debido proceso formal y sustancial, requiriendo con base en este ultimo que la restriccion legal fuera razonable a criterio de la Corte, aunque se llego a abusos en la decada de los anos 30 que fueron criticados. Nuestra Constitucion Nacional ha sido mas explicita al establecer que una persona pueda ser privada de su derecho a la propiedad, ya que no solo debe existir el recaudo del proceso judicial previo, sino tambien es necesaria la existencia de una causa legal en sentido amplio": EKMEKDJIAN. Manual de la Constitucion Argentina, cit., pp. 146 y ss.

(24) BIDART CAMPOS. Manual de la Constitucion Reformada, II, cit., pp. 130 y ss.: "La expropiacion es una de las limitaciones al derecho de propiedad en el tiempo, ya que la perpetuidad de ese derecho es susceptible de extinguirse cuando el Estado procede a expropiarlo. La expropiacion es un acto unilateral por el cual el Estado priva de la propiedad de un bien al titular del derecho sobre el mismo, con fines de utilidad publica, mediante calificacion por ley e indemnizacion previa e integral del valor de aquel bien. Etimologicamente, expropiar proviene del latin ex, que significa poner fuera, y proprietas, que es propiedad-o sea, sacar un bien del dominio de su titular para cumplir el fin de utilidad publica a que ese bien se destina mediante el acto expropiatorio. La norma constitucional del art. 17 es escueta, 'la expropiacion por causa de utilidad publica debe ser calificada por ley y previamente indemnizada'. A ella se suman principalmente las normas de la ley de expropiacion 21.499 de 1977, que sustituyo a la ley 13.264 que habia reemplazado a la vieja ley 189. Deben tomarse en cuenta, asi mismo, las normas que derivan del derecho judicial. En el ambito provincial las expropiaciones locales se rigen por las constituciones y las leyes provinciales, interpretadas y aplicadas por sus tribunales, sin perjuicio del ajuste indispensable a las pautas de la Constitucion Nacional". Cfr. con EKMEKDJIAN. Manual de la Constitucion Argentina, cit., pp. 148 y ss.: "Algunos autores sostiene que la cosa expropiada debe beneficiar directamente a toda la comunidad y por ello debe permanecer en el dominio del Estado. La doctrina moderna acepta una mayor laxitud del concepto, a tono con las nuevas nociones de la propiedad, identificando a la finalidad con el interes general. Es decir, que el bien expropiado puede ser afectado al uso no publico, siempre que este uso beneficie indirectamente a la comunidad. La amplitud que le han dado al concepto de utilidad publica las diversas leyes de expropiacion ha sido reconocida por la jurisprudencia. El art. 1 del la ley 21.499 admite esta amplitud, haciendo referencia al bien comun material o espiritual".

(25) BIDART CAMPOS. Manual de la Constitucion Reformada, II, cit., pp. 131 y ss.; SABSAY y ONAINDIA. La Constitucion de los argentinos, cit., pp. 6141 y ss., 150 y ss. y 61 y ss.: "Los arts. 41 y 42 de la C.N. regulan los derechos llamados de la tercera generacion. El primero de ellos declara al medio ambiente como patrimonio comun de la humanidad y por lo tanto determina la forma juridica de proteccion, ademas todo ser humano debe gozar del derecho a un ambiente sano. El segundo articulo citado tiene valor programatico, ya que deriva al legislador el establecimiento de los metodos de proteccion para prevenir y solucionar conflictos. Aparece la proteccion de las relaciones de consumo, y para garantizarla se utilizan valores de reconocido rango constitucional anterior a la introduccion de esta norma, como la libertad, la igualdad, el derecho a la informacion, la proteccion a la propiedad en sentido constitucional, la integridad psicofisica y la seguridad. El articulo 5 14 bis C.N. fue el resultado de la reforma producida por la Convencion Constituyente de 1957, [y] con su incorporacion se elevaron los derechos sociales y economicos a rango constitucional y se incorporo nuestra Carta Magna al movimiento del constitucionalismo social, sin olvidar el precedente de la Constitucion de 1949. Protege al trabajador que trabaja bajo relacion de dependencia, asegurandole las garantias minimas para la preservacion de su dignidad, se refiere tambien a las relaciones del empleo publico y les garantiza su estabilidad; ademas consagra derechos cuya titularidad corresponde a los gremios (asociaciones gremiales de trabajadores), protegiendo a los trabajadores que ejerzan representacion sindical; y consagra derechos de la seguridad social, rama distinta al derecho del trabajo y que alcanza a los trabajadores bajo relacion de dependencia como tambien a los autonomos. Aqui aparece como titular otro grupo intermedio, que es la familia".

(26) Cfr. BIDART CAMPOS. Manual de la Constitucion Reformada, II, cit., pp. 118 y 131 y ss.: "No obstante ese no es el rango que le asigna el Derecho Internacional de los Derecho Humanos, muchos de cuyos tratados ni siquiera lo incluyen. El Pacto de San jose de Costa Rica en el art. 21 enfoca el derecho de propiedad privada: 1) Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interes social. 2) Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacion justa, por razones de utilidad publica o de interes social y en los casos y segun las formas establecidas por la ley. 3) Tanto la usura como cualquier otra explotacion del hombre por el hombre deben ser prohibidas por la ley". "El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos carece de normas sobre el derecho de propiedad. En cambio aparece en la Convencion de sobre Discriminacion Racial (art. 5, d, v), y en la Convencion sobre Discriminacion contra la Mujer (art. 16.1, h)".

(27) DONNA, E. Delitos contra la propiedad, t. II, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2001, p. 7: "El Codigo Penal Argentino, en el Libro II, Titulo VI, ha adoptado como bien juridico general para todos los tipos penales de ese titulo el termino propiedad, que tiene una serie de problemas, que van de lo terminologico hasta lo conceptual, de manera que no es del todo adecuado, principalmente porque la voz propiedad no tiene un concepto univoco para el derecho sino todo lo contrario, es decir, es utilizada con diversas y distintas acepciones. Una simple compulsa de los tipos penales incluidos en este titulo nos muestra que se protegen en el diversas situaciones que nada tienen que hacer con el derecho de propiedad en sentido estricto". Cfr. KIPER, C. Codigo Civil comentado. Derechos Reales, t. I, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2007, pp. 618 y ss. PAPANO, R., KIPER, M., DILLON, G. y CAUSSE, j. Derechos Reales, t. I, Buenos Aires, Depalma, 1995, pp. 169 y ss.: "El dominio como derecho real es el mayor sometimiento de que puede ser objeto una cosa a una persona, y, correlativamente, el mayor, el mas extenso y el mas completo poder que su titular puede tener sobre la cosa misma; los demas derechos reales no son sino cada uno de ellos un fragmento de esa totalidad que es el dominio". En concordancia AREAN, B. Curso de Derechos Reales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, pp. 191 y ss.: "VELEZ SARSFIELD, uso la palabra dominio en el sentido de propiedad, siendo esta ultima expresion la mas apropiada para constituir las disposiciones contenidas en los distintos titulos de nuestro Codigo Civil, dedicados a la materia, una teoria general del derecho de propiedad, aplicables a toda clase de propiedades, salvo las limitaciones a cada una de ellas. Segun la posicion dominante, la palabra dominio es mas generica, pues se la puede emplear para referirse a todos los derechos susceptibles de apreciacion pecuniaria. Comprende al dominio, que es el derecho de propiedad sobre las cosas. Como consecuencia de la mayor amplitud acordada al vocablo propiedad, es posible hablar de propiedad literaria, cientifica, artistica o industrial, para aludir a situaciones complejas absolutamente ajenas al dominio y que, inclusive, en ciertos aspectos desbordan al ambito patrimonial, como ocurre con el derecho moral de autor. Si bien la palabra dominio esta utilizada en sentido tecnico, en algunas oportunidades se emplea el vocablo propiedad como sinonimo. Inclusive, a veces, en un mismo articulo se usan las dos expresiones aludiendo al derecho en si mismo o al titular (arts. 2508, 2510 C.C.)". Cfr. BORDA, G. Manual de Derechos Reales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1990, pp. 137 y ss.: "Generalmente las palabras propiedad y dominio se emplean como sinonimos, aludiendo especificamente al derecho real regulado en el Codigo Civil. Pero tambien ocurre que el vocablo propiedad se utilice con un significado mas comprensivo, aludiendo no solo al dominio en si mismo, sino tambien a los otros derechos reales y aun personales que estan insitos en el. Esta cuestion terminologica tiene particular importancia en relacion a la proteccion constitucional de la propiedad". MARIANI DE VIDAL, M. Curso de Derechos Reales, t. I, Buenos Aires, 1997, Zavalia, pp. 262 y ss.: "El Codigo Civil utiliza generalmente en forma indistinta los terminos propiedad y dominio, pero tambien emplea el primero como sinonimo de derecho real (2351, 2757, 2758, 3766 C.C.) y aun de derecho patrimonial (732, 1457, 1459 C.C.). El determinar con exactitud el alcance de los vocablos no responde solo a una cuestion doctrinaria, sino esencialmente practica y de implicancia constitucional, ya que el art. 17 de la Constitucion Nacional Argentina declara a la propiedad privada inviolable". SCHIPANI, S. y LANNI, S. Codigo Civil de la Republica Argentina, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2007, p. 696. CIFUENTES, S. Codigo Civil. Comentado y anotado, t. IV, Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 565: "Si bien se ha considerado que los terminos propiedad y dominio son sinonimos, en general se acepta que el primero es el genero y abarca a todos los derechos de contenido patrimonial, incluidos tambien los que recaen sobre las cosas, mientras que el dominio se emplea para el derecho real sobre las cosas en el comercio (arts. 2311 y 2336 C.C.). Desde antiguo la Corte Suprema ha dado al vocablo del art. 17 de la C.N. 'propiedad inviolable', una interpretacion lata, comprendiendo todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de si mismo, fuera de su vida y de su libertad, o sea lo perteneciente a la persona fuera de si misma o que no se confunde con ella". Cfr. tambien KIPER, C. Codigo Civil comentado. Derechos Reales, t. II, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2007, pp. 10 y ss.: "Es asi que el derecho de dominio esta sometido a numerosas restricciones, no solo respecto de los vecinos y fundos contiguos sino tambien en el interes publico. Recordando las palabras que tomo VELEZ [SARSFIELD] de la obra de DEMOLOMBE y que puso como ultimo parrafo de la nota del art. 2508 del C.C.: 'Cuando establecemos que el dominio es exclusivo y (absoluto), es con la reserva [de] que no existe con este caracter, sino en los limites y bajo las condiciones determinadas por la ley, por una consideracion esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del interes general y colectivo, sobre el interes individual'. El articulo 2611 C.C. establece que las restricciones impuestas al dominio privado solo en el interes publico, son regidas por el derecho administrativo, con lo cual se le reconoce al Estado un extraordinario poder de limitacion del dominio, al instituirse el numerus apertus para las restricciones impuestas en el interes publico por el derecho administrativo. Sin embargo, en el Codigo Civil existen algunas restricciones al dominio, como dice el art. 2611, fundadas tambien en el interes publico, como sucede con el camino de sirga (art. 2639), o con las clausulas de inenajenabilidad (art. 2612 y 2613), aunque tal vez en ellos prevalezcan connotaciones de interes publico, como ocurre con el principio del numerus clausus (art. 2502). VELEZ SARSFIELD dice al respecto, en el segundo parrafo de la nota del articulo 2611, que las restricciones al dominio privado en mira de salvar otros derechos de las propiedades contiguas, son principalmente el unico objeto de este titulo, y si agregamos disposiciones sobre la libre transmision de los bienes, es en el interes de esos mismos bienes. Estas disposiciones no tienen en realidad otro objeto que el de determinar los limites en los cuales debe restringirse el ejercicio normal del derecho de propiedad, o de conciliar los intereses opuestos de los propietarios vecinos. Se puede decir entonces, que restricciones y limites al dominio son las normas legales (nunca convencionales) que regulan ese derecho real, compatibilizando los derechos y obligaciones que por igual gozan los hombres en sus relaciones de vecindad (en interes predominantemente privado) o en miras de un interes publico, para armonizar el derecho privado o individual con el interes general y colectivo. Por consiguiente, existen restricciones y limites fundados en razones de vecindad y en consideracion a un interes publico. Modernamente se ha querido justificar las restricciones al dominio en interes reciproco de los vecinos en las doctrinas, entre otras del abuso del derecho (art. 1071 C.C.) y del uso excepcional del fundo".

(28) PAPANO, KIPER, DILLON y CAUSSE. Derechos Reales, I, cit., pp. 174 y ss; KIPER. Codigo Civil comentado. Derechos Reales, I, cit., pp. 619 y ss. MARIANI DE VIDAL. Curso de Derechos Reales, I, cit., pp. 285 y ss., senala: "es absoluto no en el sentido de oponible erga omnes, ya que desde este punto de vista todos los derechos reales lo son, sino que es el derecho real que otorga a su titular la mayor cantidad de facultades posibles sobre la cosa, lo cual no impide la existencia de restricciones que, configurando el estatuto normal del dominio, no alcanzan a borrar este caracter. Exclusivo: dos personas no pueden tener en el todo el dominio de una cosa. Y perpetuo: el derecho de dominio no requiere que se lo ejercite para conservarlo, es decir, no se extingue por el no uso, a diferencia de otros derechos reales, cuyo no ejercicio acarrea su perdida (usufructo, uso, habitacion y servidumbres, arts. 2924, 2969, 3059)". Cfr. CIFUENTES. Codigo Civil. Comentado y anotado, IV, cit., pp. 564 y ss.: "Perpetuo: el dominio pleno o perfecto es indefinido en el tiempo. Si se lo restringe, aparece el dominio temporario comprendido dentro del dominio imperfecto. Exclusivo: un sujeto unico usa, goza y dispone de la cosa, sea persona fisica o ideal". BORDA. Manual de Derechos Reales, cit., pp. 144 y ss.: "Es perpetuo, no se pierde por el desuso o perdida de la posesion de la cosa en tanto un tercero no haya poseido por el termino legal de la usucapion (art. 2510 C.C.). Se afirma que es exclusivo, ya que dos personas no pueden tener el dominio sobre una misma cosa (art. 2508 C.C.). El caracter absoluto es discutido, ya que el mismo debe ser ejercido en forma regular, adecuada a lo que es normal, de manera no abusiva". AREAN. Curso de Derechos Reales, cit., pp. 195 y ss.: "El dominio es exclusivo, reconoce un sujeto unico, no es admisible la coexistencia de dos o mas derechos iguales sobre el todo de la cosa: podrian concurrir no sobre el todo, sino por partes indivisas, y se estaria en presencia de un condominio. Ademas es perpetuo, es ilimitado en el tiempo, que subsiste tanto como dura la cosa que constituye su objeto, por encima de todas las mutaciones que pueda experimentar su titularidad. No se extingue porque su titular deje de ejercerlo, es decir, no se pierde por el no uso. De acuerdo con las ideas que imperaban en la epoca en que fue redactado el Codigo Civil el dominio era considerado un derecho absoluto ya que facultaba a su titular para usar y disponer de la cosa a su arbitrio, al extremo de poder desnaturalizarla, degradarla o destruirla. El codificador en la nota al art. 2513 senala que el ius abutendi de los romanos expresaba solo la idea de la disposicion y no de la destruccion de la cosa. Pero es preciso reconocer que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda restriccion preventiva tendria mas peligros que ventajas. Por lo tanto, se sostiene que el dominio es absoluto porque es el unico derecho real que permite a su titular hacer de la cosa lo que quiera, usar y gozar de ella como mejor le parezca, alterar su sustancia, al extremo de poder destruirla, cambiar su destino dandole el que considere mas adecuado a sus necesidades-todo ello dentro del marco de la ley y siempre que no atente contra los derechos de un tercero, el orden publico, la moral y las buenas costumbres".

(29) "La ley penal no titubea en proteger la pertenencia que tiene origen en el titulo vicioso y hasta ilicito, frente a terceros sin derecho a poner fin a la pertenencia invalida o ilegitima": FIGARI, R. Hurtos simples y agravados, Mendoza, juridicas Cuyo, 2001, pp. 25 y ss.; SOLER, S. Derecho Penal Argentino, t. IV, Buenos Aires, Tea, 1970, Tea, pp. 158: "Esta clase de delitos no consisten en alterar simplemente el patrimonio de otro, y modificarlo, sino en disminuirlo, alterando la relacion interna al patrimonio mismo entre activo y pasivo. Vale decir, quitar o disminuir un credito (derecho) o poner o aumentar una deuda (obligacion). No son delitos contra el patrimonio sino contra la parte activa de el, en definitiva contra derechos, contra el derecho del sujeto a que no sea alterado su estado patrimonial sin intervencion de su voluntad o en forma arbitraria. A este derecho que contiene los elementos patrimoniales la Corte Suprema lo ha definido como derecho a la propiedad en sintonia con el art. 17 de la C.N., mas amplio que el instituto civil". En concordancia WASHINGTON RODRIGUEZ, A. y GALETA DE RODRIGUEZ, B. Delitos contra la propiedad, Buenos Aires, juris, 2001, p. 1: "El ordenamiento penal protege bienes que no son atributos esenciales a la personalidad humana; son intrinsecos al hombre que sin ellos se completa; no integran su interior. La legislacion penal no siempre tutela el derecho a la propiedad sino tambien a la posesion, la tenencia, los creditos. Si le asignamos a la palabra propiedad el alcance amplio que le otorga el art. 17 de la C.N., como reiteradamente ha manifestado la Corte Suprema de justicia de la Nacion, tambien quedan amparados dentro del concepto los creditos, derechos personales e inclusive bienes inmateriales. Pero si limitamos su alcance al criterio restrictivo que le otorga el Codigo Civil, nos encontraremos con que solamente se la puede identificar con el derecho real de dominio que no es el unico bien juridico tutelado por el ordenamiento penal". Cfr. DONNA. Delitos contra la propiedad, II, cit., p. 8: "NunEZ afirma que la propiedad, como bien juridico protegido por el Codigo Penal, no es la propiedad o dominio del Codigo Civil (art. 2506). El dominio es un derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accion de una persona. El Codigo Penal confiere a la propiedad una extension mucho mayor. No solo se protege al dominio, sino otros derechos reales, derechos personales, derechos administrativos, y la vinculacion de hecho entre una persona y las cosas, de posesion y tenencia. El bien juridico es la propiedad, en el sentido que le confiere la Constitucion Nacional, la cual le reconoce a toda persona el derecho de usar y disponer de su propiedad. Esta propiedad comprende, tratandose de los delitos contra ella, todos los intereses apreciables que una persona fisica, juridica, privada o publica, tiene fuera de los derechos de la personalidad, de los derechos de familia, y de los derechos que, con arreglo a su naturaleza, le pueden corresponder".

(30) DONNA. Delitos contra la propiedad, II, cit., pp. 9 y ss.: "La materia hace inevitable que el titulo este salpicado de terminos provenientes de otras ramas del derecho (cosa mueble, inmueble, propietario, quiebra, concurso, etc.), lo que convierte a tales conceptos en una especie de elementos que se incorporan a los tipos penales, como elementos normativos, relevantes, no solo en su interpretacion, sino tambien a los efectos de la determinacion de los errores posibles; pero parte de la doctrina ha sostenido que no puede hacerse, simplemente, una traslacion al campo penal del significado propio de esos terminos. Estos adquieren una dimension propia, acorde con la funcion de las normas penales. NunEZ afirma que el Derecho Penal no esta incondicionalmente ligado a los preceptos y a las instituciones del Derecho Civil, la ligazon es a la Constitucion Nacional, y en funcion de esta modificar los significados del Derecho Civil. El ejemplo mas claro se puede ver con el concepto de cosa mueble, el cual es protegido por el delito de hurto, que abarca los objetos que el Codigo Civil considera muebles por accesion. La nocion civil de patrimonio del art. 2312: conjunto de los bienes de una persona, no es del todo aplicable a los efectos penales, ya que es necesario precisar en que sentido se habla de patrimonio, termino que tiene un contenido a veces diferente". Cfr. TOZZONI, C. Los delitos de hurto y robo, Buenos Aires, Depalma, 1995, pp. 82 y ss.: "En el Libro II, Titulo VI, Capitulo I, del Codigo Penal, [se] legisla a la propiedad como objeto de proteccion penal, mientras que la doctrina en general situa el contenido de este bien tutelado en las disposiciones de los arts. 2311 y 2312 del Codigo Civil y las notas puestas a ellos por VELEZ SARSFIELD, que determinan en cambio el ambito del patrimonio de las personas. La propiedad identificada con el dominio, definida por SAVIGNY, como la extension de la libertad individual o derecho a percibir la mayor suma de utilidades que produzca una cosa, y que nuestro Codigo Civil legisla en el art. 2506, como dominio de las cosas, diciendo que es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accion de una persona, dio lugar, en la historia de la humanidad, a movimientos politicos que oscilaron desde un concepto romano, en el cual el dominium era una plena in re potestas segun JUSTINIANO en sus Institutas, hasta llegar, a traves del absolutismo feudalista medieval, a las pujas mas modernas entre los conceptos de propiedad individual, de propiedad colectiva, y con cierto eclecticismo, de un concepto social de la propiedad, que la somete a limitaciones legales en la extension de sus derechos, con un criterio amplio de respeto a lo social, y que entre nosotros ha fructificado, en alguna medida, en las disposiciones de los arts. 1071 introducido por la ley 17.711 y 1071 bis agregado por la ley 21.173, ambos del C.C.".

(31) KIPER. Codigo Civil Comentado. Derechos Reales, I, cit., pp. 622 y ss.: "Hay derecho adquirido cuando la situacion general creada por una ley se transforma en una situacion juridica completa, individual e inalterable, que no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la C.N. La ley nueva no puede modificar o alterar derechos incorporados al patrimonio al amparo de una legislacion anterior sin menoscabar el derecho de propiedad consagrado en nuestra Carta Magna. Los derechos reconocidos por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada quedan incorporados al patrimonio de los interesados y protegidos por el art. 17 de la Ley Superior, de modo que no pueden ser privados de ellos, sin que se viole el mencionado precepto constitucional. (Extractos de fallos de la CSJ de la Nacion)". PAPANO, KIPER, DILLON y CAUSSE. Derechos Reales, I, cit., pp. 169 y ss.: "La Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires refiriendose a esta jurisprudencia, ha puntualizado que por mas que la Corte Suprema de justicia haya dicho que el termino propiedad, cuando se emplea en la Constitucion Nacional en los arts. 14 y 17, comprenda a todos los intereses que un hombre pueda poseer fuera de si mismo, fuera de su vida y de su libertad, es menester que se trate de derechos efectivamente incorporados al patrimonio de quien invoca la garantia (doctrina de los casos Hota c/ Harguindeguy, y Mango c/ Traba), lo que solo puede considerarse que asi ocurre cuando bajo la vigencia de una ley este ha cumplido todos los actos y condiciones previstos en la misma para ser titular de un determinado derecho (Suprema Corte de Buenos Aires, causa I, 1189, 'Ayasa' S.A.C.I., sentencia del 23/08/19988)". En concordancia AREAN. Curso de Derechos Reales, cit., p. 193: "La Corte Suprema de justicia entiende que el termino propiedad, utilizado en los art. 14 y 17 de la Constitucion Nacional, tiene un alcance amplio, al identificarla con todo derecho susceptible de apreciacion pecuniaria". Cfr. MARIANI DE VIDAL, M. Curso de Derechos Reales, I, cit., pp. 264 y ss. BORDA. Manual de Derechos Reales, cit., pp. 155 y ss.: "La Constitucion Nacional en el art. 17 garantiza enfaticamente el derecho de propiedad al declararlo inviolable. Pero la inviolabilidad de la propiedad privada no puede interpretarse con un rigor excesivo; en el fondo, ella no significa otra cosa sino que no puede afectarse ese derecho en sus cualidades sustanciales, lo que no impide dictar leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14 C.N.). Manifestaciones notables de estas limitaciones al derecho de propiedad fueron las leyes que prorrogaron los arrendamientos agricolas y locaciones urbanas, que la Corte Suprema declaro constitucionales, o las leyes que admiten la legitimidad de la tasa del impuesto a los reditos aun cuando exceda el 33%, limite que en cambio ha declarado no puede ser excedido por los impuestos al capital en el caso de la trasmision gratuita de bienes, o la ley llamada de moratoria hipotecaria que prorrogo el plazo de las obligaciones que tenian esa garantia, solucion que el Alto Tribunal juzgo legitima teniendo en consideracion la gravedad de la crisis economica imperante en el ano 1934 (caso 'Avico c/ de La Pesa)". Cfr. CIFUENTES, S. Codigo Civil. Comentado y anotado, t. IV, Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 565. CIFUENTES. Codigo Civil. Comentado y anotado, IV, cit., p. 566: "El concepto juridico de propiedad es mas extenso y comprensivo que el de dominio, ya que se considera propiedad y se le acuerda la tutela juridica constitucional que la garantiza, no solo al derecho real, sino a todo otro derecho de contenido patrimonial que esta consolidado en el patrimonio de una persona (Camara 1a Civil y Comercial, La Plata, Sala 3, 1974/05/23)".

(32) "Sin embargo, como lo recuerda SOLER, la expresion patrimonio puede ser impugnada por haber incluido VELEZ [SARSFIELD] en ella no solo los bienes inmateriales y cosas en el art. 2312 C.C., sino tambien las deudas, como lo expresa en su nota al art. 3228, referido al patrimonio de difunto, incurriendo en un exceso": TOZZONI. Los delitos de hurto y robo, cit., p. 85.

Mariana Veronica Sconda, Profesora adjunta interina de la Catedra de Derecho Romano de la Facultad de Derecho de la universidad de Buenos Aires, profesora adjunta regular de la Facultad de derecho de la Universidad Catolica de Salta (Argentina) y profesora adjunta de la Facultad de derecho de la universidad de Flores (Buenos Aires). Contacto: [marianasconda@yahoo.com]. Fecha de recepcion: 1. de marzo 2013, fecha de aceptacion: 8 de abril 2013.
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Author:Sconda, Mariana Veronica
Publication:Revista de Derecho Privado
Date:Jan 1, 2013
Words:21165
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