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The people in democracy as a legal political subject of the Constitution of 88: Centrality of fundamental rights and guarantees in the relegitimation of the power of the State in Brazil/O povo na democracia como sujeito politico juridico da Constituicao de 88: Centralidade dos direitos e garantias fundamentais na relegitimacao do poder do Estado no Brasil.

1 Introducao

A democracia tornou-se um consenso retorico em nossos tempos marcadamente relativistas, quando nao, ceticos frente a realidade dos valores, o que, por vezes, resultou numa afirmacao triunfalista de sua supremacia diante das presuncoes elitistas que lhe faziam oposicao. No campo dos significados, aluda-se a dificuldade na conceituacao da democracia, tanto por sua variabilidade historica de conteudos, como pela adaptabilidade semantica aberta a diferentes lugares de fala, ou mesmo pela interveniencia de toda sorte de epistemologias regionais proprias dos variegados ramos da ciencia moderna. Ou seja, como diria uma pensadora de nossos tempos, Simone Goyard-Fabre, chega-se ao ponto, de mencionar que a "a democracia pode ser qualquer coisa." Foi nesse contexto de refundacao epistemologica, material da legitimidade do direito, notadamente do constitucionalismo ocidental, revigorada pelos reclamos de restauracao da democracia, que se escreveu a Constituicao de 88 do Brasil. A crise terminal do ciclo ditatorial militar-empresarial de 1964-1985, solicitava com urgencia premente um novo marco civilizatorio de ordenacao juridico-politica e cultural do pais. Um documento que expusesse as bases compromissorias de um pacto entre as classes capaz de atenuar os efeitos perversos da concentracao de poder, de renda, construidos no periodo de arbitrio pelas classes dominantes nativas, associadas com os interesses externos, ao tempo que definisse as relacoes entre os poderes e fluidez aos valores federalistas.

A Constituicao de 88, de fato, inovou, nao somente ao abrir-se para uma inaudita hermeneutica sistemica do direito, encimando os direitos fundamentais como sua chave interpretativa central, como ainda amplificou a legitimacao ativa de novos atores, pautando o protagonismo da Sociedade Civil em seus vincos com o ideal de Estado Democratico de Direito. A previsao de mecanismos de participacao direta e semidireta da democracia, da autorizacao de uma diccao mais alargada das acoes constitucionais, ou mesmo da responsividade maior das autoridades instituidas, estabelece um patamar de expectativas progressivas na Constituicao ora promulgada. Ou seja, ao contrario das Constituicoes preteritas, mesmas as mais avancadas como as de 1934 e 1946, a Constituicao de 88 propicia um novo engate entre a latencia politica, democratica do povo enquanto poder constituinte originario, continuamente reconfigurador da realidade institucional e de seus limites; e o poder constituido, positivado, ligado a tutela da seguranca juridica.

2 A democracia e sua resignificacao a Iuz dos direitos fundamentais na contemporaneidade

Hodiernamente, se verifica que as condicoes radicais da crise de sentido da politica e do direito criadas pelo capi talismo e sua atroz competicao belica por mercados no final do seculo XIX e comeco do seculo XX, culminando com as duas guerras mundiais, exigiam muito mais, do que remendos na ordem vigente (3). A debacle europeia somente poderia ser ultrapassada com uma adequada "revisitacao" dos fundamentos normativos das estruturas do Estado Capitalista, nao somente daqueles compromissados com o fascismo, com o genocidio, a banalidade do desrespeito a vida, mas tambem, daqueles Estados de Direito liberais ineptos as demandas eticas de cunho humanista. O que requeria uma nova cosmovisao das liberdades em suas respectivas dimensoes negativa, positiva e participativa, engendrando assim, uma reinstituicao da realidade institucional, suscetivel de repor a liberdade em todo seu plexo de horizontes, teorica e pratica. Caminhava-se, portanto, das vertentes absenteistas do Estado de Direito--"Guarda-Noturno"--em sua primeira feicao, para outro paradigma, o de um Estado calcado na liberdade positiva, este integrador da racionalidade da politica, da justica distributiva, objetivada no Estado Social de Direito, e posteriormente temperado pelas demandas deliberativas, devidamente expressadas no Estado Democratico de Direito.

A assuncao do constitucionalismo italiano, alemao, frances, entre outros no final dos anos 40, refundou o pacto social do poder do Estado, relendo a gramatica dos direitos e deveres, mormente, entre outros aspectos, a partir da centralidade dos inumeros carecimentos da personalidade individual e coletiva do homem, bem como em sua maior dialogicidade com as normas internacionais, tangenciando um direito mais ductil, impreciso, argumentado, mas tambem proximo dos fatores materiais da normalidade social. Constitucionalismos que se ligam a razao sensivel da cidadania, advinda dos movimentos sociais, das inumeras diferencas que definem cada pessoa, refazendo os termos do pluralismo, para alem de sua perspectiva individualista.

Tal tendencia de superacao da crise espiritual europeia permitiu uma revisao dos conceitos de legitimidade, distanciando-se do veio meramente procedimentalista que a engessou. Precisava-se resgatar o comum, o sentido axiologico da vida humana, por meio de uma redescoberta da etica laica, de seus nexos de intersubjetividade entre as pessoas. Mesmo porque tanto a democracia, quanto o direito, dimana dos valores precipuos da dignidade humana, do reconhecimento reciproco, da alteridade que nos complementa, sem os quais, a ideia de direitos fundamentais adquire uma funcionalidade decorativa. Dai, o surgimento do neopositivismo, das diferentes teorias constitucionalistas que reposicionaram a democracia, bem como o direito, em relacao a uma moral objetiva, etica, porosa a politica e ao sentido originario, classico, de abertura ao bem-comum. Neopositivismo que reposicionou o direito em relacao aos reptos da moral jusnaturalista, sem recair na tentacao de suas posturas excessivamente metafisicas.

Contudo, hoje, ha um crescimento de formas autocraticas renovadas de compreensao da politica e do direito no Brasil e no mundo, ao tempo que se mantem, e em alguns casos se dilata, a presenca retorica, documental, dos direitos humanos no bojo da argumentacao politico-juridica, ainda que acompanhado, paradoxalmente, de seu gradual esvaziamento como espaco normativo especifico, dada a valencia maior das motivacoes do Estado de Excecao Pro-Mercado sobre o estatuto da cidadania.

A presumida autoreferencialidade do direito moderno, nunca efetivado em nosso Estado periferico, mais uma vez e toldada por fatores heteronomos, conjugado a uma ausencia de uma cultura legalista ou constitucionalista no pais. A regurgitacao de praticas e concepcoes conservadoras, de nitido teor hieratico, visa sobrepor a Constituicao, os fatores reais de poder. Para piorar, nao se olvida a intensificacao do paradigma da "sociedade do espetaculo" em que a publicidade tolda as relacoes interindividuais autenticas, constrangendo-as em suas autonomias morais. A influencia da midia corporativa, do dinheiro sobre as eleicoes, talvez, seja o caso mais emblematico das distorcoes sofridas pelos mecanismos representativos, ao conspurcar a esfera publica, impedindo o livre e equilibrado debate sobre as alternativas politicas disponiveis.

No caso do Brasil, a realidade parece mais grave, haja vista que nem sequer foram edificadas as bases de uma modernidade capitalista liberal, a julgar pela dualidade das estruturas politicas e juridicas, vez que ha uma abissal distincao de acesso ao capital social entre as pessoas, assim como a renda basica para prover-se garantias e direitos para todos, dificultando o exercicio universal dos destes. A propria Constituicao de 88, a Carta dos Direitos Fundamentais, ideario de uma inedita pactuacao entorno da incorporacao de todos brasileiros aos direitos e deveres, encontra-se em crise. Basta examinar a atuacao insatisfatoria do STF como Corte Constitucional, incapaz de fazer valer a forca normativa, vinculativa da Constituicao de 88. Apesar disto, e ate por isso mesmo, acredita-se que a luta pela efetivacao da Constituicao de 88 e de seus fundamentos civilizatorios, calcados nos direitos fundamentais, cobram acoes energicas voltadas para revigora-las, reforma-las e revoluciona-las, aprofundando a eficacia de seus comandos teleologicos.

A formula canonica do Estado Democratico de Direito, oriundo da sintese contraditoria dos valores da positividade, previsibilidade e seguranca do direito, da pulsao instituinte e pluralista da democracia, e da afirmacao das autonomias individuais e social, somente adquire concretude, na medida em que se e capaz de incorporar um sentimento constitucional junto as maiorias, para que estas ajam como sujeitos controladores e reinstituintes do poder. Afinal nem o Estado de Direito, nem a democracia sao "naturais" no Brasil, mas conquistas arduas, obtidas ao contrapelo das classes dominantes, estas caudatarias de cosmovisoes elitistas, anti-humanistas e dependistas. Nesse diapasao, cabe as forcas populares com fulcro em sua auto-organizacao, vontade etico-politica, resgatar o avatar da democracia e seus nexos inextrincaveis com os direitos fundamentais, ambos colados a primazia fundante da dignidade da pessoa humana sobre toda e qualquer razao de Estado.

3 Democracia: o povo como novo absoluto do poder do Estado

A democracia nao e um conceito a sombra do tempo e do espaco, mas expressao contraditoria de processos politicos, culturais, economicos dimanados de interesses diversos, por vezes antagonicos. Ja foi grega, francesa, americana, alema, latino-americana, flertou com doutrinas organicistas, mecanicas, mas sempre se pautou pela preocupacao com a afirmacao de um poder compartilhado, conformado pela dialetica entre os muitos e a unidade sintetica do poder, seja este em sua forma-comunidade, ou sua forma moderna de Estado.

Nesse contexto, portanto, se verifica que a formacao e o substrato do conceito democratico sao ideais e historicos, ou seja, e estatico e dinamico, sendo mediado pela praxis dos sujeitos que a fazem e refazem continuamente. Por conseguinte, a democracia nao e nem um ideal, nem somente representacao do real, mas uma amalgama de ambas as faces, uma construcao propria de uma cultura politica, logo a "democracia resulta de interacoes entre seus ideais e sua realidade e moldada por elas: pelo impulso de um dever ser e pela resistencia de um e (4)."

Na evolucao das ideias juridico-politicas, destacariamos a fundamentacao antropologica do poder na modernidade, notadamente com o advento da visao liberal-burguesa do Estado assentado na presumida autonomia de vontade dos individuos. O Estado e sua "persona" ficcional vinculam-se a uma ordem temporal, espacial, de valencia absoluta, mas dotada de ares de racionalidade mundana (5): "[...] o principio de independencia da soberania se deixa subsumir, [...], pelas categorias da razao humana. [...] nao e filosoficamente necessario inserir a soberania numa doutrina teocratica (6)." O racionalismo humano se exterioriza, portanto, com a ideia

dos homens unirem-se atraves de um contrato hipotetico e assim construir um ente politico que atenda a necessidade daqueles exercerem suas liberdades sem o constrangimento de ve-la esvaziar-se: "o homem e artifex, ser capaz de nao somente reproduzir, imitar a natureza, mas tambem de aperfeicoa-la, melhora-la, dar-lhe um fim mais nobre, e capacita-la a servir aos fins humanos (7)".

Para Rousseau a dificuldade da existencia pratica de uma democracia esta na manutencao do povo em continua assembleia, deliberando sobre tudo, dai a razao para ele afirmar que "[...], nunca existiu verdadeira democracia nem nunca existira (8)." Rousseau ve no povo a fonte do poder soberano, imperativo, nao podendo seus representantes contrariar os anseios da" vontade geral", pois apesar do poder ser transmissivel, a vontade que constitui a soberania, o maximo poder, nao o e (9).

Nao se olvide, segundo Heller, que a ideia abstrata de "vontade geral" impoe uma limitacao da compreensao sobre o povo "concreto", formado de individuos regidos por interesses mundanos, o que pode propicia um uso manipulatorio do conceito, quase sempre favoravel aos detentores do poder. O povo, segundo, aquele, e uma estrutura historica que se pereniza no tempo, apesar das varias mudancas, mas que demanda a mediacao de processos institucionais para vir a ser operado. Ademais, a unidade do povo decorre da manutencao de seu carater simbolico que sao assimilados e repassados por geracoes, preservando sua peculiaridade agregativa cultural (10). Logo, a "vontade geral" no ideal rousse

auniano romantiza, abstratiza o povo, em oposicao ao povo real, que para Heller e uma comunidade em oposicao (11).A "vontade geral" e construida, portanto, pelos desacordos contidos no povo real, nos conflitos inerentes aos choques de classes sociais que marcam a formacao e o funcionamento das sociedades modernas. Nesse contexto, Dahl demonstra que tanto a racionalidade abstrata, como os sentimentos coletivos sao formadores do procedimento democratico, logo, quando a razao (12) serve como um guia para a justica, os sentimentos, "[...] que van desde la compasion hasta la envidia, la ira y el odio (13)", em oposicao, impelem as acoes politicas. Mesmo porque a razao move-se em intima relacao com o sentimento, esse deflagrado por nossa situacao frente ao mundo e aos outros, nao obstante o refreio dos elementos pulsionais mais latentes, na laboracao reflexiva, ideologica. A irresignacao pela condicao de vida tambem e vista por Marx e Engels como elemento constitutivo das reivindicacoes de uma sociedade mais justa e igualitaria--denominada por eles de comunismo--, onde os individuos autonomos agregados pelo trabalho comum seriam o fautor da producao e exercicio do poder, ou seja, as relacoes de tensao entre oprimidos e opressores, sempre foram o humos para uma transformacao da sociedade. (14).

Nessa quadra, Texier (15) afirma que Marx e Engels nao identificam qual seria o regime de governo do comunismo (16), mas que deveria ser compreendido como um desenvolvimento potenciado da democracia, aprimorando como nunca o sentido da autonomia individual e social do homem. Um ideal pratico comunista, fundado na igualdade e liberdade formal e material, capaz de consubstanciar praticas cooperativas, dissensos e dimensoes auto-organizativas das comunidades pos-estatais, logo, "[...] a sociedade nao pode ter outro fim que nao seja a busca da felicidade individual dos seus membros e a permanencia, equilibrio e evolucao dela propria (17)". Dai a critica ao capitalismo por atribuir o primado a lei abstrata do valor, do dinheiro em detrimento do homem concreto, alienando-o dos processos materiais cooperativos do trabalho e da politica. A democracia e condicao e e fim para o auto-reconhecimento do homem por meio do comum, da busca da felicidade terrena (18).

A soberania na modernidade burguesa ao identificar-se com o rei, depois com o Estado, afastou-se do sentido instituinte, aberto, vinculado ao jogo contraditorio de interesses que conforma o povo em sua feicao existencial, assumindo uma feicao dogmatica, fechada, homogenea, identificado com a nacao, enquanto o povo proletario forceja por produzir a democracia pautada "[...] no pluralismo de modos de vida de sistemas de credos e conviccoes (19)". Retirar o manto metafisico de tais postulados, situando-os ao res do chao das acoes instituintes dos que fazem e refazem o mundo, cooperando, numa etica diaria de trocas nao-instrumentais, mas comunicacionais, politicas, jurigenas, e o caminho para repensar a democracia em nossos tempos de crescente complexidade e heterogeneidade. Um caminho coordenado pela linguagem, onde as pessoas buscam construir um ambiente social valido, ou seja, "[...] os atores, na qualidade de falantes e ouvintes, tentam negociar interpretacoes comuns da situacao e harmonizar entre si os seus respectivos planos atraves de processos de entendimento, portanto, pelo caminho de uma busca incondicionada de fins ilocucionarios (20)."

Nacao, Estado, Povo, precisam ser re-problematizados, superando o significado substitutivo-hieratico de suas leituras modernas, mais preocupadas com a legitimacao contramajoritaria dos interesses do homem-proprietario-burgues, do que com a fluencia multitudinaria do pluralismo autentico dos individuos comuns e suas vocacoes associativas. Enfim, precisa-se de uma democracia verdadeiramente democratica, de um Estado, sem Estado, de um poder sem poder, pois autofundado na propria potencia dos homens reunidos por suas vontades, livres da subordinacao da propriedade, do dinheiro e do mercado.

3.1 Como identificar o Povo pluralista?

Apos essa conquista do povo como titular da soberania, surgem outros problemas, como a identificacao do "povo", isto e, quais sao as pessoas que integram essa nocao, que elementos juridico-politicos podem caracterizar o povo? Essa pergunta nao deve ser respondida apenas no nivel da atividade de participacao eleitoral, pois o exercicio do sufragio por mais que tenha se alargado, ao ponto da Constituicao de 88 afirmar no art. 14, cabeca, que ele e universal, ainda ha restricoes para seu exercicio, na medida em que algumas pessoas sao impedidas de votar, como os estrangeiros (21), os conscritos (art.14 [section]2) e aqueles que tenham seus direitos politicos suspensos (art. 15, cabeca). Seriam esses tolhidos do resguardo de suas dignidades dentro da Republica Federativa do Brasil? Logo se percebe que nao, pois a Constituicao alarga os direitos fundamentais para todos os que estejam no territorio brasileiro, portanto: "quanto mais o 'povo' for identico com a populacao no direito efetivamente realizado de uma sociedade constituida, tanto mais valor de realidade e consequentemente legitimidade tera o sistema democratico existente como forma (22)". Essa condicao e necessaria para comportar o dissenso que permeia a realidade social, pois como o povo nao e um bloco monolitico (23), mas um amalgama que busca por meio da Constituicao disciplinar suas tensoes (24), cada pessoa deve compreender "[...] o fato de que a nossa consciencia nao e a unica as voltas com os topicos da justica e de que devemos compartilhar o mundo com outros que podem discordar de nos [...] (25)."

O Estado, portanto, para ser considerado democratico, nao pode fiar-se apenas ao regime que inaugura, nao pode se limitar a "[...] uma mera eleicao de representantes que decidem em nome do povo [...] (26)", pelo contrario, deve propiciar um ambiente institucional e nao institucional, onde a deliberacao, a comunicacao estabelecida proporcione "[...] um processo constante de participacao dos cidadaos na atividade estatal [...] (27)". Assim sendo, um regime normativamente democratico ao criar instituicoes publicas abertas a participacao e controle do povo estrutura um desenho institucional que viabiliza e consolida a democracia (28).

Dai porque, a democracia ao afirma-se como tal, deve reconhecer a potencia instituinte da politica, ainda que fruindo da relevancia do direito como positivacao das liberdades, como generalizacao congruente de expectativas como aludia Luhmann. Ja que a democracia na contemporaneidade so pode viabilizar-se partindo da inevitavel condicao do pluralismo complexo que modela a sociabilidade. Por isso, a necessidade da constante convivencia com opostos, gerando movimentos de tensoes, que em vez de ameacar, complementa em sua indispensavel alteridade. Dai porque se pode afirmar que a Assembleia Constituinte que intenta refundar a sociedade-estado e um microcosmo onde cada um de seus membros traz "para a decisao coletiva uma serie dispar de visoes, perspectivas, discernimentos e experiencias (29)", a fim de construir a fundamentalidade constitucional.

O povo dentro da Republica Federativa do Brasil e, portanto, constituido por todas as pessoas que se submetem ao ordenamento juridico constitucional brasileiro, sejam elas, eminentemente individuais, sejam em suas figuracoes coletivas, decorrentes dos metabolismos participativos. Logo a cooperacao como elo entre o eu e o outro, para a construcao da democracia e elemento intrinseco de sua autoconstrucao, como de sua validacao legitimadora posterior, sendo, portanto, inalienavel e intransmissivel, pois se trata de sua propriedade politica originaria (30). E a participacao popular viabiliza-se de forma processual, descontinua e por vezes com certa dose de imprecisao, pois essa ainda esta em plena construcao intuitiva, sujeita a interferencias ameacadoras de outras esferas. A necessidade dos ajustes, bem como do calibramento do tempo, da potencia da politica em sua expressao democratica com a contingencia do momento, da contrafactualidade do direito, e um desafio perene. A Constituicao de 88 como desdobramento de um momento de quebra da ordem autocratica e de emergencia de um novo paradigma de inclusao universal de direitos fundamentais, oriundo da vontade instituinte do povo concreto em meio a suas tensoes, contradicoes e pulsoes, embute questionamentos frequentes sobre a persistencia de seus comandos, face aos choques faticos de uma sociedade tao desigual e injusta.

A tibieza de nossos ciclos democraticos, a intangibilidade dos nucleos duros de poder aos ditames da cidadania regulada pelo direito confirma tal lamentavel prognostico, porem, cabe sempre a defesa constante da democracia e das boas razoes do constitucionalismo, preservando as balizas tracadas pela Constituicao de 1988, "numa especie de viagem civilizatoria sem volta (31)." Avancar na veia instituinte de direitos, prerrogativas, garantias, sim; retroceder, conciliar com as cadeias do neo-escravismo, mascarado pela apologia a liberdade dos mercados selvagens, jamais. A Constituicao precisa ser normativa, transformar-se em vida concreta, vivida, espantando os fantasmas das Constituicoes semanticas ou nominais, que em regra, pautaram a existencia do povo enquanto tal.

3.2 O povo instituinte e a vinculacao dos poderes constitucionais aos direitos e garantias fundamentais

A Constituicao de 1988 para romper, entao, com um passado de autoritarismo e solipsismo (32) impoe como fim do Estado que o poder seja exercido para a construcao de uma sociedade justa, igualitaria que possibilitasse o desenvolvimento de todos os integrantes de uma sociedade pluralista, objetivos contidos, por exemplo, nos incisos do art. 3 da CF/88. A democracia, assim, nao se satisfaz apenas com uma forma de ser, exige tambem uma substancia minima que permita a discussao publica igual. Nessa conjuntura se fala em uma democracia de dois vertices (33). A democracia, portanto, nao se resume a jogos de procedimento democratico, como a representacao de uma maioria, ou mesmo a garantia de sufragio universal, mas sim a protecao irrestrita dos direitos e garantias fundamentais (34), dai se falar em democracia substancial. Nesse ponto vista, Dahl elenca varias caracteristicas de uma democracia ideal. Ele inicia fazendo mencao as regras do procedimento politico para ao final afirmar a necessidade de uma ordem juridica baseada em direitos fundamentais, para ele "[La] democracia consiste entonces, no solo em processos politicos. Tambien es, necessariamente, un sistema de derechos fundamentales (35)". Esses direitos fundamentais devem atuar como precondicoes para a deliberacao, com isso se quer afirmar que as pessoas devem ter condicoes de igual consideracao e respeito em suas liberdades para expressarem seus dissensos. A corrosao democratica com a Constituicao posta como uma folha de papel ocorre quando, alem de outros fatores, "[...] son frustradas por el fracaso de dar a la gente iguales medios para participar efectivamente en el proceso de deliberacion y en la toma de decision mayoritaria. (36)"

Os direitos fundamentais foram, desse modo, escolhas feitas pelo Poder Constituinte dentro de uma variedade de principios juridicos, positivando os que melhor venham a expressar a valorizacao humana dentro da historica cultural de uma sociedade (37). Ja as garantias fundamentais seriam, em nivel primario, as proibicoes e obrigacoes de respeito aos direitos fundamentais, e em nivel secundario, surgiriam apenas para que o Estado aplicasse aquelas sancoes, decorrentes do reconhecimento de nulidade da violacao dos direitos (38). Observa-se aqui o carater instrumental das garantias de modo a viabilizar a protecao dos direitos a que se referem.

A parametricidade desempenhada pelos direitos fundamentais positivados no sistema constitucional brasileiro nao se resume a existencia dos direitos politicos, ou seja, de sufragio, mas se estende sobre as condicoes do sujeito que os exerce, ou seja, a democracia deliberativa preocupa-se com o contexto social em que esta inserido o individuo que vai as urnas para eleger seus representantes, pois "[Se] os cidadaos nao tem sua autonomia privada respeitada, nao tem por que cooperar (39)", quer dizer, participem do processo democratico de modo livre sem ter que barganhar seu voto por um prato de comida, moradia, educacao ou atendimento medico. A democracia substancial (40) tem como ponto de partida, portanto, os fundamentos da Republica Federativa do Brasil, art. 1 e seus incisos, perpassando por toda a previsao explicita e implicita de direitos fundamentais decorrentes daquele regime e dos principios por ela adotado, ou dos tratados internacionais celebrados (41), cujo conteudo verse sobre direitos humanos, buscando atingir os objetivos do art. 3, da CF/88. Nesse caminhar dos fundamentos aos objetivos da Constituicao de 1988 se revela o conteudo do Estado Democratico de Direito. Salutar a consideracao de Ferrajoli de que a defesa dos direitos fundamentais e uma construcao de muros de pedra em torno do contrato social que ergue o Estado:
   Sob esse aspecto, podemos bem dizer que o paradigma da democracia
   constitucional e filho da filosofia contratualista. Num duplo
   sentido. No sentido de que as constituicoes outra coisa nao sao que
   contratos sociais em forma escrita e positiva: pactos de fundantes
   da convivencia civil gerados historicamente pelos movimentos
   revolucionarios que foram impostos aos poderes publicos, de outra
   forma absolutos, como fontes da sua legitimidade. E no sentido de
   que a ideia do contrato social e uma metafora da democracia: da
   democracia politica, dado que alude ao consenso dos contraentes e
   vale entao fundar, pela primeira vez na historia, uma legitimacao
   de baixo, e nao do alto, do poder politico; mas tambem uma metafora
   da democracia substancial, dado que esse contrato nao e um acordo
   novo, mas tem como clausulas, e conjuntamente como causa e razao
   precisas, a tutela dos direitos fundamentais, cuja violacao por
   parte do soberano legitima a ruptura do pacto e o exercicio do
   direito de resistencia (42).


Para a conjugacao da democracia formal ou procedimental com a substancial ha a necessidade de se entronizar os direitos fundamentais, colocando-os como "vinculos sustanciales normativamente impuestos--en garantia de instereses y necessidades de todos estipulados como vitales, por eso fundamentales (la vida, la libertad, la susbistencia)--tanto a las decisones de mayoria como al libre mercado (43)", pois a decisao desses nao * * torna algo certo simplesmente por pensarem ser certo, pelo contrario, "[E] justamente esse o problema: nao torna (44).".

A protecao dos direitos fundamentais e necessaria para a construcao de um regime democratico forte, pois a existencia digna remete a uma consideracao de valores que foram construidos e considerados de suma importancia, tendo a liberdade e igualdade como binomios de saida e chegada. Nessa medida todos os direitos contemplados em um texto constitucional sao para a criacao de situacoes propiciatorias para o melhor desenvolvimento daqueles valores. Nao se olvidando, que a prescricao daqueles direitos e apenas um inicio de forca para a protecao do ser humano, pois a inexistencia de instituicoes que tornem efetivos os direitos e o mesmo que construir castelo de areia, ou melhor, "o humanismo dos dias atuais ainda e mais de fachada do que autentico (45).", logo nao se dar alicerce a obra dos direitos fundamentais e retirar-lhes a forca contra as aguas do absolutismo.

3.2.1 A maquina legislativa operando com e pelos direitos fundamentais

Nesse contexto, a democracia formal, ou procedimental, e a substancial, ou material, dialogam e nao se excluem, conformam um eixo complementar aberto a novas realidades experimentais oriundas da vida, do trabalho, dai nao se concordar totalmente com Jorge Neto (46) quando critica ferozmente a imagem politica atual, ao considera-la cooptada por grupos superiores em organizacao e economicamente influentes (47).

Nesse sentido, nao se pode negar que na evolucao do sufragio na historia da humanidade, apos a revolucao francesa, a burguesia impos varios limites a participacao dos representantes das massas no Parlamento, quer atraves da instituicao de criterios economicos e de raca, quer de formulas eleitorais de dois filtros em que os votos dos vulneraveis eram desprezados e aglutinados aos dos ricos, alem da restricao de genero que se fazia ao voto. Essa discriminacao foi observada por Losurdo: "[E], portanto, ainda que conjugado no futuro, o sufragio universal nao deve, de qualquer modo, ser igual para todos: aos melhores e mais inteligentes deve ser assegurada, ja pela via legislativa, uma influencia superior na vida publica (48)". A despeito de sua validade para o Brasil, dada sua historia repleta de interdicoes de natureza capacitaria que veem o povo como "incapaz de discernimento politico, como apatico, incompetente, corrompivel, enganavel, que vimos nos debates sobre eleicao direta, revelando visao miope, ma-fe, ou incapacidade de percepcao (49)". Nao se pode, pois, descartar a democracia representativa como algo superado, mormente a popular, como apregoavam desde a monarquia, pois "[Nosso] respeito pela legislacao e, em parte, o tributo que devemos pagar a conquista da acao concertada, cooperativa, coordenada ou coletivas nas circunstancias modernas (50)." A democracia indireta e necessaria numa sociedade complexa, pluralista e de vasto territorio, em que as mediacoes dos interesses variados do povo possa viabilizar-se, sem expurgos ou silenciamentos. Esse importante ambito de discussao politica sobre os interesses da comunidade, que e o parlamento, nao pode perder de vista a necessidade de se manter "[...] uma instituicao diversa e plural e que por meio de algo como a responsabilidade eleitoral, incorpore o espirito do autogoverno [...] (51)", salientando-se que a "[...] deliberacao que confronte as nossas diferencas em publico e estabeleca uma opiniao comum como uma questao de escolha social [...] (52)" deve observar as escolhas feitas pelo legislador constituinte ao buscar a solucao final das discordancias sobre a justica social que o Estado brasileiro busca.

A representacao politica para existir, entao, exige procedimentos que a torne a mais legitima possivel, como, o plebiscito, referendo e iniciativa popular de projeto de lei, como se extrai do art. 14, incisos I, II e III da CF/88. Esse momento de soberania popular em sua face direta, no sentido da titularidade do povo no controle do poder, favorece a democracia representativa, repolitizando-a.

Contudo, mesmo com a possibilidade de atuacao direta do povo na gestao democratica do poder de criacao das leis, como posto na Constituicao de 88 e na Lei 9.709, de 18 de novembro de 1998, que segundo seu preambulo: "regulamenta a execucao do disposto nos incisos I, II e III do art. 14 da Constituicao Federal", o que se observa ao fim e que o exercicio da democracia direta fica unicamente nas maos do Poder Legislativo e Executivo. Na medida em que segundo os art's. 3, 5, 6 e 13, caberao aqueles orgaos a convocacao para o plebiscito e referendo, e no caso da iniciativa popular de lei poder-se-a rejeitar o projeto ou mesmo introduzir alteracoes significativas ao ponto de modificar seus escopos. Nesse sentido, Muller:
   No primeiro caso, e a elite politica que tem a competencia de
   formulara questao e de enquadrar, de limitar deste modo, a extensao
   do que deve ser decidido e, depois, e o povo que deve decidir pelo
   conteudo--mas somente em um quadro pre-decidido; e a iniciativa, de
   todo modo, esta sempre inteiramente a disposicao dos politicos. No
   segundo caso, e o povo que tem a iniciativa e tambem a competencia
   de decidir o conteudo da proposicao--mas a decisao definitiva esta
   complemente nas maos da elite politica. Tudo isso demonstra que
   estas tres formas de legislacao popular nao sao, na realidade,
   autonomas, que elas nao pertencem a competencia essencial do povo,
   que elas nao formam nenhum contrapeso eficaz a legislacao
   representativa-parlamentar (53).


Mesmo diante da critica de Muller, o povo nesses mecanismos acaba por expressar sua vontade, que deve ser levada em consideracao pelos seus representantes eleitos, ja que "[O] desenvolvimento constitucional no ultimo seculo, portanto, fortaleceu substancialmente o compromisso original com o controle do governo pela maioria dos governados (54)", exigindo um ambiente politico aberto a fim de que suas reivindicacoes e criticas tenham igual consideracao e respeito mesmo diante de interesses do capital economico. Logo, a salvaguarda de interesses privados pelos parlamentares como pontuado pela critica, acima, acaba por desconsiderar os meios de acesso direto a informacao existente, isto e, instrumentos que possibilitam a discussao publica e em pe de igualdade, pois nao ha restricao as criticas veiculadas nos espacos direcionados como audiencias publicas, passeatas, bem como nos nao direcionados, como as redes sociais. Portanto, se verifica que a deliberacao no espaco nao institucional--"[...] aquella que se desatolla amplia, difusa e informalmente en multiples espacios y contextos de la esfara publica que no estan juridicamente estabelecidos y no desencadenan una decision juridica (55)"--acaba por racionalizar e legitimar o processo decisorio, ja que a decisao necessita ser construida em direcao a salvaguarda de direitos fundamentais (56).

Observa-se, portanto, que a representacao legislativa passa por uma releitura de legitimidade, na medida em que a sociedade nao ve o legislador como unica instancia de decisao politica que constroi o direito, ja que se pos de lado o fetichismo legal, ou seja, a infalibilidade da lei, na medida em que o "o legislador e apenas outro ser humano--ou grupo de seres humanos--tentando compreender as coisas (57)" cujo raciocino esta sujeito aos mesmos vicios que outro membro da comunidade poderia ter (58) ao ponderar os bens a serem distribuidos dentro de um planejamento para o Estado (59).

Igualmente, nao se pode esquecer que o Parlamento e utilizado por uma maioria episodica, ou mesmo uma minoria elitista que possa tornar-se maioria (60), dai porque assistir razao a Ely quando afirma que "[...] a tarefa mais dificil sempre foi e continua sendo a de criar uma ou mais maneiras de proteger as minorias da tirania da maioria [...] (61)", pois as maiorias so se legitimam na medida em que buscam a igualdade material de participacao politica, ou seja, "[El] gobierno de mayoria esta justificado solo como un medido para alcanzar la igualdad politica (62)". As clausulas petreas do [section]4, do art. 60 da CF/88 funcionam como instrumento de vinculacao direta sobre o Poder Legislativo, na medida em que impedem que esse atraves de deliberacoes majoritarias revogue direitos fundamentais inscritos na Constituicao. Portanto, e possivel a regulamentacao dos direitos fundamentais, todavia, essa nao pode ter o intuito de esvaziar o conteudo do direito fundamental regulamentado, do contrario, permitir-se-ia uma abolicao implicita dos preceitos constitucionais protegidos pela clausula de petrificacao, instituida pelo constituinte. Por conseguinte, Dahl acredita na existencia de direitos democraticos necessarios para a manutencao dos jogos politicos, dai porque a maioria nao os pode revogar, sem degenerar o regime democratico para uma representacao de interesses privados, entao, "[...] se deduce que las acciones que debilitarian significativamente o que incluso destruirian estos derechos no pueden ser legitimas e bien se pueden colocar fuera de la autoridade legal y constitucional de las mayorias (63)."

A Constituicao Federal de 1988 nao se tornara prolixa apenas em decorrencia do temor decorrente dos anos de excecao que se dera durante o Regime Militar apos 1964, ou mesmo diante das instabilidades por que passou nossa historia constitucional desde a Republica de 1889, ou seja, com alternancias de regimes democraticos com ditaduras, e mesmo naquelas a total ausencia de efetividade dos direitos fundamentais por parte da centralizacao do Poder Executivo. A enumeracao de varios direitos fundamentais, que sao a base para a existencia digna do ser humano, e um 62 compromisso com o desenvolvimento do povo que lhe da sustentacao, logo "[Ela] se faz inusitadamente recamada de dispositivos para detalhar as coisas e assim revestir-se da forca de governar o proprio governo e a sociedade (64).". Logo, nao se olvida que a fundamentalidade material dos direitos constitucionais vincula o Poder Executivo, poder arrecadador fiscal, administrador de parcela consideravel do orcamento.

Mesmo diante da existencia das clausulas de petrificacao, quando ocorre uma violacao dos direitos fundamentais atraves daquela maioria, quem podera tornar efetiva a Constituicao? Quem dentre os poderes da Republica levantara a voz contra o arbitrio travestido de legalidade? Ha, pois, a necessidade de abertura de um canal de poder para a reclamacao popular.

Apesar de nao existir mais o Poder Moderador da Constituicao de 182465, hodiernamente todos os poderes sao fiscais uns dos outros, pois "sem uma tal ligacao que de a cada um deles o direito constitucional de fiscalizar os outros, o grau de separacao, essencial a existencia de um governo livre, nao pode na pratica ser eficazmente mantido (66)". O Judiciario, dentro de sua competencia fiscalizatoria, representa uma abertura de comunicacao entre os poderes, nao permitindo que um possa manter-se no planalto da decisao politica, degenerando as atribuicoes constitucionais de cada funcao.

3.2.2 Judiciario como poder para servir e proteger os direitos fundamentais

O Poder Judiciario, em tese, exerce uma importante funcao moderadora no interior do Estado Constitucional, tutelando direito e garantias das pressoes majoritarias eventuais, contudo seu ativismo crescente tem fe-lo agir como sucedaneo ilegitimo do poder constituinte. O que o tem tornado objeto de duras criticas, cuja base esta na sua falta de elegibilidade pelo povo (67), tomando-o, por isso, como uma elite intelectual que se ve acima da vontade popular, ou seja, "[Os] juizes erguem-se acima de nos no seu isolamento das condicoes da vida comum (68)".

Todavia, o Poder Judiciario e criador do direito ainda que restritivamente, devendo atuar sob os limites evidentes do texto constitucional, regendo-se em sua atividade jurisdicional sob o principio da inercia (69): "[Renovando] a lei, ambos, juiz e povo, elaboram as normas para situacoes emergenciais e preparam o Direito do futuro, que sera tao bom quanto se compadeca com aqueles precedentes (70)".

Durante algum tempo se acreditou que o enrijecimento da divisao de poderes seria condicao para a existencia de uma Constituicao em qualquer sociedade, como se observa do art. 16 da Declaracao do Homem e do Cidadao de 26 de agosto 1978 (71), de outro, teve como fundamento a necessidade de controlar o poder para evitar seu uso abusivo (72). Contudo, a separacao dos poderes esta hoje em plena releitura, pois, os abusos do principe cessaram, mas, surgem na modernidade textos legislativos que nao se apoiam em preceitos proporcionais, levando o Judiciario a, nao raras vezes, a afastar a aplicacao dessas leis em virtude de afronta a Constituicao e aos direitos e garantias fundamentais ali previstos, em um claro exemplo de cooperacao entre os poderes, mas sempre com reservas aos limites definidos pela democracia constituinte. Calha a observacao de Bueno quanto a necessidade de harmonia entre os poderes:

33. A par de sua independencia, e distinta separacao, devem os poderes concorrer pelo mesmo modo o mais harmonioso para o grande fim social. Sem o concurso unissono de suas vistas e esforcos, jamais sera possivel que o maquinismo politico e administrativo funcione proveitosamente. A divisao dos poderes nao e certamente instituida para gerar o choque, e o conflito nao se distingue para que sejam rivais, ou hostis, sim para melhor garantir o destino e fim social, para que em justo equilibrio trabalhem e cooperem, auxiliem-se, e conspirem pelo modo mais esclarecido em prol do bem-ser comum (73).

Jorge Neto afirma que o Estado Social modificou a otica de atuacao da funcao jurisdicional: "[...] nao cabe mais apenas estabelecer o certo e o errado com base na lei, deve antes e sobretudo, verificar se os exercicios discricionarios do poder de legislar conduz a concretizacao dos resultados objetivados (74)", dai porque o judiciario ganhara forca com o advento do controle de constitucionalidade dos atos praticados pelo Executivo e Legislativo, esse controle e um aperfeicoamento da democracia (75).

Si el Estado de derecho es (asi democraticamente entendido) imperio de la ley, resulta evidente que aquel es y habra de ser por encima de todo imperio de la ley fundamental, imperio de la Constitucion. Desde este punto de vista resulta obvio (casi tautologico) que todo Estado de dercho es Estado constitucional de derecho. El poder legislativo, poder prevalente--deciamos mas arriba--em el ambito del poder constituido, es y debe ser um poder, a su vez, subordinado a la Constitucion: para controlar motivadamente esto existe el Tribunal Constitucional. Atraves de ella, aquel esta y debe estar asi subordinado, em ultima instancia, el poder constituyente --supremo poder soberano--que es quien, siguiendo los procedimentos por el estabelecidos, puede asimismo revisar y reformar la propria Constitucion (76).

Importa registrar que a instalacao do contraditorio para que se possa efetivamente convencer o magistrado reflete uma real participacao na decisao, ja que o magistrado devera enfrentar todos os argumentos trazidos aos autos. Outros institutos como a publicidade dos atos processuais (art. 5, LX) e a necessidade de motivacao das decisoes judiciais (art. 93, IX), ambos constantes na Constituicao de 1988, constroem a abertura democratica do Judiciario. A publicidade do ato judicial mostra como a jurisdicao e agente da democracia, uma vez que a publicidade se opoe ao arcana imperii, logo, "[...] a republica democratica--res publica nao apenas no sentido proprio da palavra, mas tambem no sentido de exposta ao publico--exige que o poder seja visivel (77)."

Nao obstante, uma das prementes tensoes entre Legislativo e Judiciario esta na alegada intervencao desse em materias juridico-politicas (78), na medida em que muitos acreditam que a funcao jurisdicional somente pode se ater as demandas individuais apresentadas, devendo deixar aos outros poderes, que possuem integrantes eleitos, o gerenciamento do Estado brasileiro. Barbosa posiciona-se nesse tema, demonstrando que como integrante da triparticao, nao se pode pensar o Judiciario apartado de decisoes juridico-politicas: "Embora, porem, ate certa altura politica o terreno onde ele penetre, judiciarias serao as questoes, que levantar, desde que viole direitos articulados na Constituicao, ou use de atribuicoes, que esta manifestamente lhe nao reconheca (79)". Modernamente nao se discrepa desse entendimento: "O que se pode concluir e que a judicializacao da politica e uma consequencia da supremacia da constituicao (que colocou os tres poderes, a priori, numa mesma hierarquia e abaixo dos ditames do constituinte) e do controle da constitucionalidade (80)." Ora, caso nao se considere o Judiciario como uma das pernas do tripe, e na medida em que uma das pernas desse e menor ou mesmo inexistente, perde-se sua funcao de base para sustentar o objeto, e esse, aqui, e o Estado Democratico de Direito instituido pela Republica Federativa do Brasil: "[Em] verdade, a justica constitucional se tornou uma premissa da democracia: a democracia juridica, a democracia com legitimidade (81)." A previsao constitucional no art. 2 dos poderes nao e mera retorica, mas sim, conviccao constituinte da importancia de cada um deles, "[Para] que a governabilidade legislativa e executiva seja tao-so a que verdadeiramente conta: a governabilidade constitucional (82)."

Cabe sublinhar que o Judiciario nao esta imune a vinculacao pelos direitos fundamentais, pois "as constituicoes modernas, como contratos sociais na forma escrita e positiva, tem a finalidade de limitar e vincular os poderes que, de outro modo seriam absolutos (83)". O Poder Judiciario passa a ser visto como elemento de democracia na medida em que atua como pendulo de compatibilizacao dos textos legais com a Constituicao, funcionalizando suas interpretacoes, ou seja, buscando normas juridicas que se adequem ao pluralismo social hodierno, dai a necessidade de haver uma interpretacao de todo o texto legislativo, nao mais se podendo acreditar que na clareza da lei nao mais se interpreta, pois se ha clareza e por que essa ja foi objeto de compreensao (84).

Conclusao

O povo e um elemento de dificil identificacao, ou seja, quem e, ou quantos sao, ou mesmo como cada um participa da construcao do poder? Essas indagacoes servem de humus para um continuo revisitar o povo. Isso se da na medida em que o povo como novo absoluto do poder soberano sofreu ao longo dos anos em um conceito camaleao, uma constante mudanca. Contudo, tem mantido como norte uma abertura semantica, agregando mais individuos em seu guarda chuva.

O alargamento da ideia de povo cresce diretamente com a relevancia dos direitos fundamentais. Essa relacao esta nitidamente presente na democracia. Nesse sentido, observare que a participacao popular em ambitos de decisao, quer institucional, quer nao institucional, se da pela existencia de um umbral legitimador, ou seja, abaixo de certo nivel de inclusao no espaco publico ocorre uma perda de legitimidade na decisao. Dessa forma, quem da forma e estrutura para esse umbral sao dos direitos fundamentais, onde se preve varias regras e principios de igual liberdade para o povo. Assim, as deliberacoes alem de contar com uma maior participacao, impedem que os participantes transacionem suas vontades por favores ligados ao acesso a saude, a alimentacao, educacao e etc. Os direitos fundamentais sao precondicoes para uma democracia integrada e participativa, que cobra "responsividade" das funcoes publicas do Legislativo, Executivo e Judiciario, portanto, se chegou ao ponto, de ter se tornado praticamente impossivel, pensar um sem o outro.

Assim, o Poder Legislativo e o ambiente institucional por excelencia da deliberacao politica, logo a participacao direta do povo deve ser estimulada como elemento legitimador da decisao politica. Ademais, a representacao nao pode ser observada apenas sob uma otica realista, mas dentro da perspectiva normativa demonstrar como se pode melhorar o ambiente comunicacional a fim de favorecer as precondicoes democraticas, os direitos fundamentais. Na defesa das precondicoes de participacao o Poder Judiciario atua como um instrumento de cobranca e fiscalizacao do Legislativo, para que esse nao escamoteia as normas constitucionais. Nao obstante, nesse cenario o Judiciario nao pode se constituir como um poder elitista, dai a existencia de instrumentos que permitem seu controle, tanto intra-juridicional, e.g, recursos e fundamentacao, como extra-juridicional, como a publicidade.

A ligacao umbilical entre democracia e direitos fundamentais, notadamente, nos paises capitalistas perifericos, carecedores da generalizacao ate dos direitos civis, quanto mais dos direitos sociais e politicos e mais problematica. Dado que uma democracia nao pode significar so apego a ritos de votacao inocuos, de maiorias ou minorias abstratas, posto que cingidas aos limites de uma ordem proprietarista para poucos oligarcas. Como manter um umbral de legitimacao do pode?

Unicamente um Estado Democratico de Direito como sintese de multiplas determinacoes, tera exito na operosa tarefa de combinar um processo dialetico entre politica e normatividade, fugindo das tendencias redutoras do unilateralismo. Um Estado Democratico de Direito que seja a premissa para o desenvolvimento futuro de uma nova radicalidade politica capaz de encetar a densificacao dos valores da igualdade, da liberdade e da participacao, superando as formas heteronomas com que o poder moderno e contemporaneo ainda se reveste. Mas, antes de tudo, uma democracia que seja compreendida com base na dimensao ativa, subjetiva e instituinte do povo, ao contrario dos paradigmas alienantes da politica e do direito produzidos pela modernidade liberal-burguesa esvanecida, que transforma a democracia em apanagio do mercado em que os homens sao atomizados para, depois, serem agregados abstratamente de acordo com uma sociedade irreal, produto da desfiguracao do sentido imanente da politica e da criacao jurigena do direito.

Nota-se hodiernamente uma crise de sentido da politica, do direito, da democracia, mais exatamente de suas figuracoes liberais, impossibilitadas estas de apreenderem o metabolismo autentico, existencial dos homens comuns, desejosos do comum, do livre fluxo das intersubjetividades. Retomar o fio do sujeito, sublinhando o papel da voz da autonomia nos processos comunicacionais entre os individuos e grupos, parece crucial, sem o que nao existe nem direito, nem democracia, nem direitos fundamentais.

A luta pela Constituicao de 88, nesse exato momento historico, e a luta pelo resgate de um processo aberto de incorporacao dos plurimos sujeitos da vida brasileira, fundado no reconhecimento e dignidade que lhes e inerente, em que o ordenamento maior seja menos um ponto inelutavel de chegada, mas sim de partida para o desencadeamento de novos processos de conquistas de novos direitos e possibilidades.

DOI: 10.9732/P.0034-7191.2019V118P151

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Recebido em 26/05/2018.

Aprovado em 02/10/2018.

Augusto Eduardo Almendra Martins

E-mail: eduardoalmendra@yahoo.com.br

Newton de Menezes Albuquerque

E-mail: newtonma@uol.com.br

Eduardo Almendra Martins (1)

Newton de Menezes Albuquerque (2)

(1) Mestre e doutor pela Universidade de Fortaleza, Professor da Faculdade Alencarina de Sobral--FAL e Defensor Publico do Estado do Ceara. E-mail: eduardoalmendra@yahoo.com.br

(2) Possui graduacao em Direito pela Universidade Federal do Ceara (1993), mestrado em Direito (Direito e Desenvolvimento) pela Universidade Federal do Ceara (1999) e doutorado em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (2001). Atualmente e professor assistente da Universidade de Fortaleza, professor adjunto da Universidade Federal do Ceara, diretor da Fundacao Escola Superior Advocacia do Ceara e membro do Conselho Curador da Fundacao Perseu Abramo. Atua principalmente em Teoria do Estado Direito Internacional e desenvolve pesquisas com os seguintes temas: sociedade internacional e soberania; Estado nacional e democracia no Brasil e direitos fundamentais.E-mail: newtonma@uol.com.br

(3) Teixeira e Radke concluem que o positivismo como forma de construir regras falhou no intento de normatizar as condutas humanas, deixando, pelo contrario, uma porta aberta para o uso desenfreado do poder, condicao propiciatoria para o arbitrio. "Naquele momento historico constatou-se que a teoria juridica preponderante--o positivismo--havia falhado na sua missao de normatizar e humanizar as condutas, pois serviu de base teorico juridica para os sistemas responsaveis pela barbarie de duas guerras de enormes proporcoes em um espaco de tempo extremamente curto. Alem disso, assistiu inerte a genocidios e milhares de mortes, a crueldades nunca antes documentadas pela historiografia e a ascensao de regimes antidemocraticos no seio da Europa--i.e., no berco da cultura ocidental e solo mae da democracia." (2017, p. 83).

(4) SARTORI, 1994, p. 24.

(5) GOYARD-FABRE, 2002, p. 171

(6) GOYARD-FABRE, 2002, p. 151. GOYARD-FABRE sintetiza a mudanca do "absoluto" soberano da seguinte forma. "Ja nao e o rei que, sem oposicao, e reconhecido como titular eminente da soberania; essa concepcao assumiu uma feicao obsoleta e e tao caduca que so poderia ter aplicacao num regime 'antigo', definitivamente ultrapassado pelo acontecimento revolucionario. De fato, so o corpo publico--seja ela chamado de povo ou de nacao--e declarado detentor da soberania e, mesmo atraves de seus representantes, ele nao deve, e alias nao poderia sem negar a si proprio, alienar-se (2002, p. 185).

(7) BITTAR, 2002, p. 150.

(8) ROUSSEAU, 2011, p. 122

(9) ROUSSEAU, 2011, p. 77

(10) HELLER, 1968, p.198.

(11) HELLER, 1968, p.198 e 201.

(12) Aqui nao se olvida que as razoes contribuem para construcao de um caminho para a justica, e o termo razoes contem as faces: subjetiva, objetiva e intersubjetiva.

(13) DAHL, 2008, p. 44.

(14) MARX, ENGELS, 2011, p. 40.

(15) TEXIER, 2005, p.192.

(16) Afinal a referencia a ditadura do proletariado nao exclui a democracia, mas, apenas, a compreende sob o signo da parcialidade insita a condicao particularista da existencia das classes sociais e de seu antagonismo.

(17) BRITTO, 2010, p. 21.

(18) BRITTO, 2010, p. 20.

(19) TEIXEIRA; RADKE, 2017, p. 90

(20) HABERMAS, 2012, p. 36

(21) A lei 13.445 de 24 de maio de 2017 que trata sobre a migracao no Brasil deixou de contemplar o voto do estrangeiro, permitindo apenas no art. 71 que o naturalizado, apos 01 nao de sua concessao, compareca a Justica Eleitoral para se cadastrar. Nao se entende a razao dessa limitacao de uma nao, nem mesmo porque nao se avancou na concessao do direito ao voto para o estrangeiro que aqui reside. Importa destacar aqui o desenho institucional proposto por Linares tendo como base argumentativa que a igualdade politica deve esta aparejada com a interferencia no aparelho coercitivo estatal sobre o qual se vive. "El ideal democratico que defiendo sostiene el principio de que todos los que estan sujetos de manera permanente a la coercion del Estado tienen el derecho a participar en la toma de decisiones politicas en pie de igualdad. (2017, p. 320) (...). Con arraigo en estas ideas he defendido un sistema que otorga de manera incondicionada derecho de voto a todos los residentes permanentes, y solo de manera condicionada --y por razones estrategicas de recirocidad interestatal--derechos de voto a los ciudadanos que residen en otro pais, siempre que se cumplan dos condiciones: si el Estado en el que residen no reconoce derecho de voto a los residentes extranjeros, y/ o si el estado en el que residen reconoce derecho de voto a sus ciudadanos residentes en el exterior." (2017,p. 335 e 336).

(22) MULLER, 2011, p. 95

(23) HELLER, 1986, p. 200.

(24) FERRAJOLI, 2012, p. 81.

(25) WALDRON, 2003, p. 95

(26) FURTADO, 1993, p. 113

(27) FURTADO, 1993, p. 113

(28) ALVES, 2004, p. 20.

(29) WALDRON, 2003, p. 120

(30) WALDRON, 2003, p. 139

(31) BRITTO, 2010, p. 20

(32) "Do latim solus (sozinho) e Ipse (mesmo), o solipsismo pode ser entendido como a concepcao filosofica de que o mundo e o conhecimento estao submetidos a consciencia do sujeito. Ele sujeita o mundo conforme o seu ponto de vista interior. Epistemologicamente, o solipsismo representa o coroamento da radicalidade do individualismo moderno em seu sentido mais profundo. [...]. Com efeito, na teoria da decisao devemos, fundamentalmente, evitar que esta seja dado por ideologia, subjetividade ou interesses pessoais, porque esse e o espaco em que entre o sujeito solipsista mais especificamente."(STRECK, 2017, p. 273 e 276).

(33) Britto (2010, p. 33-34) fala na existencia de uma democracia de tres vertices, acrescentando as duas ja citadas a democracia fraternal, em que se trataria da defesa do meio ambiente e da necessidade de respeito ao pluralismo.

(34) Nao se pode deixar de realizar a distincao entre direitos e garantias, ja que sao realidades normativas que significam coisas diferentes, mas que nao se excluem, antes sao organizadas como elementos de integracao. Nesse contexto uma realimenta a outra para que ambas sejam exequiveis e expandam a protecao sobre o humano, levando em consideracao, portanto, a advertencia de Ferrajoli:"[...] si confundimos derechos y garantias resultaran descalificadas en el plano juridico las dos mas importantes conquistas del constitucionalismo de este siglo, es decir, la internacionalizacion dos derechos fundamentales y la constitucionalizacion de los derechos socialis, reducidas uma y outra, em defecto de las adecuadas garantias, a simples declamaciones retoricas, o al lo sumo, a vagos programas politicos juridicamente irrelevantes." (2010, p. 59).

(35) DAHL, 2008, p. 24

(36) NINO, 2003, p. 193

(37) LOPES, 2010, p. 35

(38) FERRAJOLI, 2010, p. 59

(39) SOUZA NETO, 2006, p. 57

(40) Se, de fato, as normas formais sobre o vigor se identificam, no Estado democratico de direito, com as regras da democracia formal ou politica, enquanto disciplinam as formas das decisoes que asseguram a expressao da vontade da maioria, normas substanciais sobre a validade, vinculando a pena de invalidade a substancia (ou o significado) das mesmas decisoes em respeito aos direitos fundamentais e aos outros principios axiologicos neles estabelecidos, correspondem as regras com as quais bem podemos caracterizar a democracia substancial. (FERRAJOLI, 2011, p. 27)

(41) Aqui se insere nao so os direitos fundamentais explicitos do art. 5 da CF/88, mas tambem todos os direitos inseridos dentro do bloco de constitucionalidade referido pelo [section]2 do mesmo artigo.

(42) FERRAJOLI, 2011, p. 28-29

(43) FERRAJOLI, 2010, p. 51

(44) WALDRON, 2003, p. 97

(45) BRITTO, 2010, p. 45

(46) JORGE NETO, 2008, p. 86.

(47) Cyrino (2016, p. 61) explica essa situacao quando afirma que dentro de uma perspectiva realista os representantes agem como homo economicus, buscando a maximizacao de seus interesses. "Neste caso, interesses orientados por uma necessidade basica: manter-se no poder, de preferencia incrementando-o. Para isso, numa democracia representativa, o politico precisara de votos suficientes para ganhar uma eleicao, o que demanda uma campanha que, por seu turno, requerera dinheiro e apoio politico. Assim, os agentes publicos eleitos tenderao a agir com esse foco, como ocorre, por exemplo, com a possibilidade de utilizacao do orcamento para projetos politicos individuais e a obtencao de mais votos."

(48) LOSURDO, 2004, p. 35

(49) CARVALHO, 2011, p. 67

(50) WALDRON, 2003, p. 190

(51) WALDRON, 2003, p. 106

(52) WALDRON, 2003, p. 109

(53) MULLER, 2011, p.68

(54) ELY, 2010, p. 11

(55) MARTI, 2006, p. 80

(56) SOUZA NETO, 2006, p. 59

(57) WALDRON, 2003, p. 73

(58) WALDRON, 2003, p. 74

(59) TORRES, 2009, p. 169

(60) Sublinhe-se a critica feita acima, na pagina 34, por Dante de Oliveira, quando da rejeicao da emenda que instituia as eleicoes diretas a Presidencia da Republica antes da nova ordem constitucional de 1988.

(61) ELY, 2010, p. 12

(62) DAHL, 2008, p. 29

(63) DAHL, 2008, p. 29

(64) BRITTO, 2010, p.97

(65) Por mais que se diga que o Judiciario seja um herdeiro do Poder Moderador, segundo Vieira (2010, p. 514 e 515) ele nao e esse, pois nao possui a maioria de suas prerrogativas, nao podendo-se atribuir a ele mesma forca.

(66) HAMILTON; MADISON; JAY, 2003, p. 305

(67) "Assim, eis a funcao central que e o ao mesmo tempo o problema central, do controle judicial de constitucionalidade: um orgao que nao foi eleito, ou que nao e dotado de nenhum grau de significativo de responsabilidade politica, diz aos representantes eleitos pelo povo que eles nao podem governar como desejam." (ELY, 2010, p. 08).

(68) WALDRON, 2003, p. 37

(69) Codigo de Processo Civil. "Art. 2o Nenhum juiz prestara a tutela jurisdicional senao quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais". (BRASIL, 2011)

(70) VASCONCELOS, 2006, p. 200

(71) Art. 16. A sociedade em que nao esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separacao dos poderes nao tem Constituicao. (VILLEY, 2007, anexo I)

(72) MONTESQUIEU, 2004, p. 190. No mesmo sentido, Bueno (2002, p. 92) comenta o art. 9 da Constituicao de 1824. "Dai se manifesta claramente a necessidade essencial da divisao do poder. Necessidade que uma civilizacao adulta trata logo de satisfazer. Essa divisao e que verdadeiramente distingue e classifica as diversas formas dos governos, que extrema os que sao absolutos dos que sao livres, que enfim opera a distincao real dos diferentes interesses e servicos da sociedade. Sem ela o despotismo necessariamente devera prevalecer, pois que para o poder nao abusar e preciso que seja dividido e limitado, e preciso que o poder contenha o poder" (sem grifo no original).

(73) BUENO, 2002, p. 96

(74) JORGE NETO, 2008, p. 67

(75) A Constituicao da Republica Federativa do Brasil confere ao poder judiciario, em especial ao Supremo Tribunal Federal, a guarda da Constituicao, art. 102, cabeca, da CF/ 88. No mesmo sentido, poder-se-ia falar no Superior Tribunal de Justica como guardiao da interpretacao unissona da legislacao federal, art. 105, III, 'c', esse exerce aqui o balanco de olhos entre o texto legislativo federal, a Constituicao e a realidade pluralistica.

(76) DIAZ, 2002, p. 73.

(77) BOBBIO, 2007, p. 29-30

(78) Aqui se utilizara o termo juridico-politicas para as demandas consideradas politicas, uma vez que nao se pode afastar o a juridicidade da politica constante da Constituicao de 1988, na medida em que acoes politicas tem direta ou indiretamente atender os direitos fundamentais, mesmo que se admita que a politica e no Estado forma de controle, mas mesmo aquela para manter-se deve contar com legitimidade, e o povo e, ainda, balanca da legitimidade.

(79) BARBOSA, 1983, p. 131

(80) ALBUQUERQUE, 2011, p. 90

(81) BONAVIDES, 2008, p. 317

(82) BRITTO, 2010, p. 107 e 113

(83) CAMBI, 2010, p. 29

(84) "Pelo que se conclui que a reclamada seguranca da lei so se encontra na norma jurisprudencial, que e a sua interpretacao. Dessa nunca se ha de prescindir, porque, por mais clara que se afigure a lei, ela sempre dispoe de modo geral, competindo ao interprete particulariza-la segundo os dados e as circunstancias do caso concreto. Como ja se notou, a propria afirmacao de sua clareza pressupoe interpretacao. E mais: interpreta-se ate o seu silencio e sua ausencia." (VASCONCELOS, 2006, p. 199)
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Author:Martins, Eduardo Almendra; de Menezes Albuquerque, Newton
Publication:Revista Brasileira de Estudos Politicos
Date:Jan 1, 2019
Words:10322
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