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The legal business in the Civil Code/O negocio juridico no Codigo Civil.

Os negocios juridicos anulaveis por dolo, quando este for a sua causa. Dolo e o artificio empregado para induzir alguem a pratica de um negocio juridico, resultando deste negocio vantagem para o autor do dolo ou para terceiro O dolo como causa do vicio de vontade e caracterizado pela maquinacao feita para induzir alguem em erro e leva-lo a praticar o negocio juridico. O dolo civil ao contrario do dolo do direito penal (dolo especifico do estelionato, art. 171) e mais generico, deixando ao juiz a faculdade de interpretar diante das circunstancias o caso, para dizer se houve ou nao dolo para viciar a vontade.

Nao e essencial para a caracterizacao do dolo que haja prejuizo para a vitima deste, em que pese a opiniao discordante de Clovis Bevilaqua: "dolo e o artificio ou expediente astucioso, empregado para induzir alguem a pratica de um ato que o prejudica, e aproveita ao autor do dolo ou a terceiro" (45). Suficiente e que "o artificio tenha sido empregado para induzir uma pessoa a realizar um negocio que nao teria sido celebrado sem a malicia, resultando para o autor do dolo ou para terceiro uma vantagem" (46).

Em regra, o dolo nao se presume, sendo ele uma manifestacao de ma-fe, deve ser provado por qualquer meio admitido em direito.

Os negocios juridicos so sao anulaveis por dolo quando este for a causa. So o dolo que for a causa determinante do negocio juridico o vicia, de modo a torna-lo anulavel. E o dolus dans causam contractui ou dolo principal. Dolo principal, causa do ato, e aquele que e de tal forma que foi a causa de realizacao do negocio juridico: se nao houvesse o dolo a parte nao teria realizado o negocio. Difere ele do dolo acidental que e aquele que nao induz diretamente a manifestacao da vontade, uma vez que o ato seria realizado independentemente da malicia do interessado, mas em outras condicoes.

A distincao entre dolo principal e dolo acidental nao se pode fazer em abstrato; so o caso concreto pode faze-la ressaltar. Ao juiz cabe distinguir, pela analise das provas, e declarar quando o dolo anula o negocio (dolo principal), ou quando, nao obstante os artificios e manobras empregados, o negocio subsiste (dolo acidental) condenando nesse ultimo caso o autor a satisfazer as perdas e danos causados.

O Codigo define o dolo acidental (art. 146) a partir dos efeitos dos artificios dolosos empregados para a determinacao da vontade. O dolo sera acidental se, nao obstante os artificios empregados, o negocio se realizou, embora de outro modo que nao o da intencao do agente.

Comum ao dolo principal e ao acidental e a gravidade dos artificios ou manobras empregadas. Porem, no dolo acidental, nao faz nascer na parte a intencao de contratar, so tendo como resultado induzi-lo a aceitar condicoes menos vantajosas. O dolo acidental somente da direito a uma acao de indenizacao contra o autor ou o cumplice dos artificios.

Preceitua o Codigo Civil que nos negocios juridicos bilaterais, o silencio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissao dolosa, provando-se que sem ela o negocio nao se teria celebrado.

Objeto desse artigo e o chamado dolo por omissao ou dolo negativo. Tradicionalmente so se considerava nos negocios juridicos bilaterais o silencio como dolo negativo de reticencia maliciosa quando a lei impunha a alguem a obrigacao de falar, como em materia de vicios redibitorios, circunstancias que aumentam o risco do contrato de seguro etc..Fora dali o silencio seria permitido e nao poderia ser qualificado de reticencia.

O negocio juridico no Codigo Civil porem agora e informado pelo principio da boafe objetiva. Esta impoe as partes especiais deveres de conduta uma em relacao a outra. Esses deveres sao aqueles referentes ao comportamento exigivel do bom cidadao, do profissional competente, enfim, de uma pessoa diligente, comportamento este expresso na nocao de bonus pater familias. Deve-se observar tambem se a situacao criada produziu na contraparte um estado de confianca no negocio celebrado, quando entao devera se tutelar essa expectativa. Desde que a contraparte tenha legitimamente confiado na estabilidade e seguranca do negocio juridico que celebrava impoe-se a tutela dessa confianca pelo principio da boa-fe objetiva. Deste modo, avulta reforcado o dever de agir, de informar no negocio juridico, resultando este dos usos do trafico e do principio da boa-fe.

O dever de informar no negocio juridico entao se consubstancia na obrigacao de revelar tudo aquilo que constitua circunstancia determinante da realizacao do negocio. Este dever abrange as circunstancias intrinsecas do negocio ou de seu conteudo (v.g. os vicios redibitorios) mas tambem todas as condicoes extrinsecas que, do conhecimento da parte, influenciem decisivamente a realizacao do negocio. "Tambem ha dever de informar passivel de anular o negocio juridico por omissao quando a parte conhece um valor mercantil porque so ela obtem as informacoes (as insider informations)" (47).

Pode tambem ser anulado o negocio juridico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrario, ainda que subsista o negocio juridico, o terceiro respondera por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.

A regra geral e a de que o dolo de terceiro, pessoa distinta dos contratantes, nao anula o negocio juridico bilateral; da apenas direito ao prejudicado de demandar perdas e danos. O dolo concebido como vicio do consentimento e apenas aquele praticado pelas partes. Situacao diversa porem e aquela em que uma das partes, a que se aproveita do negocio, dele tivesse ou devesse ter conhecimento. Neste caso, o ato e anulavel porque o dolo foi tambem da parte que, o conhecendo ou devendo conhecer, nao comunicou a contraparte. O dispositivo aplica-se apenas aos negocios juridicos bilaterais porque, em se tratando de negocio unilateral o dolo de terceiro sempre acarreta a anulacao do negocio juridico.

O art. 148 traz inovacoes em relacao ao art. 95 do Codigo Civil de 1916 ao incluir o proveito da parte na definicao do dispositivo e ao prever que o negocio e anulavel tanto nas hipoteses em que a parte beneficiada soube efetivamente do dolo de terceiro, quanto naquelas em que deveria saber. Segue aqui o Codigo a inspiracao do art. 28, alinea 2, do Codigo Federal Suico das Obrigacoes.

Na primeira hipotese o Codigo corrige o disposto no art. 95 do Codigo Civil de 1916 que apenas previa que o negocio poderia ser anulado se uma das partes o soube, nao diferenciando se se tratava da parte beneficiada ou daquela prejudicada pelo dolo de terceiro no negocio. Sendo o dolo de terceiro conhecido da parte a quem ele prejudica e esta mesmo assim realiza o negocio juridico, nao lhe cabe o direito de o anular, por este motivo, porque a ninguem e dado beneficiar-se da propria torpeza. Essa era a doutrina corrente na interpretacao do preceito (48), agora consolidada no art. 148.

Questao diversa e a da ciencia do dolo de terceiro pela parte beneficiada e a da presuncao dessa ciencia. Quanto a ciencia, nao importa se a parte, contra a qual se pede a anulacao, e autora moral do dolo de terceiro ou que ela o deixe cometer sem se opor, suficiente e que tenha conhecimento do mesmo no momento em que o negocio se constituiu.

O art. 148 estabelece tambem que o dolo de terceiro torna o negocio passivel de anulacao quando devesse ser conhecido da parte a quem aproveita. Como se delimitam os contornos dessa presuncao? Trata-se aqui de negligencia ou imprudencia anormal no trato geral dos negocios, falta de cumprimento ao dever normal de diligencia a evidenciar culpabilidade. Sendo uma infracao a um dever lateral de conduta de diligencia na fase precontratual, deve a culpa ser presumida, salvo prova insofismavel da parte em contrario. Registre-se que a afericao do dolo no direito civil e generica e que, em geral, no trato negocial, e de se presumir o conhecimento da parte a quem aproveita do dolo praticado por terceiro.

Dispoe o art. 149 do Codigo Civil que o dolo do representante legal de uma das partes so obriga o representado a responder civilmente ate a importancia do proveito que teve; se, porem, o dolo for do representante convencional, o representado respondera solidariamente com ele por perdas e danos.

Representante e aquele que exterioriza a vontade em nome de outrem a fim de celebrar negocio juridico que produzira efeitos juridicos na esfera do representado. O representante fica alheio a esses efeitos. A representacao pode verificar-se sem ato de vontade do representado (representacao legal ou necessaria) ou por ato de vontade do representado (representacao convencional ou voluntaria). Os negocios juridicos do representante nao diferem, quanto aos efeitos do dolo, daqueles que as partes firmam diretamente. Se o representante, atuando em nome do representado, usou de dolo, causa determinante do negocio, este e passivel de anulacao pela outra parte, a quem cabe tambem o direito de ser indenizada pelos prejuizos sofridos. Igualmente em relacao ao dolo acidental no qual o negocio subsiste mas obriga a satisfacao das perdas e danos.

Importante distincao porem e a da indenizacao dos prejuizos sofridos, conforme se trate de dolo de representante legal e convencional. Na representacao, legal ou convencional, o negocio praticado em nome de outrem sem poderes (como e o caso do uso de dolo) e ineficaz relativamente aquele em nome de quem se agiu, isto e, nao sendo nulo, nem anulavel, nenhum efeito, todavia, produz, para aquele que foi tido como representado (49). Nao produzindo assim os efeitos proprios do negocio na esfera juridica do representado, tambem nao gerara a responsabilidade civil deste, exceto naquilo que resultou em seu proveito. Entretanto, no que concerne a representacao convencional, aqui incide a consideracao da culpabilidade do representado. Este escolhe um representante, outorga-lhe um mandato e cria risco para o mundo exterior. Responde ele entao por culpa in eligendo ou in vigilando do representante. Esta nao e ilidivel por prova em contrario porque resulta in re ipsa: praticado o dolo pelo representante convencional houve culpa do representado na sua escolha ou presume-se a sua culpa na vigilancia do mesmo.

Ha dolo bilateral quando ambas as partes contratantes procederem com dolo, nada podendo em consequencia, exigir uma da outra. Os dolos reciprocos das partes no mesmo negocio juridico se compensam. Procede a regra do direito romano: a lei protege a boa-fe; se nao ha boa-fe de nenhuma das partes, nao ha o que tutelar. A reciprocidade no dolo anula os seus efeitos: "D. 2.10.3.3--Se o que tinha prometido e a outra parte se impediram de comparecer reciprocamente e por ma fe o pretor nao protegera com a sua intervencao a um nem outro; compensara entao a ma fe de um pela do outro'" (50).

C) COACAO

Preve o Codigo Civil em seu art. 151 que a coacao, para viciar a declaracao da vontade, ha de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e consideravel a sua pessoa, a sua familia, ou aos seus bens. Se disser respeito a pessoa nao pertencente a familia do paciente, o juiz, com base nas circunstancias, decidira se houve coacao.

Como bem esclarece Clovis Bevilaqua o artigo em questao trata somente da coacao moral, da intimidacao, vis compulsiva. A coacao fisica, violencia, vis absoluta, exclui o consentimento. Nao ha negocio juridico porque falta o elemento principal--a vontade do agente--que foi privado de manifesta-la o que acarreta a inexistencia do negocio (51). O exemplo classico da vis absoluta, a violencia material que reduz aquele que a sofre a um estado puramente passivo, e dado por Savigny: "Se, por exemplo, se obriga a um homem a firmar segurando-lhe a mao, aqui nao ha consentimento, quando muito havera uma aparencia deste, como se sucederia, analogamente, no caso em que se houvesse falsificado a firma" (52).

Conquanto os casos de vis absoluta nao gerem negocios juridicos, nada impede que o prejudicado mova acao para declarar a inexistencia do negocio e para nulificar qualquer efeito que a coacao fisica, de que foi vitima, possa produzir.

A coacao moral, vis compulsiva, de que trata o artigo, e, assim, a ameaca injusta com que se constrange alguem a pratica de um negocio juridico, que, de outro modo, nao se teria realizado, ou se realizaria de maneira diversa.

Sao elementos essenciais da coacao para se constituir em vicio do consentimento: a) ser a causa do negocio juridico; b) ser grave; c) ser injusta; d) ser atual ou iminente; e) recair sobre a pessoa da vitima, sua familia, seus bens ou pessoa nao pertencente a familia da vitima, consoante as circunstancias, a criterio do juiz.

A ameaca deve ser a causa determinante da realizacao do negocio, ou influir no sentido de modificar o seu conteudo, havendo uma relacao direta de causalidade entre a coacao e o consentimento dado no negocio.

A ameaca deve ser grave (dano consideravel). A gravidade deve ser tal que influa no animo ordinario da pessoa e devera ser apreciada segundo as circunstancias das pessoas envolvidas, de tempo, lugar etc.. Nao se exige mais, como previa o Codigo de 1916 que o dano que se receia seja igual, pelo menos ao ato extorquido. Em boa hora o Codigo efetuou a modificacao. A intensidade da ameaca, a gravidade do mal, seu grau de determinabilidade na consecucao do negocio juridico, devem ser objeto do prudente arbitrio do juiz, sopesando os fatos em causa, sendo despiciendo estabelecer tais criterios a priori mediante uma norma juridica.

O mal preconizado na ameaca deve ser injusto. A ameaca do exercicio de um direito ou da pratica de atos licitos nao constitui coacao.

A ameaca devera ser atual ou iminente. A ameaca de um mal remoto ou evitavel nao constitue coacao capaz de viciar o negocio. Nao e necessario entretanto que a ameaca se realize imediatamente; basta que inspire um temor suficentemente intenso para levar a vitima a contratar. Por mal iminente deve se entender um mal a realizar-se em um futuro mais ou menos proximo, nao sendo possivel estabelecer um intervalo a decorrer da ameaca ao dano.

A coacao deve recair sobre a pessoa da vitima, sua familia, seus bens ou pessoa nao pertencente a familia da vitima, consoante as circunstancias, a criterio do juiz. O conceito de familia, nessa acepcao, abrange os parentes em geral, conviventes, ainda que dispersos em diversas habitacoes, ou em diferentes circunscricoes geograficas. Cabe especial relevo as pessoas nao pertencentes a familia da vitima, consoante as circunstancias, a criterio do juiz. Serao estas, na ratio do dispositivo, todas aquelas que lograrem provar especial vinculo afetivo ou de amizade com a vitima. Assim, o amigo intimo, o filho de empregados criado desde pequeno na casa do patrao etc..

O Codigo interpreta a coacao como uma circunstancia de fato, que se deve apreciar mais concretamente diante de cada caso particular. O temor deve ser fundado e grave mas "essa gravidade, naturalmente, depende da organizacao moral do individuo, das circunstancias de lugar e de momento. A ameaca que seria va para um animo varonil, pode ser grave para uma alma timida, para uma crianca, para um doente" (53) (Clovis Bevilaqua, Comentarios, p. 279).

Nao se considera coacao a ameaca do exercicio normal de um direito, nem o simples temor reverencial. Aquele que ameaca exercer regularmente um direito nao pratica coacao. E o caso do credor que ameaca levar o devedor a juizo, a fim de obriga-lo ao pagamento da divida. O exercicio anormal de direito e sempre excesso ou abuso e, portanto, constitue coacao uma vez configurado no conteudo de uma ameaca.

Temor reverencial e o receio de se desgostar pessoas a quem se deve respeito e obediencia. Via de regra e aplicavel as relacoes concernentes ao nucleo da familia, porem o texto do art. 153 do Codigo Civil o estende a todas as relacoes de respeito, consideracao e obediencia que uma pessoa deve a outra. O Codigo o adjetiva de simples para denotar que apenas este exclue a coacao. Se o temor reverencial for acompanhado de intimidacao ou ameacas de gravidade fundada, ha coacao.

Vicia o negocio juridico a coacao exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta respondera solidariamente com aquele por perdas e danos.

Era principio do Codigo de 1916 que a coacao mesmo exercida por terceiro, viciava o negocio juridico, com ou sem conhecimento do contratante beneficiado. Pelo sistema do Codigo o negocio subsiste se a coacao decorrer de terceiro, sem que dela tivesse conhecimento ou devesse ter conhecimento a parte a quem aproveite, mas o autor da coacao respondera por todas as perdas e danos do coato.

Visa a nova sistematica, segundo Moreira Alves, acentuar a protecao das relacoes sociais, mantendo-as sempre que possivel. Assim, no seu entender, seria mais relevante em materia de coacao por ato de terceiro, proteger a boa-fe do contratante nao coato, mas assegurando ao coagido acao de perdas e danos contra o coator (54).

Quanto a ciencia da coacao de terceiro pela parte beneficiada nao importa se a parte, contra a qual se pede a anulacao, e autora moral da coacao de terceiro ou se ela o deixou cometer sem se opor, suficiente e que tenha conhecimento da mesma no momento em que o negocio se constituiu.

O art. 154 do Codigo Civil estabelece tambem que a coacao de terceiro vicia o negocio juridico quando devesse ser conhecida da parte a quem aproveita. Trata- se aqui de negligencia ou imprudencia anormal no trato geral dos negocios, falta de cumprimento ao dever normal de diligencia a evidenciar culpabilidade. Sendo uma infracao a um dever lateral de conduta de diligencia na fase pre-contratual, deve a culpa ser presumida, salvo prova insofismavel da parte em contrario. Registre-se que no trato negocial, e de se presumir o conhecimento da parte a quem aproveita a coacao praticada por terceiro.

D) ESTADO DE PERIGO

Configura-se o estado de perigo quando alguem, premido da necessidade de salvarse, ou a pessoa de sua familia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigacao excessivamente onerosa. Tratando-se de pessoa nao pertencente a familia do declarante, o juiz decidira segundo as circunstancias.

O negocio realizado em estado de perigo consiste em acordo de vontades no qual o agente emite declaracao de vontade premido pela necessidade de salvar a si proprio ou pessoa de sua familia de perigo atual de grave dano, conhecido da outra parte, assumindo obrigacao excessivamente onerosa. O estado de perigo pode decorrer de um acontecimento natural ou de uma acao humana.

O negocio realizado em estado de perigo diferencia-se do negocio sob coacao porque no estado de perigo o perigo que ameaca a vitima nao foi produzido pelo outro contraente visando extorquir desta uma manifestacao de vontade de celebrar o negocio sob as condicoes exigidas. Nao ha aqui extorsao de emissao de vontade sob ameaca de um dano por parte do favorecido mas sim um aproveitamento do risco que a vida ou a familia do agente estava exposta para auferir uma vantagem. Tambem nao ha que se confundir negocio realizado em estado de perigo com negocio lesionario. No primeiro caso, o risco assumido e conhecido e assumido na sua inteireza, enquanto que no caso do negocio lesionario concluido por inexperiencia o contratante nao tem nocao da extensao daquilo a que se esta obrigando. No negocio concluido em estado de perigo o dolo de aproveitamento e da essencia da qualificacao do instituto, enquanto que na lesao e irrelevante para a disciplina desta se a parte favorecida tinha conhecimento da inexperiencia ou premente necessidade de contratar do lesionado.

Os negocios juridicos sao informados pela obrigacao de correcao e lealdade que decorre da boa-fe objetiva, nao apenas naquilo que se estipulou mas tambem em todos os deveres laterais de conduta que decorrem naturalmente da relacao negocial; assim sendo, o negocio em que se aufere ganhos exorbitantes com dolo de aproveitamento do estado de perigo da contraparte e ofensivo a boa-fe e, portanto, invalido, em tudo aquilo que diz respeito ao aproveitamento da desigualdade das partes. Nao constitui o estado de perigo um vicio da vontade ou do consentimento porque ha a intervencao de uma causa extrinseca que afeta a declaracao de vontade. O negocio juridico concluido em estado de perigo e parcialmente invalido porque nao atende a funcao economico-social do contrato, ha conflito entre a vontade individual declarada e o interesse social, devendo prevalecer este ultimo.

Sao elementos caracterizadores do estado de perigo: I) elementos objetivos: a) a ameaca de grave dano a propria pessoa ou a pessoa de sua familia; b) a atualidade do dano; c) onerosidade excessiva da obrigacao; e II) elementos subjetivos: d) a crenca do declarante de que se encontra em perigo; e) o conhecimento do perigo pela outra parte.

O perigo deve ser de natureza grave. Avalia-se a gravidade do perigo em funcao das circunstancias do caso concreto e das condicoes fisicas e psiquicas da vitima. O perigo pode dizer respeito tanto a vida como a saude, integridade fisica ou mesmo a honra do declarante, membro de sua familia ou outra pessoa. O dano deve ser atual ou iminente. Dano atual ou iminente e aquele que ja esta acontecendo ou que esta prestes a acontecer. Nao se caracteriza o estado de perigo se o perigo ja passou ou se e futuro. Obrigacao excessivamente onerosa e aquela que decorre de condicoes iniquas, com grande sacrificio economico. Devem ser avaliadas judicialmente as circunstancias em que o contrato foi celebrado e tambem a situacao financeira das partes contratantes.

Elemento subjetivo importante na caracterizacao do estado de perigo e a crenca do declarante de que se encontra em perigo. Como bem aduz Teresa Ancona Lopes, "se ha um perigo efetivo e real ignorado pela vitima, o estado de perigo nao estara configurado, pois a certeza de estar em perigo e elemento essencial na caracterizacao deste tipo de defeito" 55. Nesse diapasao, o estado de perigo putativo e caracterizador do elemento subjetivo. Essencial ainda para a configuracao do estado de perigo e o de que a parte beneficiada saiba do estado de perigo em que se encontra a vitima. Configura-se assim o dolo de aproveitamento atraves do qual o outro contratante aproveita-se do estado de perigo em que se encontra a vitima para exigir-lhe, em virtude disso, uma obrigacao exorbitante.

Sao exemplos de negocios realizados em estado de perigo: o do individuo prestes a se afogar que promete toda a sua fortuna a quem o salve da morte iminente; o doente em perigo de vida que consente, apenas iniciada a operacao, no contrato, pelo qual pague ao operador uma soma fabulosa; negocio juridico celebrado em caso de sequestro de pessoa da familia, para que se possa pagar o resgate, etc..

O Codigo Civil nao preve a regra consubstanciada no [section] 2[degrees] do art. 157 pertinente a lesao, determinando que nao se decretara a anulacao do negocio se a parte favorecida concordar com a reducao do proveito. O Codigo apenas menciona a possibilidade de anulacao do negocio juridico pela vitima e o de sua confirmacao pelas partes. Vedada a reducao equitativa, a parte que prestou o auxilio e que suportou o dano devera ajuizar a actio in rem verso.

E) LESAO

Ocorre a lesao quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiencia, se obriga a prestacao manifestamente desproporcional ao valor da prestacao oposta. Aprecia-se a desproporcao das prestacoes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negocio juridico. Nao se decretara a anulacao do negocio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reducao do proveito.

O instituto tem origem em fontes romanas. Surge de um Reescrito dos Imperadores Diocleciano e Maximiliano, em 285 d.C. Sob a rubrica De rescindenda venditione, este reescrito oferece ao vendedor a possibilidade de invocar a rescisao do contrato de compra e venda se o preco obtido com a venda da coisa tiver sido inferior a metade do verdadeiro preco: "C.4.44.2 (Diocl. et Maxim. AA. Aurelio Lupo). Se tu ou teu pai houver vendido por menor preco uma coisa de preco maior, e humano que, restituindo tu o preco aos compradores, recebas o imovel vendido mediante a intervencao da autoridade do juiz, ou se o comprador preferir, recebas o que falta para o justo preco. Ora, o preco parece ser menor se nem a metade do verdadeiro preco tenha sido paga." (56). E a chamada lesao enorme caracterizada pelo preco inferior a metade do verdadeiro preco, objetivamente aferido e pela possibilidade de, caso o comprador oferecesse a complementacao do preco, manter-se integro o contrato.

Os canonistas, na Idade Media, estabelecem o conceito de laesio enormissima, decorrencia da ideia de magnitude do pecado. Quando o vendedor era lesado em mais de dois tercos do verdadeiro preco, a lesao enormissima nao apenas viciava o contrato, tornando-o rescindivel, mas importava na sua inexistencia como ato juridico. Assim, negava-se ao comprador a possibilidade de completar o justo preco por ser insanavel o vicio. Tambem os canonistas desenvolveram a compreensao unitaria da lesao e da usura, com a ideia de lesao usuraria ou usura real. E uma lesao qualificada pelos elementos subjetivos e caracterizada pelo lucro desproporcionado em qualquer contrato que nao o mutuo, obtido mediante exploracao da necessidade, leviandade ou inexperiencia da contraparte (v. art. 4[degrees], b, e [section] 3, da Lei no. 1521/51).

Ha ainda em nosso direito a chamada lesao consumerista, implicita nos arts. 6[degrees], V, 39, V, e 51, IV, do CDC. Ao consumidor e assegurado o desfazimento do negocio juridico sempre que contratar em circunstancias iniquas ou abusivas, sendo sua prestacao exagerada. Nao se cogita aqui de elementos subjetivos, bastando a existencia de prestacao exagerada por parte do consumidor.

No dispositivo em epigrafe a lesao e definida como a exagerada desproporcao de valor entre as prestacoes de um contrato bilateral, concomitante a sua formacao, resultado do aproveitamento, por parte do contratante beneficiado, de uma situacao de inferioridade em que entao se encontrava o prejudicado. Inclui o Codigo a lesao entre os defeitos do negocio juridico, porem difere a mesma dos demais no que concerne a sua natureza juridica: e causa de invalidade do contrato. No dizer de Anelise Becker: "o contrato e invalido nao por vicio de vontade, mas por lesao. A situacao do sujeito prejudicado nao representa mais do que um elemento circunstancial sobre o qual incide o aproveitamento do lesionante e, assim, um componente do suporte fatico, todavia secundario ao enquadramento sistematico do instituto". Esta invalidade e parcial. Sendo os negocios juridicos informados pela obrigacao de correcao e lealdade que decorre da boa-fe objetiva, nao apenas naquilo que se estipulou mas tambem em todos os deveres laterais de conduta que decorrem naturalmente da relacao negocial, o negocio em que se aufere ganhos com a inexperiencia ou a premente necessidade de contratar da contraparte, e necessariamente um negocio invalido. Porem o contrato proporciona ao lesado, por meio da prestacao do outro contraente, o bem que e preciso para satisfazer a sua necessidade, tem uma funcao socialmente util; embora injusto, se o contrato ainda e util, realiza um interesse que merece ser tutelado. Este se abriga no principio da conservacao dos contratos informados por normas protetivas: o negocio e parcialmente invalido ate a reducao do preco ao nivel licito ou, uma vez ja pago este, a determinacao da restituicao do excesso (58).

A lesao nao foi inserida no Codigo Civil de 1916, de cunho voluntarista, hipostatico em seu superdimensionamento da autonomia privada. Nao obstante, ressurge agora, em um vies parcialmente subjetivista, em um contexto informado pela boa-fe objetiva e pelo equilibrio das partes na relacao negocial. A lesao esta ligada a nocao de justica contratual, e um instrumento da tutela do equilibrio negocial em sentido amplo.

O momento em que a desproporcao lesionaria deve ser apreciada e o da celebracao do contrato, segundo os valores vigentes ao tempo do ato: "C.4.44.8 (Diocl. et Maxim. AA. Evodia) a nao ser que se haja dado menos da metade do justo preco, que havia sido ao tempo da venda" (59). Difere da excessiva onerosidade porque nesta a desproporcao surge apenas posteriormente, como consequencia de circunstancias estranhas as partes.

A lesao prevista no art. 157 compoe-se de elementos objetivos e subjetivos. O elemento objetivo diz respeito a equivalencia das prestacoes. Pode esta ser determinada a partir de uma tarifa previamente estabelecida na lei, como um parametro quantitativo para a caracterizacao da lesao (metade do valor, sete doze avos, etc.) ou ser um conceito aberto, exigindo tao somente que as prestacoes sejam desproporcionais, a ser definida, no caso concreto, pelo juiz. O art. 157 opta pelo conceito aberto sob a rubrica de manifesta desproporcao. Sendo um negocio de boa-fe, a verificacao do desequilibrio deve levar em conta a totalidade do contrato e nao apenas a desproporcao entre prestacao e contraprestacao. Assim, tambem devem ser considerados para a quantificacao da desproporcao as vantagens excessivas concernentes aos deveres laterais de conduta e as circunstancias de tempo, lugar ou modo do contrato.

Sao elementos subjetivos da lesao a premente necessidade ou a inexperiencia do lesado. Nao ha necessidade de que a parte contraria, que seria beneficiada com a lesao, saiba que a manifestacao de vontade foi emitida por necessidade ou inexperiencia. O dispositivo e objetivo e ocorre independentemente de dolo ou culpa do beneficiado. Difere a lesao qualificada aqui exposta da lesao usuraria pela irrelevancia do dolo de aproveitamento para a qualificacao do instituto (lei 1521/1951, art. 4[degrees], b). Este, entretanto, e presumido, por ser o negocio juridico de boa-fe e atua para estabelecer o a integralidade da reparacao ou da reducao a equidade do negocio.

A premente necessidade tem um significado economico, refere-se a necessidade economica de contratar. Como expoe Caio Mario: "A necessidade contratual nao decorre da capacidade economica ou financeira do lesado mas da circunstancia de nao poder ele deixar de efetuar o negocio" (60). Essa necessidade economica de contratar pode constituir-se em necessidade material ou moral. A inexperiencia consiste na falta de familiaridade com os requisitos proprios inerentes a transacao. O elemento subjetivo quanto ao lesado nao e presumido devendo ser demonstrado pela parte que alega.

No que se refere aos contratos sujeitos a lesao, via de regra, ela esta presente nos contratos bilaterais e onerosos. Os contratos bilaterais e onerosos se caracterizam pelo sinalagma, isto e, pela dependencia reciproca das obrigacoes geradas pelo contrato, onde uma obrigacao e a razao de ser da outra, verificando-se uma interdependencia essencial entre as prestacoes e pelo fato de que neles ambas as partes visam a obtencao de vantagens ou beneficios, impondo-se encargos reciprocamente em beneficio uma da outra. Porem, a lesao pode tambem estar presente em contratos aleatorios. Afinal, embora nestes contratos seja possivel haver desproporcao decorrente do risco assumido pela partes, tal desproporcao e sempre posterior a celebracao do negocio. Se, no entanto, houver uma desproporcao concomitante a celebracao do negocio (que nao se confunde com a desproporcao assumida), estara caracterizada a lesao. Como explica Demogue: "A lesao nao e inteiramente incompativel com o contrato aleatorio. Cientificamente, gracas ao calculo de probabilidades, um acontecimento submetido ao acaso pode ter chances determinadas de se produzir e pode ter um valor matematico" (61). Deste modo, sendo a desproporcao conhecida de uma das partes no momento da avenca, ha lesao: os riscos sao inexpressivos para uma das partes, em contraposicao aqueles suportados pela outra, beneficiada no momento da celebracao do negocio.

No que se refere a acao de anulacao pode o reu oferecer-se para reajustar a prestacao e assim manter o negocio. A acao de anulacao, nessa hipotese, se convertera em acao de revisao, sendo atendida a pretensao precipua da parte prejudicada, que e a manutencao da justica contratual.

F) FRAUDE CONTRA CREDORES

Os negocios de transmissao gratuita de bens ou remissao de divida, se os praticar o devedor ja insolvente, ou por eles reduzido a insolvencia, ainda quando o ignore, poderao ser anulados pelos credores quirografarios, como lesivos dos seus direitos. Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente. So os credores que ja o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulacao deles.

Na definicao de Clovis Bevilaqua: "Fraude, no sentido em que o termo e empregado pelo Codigo Civil nesta secao, e todo ato prejudicial ao credor (eventus damni), por tornar o devedor insolvente ou ter sido praticado em estado de insolvencia. Nao exige o Codigo o requisito da ma fe (consilium fraudis), que, alias, ordinariamente, se presume, porem que nao e essencial para determinar a fraude e tornar anulavel o ato." (62).

Nao se confundem a fraude contra credores com fraude de execucao. Esta diferencia-se daquela precisamente porque encontra-se estribada no art. 593, II do CPC, portanto, de carater processual, uma lesao ao Direito Publico. Noutro sentido, diametralmente oposto, a fraude contra credores encontra-se sob a egide do Codigo Civil, por conseguinte, do Direito Privado. Em outros termos, cumpre nao confundir a fraude contra credores com fraude de execucao, conquanto na primeira, sao atingidos apenas interesses privados dos credores (arts. 106 e 107 do CC.), na segunda, o ato do devedor executado, viola a protecao social, atividade jurisdicional do Estado (art. 593, do CPC.). "A fraude contra credores, uma vez reconhecida, aproveita a todos os credores; a fraude de execucao aproveita apenas ao exequente" (63). A fraude contra credores ocorre quando o ato fraudulento e realizado antes da instauracao do processo do credor visando a satisfacao de seu credito, enquanto a fraude de execucao se verifica quando o ato fraudulento e praticado depois de sua instauracao, com a efetiva citacao do devedor. A fraude contra credores envolve hipotese de anulabilidade de contrato oneroso, cuja anulacao reclama acao propria contra o devedor reputado insolvente e o adquirente tido de ma-fe.

Sao tres os pressupostos para a tipificacao da fraude contra credores: eventus damni (elemento objetivo); consilium fraudis (elemento subjetivo) e a anterioridade do credito.

O elemento objetivo, ou eventus damni necessita estar presente para ocorrer a fraude. Sem o prejuizo, nao existe o legitimo interesse para propositura da acao pauliana. Verifica-se o eventus damni, sempre que o ato e a causa do dano, tendo determinado a insolvencia ou a agravado. Deve haver nexo de causalidade entre o ato do devedor e a sua insolvencia.

O consilium fraudis nada mais e do que a ma-fe, ou seja, o intuito malicioso de prejudicar, caso que podera vir isolado, como na renuncia de heranca ou aliado a um terceiro, como na venda fraudulenta. O dispositivo dispensa a intencao precipua de prejudicar, bastando para a existencia da fraude a existencia dos danos resultantes da pratica do ato. Encara o Codigo a garantia dos credores como uma objetividade juridica, a ser tutelada consoante os ditames da boa-fe objetiva. Deste modo, e indiferente se o devedor ja insolvente tinha consciencia da sua insolvencia; basta o fato objetivo, juridicamente ponderavel em juizo, para facultar aos credores quirografarios a anulacao dos negocios lesivos. Do mesmo modo, para proteger o interesse dos credores, reputa o Codigo a garantia que se torna insuficiente como motivo relevante para a anulacao dos negocios lesivos.

Quanto a anterioridade do credito, o patrimonio do devedor e garantia geral de seus credores; e, por isso, a disponibilidade so pode ser exercitada ate onde nao lese a seguranca dos credores. O credor quirografario, previsto no dispositivo, e aquele cujo credito nao tem nenhuma garantia real, preferencia ou privilegio. Estabelece o art. 158, [section] 2, do Codigo Civil que so os credores, que ja o eram ao tempo desses atos, podem pleitear- lhes a anulacao e o credito deve existir no momento do ato de disposicao dos bens, nao se confundindo com seu reconhecimento judicial, sendo assim anterior ao ato tido como fraudulento e praticado pelo devedor. "Fundamenta-se tal disposicao no melhor bom senso, pois inadmissivel aceitar que um credor posterior ao ato praticado pelo devedor venha tentar revoga-lo, sob a alegacao de fraude contra credores. Se o autor nao era sequer credor na epoca da realizacao do ato, nao pode ter interesse e legitimidade para impugna-lo, sob a alegacao de fraude e danos, pois o bem alienado (uma hipotese), quando ele se tornou credor, nao fazia mais parte do patrimonio do devedor e assim nao se constituia em garantia para o recebimento de seu credito" (64).

Preceitua o Codigo Civil que serao igualmente anulaveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvencia for notoria, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.

Nos contratos onerosos de devedor insolvente a lei exige a ciencia do adquirente quanto a insolvencia do devedor, ou pelo menos a presuncao de que ele tenha esse conhecimento. Essa diferenca de tratamento em relacao aos atos de transmissao gratuita e de remissao de dividas, e perfeitamente justificavel, pois, nestes, o adquirente procura apenas assegurar um ganho, nao havendo contraprestacao. Deve o adquirente, a titulo gratuito, apenas restituir aos credores o lucro obtido com a fraude do devedor, embora dela nao tenha participado. Nos negocios onerosos, o adquirente contesta a acao revocatoria buscando evitar um dano, porque houve uma contraprestacao, saiu um valor de seu patrimonio para que o bem pudesse ser adquirido.

Insolvencia notoria, para os fins do artigo, e aquela de conhecimento publico, de cuja existencia estao informadas as pessoas medianamente esclarecidas. Nao se confunde com voz publica (boato) ou ainda opiniao publica concernente a insolvencia. A insolvencia presumida ocorre quando o adquirente tinha motivos para saber do precario estado financeiro do alienante. Sao situacoes de presuncao de fraude, consoante a jurisprudencia: amizade intima entre o insolvente e o terceiro adquirente; parentesco proximo; protesto de cambiais; elevado numero de acoes de cobranca; emprestimos excessivos junto a bancos; pagamento de juros extorsivos.

A ma fe do adquirente existira sempre que a insolvencia for notoria, ou sempre que ele tiver motivos para conhece-la (presumida), caso em que, pode ser revogado o negocio fraudulento, presumindo-se o adquirente, cumplice do devedor.

Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda nao tiver pago o preco e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se-a depositando-o em juizo, com a citacao de todos os interessados. Se inferior, o adquirente, para conservar os bens, podera depositar o preco que lhes corresponda ao valor real.

E hipotese de fraude ainda nao ultimada. O preco deve ser o usual no mercado, caso contrario ha motivo para se supor a malicia do adquirente. Sendo o preco o corrente, e depositado em juizo pelo comprador que ainda nao o pagou, cessa o interesse dos credores.

O disposto no art. 160 do Codigo Civil trata do meio que tem o adquirente de evitar a anulacao do negocio, mediante a acao pauliana. Utiliza-se a acao de consignacao em pagamento para o referido deposito judicial. Eventualmente podera algum credor contestala, alegando ser o preco depositado, inferior ao de mercado. Cabera entao a pericia, que constatando ser o preco inferior ao de mercado, fara nascer para o adquirente, o direito de complementar o justo preco determinado.

Ao adquirente e vedada essa faculdade, independente da presenca da boa ou ma fe. Ele nao tera necessariamente de aguardar o exercicio da acao revocatoria contra ele e o alienante, para so entao se valer do deposito judicial do preco: ja tendo sido proposta acao pauliana tendente a recomposicao patrimonial do devedor, o adquirente necessariamente citado tanto pode exercer o seu direito de contestar a acao, argumentando a ausencia do consilium fraudis ou do eventus damni, como pode, desde logo, oferecer o preco da coisa adquirida.

A faculdade prevista pode ser exercida pelo adquirente, ate mesmo depois de julgada procedente a acao pauliana porque a disposicao prescinde da boa ou ma fe do adquirente, nenhum limite temporal se fixa para o exercicio da faculdade e porque, sendo a pauliana acao arbitraria, a sentenca que a acolhe perde a sua finalidade se o credor e satisfeito pelm pagamento da divida.

Se nenhum dos credores fizer uso da acao revocatoria, o ato se convalida por haver a presuncao que todos renunciaram, porem, se apenas uma dos credores propor a acao, a eficacia da sentenca aproveita a todos.

Preve o Codigo Civil em seu art. 161 que a acao pauliana podera ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulacao considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de ma-fe.

O artigo estende a acao pauliana alem do primeiro adquirente, para abranger tambem os adquirentes de ma fe. Nao ha precedencia para o ajuizamento da competente acao, podendo ser ela movida desde logo em face do contratante ou dos terceiros adquirentes de ma fe.

Quanto ao credor quirografario, que receber do devedor insolvente o pagamento da divida ainda nao vencida, ficara obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.

Isso visa garantir a maior igualdade possivel entre os credores quirografarios, no concurso creditorio, recebendo apenas o que lhes e de direito. O patrimonio do devedor e garantia comum de todos, devendo todos, portanto, ser aquinhoados proporcionalmente. Sao tres os pressupostos para que se configure a fraude nestas circunstancias: que o pagamento tenha sido efetuado ao credor quirografario; que o pagamento tenha sido efetuado pelo devedor insolvente; que a divida nao tenha vencido. Uma vez procedente a acao pauliana com fundamento neste artigo, deve o credor entao beneficiado repor o que recebeu, nao para o autor da acao pauliana, mas para o acervo de bens.

Presumem-se fraudatorias dos direitos dos outros credores as garantias de dividas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor. Nao se trata aqui das garantias pessoais, uma vez que estas em nada afetam o patrimonio do devedor, mas sim das garantias reais (penhor, hipoteca, ou anticrese). Essas garantias geram um direito de preferencia ao beneficiario, em relacao aos demais credores quirografarios, porque sujeitam a coisa dada em garantia ao vinculo real. Como consequencia disso, aberto o concurso creditorio, a coisa gravada com onus real se destina ao pagamento dos credores preferentes, e apenas o que sobrar, ira compor o acervo. Concedendo o devedor insolvente, qualquer dessas garantias a um de seus credores, estara havendo um privilegio em relacao aos demais, que provavelmente receberao menos, enquanto que o credor beneficiado recebera mais, por estar coberto de garantias reais, na totalidade de seu credito. A coisa dada em garantia, de certa forma subtrai-se ao patrimonio do devedor, para assegurar a liquidacao dos creditos com onus reais. Viola-se portanto a igualdade dos credores quirografarios no concurso creditorio. Passivel de revogacao, assim, referidos atos por parte dos prejudicados, tornando sem efeito a garantia concedida. O que perde a eficacia e apenas a garantia concedida, e nao o credito.

O Codigo Civil estabelece que presumem-se de boa-fe e valem os negocios ordinarios indispensaveis a manutencao de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou a subsistencia do devedor e de sua familia.

O dispositivo em apreco, por ser excecao a regra geral, abrange em sua primeira parte somente o devedor comerciante e inspira-se no Esboco de Teixeira de Freitas (art. 541, 1[degrees]) e no Projeto Coelho Rodrigues (art. 346, [section] 1). No que concerne a subsistencia do devedor e de sua familia, a interpretacao e igualmente restritiva, excluidos os gastos suntuarios e o esbanjamento. O negocio sera apreciado conforme as circunstancias e o juiz podera declarar nulo ou valido, conforme nele intervier ou nao o elemento da fraude, em prejuizo efetivo de outros credores.

Os efeitos da acao pauliana podem sintetizar-se na consequencia que ela determina, ou seja, a anulacao do ato fraudulento. A anulacao ensejara efeitos diferentes de acordo com o tipo do ato que se anulou. No que concerne aos atos gratuitos e aos contratos onerosos, uma vez declarada sua anulacao, terao como efeito a reversao dos bens desviados em proveito do acervo, volvendo as coisas ao seu primitivo estado, para rateio entre os credores. Referentemente as garantias instituidas sobre dividas, todas serao anuladas desaparecendo, dessa forma, o direito real estabelecido em prejuizo dos demais credores. Torna-se inexistente a garantia fraudulenta, de modo a restabelecer a igualdade entre os credores. Quanto ao pagamento de divida nao vencida, o efeito de sua anulacao consiste na reposicao a que fica obrigado o credor quirografario, correspondentemente aquilo que recebeu, em proveito do acervo. Busca restabelecer a condicao de igualdade entre os credores, a exemplo do que ocorre com a constituicao de garantias.

6. Nulidade do negocio juridico

A nulidade do negocio juridico e uma modalidade de invalidade. O plano da validade--exclusivo do negocio juridico--existe para que o ordenamento juridico possa realizar o controle dos fatos juridico nos quais a vontade existe como seu elemento de existencia, podendo ela fixar, ao menos parcialmente, os efeitos a produzirem- se. Ao lado da nulidade, como modalidade de invalidade, ha a anulabilidade.

Fala-se, para a realizacao do referido controle, de requisitos de validade, entendidos como sendo qualidades que o negocio juridico deve ostentar para que nao seja ele invalido. Evidentemente, so se podem atribuir qualidades, exigir requisitos, aquilo que existe. O plano da existencia e previo ao da validade, bem como ao da eficacia. Estao no primeiro contidos os elementos que devem estar somados para que o fato juridico (lato sensu) possa ao menos ser cogitado. Normalmente, alias, afirma-se que os negocios juridicos nulos nao produzem quaisquer efeitos. Isso e inexato a luz da mais moderna doutrina e da realidade. Os planos da validade e da eficacia nao se devem confundir, pois e possivel que negocios validos nao gerem efeitos, da mesma sorte que negocios invalidos--inclusive nulos--os produzam. Exemplo da primeira hipotese e o contrato sob condicao suspensiva. Do segundo, o casamento putativo em relacao ao conjuge de boa-fe.

O plano da validade contem, portanto, certos requisitos para os elementos de existencia, cuja falta ocasionara a invalidade. A invalidade que se produz, em regra e a nulidade. A anulabilidade so havera caso o ordenamento juridico comine essa sancao expressamente ao negocio por conta da falta de um dos requisitos de validade.

A nulidade, como regra geral, e a vedacao da producao de efeitos. Os negocios juridicos nulos, em geral nao entram no plano da eficacia, apesar de essa afirmacao nao poder ser generalizada, como ja se acentuou. Caso o negocio produza modificacoes no plano da efetividade--transformacoes no plano dos fatos--essas devem ser desfeitas. Indagacao de relevo e momento e a de saber quando e quais os efeitos eventualmente produzidos pelo negocio juridico nulo. Pode-se responder a esta judiciosa indagacao atraves da regra da especialidade para a solucao das antinomias. A regra geral e a de que o negocio juridico nulo nao produz efeitos. Excepcionalmente ele os ocasiona. Assim sendo, somente quando haja norma especial ordenando que o negocio juridico produza efeitos, escapa-se da regra da nao producao de efeitos.

Por derradeiro, impende consignar que nao e absoluta a regra que diz que a nulidade produz efeitos ex tunc, ao passo que a anulabilidade os produz ex nunc. Pode ocorrer que a invalidade produza alguns efeitos, como por exemplo um contrato de trato sucessivo que foi celebrado por parte absolutamente incapaz (e.g. uma locacao). Os valores pagos na qualidade de alugueis nao devem ser restituidos a quem os pagou, se houve uso efetivo do bem dado em locacao, a fim de que se evite o enriquecimento sem causa de uma das partes. Repare-se: excepcionalmente negocios juridicos nulos podem produzir efeitos. Da mesma sorte, o ordenamento juridico pode manter efeitos que se tenham produzido tendo em vista a protecao a interesses que de outra sorte ficariam desprotegidos. Cabe ao interprete verificar no caso concreto se ha principio ou norma que proteja os efeitos preteritos produzidos.

Passa-se a analisar as causas de nulidade. Ou seja, quais sao os requisitos de validade para que um negocio juridico nao seja nulo.

A primeira causa de nulidade do negocio juridico e a incapacidade absoluta do agente. Nao existe, como se sabe, direito sem sujeito. Ao mesmo tempo, o negocio juridico sempre contem uma manifestacao de vontade. Ora, se ha manifestacao de vontade ha necessariamente uma pessoa--que e em potencia o que o agente e no ato. O sistema aqui vai tutelar as proprias normas destinadas a proteger as pessoas. As incapacidades foram criadas para proteger as pessoas de sua propria inaptidao para negociar, contra a sua propria ausencia de vontade. Acentue-se que todo o sistema de invalidades tem como um dos seus escopos, em alguma medida, a protecao da liberdade, da autonomia privada--pense- se nos casos de erro, dolo e coacao, por exemplo. Na hipotese de nulidade por incapacidade absoluta, a falta de discernimento do incapaz faz com que nao possa ele manifestar a sua vontade responsavelmente.

A nulidade tambem pode ser ocasionada por falta de requisitos quanto ao objeto do negocio juridico. Deve ele ser "licito, possivel, determinado ou determinavel". Senao vejamos. A licitude tem relacao com a ausencia de vedacao do ordenamento juridico. A licitude confunde-se com a possibilidade juridica e quer significar que o Direito nao proibe determinado negocio juridico. O negocio juridico licito e aquele que esta em conformidade com o sistema. Na ordem privada, como se sabe, vigora um principio de que as partes podem agir livremente, excetuando-se o que seja vedado pelo ordenamento juridico e o que nao seja merecedor de tutela em face da legalidade constitucional.

Outro requisito do objeto e a possibilidade. Tradicionalmente a doutrina divide a possibilidade fisica e juridica. A possibilidade juridica, como acabou de ser dito, confundese com a licitude. Nao ha, no sistema juridico patrio, sentido em se fazer qualquer distincao, tendo em vista principalmente a unidade de efeito: a nulidade. A impossibilidade fisica tem que ver com a realizabilidade do negocio juridico em um plano puramente fatico. Observe-se que a impossibilidade para invalidar o negocio juridico deve ser absoluta, ou seja, para todas as pessoas e nao apenas aquela que atinge a uma so pessoa. Por exemplo, se um atleta amador contrata correr 100 metros rasos em 11 segundos para uma propaganda, sem que ele seja capaz de faze-lo, o negocio juridico e valido, pois ha corredores capazes de percorrer tal distancia em tempo ate mesmo menor. Pode ocorrer que em sendo impossivel para o devedor realizar uma prestacao derivada de um negocio juridico resolvase este em perdas e danos, mas nao ha que se falar em invalidade do mesmo.

A determinacao e necessaria, tendo em vista que no momento de sua realizacao o negocio precisa produzir algum efeito. Obvia e logicamente e preciso que se saiba a que se dirige o negocio para poder-se saber os seus efeitos. Por conta disso, apesar de nao ser exigivel que o objeto do negocio seja determinado desde logo, mister que seja passivel de determinacao, ao menos no momento da producao de seus efeitos. O negocio juridico com objeto nao passivel de determinacao e nulo.

Nao podem da mesma sorte, as partes buscar objetivos ilicitos com o negocio juridico. Se os objetivos forem ilicitos, sera nulo o negocio juridico.

A forma da manifestacao da vontade e em principio livre. Sem embargo, se a forma imposta por lei (ou por esta proibida) for usada como suporte da manifestacao de vontade, ocorre a nulidade. Da mesma sorte, podera acarretar a nulidade a falta do instrumento publico quando este e convencionado. Uma importante limitacao quando a forma encontrase no art. 108 do Codigo Civil, que impoe o instrumento publico para a constituicao ou transferencia de direitos reais sobre imoveis acima de determinado valor.

Outra causa de nulidade e a falta da pratica de determinada solenidade que a lei imponha como essencial. Pode acontecer que a lei exija a pratica de certo ato juridico para que outro se possa realizar. Quando isso ocorre, a sancao imposta para o negocio juridico e a nulidade. Por exemplo, se falta uma das publicacoes para que uma reuniao societaria se realize, e ainda assim ela ocorre, nula sera a reuniao, bem como as deliberacoes nela feitas. Nao pode o ordenamento juridico tutelar a fraude as normas juridicas imperativas, pois e da natureza das coisas--imanencia necessaria ao sistema--que assim ocorra. Desta sorte, se a parte ou as partes do negocio quiserem fraudar a lei atraves da pratica de negocio proibido, a sancao sera a nulidade.

Por derradeiro, impoe a lei a nulidade para todo e qualquer ato por ela proibido, ainda que nao haja mencao expressa ao tipo de invalidade que ocorrera. Se houver norma imperativa e a lei nao ordenar a anulabilidade, o interprete devera aplicar a nulidade. A regra ai contida demonstra que a nulidade e a invalidade geral, ao passo que a anulabilidade e a excepcional.

Prescreve o Codigo Civil que e nulo o negocio juridico simulado, mas subsistira o que se dissimulou, se valido for na substancia e na forma. Havera simulacao nos negocios juridicos quando: a) aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas as quais realmente se conferem, ou transmitem; b) contiverem declaracao, confissao, condicao ou clausula nao verdadeira; c) os instrumentos particulares forem antedatados, ou pos-datados. Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fe em face dos contraentes do negocio juridico simulado.

Na simulacao, as partes praticam um negocio juridico tentando obter os efeitos de outro. Isso pode ocorrer por uma infinidade de motivos, que podem ir desde o melhor acomodamento dos seus interesses, desconhecimento de tipos negociais, etc. ate a vontade de fraudar a lei e prejudicar terceiros. A simulacao que vise a obter para a parte ou para as partes do negocio juridico--ja que um negocio juridico unilateral, como o testamento por exemplo, pode ser simulado--efeitos que sao proibidos por lei e causam prejuizos a terceiros ou infrinjam a ordem publica sao nulos.

A simulacao--dita inocente--que nao cause qualquer prejuizo nao ocasiona a nulidade do negocio juridico. Nao existe aqui intencao de fraudar a lei, causar prejuizos a terceiros, ou qualquer outro ato vedado por lei. Apenas pratica-se o ato para acomodar interesses privados. E o que ocorre, por exemplo, nos negocios fiduciarios, como na alienacao fiduciaria, nos quais os efeitos produzidos ultrapassam os desejados pelas partes.

A propria lei indica (exemplificativamente) os casos de simulacao. Em primeiro lugar, o transferir direitos a quem nao tenha legitimidade para recebe-los. Por exemplo, aquele que vende um apartamento a esposa de seu filho para escapar a vedacao legal de contratacao entre ascendentes e descendentes. Da mesma sorte, os negocios que contiverem declaracao, confissao, condicao ou clausula nao verdadeira ou nos quais os os instrumentos forem antedatados, ou pos-datados.

O negocio juridico simulado pode produzir efeitos que atinjam a terceiros de boa-fe -isto e, que desconhecam a simulacao--sendo os direitos dai derivados ressalvados e protegidos. A boa-fe que se cogita no particular e a subjetiva portanto. Observe-se que o desconhecimento do tema ha de ser justificavel, ou seja, e mister que o terceiro prejudicado nos seus direitos pela simulacao tenha tido o cuidado normal de verificar se havia ou nao essa causa de invalidade.

Qualquer interessado--pessoa que possa ter a sua situacao juridica alterada pelo negocio juridico--ou o ministerio publico podem requerer a declaracao da nulidade e o desfazimento dos atos de eficacia (fatica) produzidos. A legitimidade para a declaracao da nulidade e ampla, ao contrario do que acontece na anulabilidade--cuja sentenca tem inclusive natureza constitutiva e nao declaratoria.

Da mesma sorte, se o juiz verificar, que ha negocio juridico nulo que tenha influencia sobre uma lide que deve por ele ser decidida (na qualidade de prejudicial), deve desconsiderar o negocio, negando-lhe a producao de quaisquer efeitos, salvo os ressalvados por norma juridica.

Aqui se insere outra importante regra quanto as nulidades: a de que, salvo norma juridica permissiva, as partes nao podem suprir as nulidades. As anulabilidades, ao contrario, o autorizam. Mas, na nulidade tal nao se permite, tendo em vista os interesses publicos envolvidos. Frise-se, sem embargo, que a regra nao e absoluta.

O negocio juridico nulo nao pode ser confirmado pela parte, ou pelas partes nele envolvidas. A regra, insista-se, nao e absoluta, podendo o legislador prever hipoteses de nulidade que possam ser sanadas pelas partes interessadas. Mas, a regra geral, o comum dos casos e a impossibilidade de confirmacao, ao contrario do que ocorre com a outra modalidade de invalidade do negocio juridico que e a anulabilidade. Esse, possivelmente um dos principais pontos no qual o regime da nulidade distancia-se daquele da anulabilidade.

Da mesma sorte, a anulabilidade sempre pode convalescer pelo decurso do tempo atraves de prazos de decadencia, ja que os direitos a anular um negocio juridico tem natureza formativa (sao direitos potestativos) e estao sujeitos a prazo. Os negocios juridicos nulos apenas dependem de declaracao e nao de uma desconstituicao, como ocorre com os negocios anulaveis.

Assim, ha uma vedacao por parte do legislador de supressao da nulidade, novamente insista-se, como regra geral, ja que e possivel para o proprio legislador, sem qualquer quebra sistematica, afastar uma determinada hipotese concreta dessas normas, abrindo as partes possibilidade de fazer convalescer o negocio juridico, ou mesmo criando uma decadencia para o exercicio do direito de promover o desfazimento de materializacoes praticas de algo que seria um efeito do negocio. Frise-se apenas que se a propria lei admitir os efeitos esses devem ser produzidos e serao, inclusive, protegidos pelo ordenamento juridico, sendo possivel ate mesmo persegui-los judicialmente.

Prescreve o Codigo Civil em seu art. 170 que se o negocio juridico nulo contiver os requisitos de outro, subsistira este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

Consoante ensina Pothier em sua Segunda Regra para a interpretacao das convencoes, "quando uma clausula e suscetivel de dois sentidos, deve entender-se naquele, em que ela pode ter efeito; e nao naquele em que nao teria efeito algum" (65).

E o principio interpretativo da conservacao que domina os negocios juridicos. Antonio Junqueira de Azevedo esclarece os seus fundamentos: "Por ele, tanto o legislador quanto o interprete, o primeiro, na criacao das normas juridicas sobre os diversos negocios, e o segundo, na aplicacao dessas normas, devem procurar conservar, em qualquer um dos tres planos--existencia, validade e eficacia--o maximo do negocio juridico realizado pelo agente. O principio da conservacao consiste, pois, em se procurar salvar tudo que e possivel num negocio juridico concreto, tanto no plano da existencia, quanto da validade, quanto da eficacia" (66).

Com base no principio da conservacao dos atos juridicos, a doutrina alema da segunda metade do seculo XIX criou a figura da conservacao do negocio juridico nulo ou anulavel, consubstanciada no paragrafo 140 do Codigo Civil alemao: "Se um negocio juridico nulo contiver os requisitos de outro negocio juridico, vale este ultimo, desde que se entenda que a sua validade seria querida, embora conhecida a nulidade". Esta nocao de conservacao do negocio juridico nulo agora e introduzida expressamente, como regra geral, no ordenamento brasileiro pelo art. 170 do Codigo Civil.

A conversao pode ser definida, consoante Pontes de Miranda, em "uma transformacao do ato que nao reune os elementos necessarios para o fim a que se destina, em outro para o qual seja suficiente, desde que tenha os requisitos de substancia e forma previstos para este ato, e seja querida pelas partes, cientes da invalidade do primeiro" (67).

Define Antonio Junqueira de Azevedo suas caracteristicas: existente o negocio juridico (com seus elementos gerais, forma, objeto e vontade), se lhe faltar um elemento categorial inderrogavel (aqueles que caracterizam a natureza juridica de cada tipo de negocio e sao definidos em lei) abre o ordenamento juridico a possibilidade para o interprete, de converte-lo em negocio de outro tipo, mediante o aproveitamento dos elementos prestantes; e a conversao substancial. A conversao substancial e sempre um fenomeno de qualificacao; ela acarreta nova qualificacao categorial (68). A conversao substancial importa na mudanca do tipo do negocio: v. g. um titulo de credito sem valor como tal por vicio de forma, que vale como prova de obrigacao ou confissao de divida.

Sao requisitos da viabilidade da conversao: a) identidade de substancia e de forma entre os dois negocios (o nulo e o convertido), b) identidade de objeto, c) adequacao do negocio substitutivo a vontade hipotetica das partes.

Por identidade de substancia entende-se que os elementos essenciais a estrutura dos negocios (nulo e convertido) permanecem integros. Assim o consenso apto a configurar a declaracao de vontade no titulo de credito deve subsistir, ainda que, por vicio de forma, este titulo possa ser considerado simplesmente como prova da obrigacao. A identidade da forma e aquela em que do suposto de fato do negocio realizado pode-se inferir a forma de outro negocio no qual se convertera o primeiro. A identidade de objeto significa que o mesmo suposto de fato devera ser sucessivamente analisado e duplamente qualificado para a realizacao do processo de conversao. Deste modo, o processo de conversao, na configuracao de seus pressupostos objetivos, requer uma dupla atividade de qualificacao: em um primeiro momento, constata-se, frente a um determinado suporte fatico, a sua deficiencia, aferindo-se, assim, a nulidade do negocio realizado pelas partes; e, num segundo momento, repete-se a analise do suposto de fato para detectar os requisitos de substancia e forma do outro negocio no qual ha de se converter o primeiro (69).

Equivoca se apresenta a expressao "subsistira" do art. 170 porque pode, em uma interpretacao apressada, ser entendida como denotando que o outro negocio juridico ja estaria contido no primeiro, e, portanto, nao havendo propriamente conversao, mas, sim, apenas manutencao deste outro negocio juridico. A conversao, como assim explicado, e sempre um processo de dupla qualificacao categorial pelo qual do suposto de fato do negocio juridico nulo sao detectados, por forca da interpretacao, os requisitos de substancia e forma do outro negocio no qual ha de se converter o primeiro. Deste modo, a expressao "subsistira" deve ser compreendida juridicamente como realizacao desse complexo processo de qualificacao categorial e nao no sentido corrente de utilizacao do verbo.

O pressuposto subjetivo, a adequacao do negocio substitutivo a vontade hipotetica das partes, nao deve ser concebido, em um Codigo informado pela nocao de boa-fe objetiva na interpretacao do negocio juridico, como uma perquiricao da vontade subjetiva presumida das partes mas sim na consideracao de que se possa entender que o novo negocio esteja compreendido no que foi efetivamente declarado, permitindo-se supor que o negocio nao e contrario a vontade das partes, tal e qual foi declarada. Avulta aqui a consideracao de que o pressuposto subjetivo atua como um limite negativo a conversao, pois importa na ausencia de uma vontade contraria a conversao. A expressao dessa ausencia de uma vontade contraria a conversao deve ser buscada na orbita do interesse pratico que as partes tem em vista satisfazer. Provada a subsistencia desse interesse pratico (v.g. a prova da obrigacao expressa no consenso na conversao do titulo de credito nulo por vicio de forma) entende-se que as partes assim o quiseram (dar efeito a relacao juridica) ainda que isto nao tenha sido efetivamente subjetivamente desejado de modo implicito.

7. Conclusao

A importancia do negocio juridico manifesta-se na circunstancia de esta figura ser um meio de auto ordenacao das relacoes juridicas de cada sujeito de direito. Esta-se perante o instrumento principal de realizacao do principio da autonomia da vontade ou autonomia privada.

Os autores dos negocios juridicos visam certos resultados praticos ou materiais e querem realiza-los por via juridica. Tem, pois, tambem uma vontade de efeitos juridicos. A vontade dirigida a efeitos praticos, nao e a unica nem a decisiva--decisivo para existir um negocio e a vontade de os efeitos praticos queridos serem juridicamente vinculativos, a vontade de se gerarem efeitos juridicos, nomeadamente deveres juridicos, correspondentes aos efeitos praticos. Ha uma intencao dirigida a um determinado efeitos economico juridicamente garantido.

Os cidadaos tem um conhecimento muito impreciso das consequencias juridicas dos seus atos, mas nao deixam de ter a percepcao que estao a construir entre eles com intensidade especifica. Vinculos que separam de valores distintos, de outros valores sociais. A maior parte das pessoas tem consciencia do mundo juridico em que se inserem, uma vez adotados esses meios garantem o beneficio da tutela organizada do Estado, se nao agirem daquela maneira, o proprio Estado estabelece solucoes. A consciencia da juridicidade dos atos explica a necessidade que as pessoas sentem de se socorrem do ordenamento juridico. Para definirem o proprio conteudo negocial, acautelam os seus interesses, e proteger o fim economico e social.

O negocio juridico, tal qual se estrutura no Codigo Civil, pela sua estrutura modernizante e em consonancia com a boa-fe objetiva, parece apto a dar conta da regulacao juridica dessa nova complexidade social, como o fez no passado, e pode, na sua maleabilidade e abstracao, continuar a fazer no futuro.

8. Referencias

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Mauricio Jorge Pereira da Mota

Doutor em Direito Civil pela UERJ. Professor da UERJ (graduacao e pos-

graduacao).

Procurador do Estado do Rio de Janeiro.

(1) ALVES, Jose Carlos Moreira. A parte geral do Projeto de Codigo Civil brasileiro, Sao Paulo : Saraiva, 1986, p.102

(2) LARENZ, Karl Larenz. Derecho civil: parte general. Madri : Revista del Derecho Privado, 1978, p. 422

(3) GOMES, Orlando. Transformacoes gerais do direito das obrigacoes. 2. ed. Sao Paulo : Revista dos Tribunais, 1980, p. 44

(4) AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negocio Juridico: existencia, validade e eficacia. 4. ed. Sao Paulo : Saraiva, 2002, pp. 17 e 21

(5) AZEVEDO, Antonio Junqueira de. op. cit., p. 122

(6) AMARAL, Francisco. Direito civil: introducao. 2. ed. Rio de Janeiro : Renovar, 1998, pp. 352/353

(7) AMARAL, Francisco. op. cit., pp. 370/375, passim.

(8) RAO, Vicente. Ato Juridico. Sao Paulo : 3. ed. Revista dos Tribunais, 1994, p. 129

(9) AMARAL, Francisco. op. cit., p. 387

(10) GOMES, Orlando. Obrigacoes, 13. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2000, p. 34

(11) SANTORO-PASSARELLI, F. Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra : Atlantida Editora, 1967, p. 106

(12) POTHIER, R-J. Tratado das obrigacoes pessoaes e reciprocas. Tomo I. Rio de Janeiro : H. Garnier Editor, 1906, p. 12

(13) JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo II. v. 1. Buenos Aires : Bosch, 1950, pp. 27/28

(14) DANZ, Erich. A interpretacao dos negocios juridicos. Sao Paulo : Saraiva & Cia Editores, 1942, p. 269

(15) MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado, Tomo III. 2. ed. Campinas : Bookseller, 2001, p. 394.

(16) AZEVEDO, Antonio Junqueira de. op. cit., p. 126

(17) SANTOS, J. M. de Carvalho. Codigo Civil Brasileiro Interpretado. v. III. 8. ed. Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1961, p. 140.

(18) SANTOS, J. M. de Carvalho. op. cit., p. 137

(19) ANDRADE, Manuel de. Teoria Geral da Relacao Juridica. v. II. Coimbra : Almedina, 1966, p. 215/216

(20) ALVES, Jose Carlos Moreira. op. cit., p. 45

(21) DEMOGUE, Rene. Traite des Obligations em General. t. I. Paris : Librairie Arthur Rousseau, 1923, p. 299

(22) SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Sistema del Derecho Romano Actual. T. II. Madri : F. Gongora Y Compania Editores, 1879, p. 314

(23) RAO, Vicente. op. cit., p. 120

(24) LOPES, Miguel Maria de Serpa Lopes. O silencio como manifestacao de vontade. Rio de Janeiro : A. Coelho Branco Filho Editor, 1935, p. 162

(25) CORDEIRO, Antonio Menezes. Da boa-fe no direito civil. Vol II. Coimbra : Almedina, 1984, p. 1035

(26) ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones. Tomo II, v. 1. Barcelona : Bosch, 1954, 2a ed., p. 212

(27) MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fe no direito privado: sistema e topica no processo obrigacional. Sao Paulo : Revista dos Tribunais, 1999, p. 303

(28) NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus principios fundamentais: autonomia privada, boa-fe e justica contratual. Sao Paulo : Saraiva, 1994, p. 137/138

(29) POTHIER, R-J. op. cit., p. 62

(30) POTHIER, R-J. op. cit., p. 64

(31) SAVIGNY, Friedrich Karl Von. op. cit., p. 388

(32) BEVILAQUA, Clovis. Codigo Civil Comentado. 10. ed. Rio de Janeiro : Francisco Alves, 1953, p. 269. Em identico sentido, Francisco Amaral. Direito civil: introducao. 2. ed. Rio de Janeiro : Renovar, 1998, p. 487, MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. v. I. 23. ed. Sao Paulo, Saraiva, 2001, p. 194, SANTOS, J. M. de Carvalho. Codigo Civil Brasileiro Interpretado. v. III. 8. ed. Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1961, p. 297

(33) ALVES, Jose Carlos Moreira. op. cit., p. 110

(34) RODRIGUES, Silvio. Dos Vicios do Consentimento. Sao Paulo : Saraiva, 1989, p. 187

(35) MIRANDA, Pontes de. op. cit., p. 287

(36) CORDEIRO, Antonio Menezes. op. cit., p. 1035

(37) ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Tomo I, v. 2[degrees], 1. parte., [section] 177, b. Barcelona : Bosch, 1981, p. 416/417

(38) AMARAL, Francisco. op. cit., pp. 486/487

(39) BEVILAQUA, Clovis. op. cit., pp. 267/268

(40) SAVIGNY, Friedrich Karl Von. op. cit., pp. 394/395

(41) DOMAT, Jean. Oeuvres Completes. Les Lois Civiles dans leur ordre naturel. Liv. I, Tit. XVIII, Sect. 1, 14. Paris : Firmin Didot et Charles Becket, 1828, p. 186

(42) RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Vol. 1. 30. ed. Sao Paulo : Saraiva, 2002, p. 191

(43) CAVALCANTI, Jose Paulo. Direito civil: escritos diversos. Rio de Janeiro : Forense, 1983, p. 229

(44) CAVALCANTI, Jose Paulo. op. cit., p. 300

(45) BEVILAQUA, Clovis. op. cit., p. 359

(46) SANTOS, J. M. de Carvalho. op. cit., p. 329

(47) FABIAN, Christoph. O dever de informar no direito civil. Sao Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 114

(48) COELHO, A. Ferreira. Codigo Civil comparado, comentado e analisado. Rio de Janeiro : Jornal do Brasil, 1925, p. 379/380

(49) CAVALCANTI, Jose Paulo. op. cit., p. 299

(50) JUSTINIANO. Cuerpo del derecho civil romano. Tomo I. Digesto. Traducao de Idelfonso Garcia del Corral. Valladolid : Lexnova, 1988

(51) BEVILAQUA, Clovis. op. cit., p. 278.

(52) SAVIGNY, Friedrich Karl Von. op. cit., p. 214

(53) BEVILAQUA, Clovis. op. cit., p. 279

(54) ALVES, Jose Carlos Moreira. op. cit., p. 56

(55) LOPES, Teresa Ancona. O negocio juridico concluido em estado de perigo. In: Estudos em Homenagem ao Professor Silvio Rodrigues, Sao Paulo, Saraiva, 1989, p. 317

(56) JUSTINIANO. Cuerpo del derecho civil romano. Tomo I. Codigo. Libros 1 a 5. Traducao de Idelfonso Garcia del Corral. Valladolid : Lexnova, 1988, p. 508

(57) BECKER, Anelise. Teoria geral da lesao nos contratos. Sao Paulo : Saraiva, 2000, p. 134

(58) BECKER, Anelise. op. cit., pp. 165/167

(59) JUSTINIANO. Cuerpo del derecho civil romano. Tomo I. Codigo. Libros 1 a 5. op. cit., p. 509

(60) PEREIRA, Caio Mario da Silva. Lesao nos contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1959, 2a ed., p. 196

(61) DEMOGUE, Rene. op. cit., p. 634

(62) BEVILAQUA, Clovis. op. cit., p. 287

(63) MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. V. I. 23. ed. Sao Paulo, Saraiva, 2001, p. 222

(64) OLIVEIRA, Lauro Laertes de. Da acao pauliana. Sao Paulo : Saraiva, 1979, p. 83

(65) POTHIER, R-J. op. cit., pp. 61/62

(66) AZEVEDO, Antonio Junqueira de. op. cit., p. 66

(67) MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. v. IV. Rio de Janeiro : Editor Borsoi, 1970, p. 63

(68) AZEVEDO, Antonio Junqueira de. op. cit., p. 67

(69) MOZOS, Jose Luiz de los. La conversion del negocio juridico. Barcelona : Bosch, 1959, p. 91
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Author:da Mota, Mauricio Jorge Pereira
Publication:Quaestio Iuris
Date:Jun 1, 2012
Words:12358
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