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The essence of bona fides and its relation to the theory of error/A essencia da bona fides e sua relacao com a teoria do erro.

Sumario:

1. Questoes: Estado etico ou estado psicologico (erro).--Concepcao positiva ou negativa (ausencia de ma fe).--Dependencia ou independencia da escusabilidade do erro.--Origem da discussao.--Scheurl.--Bruns.

2. Controversia Bruns-Wachter.--Opiniao de Wachter: A boa fe e um fato do espirito,--a duvida do possuidor nao a exclui, desde que nao seja tal a excluir a crenca,--o erro sobre o qual se apoia e sinal de reconhecimento de que a vontade age com defeito (erro improprio de Savigny), e, portanto, sua escusabilidade nao importa: esta concerne somente ao titulo putativo.

3. Opiniao de Bruns: A boa fe romana e um fato exclusivamente etico,--por consequencia (Bruns),e necessaria uma conviccao absoluta,--e o erro inescusavel exclui a boa fe.

4. Opiniao de Pernice: A boa fe compreende tanto o elemento etico quanto o elemento intelectual; mas este ultimo prevalece absolutamente sobre o outro nos juristas romanos, excetuado somente Pomponio,--a duvida prejudica o possuidor, se produzida por circunstancias concretas e demonstraveis,--qual seja a relacao que intermedeia entre ela [boa fe] e o erro no pensamento dos jurisconsultos romanos, no estado atual das fontes, nao se consegue estabelecer; de qualquer modo, o error iuris exclui a usucapiao.

5. Minha opiniao.--Premissa fundamental: a bona fides e um fato etico nao alterado pelo direito, em qualquer relacao que seja assumida.--Consequencias: I. Pressuposto de um fato etico sempre e a acao (comportamento exterior) ou o pensamento (fato psicologico): pressuposto normal da boa fe quanto a usucapiao e somente um fato psicologico, o erro. Nao e concebivel nem uma oposicao dos dois momentos e nem jamais um predominio de um sobre o outro. II. A boa fe e medida por meio da consciencia popular e, para os romanos, significava ausencia de ma fe. III. A escusabilidade do erro nao importa para a boa fe: somente na ulterior expansao da bona fides em detrimento da iusta causa usucapionis se afirma a escusabilidade do erro, mas como requisito independente da usucapiao, nao conectado organicamente com a boa fe de modo a fazer desta uma categoria exclusivamente juridica ou civil.

6. Demonstracao da premissa fundamental e da primeira tese.--Denominacao (fides, bona fides) e expressoes (fideicommissum, fiducia, etc.) significando um conceito ou uma norma etica geral: ausencia de noticias a respeito de uma possivel alteracao juridica do conceito etico.--Explanacao essencial da bona fides na possessio bonae fidei em sentido proprio.--Expressoes romanas: credere, putare, etc.--Critica de Bruns acerca da oposicao do estado etico e do estado psicologico.--Critica de Pernice sobre o predominio do ultimo.

7. Demonstracao da segunda tese.--Critica de Bruns sobre o elevado grau da boa fe romana.--Critica de Pernice sobre o excessivo encargo imposto ao juiz ao valorar a ciencia e consciencia do possuidor.

8. Demonstracao da terceira tese.--Critica de Bruns a respeito da influencia da escusabilidade.--Critica de Wachter acerca da separacao entre o titulo putativo e a bona fides.--Argumentos para a correlacao historica e logica entre o exaurimento da iusta causa possidendi ou usucapionis e, por sua vez, o exsurgir da iusta causa erroris ao lado da bona fides.

1. Acerca da bona fides, independentemente do ambito e da funcao que esta tenha na usucapiao, revolvem-se as seguintes questoes, que correspondem mais intimamente a sua essencia e poderiam ser encaradas quase como questoes prejudiciais: Deve-se conceber a boa fe como um estado etico ou como um estado psicologico (um erro)? Deve-se concebe la positivamente, isto e, demandar uma conviccao positiva e absoluta, ou negativamente, isto e, como uma mera ausencia de ma fe? E qual e a relacao da boa fe com a doutrina do erro? Ou, em outros termos, o erro inescusavel destroi a boa fe ou, em verdade, nao possui nenhuma influencia sobre esta?

Nossos antigos juristas definiam abertamente a bona fides como uma falsa crenca, um erro: dir-se-ia agora que todos eles possuiam, portanto, um conceito psicologico daquela. Tal falsa crenca era para eles, em geral, a opinio dominii.

Mas se ve em nossos dias que a boa fe nao pressupoe sempre um erro. Discutem alguns textos se o erro esta presente na especie bona ou mala fides, em outros textos deve-se supor a bona fides, e, tanto em um como em outros, a categoria exclui ou parece excluir o erro, a falsa crenca do possuidor. Foi esta mais atenta consideracao das fontes e das categorias possiveis que levou a rechacar o velho modo de conceber a boa fe: e pareceu que nao se poderia oferecer explicacoes aqueles casos e exprimir realmente a essencia da boa fe, a nao ser considerando-a como um estado meramente etico. Foi primeiro Scheurl que enveredou por esta via. (2) Quem a combateu mais a fundo e exagerou a nova tendencia de modo a produzir na doutrina uma notavel confusao, extraindo do conceito etico da bona fides as consequencias mais serias sobre o grau da boa fe e sua relacao com o erro, foi Bruns.

2. Por volta de 1870, acendeu-se entre Bruns e Wachter uma ampla controversia, originada por um celebre processo. (3) O caso, em realidade, ainda que Bruns trouxesse argumentos para repetir a observacao de que "frequentemente um so caso pratico da azo a penetrar mais a fundo com o olhar em um conceito juridico que toda uma serie de especulacoes teoricas", nao me parece que seja tao interessante e caracteristico. Deixando de lado, contudo, o fato, refiramo-nos as doutrinas opostas de Wachter e Bruns acerca da existencia da bona fides e de sua relacao com o erro.

A respeito da nocao especifica da bona fides, Wachter aceitava a definicao de Schirmer e Windscheid, "crenca de nao causar lesao ao proprietario", modificando-lhe, mas nao tao substancialmente, a formula. Mas o que lhe importa fixar e que a bona fides do possuidor apoia-se sobre uma crenca, uma opiniao, um fato do espirito, em suma.

Em todas as varias aplicacoes da bona fides a um mesmo instituto, esta e sempre igual: assim, a possessio bonae vel malae fidei e sempre a mesma, seja relativa a usucapiao, a petitio hereditatis, a responsabilidade nos atos ilicitos (por exemplo, no furto). Diverso, por sua vez, pode ser o significado da bona fides nos diferentes institutos. Nao se exige uma conviccao absoluta do proprio direito no bonae fidei possessor (possuidor de boa fe); e uma duvida qualquer, que nao chegue a excluir aquela crenca, nao significa mala fides.

Mas qual e a influencia que sobre a boa fe assim concebida pode ter o erro? Wachter inicia resumindo a teoria geral do erro, declarando-se, excecao feita aos termos, seguidor de Savigny. Distinguem-se duas especies de erro: o erro que e motivo determinante de um ato (Bestimmungsgrund) e o erro que e propriamente sinal de reconhecimento, isto e, motivo pelo qual se reconhece que a vontade atua eivada de defeito (Erkentnissgrund). A primeira categoria corresponde ao erro proprio de Savigny, a segunda ao erro improprio. Na primeira serie de casos, ou seja, quando o erro e motivo determinante, este nao exclui os efeitos que regularmente deveriam derivar do ato, a nao ser por expressa disposicao de lei: e uma protecao que a lei confere em algumas poucas relacoes ao errante. Mas o erro deve ser, de qualquer modo, um erro escusavel: fato este que nao e, ordinariamente, proprio do erro de direito. Na segunda serie de casos, por outro lado, o ato e nulo per se, nao produzindo efeitos, porque a vontade, requisito essencial, falta: o erro e somente indicio de que, contrariamente as aparencias, nao se quer efetivamente. Dai se extrai que [neste ultimo caso] a escusabilidade ou inescusabilidade do erro nao importa: o ato sempre e nulo.

Ora, o erro que constitui o substrato da boa fe pertence a esta segunda categoria. Ele e indicio de que nao se quer cometer uma ilicita apropriacao da coisa alheia: ele demonstra que, no animo do sujeito, nao ha mala fides, mas bona fides. A sua escusabilidade ou inescusabilidade nao muda em nada a existencia do fato. Se a lei, pois, a mera existencia deste fato relaciona algum efeito juridico, deve-se somente observar se o fato existe ou nao. Mas pode o legislador, para que o fato da bona fides produza o efeito, exigir tambem que o erro seja escusavel; mas nao modifica o fato, nem pode modifica-lo, somente o declara insuficiente: ha bona fides, ainda que sua eficacia seja condicionada a escusabilidade do erro.

Mas o direito romano, segundo Wachter, nao dispos assim sobre a bona fides do possuidor, feita abstracao da boa fe que integra o titulo (o assim chamado titulo putativo). Existem textos clarissimos que nao so admitem a bona fides do possuidor no caso de erro inescusavel, mas tambem admitem a sua eficacia: excluem o furto, excluem a responsabilidade inerente ao possuidor de ma fe (cf. [section] 5 I. De us. 2, 6; L. 36 D. De a. r. d. 41, 1; L. 25 [section]6 D. De h. p. 5, 3). Dado isto, e forca inferir que a escusabilidade ou inescusabilidade do erro que constitui a bona fides nao impede a usucapiao.

E verdade que alguns textos generalissimos dizem abertamente que o erro de direito nao aproveita a usucapiao (L. 31 pr. D. De us. 41, 3; L. 32 [section] 1 ibid.; L. 4 D. De i. et f. ign. 22, 6). Mas tal principio, Wachter diz, refere-se exclusivamente ao titulo putativo no qual, quando se admitiu, desejou-se que ao menos o erro fosse um erro de fato escusavel (cf. L.

11 D. Pro empt. 41, 4; L. 5 [section] 1 D. Pro suo 41, 10 ; L. 44 [section] 4 D. De us. et usuc. 41, 3 e textos

cit.). Quanto as leis em que se declara genericamente que a ignorancia ou o erro de direito sao considerados na remocao de um dano, de uma perda, mas nao favorecem quando se trata de obter um ganho (L. 7; L. 8 D. De i. et f. ign. 22, 6), em primeiro lugar, elas correspondem ao erro no motivo determinante (o erro proprio), depois, como Savigny demonstrou (System III p. 344 trad. it. Scialoja pag. 444), o criterio enunciado por aquelas leis deve ser rechacado, porque falso em sua generalidade como tantos principios gerais expressos pelos romanos e como na mesma materia o principio errantis nulla voluntas est ("aquele que erra nao tem vontade").

3. De tais ideias diverge absolutamente Bruns. Ele inicia colocando uma antitese em geral entre dois conceitos da boa fe. A boa fe se pode conceber ou sob um ponto de vista psicologico, e, em tal caso, diz-se que ela e uma conviccao, uma opiniao, uma crenca em algo, sendo vista, enfim, como um fato do espirito; ou sob um ponto de vista etico, indicando a honestidade, a retidao, o comportar-se escrupulosamente de uma pessoa de bem: nao se trata de crer ou de nao crer, mas de consciencia pura, de honradez, de moralidade.

Ora, permite-se ao legislador ou, para dize-lo com Bruns, e legislativamente possivel aceitar a respeito da boa fe um ou outro ponto de vista. A lei pode estabelecer que aquele que receba um objeto sem a consciencia de andar contra o direito, na crenca de que nao subsista, pois, alguma ofensa ao direito, possa usucapir. Mas tambem pode declarar que seja admitido a usucapir somente aquele que tenha uma conviccao honesta, que tenha razoes suficientes para presumir que a aquisicao esta em conformidade com o direito. No primeiro caso, teriamos, segundo Bruns, um ponto de vista psicologico, no segundo caso um ponto de vista etico. No primeiro, basta, portanto, o mero fato psicologico de crer ou nao crer, nem se devendo levar em conta a escusabilidade do erro. No segundo, deve-se determinar, com o criterio de principios etico-juridicos (4), ate onde chegava o dever de refletir sobre todas as circunstancias, e, por isso, sobre que condicoes a crenca e o erro devem ser vistos como escusaveis. Ve-se que o ponto de vista etico deveria implicar uma concepcao absolutamente positiva da bona fides. Ora, Bruns acrescenta, a legislacao romana seguiu, no conceito da bona fides, o principio etico. Isso ja e manifesto nas proprias expressoes: fides, bona fides indicam conceitos extremamente morais: em sentido etico empregam a palavra Cicero e todos os antigos, e foi somente por causa do cristianismo e do direito canonico que a palavra fides assumiu o significado de crenca. Nao e "Glaube" o significado fundamental dela, mas "Treue", e e mister, portanto, esquivar-se da expressao "gute Glaube" (5), que confunde os conceitos.

Bruns procede logo a demonstrar, de um ponto de vista mais intrinseco e juridico, sua assercao. E em um primeiro momento com uma inducao geral. Contrariamente a Wachter, ele reputa a bona fides identica em todas as relacoes juridicas: assim, a bona fides contratual e identica a bona fides na usucapiao. Ora, em todas as relacoes contratuais, ela e o contraponto natural do dolus e denota, portanto, um conceito etico.

Em seguida, traz uma serie de textos concernentes a usucapiao (L. 7 [section] 6; L. 8 D. Pro empt. 41,4 ; L. 1 C. Si vend. pign. 8, 29(30); L. 3 ; 4 ibid.; Fr. Vat. 1 ; L. 5 [section] 2, 5 D. De a. et c. tut. 26, 8) nos quais, em seu ponto de vista, a boa fe nao pode significar crenca, porque o comprador adquire efetivamente do proprietario ou de pessoa autorizada, mandatario, credor pignoraticio, tutor. Outros textos, pelo contrario, demonstram-nos que se esta de boa fe, embora se saiba que nao se adquire do proprietario (L. 28 D. De nox, act. 9, 4; L. 5 pr. D. Pro der. 41, 7). Um valor especial Bruns atribui depois a algumas palavras da L. 7 [section] 2 D. Pro empt. 41, 4: "ou sabe (o escravo que nao lhe foi concedido o peculio) ou deve sabelo" (6), ao exame dos quais dedica um inteiro paragrafo.

Ora, dado que a boa fe no direito romano e concebida sob um ponto de vista etico, seguese, segundo Bruns, que o erro inescusavel destroi a bona fides e, portanto, impede a usucapiao. Por outro lado, a tendencia do direito romano nao e de facilitar a usucapiao, mas de restringi-la; fato este que se deve ter presente na pesquisa e no juizo acerca de seus principios. Ja Gaio (II, 49) dissera que, em relacao as coisas moveis, "nao facilmente cabe a usucapiao ao possuidor de boa fe" (7), e ainda Justiniano lamenta contra a usucapiao que "[se alguem possuia de boa fe, por dois anos, bens alheios, mas italicos,] eram excluidos os miseros proprietarios dos bens e nao se lhes reservava nenhum auxilio" (8) (L. un. Cod. De usuc. transf. 7, 31) e reputa urgente que as "inhumanae angustiae", a "compendiosa iactura", os "iura nocentia" da usucapiao sejam ainda mais limitados: tambem nas Novelas ele adicionou novas limitacoes.

Para combater as inducoes contrarias que Wachter retirara da teoria do erro, Bruns afirma desde o comeco de seu escrito que a distincao de Wachter nao esta de acordo com aquela de Savigny entre erro proprio e improprio, que ela nao constitui qualquer antitese brusca; e isso lhe basta.

4. Quase intermediaria entre as duas, embora mais proxima em substancia a doutrina de Wachter, e a opiniao de Pernice. (9) Como Wachter, ele se declara contrario a equiparacao da bona fides nas relacoes reais e nas relacoes obrigacionais; haveria, ao contrario, uma antitese entre as duas especies de boa fe. E, sobre a bona fides nas relacoes reais, principia observando que as fontes nao nos devolvem qualquer imagem clara naqueles pontos que sao precisamente objeto de nosso exame. De qualquer modo, e falso que fides jamais signifique crenca (Glaube); assaz duvidosa e a equiparacao de fides e bona fides. Vindo, porem, a indagar se a bona fides constitui uma mera conviccao, ou se tambem acolhe em si um elemento moral, Pernice distingue nela efetivamente dois elementos, a ciencia e a moralidade, o elemento intelectual e o elemento moral. Reconhece ainda que nao e a ciencia a impedir os efeitos juridicos, mas sim a imoralidade insita nela. Aduz em prova disto aqueles textos, nos quais a ciencia de vicios no ato de aquisicao nao e obstaculo a usucapiao: isso ocorre, assevera, porque, apesar daquela ciencia, nao ha imoralidade na apreensao e na detencao da coisa. Sao o Fr. Vat 1 e a L. 28 D. De nox. act. 9, 4. Outra prova deste fato retira do L. 8 D. Pro empt. 41, 1, no qual, ainda que se adquira do proprietario, duvida-se da boa fe por causa do objetivo ilicito pelo qual o negocio foi concluido, da L. 13 [section] 2 D. De usurp. 41,3 e da L. 2 [section] 8 D. Pro empt. 41, 4.

Contudo, dado que a bona fides e constituida por dois elementos, ele julga natural que se queira investigar qual seja o elemento originario. E, em oposicao a Bechmann, sustenta que, nos juristas mais antigos, esse elemento moral nao desponta como um elemento essencial: que, frente ao estado real das coisas, o elemento subjetivo permanece na sombra, e onde aqueles [juristas] o vislumbraram, tal momento subjetivo nao exprime a intencionalidade, mas a crenca, ou seja, nao expressa algo etico, mas algo de intelectual. Somente em Pomponio encontramos pela primeira vez destacado fora de medida o elemento subjetivo. Este predominio do elemento intelectual, esta mirada exclusiva a consciencia nos juristas romanos deduz-se, segundo Pernice, do conceito de bona fide servire, que nao manifesta certamente uma ideia de moralidade, das numerosas vezes que a bona fides e definida como ignorancia ou erro ou que a erronea suposicao e empregada de modo a significar a boa fe, da circunstancia, por fim, de que nenhum dos antigos juristas se expressa de modo a fazer ressaltar a imoralidade como elemento essencial.

Sobre a questao se para a boa fe se demanda a conviccao positiva do proprio direito ou se basta a mera ausencia de uma persuasao contraria, isto e, do ponto de vista pratico, se uma duvida qualquer sobre o proprio direito constitui ma fe, Pernice decide que a duvida certamente causa prejuizo a boa fe, e assim e obstaculo a usucapiao, mas nao aquela duvida que seja fundada sobre a reflexao ou cautela do possuidor, mas sim tal duvida produzida em circunstancias concretas e demonstraveis. Que a duvida nao seja assaz indiferente retira-se da L. 8 [section] 1 D. Pro empt. 41, 4, da L. 4 pr. e da L. 14 ibid., da L. 26 D. De poss. 41,2 e da L. 17 C. De rei vind. 3, 32. Que deva ser fundada em circunstancias concretas e demonstraveis pode-se induzir da L. 30 C. De r. v. 8, 44, mas se induz sobretudo da ordem da prova; ja que a boa fe se presume, o adversario, para exclui-la, deve de fato produzir uma circunstancia concreta.

Como se ve, em substancia sobre este ponto que e reduzida a opiniao de Wachter e de Windscheid a uma forma mais determinada.

Acerca da relacao do erro com a bona fides, Pernice rejeita acima de tudo como nao romana a doutrina do erro escusavel ou inescusavel: os romanos somente distinguem entre erro de fato e erro de direito e nao remetem, em seu ponto de vista, este conceito a um principio superior. Ora, o error iuris certamente impede a usucapiao; mas que relacao possua com a bona fides no pensamento dos jurisconsultos romanos nao se chega a compreender, no estado atual de nossas fontes. Sobre este ponto, pois, nao se alcanca mais que um resultado absolutamente negativo.

5. Quanto a mim, aquilo que, em todos os aspectos, parece-me guia seguro para penetrar a essencia da bona fides, para compreender os textos e dissipar as nevoas em razao das quais se chega a desesperar de alcancar a meta--e a este ponto se chega por um escritor como Pernice -, e o pensamento de que a boa fe e um conceito etico, assumido pelo direito, mas precisamente um conceito nao alterado em nada pelo direito que o assume, nao forjado pela lei a seu arbitrio. E, como eu diria, uma boa fe naturalis, nao civilis, aquela a que a lei se refere.

Isto posto, minha opiniao sobre as tres questoes propostas e a seguinte:

I. A boa fe e um conceito etico, geral e igual em todas as relacoes. Seu pressuposto normal na possessio bonae fidei e, portanto, na usucapiao, e o erro, isto e, um fato psicologico; raramente a acao ou o comportamento exterior do sujeito. Quando, de qualquer modo, concorrem ao mesmo tempo o momento etico e o momento psicologico, nao e concebivel um predominio de um sobre o outro, como nao e concebivel um predominio

entre causa e efeito.

II. A boa fe, inclusive quanto ao grau, e medida pelo senso ou moral da sociedade, que entende por boa fe a mera ausencia de dolo ou ma fe, e e deixada [a constatacao de sua existencia], nos casos individuais, a apreciacao do juiz, participe e interprete deste mutavel e indefinivel sentimento. O ambito maior concedido a boa fe pelo direito podera aumentar sua importancia e tornar mais delicada a sua admissao, mas nao significa exaltacao do seu grau.

III. A escusabilidade do erro, quando o erro constitui o substrato da boa fe, nao pode importar nem importa para o direito romano e para a boa fe em si e por si considerada. Somente por causas especiais e por uma especial evolucao tal escusabilidade vem a constituir um requisito da usucapiao em alguns casos; mas sua relacao com a boa fe e meramente extrinseca, nao organica, nem se criou em relacao a posse ad usucapionem uma boa fe civil.

6. Se queremos prescindir, por um momento, da assuncao da bona fides no direito como elemento de uma serie de relacoes juridicas, e certo que ela permanece, porem, como um conceito claramente etico e social e existente, vale dizer, tambem fora do direito. Estamos, pois, em um daqueles campos que, de modo particular, o direito e a moral, estas duas supremas normas sociais, possuem em comum, e em um daqueles campos em que a moral sobressai, porque o dominava sozinha um tempo e continua sempre a domina-lo todo, enquanto que o direito o conquistou apenas em parte. (10) O proprio nome ja e indicativo disto, caso fosse necessario um semelhante indicativo. A fides era, para o romano, aquilo que, para nos, sao a honra e a virtude--honor e virtus tem valor bastante diferente, mais extrinseco e material -, e significava a mais austera observancia do proprio dever nas relacoes com os proprios semelhantes: e a bona fides nao e nada alem da fides romana com a adicao de um dos usuais epitetos que nao acrescentam especificamente nada ao conceito. Nao sei como e por que Pernice nega-se a reconhecer a identidade conceitual apresentada por Bruns entre fides e bona fides; e tampouco me parece que se possa negar, embora Pernice queira faze-lo, que a fides de per se nao significa jamais crenca, entendida na linguagem verdadeiramente romana. Verdade e mentira sao os pensamentos fundamentais que se referem a fe e a perfidia, mas nao credulidade e incredulidade. "A boa fe ... e verdade e constancia nos acordos e promessas". (11) Se este claro e constante significado da boa fe pode, de tal modo, ser perdido de vista raciocinando sobre a propria palavra, isto me persuade de que Bruns realmente tinha razao ao afirmar que a traducao alema "gute Glaube" confunde as ideias. Nisto nos [os italianos] estamos em uma condicao bem mais favoravel: nossa palavra fede [fe, crenca], e bem verdade, nao conservou grande parte do sentido pleno da romana fides: prestar fede [acreditar] nao e, certamente, o romano fidem praestare: a crenca e tambem a credulidade assumiram, em muitas frases e modos de dizer, o posto da verdade e da honra e quase inverteram a relacao que se pensa. Entretanto, aquele sentido antigo nao se extraviou de todo (12), e, especialmente nas palavras afins perfidia [perfidia], fedele [fiel], infedele [infiel], perdura, pode-se dizer, inalterado. A nossa expressao buona fede [boa fe], tanto na tradicao dos juristas quanto na linguagem popular, conserva, pois, quase a mesma forca da bona fides dos jurisconsultos romanos. Ora, tal conceito etico nao parece haver sofrido qualquer transformacao ao ser assumido pelo direito. Nem se fala jamais de uma bona fides civilis ou de uma antitese entre bona fides naturalis e civilis, nem se adiciona jamais, nas varias relacoes juridicas em que a bona fides entra em campo, qualquer requisito que altere o seu conceito etico e popular. E se em todas as relacoes, nas quais o direito assume tal elemento moral, nada se lhe foi acrescentado, nem lhe foi dado nenhuma forma diferente da sua, e forca inferir disso que, assim como e unico o conceito moral, tambem unico venha a ser o conceito juridico, que nao e distinto daquele.

Contudo, havendo ja fixado que a bona fides e um conceito etico e social que o direito, sem duvida, assume, conservando-lhe a essencia inalterada e, assim, igual em todas as relacoes, e certo que nas diversas relacoes juridicas o honesto comportamento significado pela bona fides deve-se referir a um objeto determinado e diferente. O dever abstrato e geral de nao extrair vantagem do dano causado a outrem deve em cada relacao desenvolver-se em algum dever concreto e particular. Ora, que importa a bona fides na usucapiao? Esta se refere a tomada da posse da coisa e importa que, em relacao a esta tomada da posse, o usucapiente se haja comportado como uma pessoa de bem. (13)

Ora, tambem em relacao a tomada da posse, tal honesto comportamento se pode explicar de varios modos e nem sempre facilmente determinaveis. Mas na bonae fidei possessio em sentido proprio, isto e, na unica figura de usucapiao que sobrevive no direito justinianeu, a usucapiao em regra tem por pressuposto que se ignore um determinado momento de fato, por meio do qual a aquisicao da posse vem lesar substancialmente a outrem: este momento, ate o qual a iusta causa permanece inalterada, corresponde exclusivamente a propriedade ou ao direito de dispor da pessoa que a abandona ou abandona absolutamente a posse. Dado que, de fato, com a posse se lesa efetivamente o direito de um proprietario, e que nao se pode reputar que este haja consentido com a lesao, para se estar de boa fe convem ignorar absolutamente esta circunstancia, acreditar, antes de tudo, no contrario: ignorar que o alienante nao e proprietario e, ao reves, reputa-lo como tal; considera-lo mandatario e mandatario legitimo do proprietario; ignorar que nao era proprietario aquele que abandonou a coisa, ou, em um ulterior alargamento da esfera da bona fides em detrimento da iusta causa, ignorar que o proprietario que aparentemente deu seu consentimento nao e pessoa capaz ou nao e capaz de agir sozinho. Pode-se dizer que, em tais hipoteses, nosso dever moral e de ignorar o verdadeiro e, assim, supor o falso. Ausencia de uma justa representacao das coisas, substituicao por uma erronea representacao, eis a condicao do sujeito, se ele esta de boa fe.

Mas tal condicao e um estado psicologico do sujeito. A boa fe, conceito etico, e, desde que o direito o assume, tambem juridico, implica, em regra, quanto a usucapiao, antes um estado psicologico, um erro do sujeito, que uma determinada conduta pratica sua. Dizer que a bona fides e um comportamento proprio de pessoas de bem e defini-la genericamente; querendo declarar-lhe, e, podendo faze-lo, o conteudo especifico, nao se pode prescindir, quanto a usucapiao, do momento psicologico. E por que tal e, de ordinario, o substrato da bona fides, os romanos usam infinitas vezes, nas especies individuais, expressoes como: credere, putare, existimare, scire, scientia ou conscientia, ignorare, nescire.

Dado isto, estabelecer, como faz Bruns, uma verdadeira oposicao entre duas concepcoes ou duas formas da boa fe, uma etica e a outra psicologica, entre as quais seria dada tambem faculdade ao legislador de escolher, parece-me propriamente um pensamento turvo e infeliz. Bruns compreende sua boa fe etica como uma boa fe mais rigida, mais elevada, e a psicologica como uma boa fe mais relaxada. Mas nao sao ambos conceitos eticos? E o que e isto senao a oposicao entre dois estados ou graus de um conceito etico, um mais rigoroso, o outro mais brando? Sera que o substrato psicologico desaparece no pretendido ponto de vista etico, que nao e nada alem do mais alto, do mais rigido ponto de vista etico? Pelo contrario: tambem neste se devera admitir uma crenca, um erro na mente do sujeito: naturalmente, a crenca e antes mais segura, o erro mais firme; teremos um mais elevado grau de conviccao, porque precisamente corresponde a um grau etico mais elevado. Pode-se fazer, ao menos em abstrato, a distincao de grau que deseja Bruns; mas os termos usados por ele para significa-la sao absolutamente infelizes e perigosos no raciocinio. Ambos os graus sao eticos: ambos sao determinados, em regra, por um estado psicologico conforme ao mesmo grau.

E inclusive sobre a base deste equivoco de termos que Bruns raciocina a fim de demonstrar que os romanos conheceram e acolheram a sua boa fe etica. A fides e um conceito etico: a bona fides e oposta ao dolus, tambem este conceito etico. Ja que nao se nega que a boa fe seja, de qualquer modo, um conceito etico, tais argumentos caem por si mesmos: para evidenciar com a mesma medida romana--se tambem houver necessidade de recorrer aos romanos--que na usucapiao o conceito etico tem base psicologica, basta recordar que nas especies individualmente consideradas o estar ou nao estar de boa fe quanto a usucapiao exprime-se quase constantemente por meio de [expressoes como] ignorar ou saber, acreditar ou duvidar.

Mas realmente Bruns tambem aduz em sustento de sua tese especies individuais, nas quais, em sua visao, a boa fe nao pode significar crenca, porque o comprador realmente adquire do proprietario ou de pessoa autorizada e, nao obstante isso, esta de ma fe. Sao a L. 7 [section] 6 D. Pro empt. 41, 4, a L. 1 Cod. Si vend. pign. 8, 29 (30) ; L. 3, 4 ibid.; Fr. Vat. 1 ; L. 5 [section] 2, 5 D. De auct. et cons. tut. 26,8.

Ora, no primeiro texto Juliano apresenta o caso de um mandatario que vende por trinta aquilo que teria podido vender por cem, precisamente para causar desprazer e dano ao mandante: "in hoc solum ut te damno adficeret" ("com o unico objetivo de causar-te dano"); e, pois, acrescenta, se o comprador ignora o fato, ele sem duvida usucapira: "ignorante do fato o comprador, nao cabe duvidar de que o comprador usucapira com o transcurso do tempo; porque quando sabidamente se vendeu um fundo alheio a quem o ignora, tampouco se interrompe a posse longa". (14) O contrario ocorre se ha colusao entre o comprador e o mandatario para comprar por baixo preco. "Mas se ha colusao entre o comprador e o procurador, e aquele corrompeu a este com um premio, para comprar o bem por menos, nao sera tido como comprador de boa fe nem usucapira pelo decurso do tempo; e se contra o proprietario que reclama o bem houver comecado a utilizar a excecao de haver sido vendida a coisa por sua vontade, o proprietario tera a replica util de dolo". (15)

As leis do Codex tratam de um credor pignoraticio que vendeu o fundo penhorado com "dolo malo" (L. 1) ou "contra bonam fidem" (L. 4), ou vendeu por somente vinte aureos escravos que valiam bem mais, com o objetivo de favorecer de modo ilicito o comprador "per gratiam" (L. 3), e se diz que o devedor pode repetir os danos causados pelo credor pignoraticio, e nos casos em que este nao seja solvente, reclamar a coisa ao comprador, restituindo, porem, o preco (L. 3: mandara que os compradores restituam os escravos havendo recibido o preco). (16) Nao so nao se fala da usucapiao, mas tampouco se discute a respeito da boa fe do comprador, salvo na L. 4, em que se acrescenta que tambem este e responsavel pelos danos, se houver participado da fraude: "se puderes provar que o comprador participou da fraude com o credor".(17)

O Fr. Vat. 1 e um celebre fragmento, que nos oferece a questao ventilada entre os antigos jurisconsultos sobre a compra de res mancipi da mulher, concluida conscientemente sem a auctoritas do tutor ou com a auctoritas de um falso tutor. Os veteres nao a julgavam uma compra de boa fe; e assim sustentavam tambem Sabino e Cassio; Labeao declarou que o comprador possuia pro possessore; Proculo e Celso admitiram a posse pro emptore, mas nao da coisa, mas sim da possessio que a mulher podia alienar sem a auctoritas do tutor: o efeito pratico era de permitir ao comprador a aquisicao dos frutos. Por fim, Juliano, com base em uma constitutio Rutiliana, reconhecia a usucapiao, se o comprador tivesse pagado o preco, mas com o senao de que a mulher sempre podia interromper a usucapiao oferecendo a restituicao do preco.

Finalmente, na L. 5 [section] 2; 5 De auct. et cons. tut., diz-se simplesmente que o tutor, comprando coisa do pupilo por meio de um co-tutor ou do credor pignoraticio, deve comprar de boa fe.

Mas em todas estas hipoteses tampouco nos afastamos do pressuposto normal da usucapiao. O comprador nao cre que o mandatario tenha mandato de trair seu mandatario e deixar-se corromper, que o ius distrahendi do credor pignoraticio se estenda ate ao ponto de vender "dolo malo", de vender antes do prazo ou favorecer ilicitamente alguem, nao cre que a mulher (no direito antigo) ou o pupilo possam alienar sem a auctoritas do tutor ou que um tutor falso possa prestar indiferentemente o mesmo servico. Ele ve e sabe que tais pessoas nao dispoem da coisa em conformidade com aquele modo atraves do qual a lei civil e as leis sociais, dominantes tambem estas largamente em similares relacoes, estabelecem um poder para aquelas pessoas; e esta sua ciencia precisamente o constitui em ma fe. Assim expressam-se as fontes, ressaltando tambem ou deixando supor naturalmente que, em caso de ignorancia, o comprador esta de boa fe.

Sem duvida, em alguma destas hipoteses--e e possivelmente isto que desviou a Bruns -, pressuposto da bona fides, alem do estado psicologico, pode ser tambem um certo comportamento exterior, uma certa ausencia de imoralidade nos atos. O comprador nao deve buscar corromper o mandatario, para haver a coisa a preco mais baixo; nao deve angariar dolosamente o favor do credor pignoraticio a fim de induzi-lo a lhe dar quase em liberalidade o objeto penhorado, em cuja alienacao o credor faz ele mesmo, em substancia, as vezes de procurador; o tutor nao deve por-se de acordo com seu co-tutor ou com o credor pignoraticio contra o pupilo. Por fim, quando o afrouxamento da tutela da mulher tambem tornou possivel que, em seguida ao pagamento do preco, a usucapiao tambem corresse em relacao a coisa comprada conscientemente da mulher sine tutoris auctoritate, o comprador nao devera nunca, durante o periodo da usucapiao, agir de modo a subtrair-se a eventual restituicao do preco por parte da mulher; neste caso, a boa fe consistira antes em um comportamento exterior, que se devera conservar por todo o decurso da usucapiao. Mas tambem de que vale tudo isso? Nao se nega que o pressuposto da bona fides possa ser tambem um determinado comportamento em atos; ou melhor, foi neste sentido que no direito classico o in bonis podia constituir uma possessio bonae fidei. Isto somente quer afirmar que a bona fides nao pode prescindir de um pressuposto qualquer, em ato ou em pensamentos: e que tambem o pressuposto normal, aquele que sobressai e, portanto, mais se recorda, aquele pelo qual a possessio bonae fidei se restringiu, ja no direito classico, a significar mais propriamente a aquisicao non a domino, e um anormal estado psicologico, um erro.

Tambem outros textos apresenta Bruns, nos quais, pelo contrario, sabe-se que se adquire de quem nao e proprietario e, contudo, se esta de boa fe. Sao a L. 28 D. De nox. act. 9,4 e a L. 5 pr. D. Pro der. 40,7. Mas tambem estes dois celebres fragmentos nao expressam senao hipoteses em que o pressuposto da bona fides nao e o erro, mas o comportamento exterior leal do possuidor. Aproximamo-nos da hipotese do Fr. Vat. 1; com efeito, tambem nos fragmentos em questao tal comportamento devera ser conservado por todo o decurso da usucapiao; se o verdadeiro proprietario oferecer a litis aestimatio ao que recebeu conscientemente a noxae deditio de quem era somente possuidor de boa fe, se o marido doador oferecer a restituicao do preco aquele que comprou da mulher donataria, o comprador nao pode furtar-se a receber e a usucapiao cessa. Isto nao e expresso verdadeiramente pela hipotese da L. 5 D. Pro der., mas parece-me certo que se deva subentender.

Mudando-se as partes, o mesmo raciocinio se pode repetir contra o predominio do elemento psicologico sobre o etico admitido por Pernice. Entre os dois momentos podera haver uma relacao de equilibrio, nunca de predominio, e, em todo caso, ao crescer um o outro tambem sera exaltado. Nao sei, pois, como o proprio Pernice concilia, em seu pensamento, tal afirmada prevalencia do elemento psicologico com a sua outra justissima assercao de que nao e a consciencia que impede os efeitos juridicos, mas sim a imoralidade insita nesta.

E, em concreto, de quais argumentos faz uso Pernice para demonstrar que os antigos jurisconsultos conferiam um maior peso ao elemento psicologico? Frente ao estado real das coisas, ele observa, o elemento subjetivo permanece na sombra. Pernice refere-se aqueles casos em que, nao obstante parecer que se esta diante de um vicio, a usucapiao corre, porque tal crenca e falsa: falsa existimatio non nocet; plus est in re etc. Mas que quer dizer isto? Ali onde nao ha uma lesao real, nao se ve nem a etica nem a psicologia: se nao se considera a ma fe de pura imaginacao e por que a bona fides deve substituir elementos ausentes na iusta causa(18). Pomponio, ao se ligar ainda a falsa existimatio (falsa opiniao) de vicios inexistentes, (10) nao e que deseje primeiro exaltar o elemento subjetivo ou etico sobre o elemento psicologico; sera que o elemento psicologico nao e subjetivo tambem ele? Pomponio concede a um e a outro, a boa fe, enfim, uma esfera mais larga, ampliando-lhe o ambito: o que corresponde ao esgotamento da iusta causa a que se inclinava o mesmo jurisconsulto.

Mas a bona fides e definida ou explicada infinitas vezes como ignorancia ou erro! Seria outro, em geral, o pressuposto da bona fides? E qual e a maravilha que se indica pelo estado, pelo momento especifico que ela pressupoe? Mas o erro do sujeito engendra um estado etico no mesmo. E tambem la onde a etica parece estar de fora, onde a boa fe parece um conceito estranho a nos modernos, isto e, no bona fide servire, devemo-nos reportar as condicoes peculiares da sociedade romana. Falsos escravos, pessoas livres que se deixam vender dolosamente em colusao com o vendedor, nao foram espetaculo raro, se se tivesse que remediar semelhantes torpezas com graves medidas legislativas.

A imoralidade nunca foi destacada como o elemento essencial! Mas o que mais significa bona fides? O que mais significa dolus, sua autentica antitese? A imoralidade e insita ao conceito generico da bona fides, cujo conteudo especifico na usucapiao normalmente e o erro; e onde ha mais firme crenca, erro menos evitavel, la tambem esta maior moralidade e maior honestidade.

7. E vamos a segunda questao: qual e o grau da boa fe? Deve-se concebe-la positivamente ou negativamente como mera ausencia de ma fe? Eu tambem me reporto sobre este ponto ao pensamento fundamental: a boa fe e um momento oferecido pela etica social e nao alterado pelo direito que o assume. Ela e, portanto, a boa fe normal, humana, mensurada pela pratica diaria da vida, pelo senso moral da sociedade e remetida de tempos em tempos a apreciacao do juiz, participe e interprete deste senso. Ora, na sociedade romana, como na nossa, ela nao significa senao a mera ausencia de dolo ou ma fe; assim, a falsa crenca, que e o seu substrato, deve ser uma crenca media e tal que, em geral, possa bastar a mera ignorancia. E esta a opiniao mais branda e sustentada pela maioria; ainda que, por nao se ter sempre diante de si o pensamento fundamental, e entendida com alguma incerteza, a qual tentarei dissipar.

A opiniao mais radical e representada principalmente por Bruns. Toda sua batalha sobre a boa fe etica e a boa fe psicologica, todo o esforco para demonstrar que o conceito romano e a boa fe etica, tende precisamente a estabelecer que os romanos exigem o mais alto grau da boa fe, a conviccao mais absoluta. Mas ja que, como se ve, a antitese posta por Bruns encerra um equivoco essencial de termos, dado que a boa fe e um conceito etico--e nao pode ser outra coisa -, nao se segue disso que seja um conceito etico rigoroso e medido por um criterio superior ao normal. Por isso, so me ocuparei de alguns argumentos, que sao preferencialmente argumentos a favor de nossa tese. (19)

Bruns deseja valer-se, para reforcar sua afirmacao, tambem da bona fides contratual e traz uma serie de textos a demonstrar que a bona fides e o contraponto natural do dolus. Ora, nao sei que coisa impedia Wachter e agora impede Pernice de admitir a identidade geral da bona fides em todas as relacoes. Possivelmente Wachter estava muito preocupado com as diferencas especificas que derivavam das diversas aplicacoes do conceito e nao teve frieza suficiente para refletir que esta natureza nao somente deveria ser admitida, mas devia naturalmente lograr exito contra a tese de Bruns. Nao se nega que a boa fe seja um conceito etico: trata-se de provar que e um conceito etico rigorosissimo: ora, precisamente por que a bona fides e sempre posta em antitese ao dolus que todos os textos citados por Bruns provam exatamente o contrario. Alguns, pois, sao vivamente caracteristicos: porque se se fala de negligentia ou culpa, o contraponto sera a diligentia, mas jamais a bona fides; melhor dizendo, e isso vale como contraprova, declara-se mais vezes que se deve mais por meio da bona fides ou que nao se deve nada por meio dessa. (20) E se em um celebre fragmento de Celso(21) fala-se de fides ("pois com fides [boa fe] nao pora naquelas coisas menor diligencia que em suas proprias coisas") em contraposicao a um caso de culpa lata a assim chamada culpa em concreto--assim o e precisamente porque naquele texto se observa e se declara o principio assaz verdadeiro "latiorem culpam dolum esse" ("O dolo e uma culpa em sentido mais amplo").

Apenas dois textos parecem verdadeiramente dar um pouco de base a tese aqui sustentada. Sao eles: a L. 8 D. Pro empt. 41, 4 de Juliano e a L. 32 [section] 1 D. De us. 41, 3 de Pomponio.

No primeiro, Juliano apresenta o caso de alguem que compra escravos de outra pessoa, sabendo que o vendedor dissipara em seguida o dinheiro: "sabendo o vendedor que o dinheiro seria imediatamente dissipado".(22,23) E um comprador de boa fe? Apesar daquela circunstancia, a ele nao desconhecida, sustentava-se comumente que sim, e e essa, diz Juliano, a opiniao mais justa. "De que modo, pois, pode-se considerar de ma fe aquele que comprou do proprietario?" Mas acrescenta em seguida: "a nao ser que nao venha a usucapir quem comprou os escravos de um luxurioso, que haveria de dar imediatamente o dinheiro a uma prostituta".(24)

Certamente aqui a discussao e toda sobre o valor etico do ato; mas precisamente por isto esta discussao nao tem a ver com o grau da boa fe e da crenca que lhe serve de substrato, mas sim com o ambito da propria boa fe. Nao se trata de estabelecer ate que limite corra o dever de investigar e de saber; o ponto em questao e se aquilo que se sabe exclui a boa fe. E se supoe que o comprador saiba muito bem que o outro, de quem adquire, dissipara subitamente o dinheiro ou o dara a uma prostituta: se ele pudesse ter somente uma vaga suspeita disso, porque o estima um pouco esbanjador e mulherengo, nao estaria de ma fe. O ponto em questao e, pois, outro: deve-se considerar que nao perpetra uma lesao, que nao tira vantagem do dano alheio, quem contrai com um homem em condicoes de espirito de tal modo anormais (sabe-se qual consideracao e tambem qual posicao juridica era conferida aos prodigos em direito romano), deve-se considerar que nao ofenda a moral social, os boni mores, quem presta auxilio conscientemente a uma imoralidade?

No outro texto, Pomponio expoe o caso de alguem que creia falsamente que a lei lhe proibe de usucapir e decide que realmente a usucapiao nao corre a seu favor. Sobre este fragmento, muito celebre e utilizado, voltaremos a proposito da influencia do erro. Por agora, isso nos interessa por um dos motivos alternativamente dados a solucao "ou porque nao considera que possua de boa fe". 13 A opiniao de Pomponio e isolada nas fontes: em regra, a falsa crenca de um vicio inexistente nao prejudica nem para a usucapiao nem para a aquisicao imediata, a existimatio (opiniao) cede a substantia. Entretanto, tambem alhures Pomponio concede uma semelhante eficacia ao elemento subjetivo, ainda que esteja em contradicao com a realidade. Mas isso significa que exalte o seu grau? Ele nao faz nada alem de ampliar sua esfera e dominio, exigindo-a tambem la onde a lesao real nao se comete. Sem duvida, isso aumenta em muito a importancia da boa fe e indica uma evolucao--neste aspecto excessiva--correspondente a uma involucao da iusta causa; sem duvida, isso tornara inclusive a sua admissao mais dificil e a investigacao mais delicada: mas sua essencia e medida nao sao em nada tocadas.

Por fim, contra a opiniao de Bruns estao tambem os textos que examinaremos mais abaixo, em que a bona fides e reconhecida, apesar de que se incorra em erros bastante inescusaveis, e ate mesmo no erro inescusavel tipico, o erro de direito.

Esta claro a que consequencias conduz esta doutrina no lado pratico, isto e, em relacao as duvidas que o possuidor possa nutrir acerca do proprio direito. Eu expressaria esta influencia com uma formula ligeiramente diferente daquela de Windscheid e de Wachter e que tambem pode parecer uma curiosa petitio principii: a duvida, para prejudicar, deve ser tal que exclua na consciencia comum a boa fe. Em suma, estamos sempre neste ponto: a medida e a consciencia comum, o interprete e o juiz. Nem acredito que a esta simples resposta se possa fazer a reprovacao que Pernice aduz contra Windscheid e Wachter de que ao arbitrio judicial e imposto um peso que este nao podera facilmente sustentar. Bem, se for convocado um chines a julgar na Italia ou se for ressuscitado um caldeu, pode ser; mas julgar na sociedade em que se vive, com o criterio de sentimentos sociais de que ele mesmo participa, e a coisa mais simples para o magistrado. O que pode ser delicado e dificil e ressaltar as circunstancias de fato em que a duvida pode nascer; mas e este um peso--e isto nao refoge a Pernice--que incumbe mais a outra parte que ao magistrado. De todo modo, pesado ou leve que seja o peso a suportar, a lei o impos ao magistrado, assumindo a bona fides no direito, e ninguem o pode retirar. Podera o juiz errar: mas o que isso quer dizer? Quem alguma vez pretendeu um juiz infalivel? Mas se pode estar seguro, repito, de que o juiz sera, no fundo, menos falivel ao decidir acerca da bona ou mala fides que acerca da existencia de tanto outros fatos juridicos.

8. A questao agora tratada sobre a concepcao positiva ou negativa e sobre o grau da boa fe se soi conectar tambem a outra questao de sua relacao com o erro, isto e, com a escusabilidade deste. Creio que o vislumbre de tal conexao seja uma ilusao, nao rara nestas materias sutis, e, de minha parte, nao a admito: pelo motivo de que, qualquer que seja a opiniao aceita sobre o grau da bona fides, nao me parece que logicamente a escusabilidade ou a inescusabilidade do erro deva ter sobre essa qualquer influencia: dado sempre--tudo retorna aquele pensamento fundamental--que a boa fe e um fato social e etico nao alterado pelo direito. E o que ocorrera com a bona fides (e inclusive quando for o grau mais alto e refinado de boa fe, o sentimento mais firme acerca do proprio direito) quando ela tenha por base um erro inescusavel, um erro de direito, por exemplo? Dir-se-a talvez que aquela absoluta conviccao nao se pode admitir em caso de erro inescusavel, que a boa fe, em suma, nao existe? Mas neste caso confunde-se a escusabilidade do erro com a probabilidade de sua existencia: duas coisas que procedem, e verdade, pari passu em geral, mas que, de qualquer forma, sao duas coisas e nada veda que as vezes se separem. Ou se dira que a boa fe torna-se ma fe porque e tratada como tal se o erro sobre que se apoia e inescusavel? Torna-se para quem? Para o direito. Ora, mas o direito possui uma boa fe com pressupostos seus especiais, a boa fe juridica nao e identica a boa fe etica.

Como se ve, sou em geral da opiniao de Wachter: o erro que e pressuposto da boa fe e um erro improprio, sinal de reconhecimento de que a vontade (no caso, a vontade de lesar a outrem) nao existe e, portanto, as consequencias nao derivam do erro, mas da ausencia de vontade. E nada demonstra melhor a inutilidade da opiniao adversaria como a confusao em que se envolve o seu mais ilustre e galhardo fautor, Bruns, na critica que, sobre este ponto, direciona contra Wachter. Vimos que objeta contra Wachter o fato de a distincao deste (entre erro que e motivo determinante e erro que e sinal de reconhecimento) nao se coadunar com aquela de Savigny entre erro proprio e improprio. Mas por qual motivo? Bruns nao o diz: ele nao vai alem de confronta-la com aquela de Savigny, explicando que esta significa erro em um fato por si eficaz e erro em um fato ja ineficaz. (25) Parece que ele foi induzido a afirmar tal divergencia puramente por uma visao assaz turva e por uma falsa analise dos conceitos e das relacoes: e e propriamente uma lastima que uma mente como Bruns se haja fixado em torno de tal visao. Percebo isto a partir da critica que ele faz a distincao de Wachter, independentemente de sua pretendida discordancia com Savigny, da qual o acusa: "Os conceitos de motivo determinante e sinal de reconhecimento nao constituem qualquer antitese definitiva e, na maior parte dos atos, podem ser empregados um ao lado do outro. Se, por exemplo, o comprador erroneamente acredita que o vendedor e o proprietario da coisa, este erro e para ele motivo determinante, ja que, sem tal erro, nao teria comprado daquele vendedor; mas e [tambem] sinal de reconhecimento, vez que, por esse [erro], e claro que ele nao quis cometer qualquer injustica". (26) Ora, tal critica e realmente maravilhosa e confere ela mesma as armas para rebate-la. Nao ha nada de estranho que um erro seja motivo determinante e sinal de reconhecimento ao mesmo tempo, quando se refira a dois diferentes momentos de um fato, que sao para o direito como dois diferentes fatos juridicos. No exemplo aduzido por Bruns, o erro e, precisamente, erro no motivo determinante em relacao ao negocio juridico que se quis e se concluiu, e que, por outro modo, nao se haveria porventura querido e concluido; e sinal de reconhecimento em relacao ao ato ilicito, que nao se quis e, pois, nao se cometeu. A vontade de concluir o negocio juridico esteve presente e, dado que nao haja defeito em nenhum outro requisito, houve o negocio: o erro esta no motivo e e o erro proprio de Savigny. A vontade de realizar uma ilicita apropriacao nao esteve presente e, pois, nao ha ato ilicito, mala fides ou dolo, a partir do momento em que falta um requisito essencial: nem o Estado poderia admitir as consequencias dos atos ilicitos, se a lei nao apagar dos atos ilicitos em genero ou de alguns deles o requisito da vontade. Nao e este o erro em fatos ineficazes de per se, invalidos por defeito da vontade, nao e o erro improprio de Savigny?

A critica, pois, que Bruns dirige contra Wachter, alem de ser falsa em si e fruto de uma confusao, deveria ser tambem dirigida contra Savigny, precisamente por que Wachter verdadeiramente nao fez outra coisa senao assumir em peso a teoria de Savigny, mudandolhe os termos. Ou melhor, nem mesmo os termos; porque sao de cunho savigniano tambem estes e tirados precisamente das definicoes que da Savigny de um e de outro erro. Erro proprio, Savigny diz, e "o erro no motivo determinante da declaracao de vontade"(27); o erro improprio e "o erro em que reconhecemos que a vontade que deveria ser deduzida da declaracao na realidade nao existe".(28) E, finalmente, tambem ele, como Wachter, declara que a bona fides e um fato a cuja existencia a escusabilidade ou inescusabilidade do erro e indiferente, precisamente porque se trata de erro improprio. (29)

Extraordinaria e, pois, a acusacao que, depois de semelhante critica, Bruns dirige contra a teoria de Wachter. Depois de haver declarado que os dois modos de considerar o erro devem conduzir a resultados opostos (e ja se viu se sao dois os modos de considerar o erro e se Savigny e Wachter chegam a resultados opostos!), acrescenta: "Uma coisa e oportuno notar neste ponto: como e inadmissivel, a partir de conceitos tao abstratamente construidos, como aqueles do erro proprio e improprio, tirar, por via de deducao a priori, o conteudo de um conceito tao positivo como aquele da bona fides. Um raciocinio como aquele de Wachter--'deve-se reconhecer, pois, que ele queria coisa conforme a justica, que ele acreditava estar em seu direito, que, pois, existe o fato da bona fides,'--e uma mera petitio principii, a qual pressupoe como estabelecido o conceito na bona fides que esta para ser demonstrada". (30)

Deduzir dos conceitos relativos ao erro o conceito da bona fides? Quem poderia haver sonhado isto? Para ter um sentido, aquelas estranhas palavras deveriam ser compreendidas como "deduzir dos conceitos relativos ao erro, da doutrina do erro, em uma palavra, a aplicacao que a bona fides devem ter os principios sobre a escusabilidade ou inescusabilidade daquele". Mas entao o que ha de mais razoavel e de mais logico? Ve-se, porem, que Bruns esta preocupado com a ideia de que o requisito da escusabilidade do erro seja inerente ao conceito de bona fides (o qual nao se sabe por que deve ser mais positivo que aquele do erro) e de que nao se possa ter bona fides de outro modo; e, em tal caso, nao e propriamente Wachter, mas o proprio Bruns que se envolve inconscientemente em uma petitio principii. Wachter demonstrou bem, antes de concluir pela indiferenca dos principios acerca da escusabilidade, que a bona fides tem por base um erro improprio, um erro que e sinal de reconhecimento: Bruns nao cuida de provar que se trata, ao reves, de erro proprio, e que, portanto, aqueles principios tem aplicacao: disse simplesmente, ja vimos com que grau de razao, que a teoria de Wachter e falsa e nao coincide com a de Savigny e, abandonadas, pois, as perigosas abstracoes do erro, das quais, em seu ponto de vista, nao se pode concluir nada, aplica a escusabilidade do erro a bona fides. Oh, ceus! Construir sobre a base de conceitos abstratos e perigoso, mas edificar sobre o nada e a partir do nada somente Deus o pode.

Concluindo, repetimos: se o direito romano nao construiu uma boa fe juridica ou civil, de nenhum modo e possivel, logicamente, que o erro inescusavel destrua a boa fe. Ora, tentei demonstrar em geral que o direito romano nao fez outra coisa senao assumir a bona fides etica e social, sem alterar-lhe propriamente o carater e os pressupostos; e confirmei esta tese em cada uma das questoes positivas anteriormente tratadas. A ultima comprovacao disso sera fornecida precisamente pela discussao da ultima questao. Passamos com isso a demonstrar como os proprios romanos nao reconheceram qualquer relacao da bona fides com os principios da escusabilidade ou inescusabilidade do erro.

Nao temos textos sobre a bona fides nas relacoes contratuais; e nao acredito que alguem tenha jamais pensado em exclui-la em caso de ignorancia inescusavel. A ignorancia do direito podera ser uma gravissima culpa, mas nao creio que seria um fato doloso. Certamente, de todo modo, o silencio das fontes seria muito estranho em caso de que os principios sobre a escusabilidade ou inescusabilidade do erro devessem ser aplicados a bona fides e ao dolus.

Mas temos textos que dizem respeito a algumas outras relacoes ainda mais analogas a relacao do possuidor ad usucapionem. Acima de tudo, os seguintes sobre o furto: Gaio II, 50; [section] 4, 5, I. De us. II, 6; L. 36 [section] 1, D. De us. 41, 3; os quais podem ser vistos, em substancia, como um so, porque o texto das Instituicoes de Justiniano e repetido em Gaio e o texto das Pandectas e tirado das Res cottidianae do proprio Gaio. Expoe-se o caso de um usufrutuario, que aliena o parto da escrava crendo que a ele pertencesse: "credens suum esse"; erro inescusavel tipico, erro de direito: apesar disso, o usufrutuario nao comete furto, porque nao esta de mala fides.

Mais interessante, por que a questao e tratada ex professo e por que a relacao e precisamente a bonae fidei ou malae fidei possessio, somente por seus efeitos outros, e o texto relativo a hereditatis petitio, a L. 25 [section] 6 D. De her. pet. 5, 3 de Ulpiano:

"A expressao 'saber que nao lhe pertencem' entender-se-a tao somente daquele que conhece o fato, ou tambem daquele que errou a respeito do direito, por reputar que o testamento havia sido feito devidamente, quando era nulo, ou que a heranca deferia-se a ele preferentemente, quando em verdade precedia-lhe um outro agnato? E nao considero que este seja possuidor de ma fe, pois esta isento de dolo, ainda que erre quanto ao direito".(31)

Para livrar-se destes textos, Bruns passa a admitir um diferente conceito da bona fides nao so com relacao ao furto, mas tambem com relacao a petitio hereditatis: justamente ele que acenou com um mesmo conceito da bona fides em todas as relacoes juridicas. E isso nao basta: ja que, no [section] 4 das Instituicoes, Justiniano acrescentou ao texto de Gaio o inciso "que a houver alienado de boa fe como sendo sua", Bruns desejaria nao estender aquela tao aberta "bona fides" a venda do parto concluida pelo usufrutuario, mas limitar o inciso a primeira hipotese, a venda de coisa dada em comodato ou alugada realizada pelo herdeiro.

Em materia de usucapiao, nao temos nenhum texto relativamente a influencia da escusabilidade do erro na bona fides em si. Temos efetivamente, contudo, uma serie de textos--e destes nasce, pois, toda a disputa--que nao reconhecem a usucapiao em caso de erro inescusavel, de erro de direito. Sao os seguintes:

"L. 4 D. De iuris et f. ign. 22. 6 Pomponius 1. III ad Sab. Nega-se que a ignorancia do direito aproveite na usucapiao, mas consta que aproveita a ignorancia de fato." (32)

"L. 31 pr. D. De us. et usuc. 41,3 Paulus (ou melhor, Pomponius) 1. XXXII ad Sab. Nas usucapioes, o erro de direito nunca aproveita ao possuidor: e por isso disse Proculo que nao se pode usucapir, pois ha erro de direito, se por erro o tutor houvesse autorizado o pupilo a iniciar a venda, ou mesmo depois de transcorrido longo tempo apos a venda." (33)

"L. 32 [section] 1 ibid. Pomponius 1. XXXII ad Sab. Se alguem nao cre que lhe e licito pelas leis usucapir aquilo que possui, deve-se dizer que, ainda que erre, nao e, contudo, procedente sua usucapiao, seja por que nao considera que possui de boa fe, seja por que nao e procedente a usucapiao para aquele que erra quanto ao direito." 34

"L. 2 [section] 15, D. Pro emptore 41, 4. Paulus 1. LIV ad Ed. Se sem a autoridade do tutor compro algo de um pupilo, que eu acreditava ser pubere, dizemos que a usucapiao tem lugar, de modo que, neste caso, importe mais a realidade que a opiniao; mas se soubesses que era pupilo, mas acreditasses que aos pupilos lhes era licito administrar suas proprias coisas sem a autoridade do tutor, nao usucapiras a coisa, porque a ninguem aproveita o erro de direito." (35)

Aos textos citados se soi tambem adicionar a L. 44 [section] 4 D. De us. 41, 3 de Papiniano, a L. 11 D. Pro empt. 41, 4 de Africano e a L. 5 D. Pro suo 41, 10 de Neracio, nas quais se fala de uma non levis praesumptio, de uma iusta causa erroris ou de um probabilis error.

Eu tampouco creio, todavia, que frente a estas leis deva-se aceitar um conceito em tudo civil da bona fides quanto a usucapiao, ou mesmo perder as esperancas de compreender o pensamento dos jurisconsultos romanos a respeito da relacao do erro com a bona fides, como faz Pernice, que chega sobre este ponto a um resultado meramente negativo. Eu acredito que nao se deva hesitar em desatar a questao como o no gordio: advertindo que, sobre o terreno ideologico, tal modo de resolver as questoes nao e de ser rechacado por si mesmo, ja que frequentemente o no e visto onde nao o ha. A escusabilidade do erro tem influencia sobre a usucapiao, nao sobre a bona fides: ela constitui um requisito independente da usucapiao, que se soma entao a bona fides--sempre, porem, sem alterar sua essencia e sem condicionar, direi assim, sua existencia juridica--quando a bona fides substitui a iusta causa, vale dizer, no assim denominado titulo putativo. Diferentemente de Wachter, eu sustento a invasao progressiva daquelas sombras de iusta causa, que aparecem sob o nome generico de titulo putativo, como uma verdadeira substituicao progressiva da iusta causa pela bona fides: e a propria bona fides que e aplicada sempre mais largamente para integrar a iusta causa (36) e tende a esgota-la de todo e usurpar-lhe o posto. E ainda que tal divergencia pareca assaz leve e praticamente sem importancia, em verdade esta tem tal relevo dogmatico que a mesma oferece-me, para a demonstracao do assunto, um terreno amplissimo e solido, que Wachter nao teve.

Em verdade, parece-me que uma demonstracao decisiva de tal assercao se tira do exame atento dos textos referidos. Ja no primeiro deles, L. 4 De iuris et f., de Pomponio, a escusabilidade ou inescusabilidade e posta em direta relacao com a usucapiao, nao com a bona fides. No segundo, a L. 31 De us., o proprio Pomponio repete, como se cre(37), inclusive o mesmo principio sempre em relacao a usucapiao e o exemplo que aduz e de um titulo putativo, a aquisicao feita a um pupilo, na qual a intervencao da tutoris auctoritas nao foi regular, por erro de direito. Ainda mais evidente neste aspecto e o outro fragmento, tao utilizado, de Pomponio, a L. 32 [section] 1 De usurp. : este jurisconsulto, negando a usucapiao a quem, ainda que erroneamente, acredita que a lei nao lhe permita usucapir, atribui isso a duas razoes, a saber: ou por que ele nao pode ser considerado como um possuidor de boa fe ou pelo motivo de que o erro de direito e obstaculo a usucapiao. E deveria estar claro nao somente que a inescusabilidade e de novo posta em relacao exclusivamente com a usucapiao, mas que, na segunda solucao alternativa, e subentendido precisamente: "quamvis bona fide videatur possidere" ("considera que possui de boa fe").

Evidentissimo, enfim, parece-me na L. 2 [section] 15, Pro empt., de Paulo, o paralelismo do error facti e do error iuris em relacao a compra concluida com um pupilo. Em ambas as hipoteses apresentadas por Paulo, o comprador ignora o vicio da iusta causa: na primeira, cre que o pupilo seja pubere, na segunda cre que os pupilos tem a faculdade de administrar as proprias coisas sem a auctoritas do tutor. Inegavelmente, o jurisconsulto admite, tanto num caso como no outro, a bona fides do comprador: somente no primeiro caso este usucapira, no segundo nao, "quia iuris error nulli prodest" ("pois o erro de direito a ninguem aproveita"). Para ele, e simplesmente este o motivo da decisao. De uma absurda exclusao da bona fides nao se fala: e tambem aqui, note-se, o caso apresentado e sempre o de um titulo putativo.

E neste ultimo aspecto, tambem onde nao se dao casos especiais, como na L. 4 de iuris et f. ign. e na L. 32 [section] 1 de us., e de admitir-se que se queira referir ao titulo putativo: quem fala e Pomponio, um jurisconsulto que, seguindo as pisaduras de Neracio, mostra-se fautor do titulo putativo. (38) E acrescente-se inclusive que a iusta causa erroris ou o probabilis error sao expressoes usadas nos textos de Neracio e Africano, nos quais se reconhece, na mais larga medida, o titulo putativo, e a non levis praesumptio retorna em um caso em que a admite Papiniano. (23)

Mas uma demonstracao igualmente plena, vendo por outro lado da afirmativa, tem-se observando como procedem as coisas em relacao a prova. A boa fe concernente ao direito do proprio autor(39) se presume. E esta uma mera praesumptio hominis, nao uma presuncao legal. A razao pela qual se presume e a existencia da iusta causa usucapionis; quem esteja em relacao com pessoa que renuncia a coisa em seu favor tem suficiente razao para supor que esta pessoa tenha direito de dispor da coisa: no ordenamento imperfeito da propriedade romana, por conta daquela ausencia singular de publicidade adequada a um Estado civil nas transmissoes dos bens, nao se pode exigir daquela pessoa que realize investigacoes especiais, ao certificar-se acerca da propriedade, alem daquelas que se exijam de nos modernos a respeito das coisas moveis. Deste modo, a iusta causa vai, em realidade, ate um certo indicio que tenha funcao de justificar a boa fe, ainda que eu a creia uma funcao meramente acessoria e eventual, pela qual nao nasceu a iusta causa e a [configuracao da] qual pode ser que nao baste.

Mas quando a bona fides amplia seu dominio em detrimento da iusta causa e esta, atacada em sua essencia, esta a ponto de desvanecer ou ate mesmo desvanece, entao desaparece a presuncao, porque desapareceu a razao da presuncao: "Quem compra do pupilo", diz Gaio, "deve provar que comprou com a autoridade do tutor sem que a lei o proibisse". (40) Deve-se entao fazer prova de haver sido induzido em erro e de estar, pois, de boa fe: "Mas tambem se houver comprado sendo enganado pela autoridade de um falso tutor, entende-se que comprou de boa fe". (41) Ora, somente assim se exige que o usucapiente produza um fato concreto e serio para demonstrar sua boa fe. Sem duvida tambem agora a sua boa fe nao e destruida, se este fato positivo constitui um erro inescusavel; mas, em compensacao da iusta causa usucapionis, da qual se prescinde, e bastante razoavel exigir que prove ainda uma iusta causa erroris.

Finalmente, se considerarmos a razao pela qual, na bonae fidei possessio, sob as demais relacoes, se prescinde da escusabilidade do erro, tal fato sobressai por meio de uma irresistivel evidencia. Se no furto, se na hereditatis petitio, se, acrescentamos inclusive, na aquisicao dos frutos se prescinde da escusabilidade do erro, nao pode nao saltar aos olhos que, em todas estas relacoes, prescinde-se tambem da existencia de uma verdadeira causa possidendi. Nao falemos do furto; mas na propria hereditatis petitio e manifesto que se exige somente uma iusta causa existimandi para ser tratado como bonae fidei possessor. (26) Ora, e impossivel que entre as duas coisas nao haja uma relacao. O erro escusavel, a iusta causa erroris, nao se exige, porque este somente serve para substituir a iusta causa exaurida pela expansao da bona fides: aqui nao se esta a falar de iusta causa possidendi ou usucapionis e, portanto, tampouco se pretende uma iusta causa erroris.

Pietro Bonfante [1]

Traducao: Vitor Pimentel Pereira

[1] N. do T.: Pietro Bonfante (1864-1932), insigne romanista italiano, foi professor nas Universidades de Camerino (1888-1889), Macerata, Messina (1891-1894), Parma (1894-1901), Torino (1901-1904) e Pavia (como sucessor de Contardo Ferrini na catedra). Em 1917, foi chamado a Faculdade de Direito de Roma, na qual ensinou ate a sua morte. O texto ora traduzido foi publicado primeiramente sob o titulo "Essenza della Bona Fides e suo rapporto colla teorica dell'errore", no BULLETTINO DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO, Ano VI, Fasciculo II-IV, Roma, 1893. Nesta traducao, os textos originais latinos, quando demasiado longos, foram deslocados para notas de rodape, sendo inserida no corpo do texto a traducao em vernaculo, de modo a facilitar a compreensao para o leitor brasileiro moderno. Os textos latinos curtos foram traduzidos, entre parentesis, logo apos o original.

(2) Em um escrito sobre a doutrina da usucapiao, o qual deu ensejo a outro celebre de Stintzing sobre a essencia da boa fe. Cfr. Scheurl Beitrage zur Bearb. des rom R. Erl. 1854, [section] II, pag. 29.

(3) Wachter foi convocado a dar parecer sobre a causa em 1869: tornou de conhecimento publico este parecer em 1870. Bruns, por volta do fim do mesmo ano, opoe-se-lhe um seu, ponto por ponto contrario aquele de Wachter. Este publicou entao um escrito teorico ainda mais extenso em sustento de sua opiniao: Die bona fides insbesondere bei der Ersitzung des Eigenthums. Leipzig, 1871; e Bruns, por sua vez, tambem respondeu com um escrito teorico: Die bona fides bei der Ersitzung, Berlim 1872, o qual antepoe-se tambem a seu parecer.

(4) No parecer [de Bruns]: etico-juridico-comerciais.

(5) N. do T.: Glaube, em alemao significa fe, crenca, conviccao. Por sua vez, Treue e palavra traduzivel como lealdade. Gute Glaube seria traduzida ao pe da letra como boa fe. Bruns critica o emprego da expressao tedesca gute Glaube precisamente por ser contrario a uma concepcao psicologica da boa fe (a boa fe como crenca) e por ser defensor da concepcao etica de boa fe, compreendida como lealdade de conduta em relacao a outra parte. Impossivel nao ver nesta posicao a proximidade com o conceito de boa fe objetiva.

(6) N. do T.: "aut scit (servus peculium sibi concessum non esse) aut scire debet".

(7) N. do T.: "non facile procedit ut bonae fidei possessori usucapio contingat".

(8) N. do T.: "[Sed et si quis res alienas, italicas tamen, bona fide possidebat per biennium,] miseri rerum domini excludebantur et nullum eis reservabatur auxilium".

(9) M. A. Labeo. Halle 1878, II, pag. 207-230.

(10) Recorde-se, para passagens similares, o instituto do fidei commissum.

(11) ClC. Off. I, 7. "Fides ...dictorum conventorumque constantia et veritas".

(12) Principalmente na lingua poetica e naquela lingua literaria que sofre mais a influencia classica. Cfr. ainda modos comuns de dizer da lingua florentino-italiana: stare alla fede, romper la fede data, etc.

(13) Onde isto nao e expresso pela iusta causa. Para mim, a iusta causa nao tem oficio diverso e a bona fides, em qualquer que seja o momento, nao faz nada alem de de integra-la.

(14) N. do T.: "ignorante emptore, dubitari non oportet, quin emptor longo tempore capiat; nam et cum sciens alienum fundum vendidit ignoranti, non interpellatur longa possessio".

(15) N. do T.: "Quod si emptor cum procuratore collusit et eum praemio corrupit quo vilius mercaretur non intelligetur bonae fidei emptor nec longo tempore capiet; et si adversus petentem dominum uti coeperit exceptione rei voluntate eius venditae, replicationem doli utilem futuram". *7 N. do T.: Aureo: moeda de ouro cunhada em Roma no periodo imperial.

(16) N. do T.: (L. 3: iubebit (praeses) emptores recepto pretio restituere servos).

(17) N. do T.: "si fraudem eum participa cum credor potueris docere".

(18) Que nao e um negocio de aquisicao anterior, como sustenta Pernice (II, pag. 181), mas uma relacao com o antigo possuidor que exprime ou deveria exprimir a ausencia de lesao a outrem. Somente ha, talvez, o legado entre os titulos de usucapiao, que poderiam ser ao mesmo tempo tambem modo de aquisicao. Mas isso nao importa, porque nao se olha este aspecto: para mim, a iusta causa mais nitida e sobressalente e a que confunde todas as outras teorias: a derelictio. 10 Na L. 32 [section] 1 D. De us. 41, 3.

(19) Deixo de lado o argumento geral que Bruns desejaria extrair da tendencia do direito romano a restringir, mais que facilitar, a usucapiao. Realmente, para tal tendencia, Bruns remonta a Justiniano: fato que (seja dito com toda reverencia devida a mente e a memoria de Bruns) se chamaria despertar-se um pouco tarde. Eu reconheco, contudo, tal espirito na ultima jurisprudencia; mas isso nao conduziu a imaginar uma boa fe diferente daquilo que ela e na vida social.

(20) Cf. Proculus L. 68, pr. D. De contr. empt. 18, 1: "existimo te in exigendo non solum bonam /idem, sed etiam diligentiam praestare debere, id est non solum ut a te dolus malus absit, se l etiam ut culpa". Paul. L. 4 D. De eo qui pro tut. 27, 5 "eandem fidem et diligentiam praestat (o protutore), quam tutor praestaret". P AULI Sent., I, 4, 1 : "et bonam /idem et exactam diligentiam ...praestare debet (o negotiorum gestor)". Ulp., L. 10 pr. D. Mand. 17, 1: "nihil--amplius quam bonam fidem praestare oportet eum qui procurat".

(21) L. 32 D. Dep. 16, 3. "nec enim salva fide minorem quam in suis rebus etc."

(22) N. do T.: "cum sciret venditorem pecuniam statim consumpturum".

(23) N. do T.: "Quomodo enim mala fide emisse videtur qui a domino emit?"

(24) N. do T.: "nisi forte et is qui a luxurioso et protinus scorto daturo pecuniam servos emit non usucapiet." *13 N. do T.: "vel quia non bona fide videatur possidere".

(25) Bruns, Bona fides, pag. 72-73.

(26) Bruns, 1. c.

(27) Savigny, System, fr. III, fr. 112 (trad. it., Scialoja, pag. 138).

(28) Savigny, System, III, p. 264 (trad. it., Scialoja, pag. 352).

(29) Savigny, ibid. App. VIII, n. XV e n. XXII.

(30) Bruns, Bona fides, p. 73-74

(31) N. do T.: "Scire ad se non pertinere utrum is tantummodo videtur, qui factum scit, an et is qui in iure erravit? Putavit enim recte factum testamentum, cum inutile erat; vel cum alius praecederet adgnatus sibi potius deferri. Et non puto hunc esse praedonem qui dolo ca-ret, quamvis in iure erret." *15 N. do T.: "bona fide tamquam suam alienaverit".

(32) N. do T.: "L. 4 D. De iuris et f. ign. 22. 6 Pomponius 1. III ad Sab. Iuris ignorantiam in usucapione negatur prodesse; facti vero ignorantiam prodesse constat".

(33) N. do T.: "L. 31 pr. D. De us. et usuc. 41,3 Paulus (ou melhor, Pomponius) 1. XXXII ad Sab. Nunquam in usucapionibus iuris error possidenti prodest: et ideo Proculus ait, si per errorem initio venditionis tutor pupillo auctor factus sit vel post longum tempus venditionis peractum (Mo. factus sit post tempus venditione peracta), usucapi non posse, quia iuris error est."

(34) N. do T.: L. 32 [section] 1 ibid. Pomponius 1. XXXII ad Sab. Si quis id, quod possidet, non putat sibi per leges licere usucapere, dicendum est, etiamsi erret, non procedere tamen eius usucapionem, vel quia non bona fide videatur possidere vel qui in iure erranti non procedat usucapio.

(35) N. do T.: L. 2 [section] 15, D. Pro emptore 41, 4. Paulus 1. LIV ad Ed. Si a pupillo emero sine tutoris auctoritate, quem puberem esse putem, dicimus usucapionem sequi, ut hic plus sit in re quam in existimatione (Cuiacius plus quam in re sit etc.): quodsi scias pupillum esse, putes tamen pupillis licere res suas sine tutoris auctoritate admi-nistrare non capies usu, quia iuris error nulli prodest.

(36) Para mim, em qualquer momento a bona fides somente tem funcao integrativa em relacao a iusta causa usucapionis, vez que sustento que esta nao significa propriamente o negocio de aquisicao.

(37) E uma hipotese de Schulting fundada especialmente sobre a inscricao. Acolhe-a tambem Lenel na sua Palingenesi.

(38) Cfr. L. 3; L. 4 [section] 2 D. Pro suo 41, 10; L. 3 D. Pro her. 41, 52. Nao contradizem a afirmatva a L. 4 D. Pro don. 41, 6 e a L. 29 D. De us. 41, 3 do proprio Pomponio. A usucapiao ali e negada porque nao ha uma iusta causa suficiente nem mesmo na imaginacao do sujeito, ou, se ha, isto ocorre precisamente por efeito de um erro inescusavel tipico, o error iuris. 23 Eu inclusive estaria tentado a acrescentar, como prova de minha afirmativa, tambem os passos das Instituicoes e das Res cottidianae de Gaio ja citados: Gaio conclui que o usufrutuario comete furto, vendendo o parto da escrava, e, pois, o comprador pode usucapir: ele, porem, nao pode usucapir. Ora, isso se explica facilmente dizendo que a ele falta a iusta causa usucapionis; o possuidor somente tem a mera bona fides. Mas Gaio parece-me que pertenca a fila dos jurisconsultos muito conservadores em materia de iusta causa usucapionis: em suas Instituicoes ele dela nao fala, enquanto insiste constantemente sobre a bona fides, e Justiniano foi obrigado, seguindo Gaio, tanto a inserir, aqui e acola, mencao da iusta causa, quanto a acrescentar expressamente que o error falsae causae nao e eficaz. Assim, eu creio que, para Gaio, se o erro nao houvesse sido inescusavel, este teria valido para justificar a usucapiao tambem para o usufrutuario; mas sempre, se ve, a escusabilidade do erro sobrevem onde a iusta causa usucapionis desaparece de todo.

(39) Pode-se, em senso lato, considerar como proprio autor tambem o derelinquente.

(40) N. do T.: "Qui a pupillo emit probare debet tutore auctore lege non prohibente se emisse".

(41) Gai L. 13 [section] 2. D. De Publ. 6, 2. "Sed et si deceptus falso tutore auctore emerit bona fide emisse videtur." 26 L. 20 [section] 6 e D. De h. p. 5, 3. Cfr. tambem L. 33 [section] 1, D. De us. 41, 3.
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Author:Bonfante, Pietro
Publication:Quaestio Iuris
Date:Dec 1, 2011
Words:13066
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