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The change in the function of law in modern society/A mudanca de funcao da lei no direito da sociedade burguesa.

IV

Mas a lei geral e o principio da divisao de poderes tem uma terceira funcao, uma funcao etica, que ganhou expressao mais clara na filosofia do direito de Rousseau. A universalidade da lei e a independencia do juiz garantem um minimo de liberdade pessoal e politica. A lei universal estabelece a igualdade entre as pessoas. Ela e a base para interferencias na liberdade e na propriedade. E por isso que o carater da lei a que devem ser reduzidas todas as intervencoes e de significado decisivo. A liberdade apenas e garantida quando intervencoes como essas puderem ser reduzidas a lei universal e, assim, quando o principio da igualdade for garantido. A frase de Voltaire de que liberdade significa nao ser dependente de nada alem da lei (68) leva em conta apenas a lei universal. Se o soberano pode decretar medidas individuais, se pode prender essa ou aquela pessoa, confiscar essa ou aquela propriedade, isso acontece contra a verdadeira independencia dos juizes. O juiz que deve executar medidas individuais como essas se torna um mero policial e oficial de justica. E por isso que a verdadeira independencia pressupoe o imperio do Estado por meio de leis universais. A universalidade da lei, a independencia dos juizes, bem como a doutrina da divisao de poderes tem, portanto, tarefas que transcendem a necessidade de livre concorrencia. O fenomeno fundamental subjacente a universalidade da lei--a capacidade juridica plena e igual de todas as pessoas--nao foi violado em nenhum periodo do liberalismo. A igualdade perante a lei e certamente "formal", ou seja, negativa. Mas mesmo Hegel, que mais claramente reconheceu a fraqueza da mera determinacao formal-negativa do conceito de liberdade, ja tinha alertado contra seu descarte. Todas as tres funcoes da universalidade--encobrir o poder da burguesia, tornar o sistema economico previsivel e garantir um minimo de liberdade e igualdade--sao decisivas e nao apenas a segunda, como querem sobretudo os adeptos do Estado total. Se virmos na universalidade da lei apenas um meio para satisfacao das necessidades da livre concorrencia, como faz Carl Schmitt, por exemplo, entao se impoe a conclusao natural de que, com a eliminacao da livre concorrencia e sua substituicao por um capitalismo de Estado organizado, tambem devem desaparecer a lei universal, a independencia do juiz e a divisao de poderes. Assim, o verdadeiro direito passa a ser ou a ordem do Fuhrer ou a clausula geral.

V

A forma juridica que a sociedade da livre concorrencia criou para si propria no seculo XIX e diferente na Inglaterra e na Alemanha. O fenomeno especificamente alemao e o estado de direito (Rechtsstaat). O fenomeno especificamente ingles e a combinacao da supremacia do Parlamento com o rule of law.

A ideia de Rechtstaat foi realizada no sistema kantiano. O estado de direito aparece aqui como a criacao da burguesia alema na qualidade de uma classe economica ascendente, mas politicamente estagnada. Ela esta satisfeita com a protecao juridica de seus direitos de liberdade economica e estava resignada em relacao ao poder politico estatal. A essencia desse conceito de estado de direito esta na separacao da forma juridica da estrutura politica do Estado. A forma juridica deve garantir liberdade e seguranca independentemente da estrutura politica. E nessa separacao que esta a diferenca fundamental entre a teoria alema e a teoria inglesa. Na teoria alema, o estado de direito nao se tornou a forma juridica especifica da democracia, como e o caso da Inglaterra. O estado de direito se relaciona antes de forma neutra em relacao a forma de Estado. Esse posicionamento indiferente e expresso de forma mais clara por Friedrich Julius Stahl. (69) "O Estado deve ser estado de direito--essa e a solucao e tambem a verdade para o impulso do desenvolvimento dos novos tempos". "Ele deve determinar precisamente e garantir de forma inviolavel os caminhos e fronteiras de sua eficacia, bem como a esfera de liberdade de seus cidadaos, atraves da lei; entao ele deve realizar diretamente apenas aquilo que pertence a esfera do direito. Esta sim constitui a concepcao do Rechtsstaat, e nao a ideia de que o Estado deve meramente aplicar a ordem juridica sem fins administrativos, ou entao meramente garantir os direitos dos individuos. Ele significa sobretudo nao os fins e conteudos do Estado, mas somente o tipo e a natureza de sua realizacao." (70) Essa definicao de Stahl tambem foi aceita, em parte com expressa referencia e aprovacao do conceito, pelos teoricos liberais do estado de direito, a saber, Gneist (71), Robert von Mohl (72), Otto Bahr (73) e Welcker (74). Esse conceito de estado de direito, desenvolvido em polemicas fervorosas de Stahl contra De Maistre e Bonald, culmina com a negacao de que o monarca seria o representante de Deus na Terra e termina com a afirmacao de que o monarca nao pode governar contra a lei, mas so com a representacao do povo e so por meio da burocracia. A definicao mostra duas coisas claramente: o Estado tambem tem funcoes administrativas que nao sao controladas. A forma juridica, pelo contrario--ou seja, o governo por meio da lei--, e independente da forma do Estado.

Na teoria constitucional inglesa, ambos os elementos --soberania do Parlamento e imperio da lei--sao igualmente enfatizados, o que ja ocorria desde Blackstone (75). Em contraposicao a burguesia alema, a burguesia inglesa nao assegurava seus direitos de liberdade economica por meio da criacao de entraves para a legislacao parlamentar. Assim, nao assegurava esses direitos de forma material, mas de forma genetica, apenas por meio da participacao na legislacao. Mesmo assim, a teoria inglesa nao e completamente indiferente em relacao a estrutura do conceito de lei (76). A teoria do direito alema nao esta interessada na genese da lei e se ocupa exclusivamente com a interpretacao da lei positiva, criada em algum momento e de alguma forma. A burguesia inglesa esta interessada na formacao das leis, interesse que e essencialmente politico. A teoria alema e constitucional-liberal, a inglesa e constitucional-democratica. A burguesia inglesa manifestava sua vontade por meio do Parlamento. A alema descobriu as leis dos monarcas constitucionais, que foram sistematizadas e interpretadas para garantir o maximo de liberdade economica perante um Estado mais ou menos absoluto. Assim, enquanto nao podemos encontrar discussoes de alguma forma relevantes acerca da estrutura formal da lei na teoria inglesa, a teoria alema e repleta de discussoes sobre o que se pode entender por lei (77). A teoria alema, especialmente a representada por Laband e tornada ponto de vista dominante, e uma clara expressao da fraqueza politica da burguesia alema.

A partir de 1848, a independencia do juiz nao foi mais contestada. Os juizes aplicavam as leis de forma literal. A livre apreciacao, mais visivel nas clausulas gerais, nao tinha qualquer papel. As clausulas gerais praticamente nao sao mencionadas nos primeiros trinta volumes das decisoes do tribunal do Reich (78). O artigo sobre a policia do Landrecht, a clausula geral mais importante do direito administrativo, tambem caiu no esquecimento. Ainda em 1911, o segundo encontro alemao de juizes adotou as seguintes resolucoes (79): "1. O poder judiciario e subordinado a lei. O juiz nao tem, portanto, autorizacao para desviar do direito. 2. A ambiguidade de conteudo da lei nao permite que o juiz decida segundo seu proprio criterio; a duvida deve ser antes resolvida pela interpretacao da lei de acordo com seu sentido e finalidade e, quando cabivel, por analogia. 3. Se uma lei for passivel de diferentes interpretacoes, entao o juiz deve dar preferencia aquela interpretacao que melhor corresponda ao entendimento juridico e as necessidades sociais (Verkehrsbedurfnisse)."

Essa atitude dos juizes em relacao a lei e compreensivel durante o periodo de Guilherme II. O Estado sabia como manter completa influencia sobre os juizes, apesar de sua independencia. A posicao social dos juizes era fixa. Ele comecava sua carreira como oficial de reserva e ali aprendia a importancia da obediencia e da disciplina. Os postos de presidente eram quase exclusivamente preenchidos por antigos promotores publicos, que, ao contrario dos juizes, eram funcionarios publicos dependentes e vinculados a instrucoes superiores. Tambem na qualidade de presidentes, eles sabiam como atender os desejos do ministro, mesmo quando eles nao eram expressos de forma clara. Mas, por fim, se comparado com seu colega ingles, o juiz prussiano era sobretudo um funcionario mal pago, que tinha que esperar durante anos por sua contratacao definitiva, de forma que so os membros da media burguesia tinham condicoes para entrar na profissao. O juiz desse periodo tinha todas as caracteristicas da media burguesia: o ressentimento contra os trabalhadores, principalmente contra aqueles que eram organizados e bem pagos; a veneracao pelo trono e pelo altar e, ao mesmo tempo, a indiferenca contra o capital financeiro e monopolista. Os juizes representavam a alianca entre coroa, exercito, burocracia, proprietarios e burguesia. Seus interesses eram identicos aos daqueles que provinham da constelacao dessas camadas da nacao. E como as leis correspondiam a esses interesses, nao havia motivo para interpreta-las de outra forma que nao fosse literal. Tampouco havia espaco para qualquer direito natural. A burguesia alema estava satisfeita com o poder estatal. Juizes e teoricos do direito nao precisavam mais evocar um direito natural para combater um direito positivo que lhes era contrario e hostil. Ambos--direito natural e filosofia do direito--desapareceram. O positivismo foi vitorioso nao apenas na interpretacao do direito--e nesse sentido ele tem tambem tracos progressistas--, mas tambem na teoria do direito, isto e, na renuncia a qualquer teoria do direito e, assim, na aceitacao acritica de um relativismo obediente--nesse sentido ele e reacionario. Esse completo abandono do direito natural na segunda metade do XIX e no inicio do seculo XX e expresso de forma mais clara por Windscheid (80): "Nao, nos nao temos vergonha de dizer: o direito que temos e que construimos nao e o direito. Nao existe direito absoluto para nos. O sonho do direito natural se dissipou e as tentativas titanicas da nova filosofia nao provocaram tempestades no ceu". Karl Bergbohm manifestou o anseio por seguranca juridica de forma muito clara quando expos que aquele que pressupoe um direito "independente da criacao humana" recai em "corrupcao" jusnaturalista. (81)

Se e certo que o Rechsstaat era um estado de coalizao das camadas dominantes, isso nao significa que ele era despotico. A universalidade da lei e a independencia do juiz continham elementos que transcendiam a funcao de encobrimento do poder e de criacao da calculabilidade capitalista. A divisao de poderes certamente nao era apenas uma diferenciacao de poderes, mas era ao mesmo tempo tambem uma divisao do poder estatal entre as diferentes camadas dentro de uma coalizao. Mas esse dominio de classe era calculavel, previsivel e, portanto, nao arbitrario. Mas, para alem disso, em parte devido a fusao de elementos prussiano-conservadores do Estado policial com a industria, em parte devido as concessoes que o Estado teve que fazer a um proletariado fortalecido, a racionalidade do direito acabou por beneficiar em grande medida os pobres e os trabalhadores. Isso aconteceu principalmente por meio da formacao de um sistema juridico para os pobres (Armenrechtssystem), que atingiu uma amplitude extraordinaria depois de 1918 e que tornou o sistema juridico alemao do periodo de Weimar o mais racionalizado do mundo. E aqui racional nao tem apenas o sentido de producao de calculabilidade, mas tambem um sentido eminentemente social, ou seja, de que as vantagens do direito racional beneficiaram a classe trabalhadora e, para alem dela, tambem os pobres. Isso aconteceu em oposicao ao que se passava na Inglaterra, onde ate hoje a racionalidade no sentido da manutencao da ordem vigente ainda e garantida de forma decisiva por meio da formacao completamente insuficiente de um sistema juridico para os pobres, por meio de custos processuais extraordinariamente elevados e da concentracao da justica no High Court of Justice, com a consequencia de que grandes camadas da populacao fiquem sem direitos na pratica. Assim, o sistema juridico desse periodo esta centrado nos seguintes elementos: direitos de liberdade pessoal, politica e economica que implicam a afirmacao do carater pre-estatal dessas liberdades.

1. A estrutura formal do sistema juridico: Essas liberdades sao garantidas por meio do direito formal e racional, ou seja, por leis universais e por sua rigorosa aplicacao por parte de juizes independentes, pela negacao do carater de criacao do direito na atividade do juiz e ao ignorar as clausulas gerais.

2. A estrutura material do sistema juridico: Esse sistema juridico estava economicamente vinculado a livre concorrencia. Ela encontrava sua expressao nas garantias conexas da propriedade e nas liberdades de contrato e de comercio.

3. A estrutura social do sistema juridico: Ele era socialmente orientado a uma situacao em que a classe trabalhadora nao era gravemente perigosa.

4. A estrutura politica do sistema juridico: Ele era politicamente relacionado a um sistema de divisao e de distribuicao de poderes. Na Alemanha, estava orientado a uma situacao em que a burguesia nao tinha um papel crucial; na Inglaterra, a um sistema em que a burguesia determinava o conteudo das leis e em que o poder parlamentar era dividido entre a coroa, a aristocracia e a burguesia.

VI

Tanto a teoria quanto a pratica juridica passam por uma mudanca decisiva no periodo do capitalismo monopolista, que comeca na Alemanha com a democracia de Weimar. Para entender as transformacoes juridicas, e necessario levar a construcao politica da democracia de Weimar em consideracao e nao as mudancas economicas estruturais frequentemente descritas. O fato politico decisivo da democracia de Weimar e o novo significado do movimento operario a partir de 1918. A sociedade burguesa nao podia mais ignorar a existencia de uma oposicao de classe como ainda fazia o antigo liberalismo. Ela precisava antes tomar conhecimento desses conflitos e, reconhecendo esse fato, tentar de alguma forma construir uma constituicao. O meio tecnico para isso tambem era o contrato, que possibilita por si so o compromisso politico. O Estado moderno certamente nao surgiu por meio de um contrato social, mas a ideia do contrato social na filosofia politica moderna nao esgota seu significado na mera hipotese. Quando o contrato e visto como origem da sociedade burguesa, entao aqui ha o pressuposto de que o contrato e uma condicao principal para a realizacao e para o funcionamento dessa sociedade. Ela efetivamente atinge os contratos e nao apenas na esfera economica. Grupos poderosos da sociedade se unem, fazem seus interesses serem os unicos legitimos e sacrificam com isso a universalidade. Na ultima fase da sociedade burguesa, a fundacao da Republica alema revela o sentido do contrato social. A Republica teve inicio com os seguintes contratos: o contrato mais importante, firmado em 10 de novembro de 1918 por Ebert, por um lado, e por Hindenburg e Groner, por outro, cujas condicoes descreviam Groner como testemunha do assim chamado Munchener Dolchstossprozess (82), tem no restabelecimento da "paz e da ordem" seu objetivo positivo e no combate ao bolchevismo seu objetivo negativo. A celebracao do acordo que criou o grupo de trabalho central (Zentralarbeitsgemeinschaft) em 15 de novembro de 1918 teve o mesmo efeito na esfera social--o assim chamado acordo Stinnes-Legien fez com que os empregadores se comprometessem a nao tolerar mais sindicatos amarelos (83), a apenas reconhecer os sindicatos independentes e so trabalhar junto com eles e a regular as condicoes de trabalho por meio de acordo coletivo. Esse acordo eliminou nao apenas o bolchevismo, mas toda e qualquer forma de socialismo e formou as bases para o sistema em que a Alemanha viveu de 1918 a 1930. No dia 4 de marco de 1919, o partido social-democrata de Berlim e o governo do Reich acordaram a introducao de comites de trabalhadores e seu ancoramento na constituicao do Reich, sendo que havia clareza de que esses conselhos nao deveriam ter nada a ver com os conselhos revolucionarios de trabalhadores e de soldados. Em um tratado entre o Reich e os estados (Lander) de 26 de janeiro de 1919, a estrutura federal do Reich foi mantida. E o quinto e ultimo tratado, que na verdade abarcava todos os demais, firmado entre os tres partidos de Weimar--centro, social-democracia e democratas --, estabeleceu a manutencao da antiga burocracia e da justica, rejeitou o sistema sovietico, manteve as posicoes de poder da Igreja, sancionou os direitos civis de liberdade, ainda que tenham sido levemente limitados por direitos fundamentais sociais, e introduziu a democracia parlamentar.

Esse sistema de Weimar foi chamado de "democracia coletiva" porque a integracao da vontade do Estado supostamente nao deveria mais resultar da soma das vontades de cidadaos eleitores, mas da intermediacao de organizacoes sociais autonomas. O Estado deveria se limitar a um papel de terceiro neutro entre essas organizacoes livres. Nesse sentido, a democracia de Weimar cumpre uma parte consideravel das demandas do pluralismo politico (84). A soberania do Estado nao deve mais ser exercida por meio de uma burocracia independente, da policia e do exercito, mas supostamente deveria estar nas maos da propria sociedade, que deveria se organizar de forma cooperativa para seu exercicio. Esse sistema pluralista nao ignorava mais a oposicao entre classes, ele procurava antes transformar a oposicao em uma cooperacao entre classes. A democracia de Weimar toca, portanto, de forma decisiva na ideia de paridade, uma paridade entre grupos sociais, entre Reich e estados (Landern), entre as diferentes Igrejas. Apesar de esse desenvolvimento ter tido expressao mais clara na Alemanha, nao e possivel negar que tendencias concomitantes apareceram na Inglaterra e na Franca.

Um sistema de contrato apenas pode funcionar quando as partes contratuais se comprometem a estar dispostas a respeitar os contratos ou, caso elas nao queiram ou nao possam cumpri-los, quando existe um aparelho coercitivo que cuide do cumprimento das obrigacoes. Mas o partido democrata desapareceu quase totalmente no decorrer do desenvolvimento politico. Novos partidos surgiram, em especial o partido nacional-socialista dos trabalhadores alemaes, e ultrapassaram os antigos partidos em forca numerica a partir de 1931. A crise fez com que o cumprimento das obrigacoes contratuais, em especial a obrigacao de manutencao das instituicoes sociais, fosse impossivel para as antigas partes constratuais capitalistas. Um poder coercitivo neutro que imporia o cumprimento das obrigacoes obviamente nao existia, ja que a ideia de um Estado neutro e uma ficcao. Nao apenas na esfera do direito privado, como ja mencionamos anteriormente, mas o contrato cria uma forca necessaria tambem na esfera do direito publico. Na esfera politica, o sistema contratual tambem traz em si todos os elementos de sua auto-destruicao. O sistema pluralista que quer realizar o Estado popular (Volksstaat), ou seja, que quer reduzir o papel de uma burocracia independente, do exercito e da policia e que quer transferir a realizacao dos assuntos de Estado ao consenso das associacoes livres, na verdade aumenta o poder da burocracia, faz recuar a importancia politica e social das organizacoes sociais e fortalece, assim, todas as tendencias que apontam para o Estado autoritario. Desde aproximadamente 1931 o sistema de acordos coletivos, por exemplo, deixa de funcionar. Enquanto a resolucao obrigatoria de controversias previa, segundo a intencao original, que o Estado deveria intervir nas relacoes sociais entre empregadores e empregados apenas em casos excepcionais em que a concordancia entre as partes nao era possivel, a intervencao estatal passou a ser normal e acordos livres passaram a acontecer apenas para evitar a intervencao coercitiva. Alem disso, as mudancas economicas estruturais, a racionalizacao e mecanizacao da economia deslocaram a decisao dentro da classe trabalhadora das antigas associacoes profissionais de trabalhadores especializados para os funcionarios de supervisao, por um lado, e para a grande massa de trabalhadores nao qualificados ou semi-qualificados, que eram de dificil organizacao, o que acabou por enfraquecer a importancia dos sindicatos. A crise e a forca do oponente monopolista abalaram ainda mais a posicao dos sindicatos e a propria estatistica de greves mostra quao pouca vontade de lutar havia lhes restado. O equilibrio entre classes encontrou sua expressao constitucional na segunda parte da constituicao do Reich, intitulada "Direitos fundamentais e obrigacoes fundamentais dos alemaes". Nessa parte estavam em parte justapostos, de forma solta, os antigos direitos fundamentais classicos com os novos direitos fundamentais sociais, de modo que podemos dizer com razao que a constituicao de Weimar e uma constituicao sem decisao (85). As mudancas economicas estruturais, junto com a crescente incapacidade de trabalho do Parlamento, fortaleceram a burocracia, especialmente a burocracia ministerial de forma extraordinaria (86).

A estrutura economica e politica modificada correspondia a uma virada radical na teoria do direito e na pratica juridica (87). Nos percebemos ha pouco que a ideia da universalidade da lei foi abandonada pela teoria do direito alema sob a influencia de Laband e foi substituida por uma divisao entre lei formal e material. Mas de repente o postulado da generalidade da lei passou por uma ressurreicao principalmente nos escritos de Carl Schmitt e de sua escola. Schmitt afirmava que a palavra "lei" tal como utilizada na Constituicao de Weimar abarcava apenas leis universais, fazendo com que o Parlamento so pudesse promulgar normas gerais. Assim, o poder legislativo do Parlamento seria restringido pela impossibilidade de promulgar medidas individuais. Como prova para essa tese, ele fez referencia a historia das ideias que apresentei brevemente aqui e ao artigo 109 da Constituicao de Weimar que diz que todos os alemaes sao iguais perante a lei. A teoria de que o Estado poderia apenas governar por meio de leis gerais esta relacionada a uma estrutura economica determinada, a saber, a estrutura da livre concorrencia na esfera economica. Mas foi justamente para essa esfera economica que a escola schmittiana estabeleceu o postulado do dominio da lei universal. O significado politico dessa renaissance e claro. O proprio Schmitt a desenvolveu pela primeira vez para mostrar que as leis de expropriacao dos principes eram inconstitucionais por violarem o fundamento da igualdade perante a lei e o postulado da universalidade das leis. Mas a teoria schmittiana pressupoe ainda que o fundamento da igualdade se aplica nao apenas a administracao e a justica, mas tambem ao poder legislativo. Isso quer dizer que esse fundamento nao significa apenas aquilo que ele ja significava antes: que, uma vez promulgadas, as leis so poderiam ser devidamente aplicadas pelas autoridades estatais se as diferencas no status dos cidadaos nao fossem levadas em conta, sem odio e sem preconceito. Mas, para Schmitt, significava que essa proposicao tambem se aplicava ao poder legislativo, ja que lhe era proibido promulgar leis em que situacoes iguais fossem tratadas de forma desigual. E verdade que Haenel, o teorico da constituicao e politico liberal, defendeu essa tese uma vez para combater a legislacao de desapropriacao de Bismarck contra a minoria polonesa, mas ela foi universalmente rejeitada. Agora essa ideia antiga voltou novamente para, atraves de novos limites, aumentar os antigos limites que definiam os poderes do Parlamento por meio de alteracao constitucional e, assim, limitar a soberania do Parlamento. Heinrich Triepel foi o primeiro a tentar provar que o fundamento de igualdade proibia que, por ocasiao do decreto sobre o balanco do ouro, os acionistas de sociedades anonimas fossem privados do valor de suas acoes. Uma literatura imensa surgiu para comprovar que esse principio de igualdade representava essencialmente o direito fundamental central e que o Parlamento estava tao vinculado a esse principio quanto estavam a administracao e a justica.

Mas mesmo que o principio de igualdade perante a lei devesse vincular o legislativo, disso nao se pode de forma alguma concluir que a igualdade so e realizavel por meio de leis gerais. A afirmacao de que a igualdade so pode ser estabelecida por meio de normas gerais e uma repeticao da exigencia rousseauniana, que e racional e compreensivel na obra dele, ja que ele relacionou, com toda a clareza, a lei geral com uma sociedade em que so existe a pequena propriedade ou a propriedade social. A propriedade, declarada como sagrada e imune na teoria de Rousseau, so o e "na medida em que permanece como um direito particular e individual. Logo que e considerado como comum a todos os cidadaos, e submetido a volonte generale e essa volonte pode aniquila-lo. O soberano nao tem, portanto, o direito de tocar nos bens de um particular, nem de varios; mas pode legitimamente apossar-se dos bens de todos". (88) Ou entao o dominio da lei geral e postulado em Rousseau apenas quando a propriedade for socializada, como ele formulou em seu projeto para a Constituicao da Corsega. "Longe de querer que o Estado seja pobre, eu quero, ao contrario, que ele tivesse tudo e que cada um tivesse apenas uma parte dos bens comuns na proporcao de seus servicos" (89). Rousseau acredita, portanto, que a volonte generale apenas pode se expressar por meio da lei geral quando a lei e confrontada ou com pequenas propriedades distribuidas em partes iguais ou com a propriedade social. No sistema de Rousseau realmente prevalece a lei e quase nao ha lugar para a violencia, uma vez que o Estado nao tem funcao na estrutura social postulada por Rousseau. "Como a propriedade privada e tao fraca e dependente, o governo nao precisa mais do que um pouco de forca e conduz, por assim dizer, os povos com um movimento de dedo" (90). A lei geral nao pode prevalecer num sistema organizado de forma monopolista. Se o Estado estiver confrontado com apenas um monopolio, entao nao faz sentido regular esse monopolio por meio de uma lei geral. A medida individual e entao a unica manifestacao adequada do soberano. Essa medida individual de forma alguma atenta contra o principio da igualdade perante a lei, nao viola a ideia geral da lei, ja que o legislador esta diante de apenas uma situacao individual. Assim, na esfera economica, a lei geral pressupoe a igualdade economica dentro da classe capitalista. Na verdade, a legislacao alema do periodo entre 1919 e 1932 ja tinha adotado regulamentos especiais para empresas monopolistas individuais. Foi assim no decreto de emergencia do presidente do Reich de 13 de julho de 1931, que proibiu a aplicacao das regras de falencia contra o Darmstadter Bank, que estava com dificuldades financeiras, e, assim, adotou um regulamento especial para um monopolio poderoso porque apenas esse banco vital estava ameacado. Na esfera economica, o postulado de que o Estado pode governar apenas por meio de leis gerais se torna absurdo quando o legislador nao esta mais diante de competidores iguais, mas diante de monopolios que colocam o principio da igualdade de mercado de cabeca para baixo. A renaissance do conceito de generalidade das leis na democracia de Weimar e sua aplicacao indiscriminada para direitos de liberdade pessoal, politica e economica foi, portanto, um instrumento para restringir o poder do Parlamento, que agora nao representava exclusivamente os interesses dos grandes proprietarios, do capital, do exercito e da burocracia. A lei geral na esfera economica estava agora determinada para manter a ordem de propriedade existente e para protege-la contra intervencoes sociais.

Enquanto que, no periodo pre-guerra, os debates sobre a estrutura formal da lei se movimentavam apenas na esfera teorica porque, como ja vimos, a revisao judicial das leis nao era reconhecida, essas discussoes teoricas passam agora a questoes politicas eminentemente praticas porque o Supremo Tribunal (Reichsgericht) de repente passou a aceitar a revisao judicial das leis. Na decisao de 28 de abril de 1921 (91), o Supremo Tribunal afirmou que ela sempre reivindicou para si o direito de revisar a constitucionalidade das leis--uma afirmacao que, como foi identificado quase unanimemente pela literatura, pode apenas ser caracterizada como uma falsidade descarada. Mas, de qualquer forma, o reconhecimento da revisao judicial das leis representou uma nova divisao das relacoes de poder entre Estado e sociedade. Quanto mais forte for o poder do Estado, mais facilmente o juiz se submetera a sua autoridade. Quanto mais fraco for o poder do Estado, mais ele vai tentar implementar seus interesses de classe. O reconhecimento do direito de revisao judicial foi determinado para sancionar a ordem social existente. Isso e claramente mostrado por uma analise de todas as decisoes que afirmam o direito de revisao. (92) Todas tratam da questao de se uma lei nao viola a garantia de propriedade do artigo 153 da Constituicao de Weimar. (93) Da mesma forma, o Supremo Tribunal aceitou a teoria de que o principio da igualdade vinculava o Parlamento, de forma que leis "arbitrarias" teriam de ser consideradas inconstitucionais. (94) 95 Os artigos 109 e 153 foram o meio, tanto na teoria do direito quanto na pratica juridica, para proteger a ordem de propriedade de intervencoes.

A ressurreicao das ideias de generalidade e de universalidade e uma ressurreicao velada do direito natural que, daqui em diante, passou a desempenhar funcoes contrarrevolucionarias. No periodo depois de 1918, o antigo positivismo ameacou as posicoes dos monopolios porque a ordem juridica positivista nao correspondia mais inteiramente aos interesses dos monopolios. A propria existencia de um direito natural foi a partir de agora abertamente colocada no centro da discussao. Numa imitacao da teoria americana das "inherent limitations upon the amending power" (95), Carl Schmitt tentou diferenciar as emendas constitucionais (Verfassungsdnderungen) das rupturas constitucionais (Verfassungsdurchbrechungen). Ele achava que a emenda constitucional tambem nao poderia atentar contra a "Constituicao como decisao fundamental". As emendas constitucionais poderiam alterar apenas aspectos especificos da Constituicao. As decisoes fundamentais sobre valores que a Constituicao encarna nao poderiam ser modificadas nem mesmo com uma maioria qualificada para emendar a Constituicao. Uma ideia parecida inspirou os membros do Supremo Tribunal quando tomaram posicao sobre o decreto de reavaliacao (o primeiro decreto fiscal de emergencia) numa reuniao no ano de 1924. Eles decidiram naquele momento: "Essa ideia de boa-fe esta fora das leis individuais, fora de uma determinacao juridico-positiva individual. Nenhuma ordem juridica que mereca esse nome de honra pode existir sem esse principio. Por essa razao, o legislador nao pode, por meio de sua autoridade, impedir um resultado que exija categoricamente a boa-fe. Seria um grave atentado contra a reputacao do governo e do sentimento de justica se alguem que invocasse uma nova lei tivesse seu pedido indeferido pelo tribunal porque seu apelo a lei teria violado a boa-fe" (96). Os ministros do Supremo Tribunal declararam, portanto, que um devedor de hipoteca que invocasse o decreto fiscal de emergencia perderia o processo porque sua defesa contra o credor da hipoteca deveria ser entendida como imoral. James Goldschmidt, o professor de direito penal e de processo civil da Universidade de Berlim (97), apoiou os ministros e, para mostrar que sua decisao estava correta, invocou o antigo direito natural e o direito de resistencia dos povos contra o exercicio ilegal do poder estatal como testemunhas. Hermann Isay foi ainda mais longe e concedeu a cada juiz o direito de verificar a compatibilidade de cada lei com o sentimento de justica. Uma vasta literatura se seguiu a isso. Um novo direito natural parecia se estabelecer de maneira firme.

Em todo esse periodo, no entanto, um direito natural secreto foi aplicado de forma desenfreada e irrefletida. O tempo entre 1918 e 1932 foi caracterizado pela aceitacao quase universal da doutrina da Escola do Direito Livre, pela destruicao da racionalidade e da previsibilidade do direito, pela restricao do sistema contratual, pela vitoria da ideia de comando sobre a ideia de contrato, por uma vitoria das clausulas gerais sobre as verdadeiras proposicoes juridicas. As clausulas gerais modificam todo o sistema juridico. Por meio de sua relacao com ordens de valor extrajuridicas, elas destroem a racionalidade formal, dao um poder discricionario imenso ao juiz e destroem o limite entre o sistema judicial e a administracao, de forma que decisoes administrativas--ou seja, decisoes politicas--ganham a forma de decisoes de tribunais civis comuns. No periodo pre-guerra, a Escola do Direito Livre travou uma luta energica, mas desesperada, contra o positivismo. (98) Segundo a escola, o direito nao esta contido apenas em leis, o sistema juridico nao e fechado e tem lacunas que devem ser preenchidas. O preenchimento das lacunas so pode acontecer por meio de normas juridicas, uma vez que a decisao do juiz precisa ser uma decisao legal. Essas normas precisam ser gerais, ja que o sistema judicial precisa seguir o principio da igualdade. Essas normas sao criadas pelo juiz que, portanto, nao tem apenas conhecimento juridico, mas tambem tarefas de criacao do direito. Essa teoria das fontes do direito da Escola do Direito Livre esta frequentemente ligada a um postulado da politica de aplicacao do direito, que e melhor apresentado no panfleto de Kantorowicz ja citado e nas diversas publicacoes de Ernst Fuchs, a saber: conceder ao juiz a maior liberdade possivel diante das disposicoes da lei e, assim, elevar o poder discricionario do juiz a principio fundamental da aplicacao do direito. Esses dois aspectos da Escola do Direito Livre, o teorico e o politico, devem ser rigorosamente separados. Na medida em que a Escola do Direito Livre e uma teoria da aplicacao do direito, ela exige a substituicao do direito formal-racional por clausulas gerais. Enquanto Kantorowicz, o fundador alemao da escola, colocava o lado teorico da escola em primeiro plano, seus adeptos nao muito teoricamente qualificados se dedicavam essencialmente a politica de aplicacao do direito e defendiam, tal como Ernst Fuchs, que o Codigo Civil era bom em apenas uma passagem, exatamente naquela em que desiste da casuistica abstrata e apenas levanta um letreiro com a inscricao: "Entrada para o mar livre das necessidades juridicas"--trata-se do [section] 242 que, para ele, e o ponto arquimediano a partir do qual o antigo mundo juridico poderia ser transformado. E exatamente esse aspecto pratico da teoria do Direito Livre que foi predominante e universalmente aceito.

Antes de 1918, a Escola do Direito Livre exigia poder discricionario para o juiz para implementar ideias progressistas num sistema juridico reacionario. Mas Max Weber ja advertia em 1911: "Alias, nao sabemos com certeza se as atuais classes negativamente privilegiadas, especialmente a classe trabalhadora, podem esperar, para seus interesses, da justica nao-formal aquilo que supoe a ideologia dos juristas" (99).

Para responder a questao da funcao das clausulas gerais, e preciso analisar em quais campos do direito as clau sulas gerais desempenham um papel e quais funcoes elas cumprem nesses campos. De forma introdutoria, podemos perceber que as clasulas gerais sempre aparecem nos lugares em que o Estado esta confrontado com os grupos de poder mais socialmente significativos. Em toda parte em que nao existem partidos com os mesmos direitos em relacoes de troca entre si, mas em que um partido poderoso esta diante de outros partidos privados ou diante do Estado, o direito racional nao pode mais ser aplicado--deve-se antes recorrer a alguma clausula geral. A decisao do juiz passa entao a ser uma ordem politica, um ato administrativo por meio do qual os interesses sao equilibrados, mas que assume a forma de uma sentenca judicial. Vamos seguir o destino das clausulas gerais no campo socialmente mais importante, o direito do trabalho, que tem seu conteudo nas relacoes juridicas entre empregados e empregadores. O poder privado e mais claramente visivel na luta trabalhista. A admissibilidade juridica das lutas trabalhistas foi julgada pelo direito alemao, mas de forma decisiva pela clausula geral do [section] 826 do Codigo Civil que determina que quem causar danos a outrem de forma atentatoria aos bons costumes esta obrigado a pagar indenizacao. O que e imoral e o que nao e nunca pode ser decidido de forma vinculante. Ha seculos que o Supremo Tribunal cunhou a formula de que e imoral aquilo que contradiz os sentimentos de equidade e de justica de todos os compatriotas--uma definicao puramente tautologica, que objetivamente nao quer dizer nada de diferente do que ja esta expresso na lei com praticamente as mesmas palavras. Uma interpretacao vinculante sobre a legalidade de uma greve e inatingivel. No fundo, um empregador sente todas as greves como uma perturbacao da ordem sagrada; no fundo, um empregado sente que nenhuma greve e imoral. Tudo o que o Supremo Tribunal estabeleceu como principios concretos sobre esse tema e na verdade uma repeticao da definicao tautologica. Ou entao vamos pegar o outro problema importante de direito do trabalho: a questao de se um trabalhador que, quando tacitamente aceita um salario mais baixo do que o salario minimo a que ele tem direito, renuncia a diferenca entre o salario realmente pago e o salario minimo. Essa questao e sempre decidida pelo Tribunal do Trabalho do Reich com referencia ao [section] 242 do Codigo Civil que determina que o devedor deve cumprir suas obrigacoes levando a boa-fe em consideracao. Como consequencia, o Tribunal do Trabalho do Reich recusa a dizer sim ou nao claramente. Ele quer decidir cada caso individual com base nas circunstancias concretas e quer levar em conta todas as condicoes que podem ser consideradas, especialmente se o trabalhador que aceitou o salario mais baixo o fez sob "pressao economica". Outro problema central do direito do trabalho e o de se um trabalhador que esta apto para trabalhar perde seu direito ao salario quando o empresario nao puder fazer uso de sua forca de trabalho por qualquer razao que seja, seja por falhas tecnicas, por oscilacoes de mercado ou por perturbacoes sociais como a (100) greve, seja na propria fabrica ou em outra. Essa questao em si esta claramente decidida no [section] 615 do Codigo Civil, que concede o direito ao salario ao trabalhador em todos esses casos, e a exposicao de motivos ao Codigo Civil tambem mostra que o legislador queria imputar o risco operacional ao empresario e apenas a ele. No entanto, o Supremo Tribunal e o Tribunal do Trabalho do Reich recusam a aplicacao da norma clara e racional do [section] 615. Sua decisao esta baseada apenas no [section] 242 do Codigo Civil. Tambem aqui devem ser levadas em conta as circunstancias concretas do conflito caso a caso. O Tribunal do Trabalho do Reich desenvolve assim uma serie de principios de importancia juridica e politica extraordinaria. Ele afirma que, com a criacao da lei dos conselhos de fabrica, uma "comunidade social de trabalho e empresa" ganhou vida entre os trabalhadores e os donos de empresa. A consequencia seria que o trabalhador teria que participar do destino de uma empresa de forma que, quando a empresa estivesse abalada em suas estruturas por causa de uma perturbacao, o trabalhador teria que assumir uma parte ou todo o risco, o que desprende a "empresa" de seu dono. Um outro principio desenvolvido nessa situacao tem uma importancia de longo alcance. Se uma fabrica for paralisada por uma greve em outra fabrica ou por uma greve de outro grupo de trabalhadores dentro da mesma fabrica, entao o tribunal recusa o direito ao salario para funcionarios prontos e aptos ao trabalho porque ele pressupoe uma uniao solidaria de todos os trabalhadores e, portanto, chega ao resultado de que a responsabilidade por uma greve e de todos os trabalhadores individuais que deixam de trabalhar por causa dela. Esses sao apenas alguns poucos exemplos do campo social decisivo das relacoes juridicas entre trabalho e capital.

A redescoberta das clausulas gerais serve a destruicao de um direito positivo que tinha incorporado partes consideraveis da reforma social, ela destroi a racionalidade do direito. As clausulas gerais passaram por mudancas de funcao decisivas com a alteracao da estrutura do sistema economico. Elas passaram de enteados do direito a posicao de filhos preferidos mimados. O [section]1 da lei de concorrencia desleal, por exemplo, proibe os comerciantes de usarem metodos injustos na concorrencia. Essa proibicao tem funcoes especificas na economia concorrencial. Por meio da proibicao de formas especificas de divulgacao, de propaganda enganosa etc., ela estabelece uma igualdade de armas entre os competidores no mercado livre--nesse sentido, a clausula geral do [section]1 da lei de concorrencia desleal e um elemento importante na economia concorrencial. Esse aspecto se modifica no momento em que a economia concorrencial e substituida pela economia monopolista. Nesse momento a clausula geral deixa de ser um meio para proteger a igualdade de mercado para ser um meio para estabelecer a dominacao do mercado atraves de monopolios. Essa mudanca de funcao e principalmente expressa na questao da fixacao de precos de artigos de marca. Quando o Estado sanciona a fixacao de precos dos fabricantes de artigos de marca e ameaca com multa e cadeia os intermediarios e revendedores que nao aderiram a essa precificacao, entao a fixacao privada de precos do monopolio ganha um carater publico. A aplicacao da clausula geral praticamente se torna aqui um ato soberano do Estado que ordena os consumidores dependentes do monopolio a reconhecer e implementar o decreto privado de precos dos monopolistas.

Esses exemplos deveriam sustentar a tese de que as clausulas gerais apenas passam a ter um papel central quando o sistema economico passa da livre concorrencia ao monopolio. Elas tem entao a tarefa de sustentar as posicoes de poder dos monopolios. Mas essa afirmacao tem de ser corrigida em certo sentido. Do ano 1919 ao ano 1931, as clausulas gerais de direito do trabalho serviram de forma decisiva para a formacao de um compromisso entre empresarios e trabalhadores. Uma analise precisa de todas as decisoes mostra que, nesse periodo, o Tribunal do Trabalho do Reich utilizava as clausulas gerais como meio de equilibrar os interesses antagonistas entre capital e trabalho. Isso porque a ideia constitucional de paridade ainda era realidade politica naquela epoca. Mas a partir de 1931 desaparece a influencia politica dos partidos trabalhistas e dos sindicatos e a ideia de paridade passa a ser pura ideologia, a partir de entao a clausula geral passa novamente a ser meio a pura sancao dos interesses do capital. (101)

A consequencia disso e que, no ambito da economia monopolista, as clausulas gerais servem essencialmente aos interesses dos monopolistas. A norma irracional e calculavel para o monopolista, ja que ele e forte o bastante para renunciar a racionalidade formal. O monopolista nao so pode viver sem o direito racional, mas ele e ainda frequentemente uma algema para o completo desenvolvimento ou para a limitacao das forcas produtivas que lhe e oportuna. Isso porque o direito racional nao tem so, como nos ja mostramos, a tarefa de tornar processos de troca calculaveis, mas tambem tem, ao mesmo tempo, a tarefa de proteger os fracos. O monopolista pode renunciar a ajuda dos tribunais. Seu poder de ordenar e um substituto suficiente para o sistema judicial do Estado. Por meio de seu poder economico, ele e capaz de, mesmo utilizando a forma contratual, impor aos consumidores e trabalhadores as disposicoes que ele entende ser necessarias e que as outras partes precisam aceitar se quiserem continuar a existir. Os contratos-padrao dos monopolistas deslocam todos os riscos imaginaveis para as costas dos consumidores ao mesmo tempo em que o consumidor precisa cumprir todas as obrigacoes da lei. O monopolista pode obriga-lo a cumprir sem apelar ao tribunal. Alem disso, o monopolista tenta abolir as garantias conexas da propriedade privada dos meios de producao, ou seja, a liberdade de contrato e a liberdade de comercio, e tenta afastar completamente a racionalidade formal do direito. Isso porque a liberdade de contrato envolve tambem o direito do terceiro de se manter afastado de um cartel, abarca tambem o direito de um membro do cartel sair do cartel em razao do termino do prazo de rescisao ou por outras razoes importantes e, assim, alcancar sua liberdade economica e, por ultimo, ela tambem autoriza os trabalhadores a formar coligacoes. A liberdade de comercio tambem encobre uma autorizacao para cada capitalista individual construir empresas competitivas e para entrar em competicao com monopolios. Assim, as garantias conexas perdem sua funcao social para os monopolistas, elas sao consequentemente limitadas e, em algumas circunstancias, ate mesmo completamente afastadas. O novo instituto conexo para protecao da propriedade passa a ser a ordem imediata do Estado, o ato administrativo que protege os interesses dos monopolistas de forma indireta e que restringe ou afasta as antigas garantias. O aparelho do Estado autoritario realiza as exigencias juridicas dos monopolistas de forma mais pura.

VII

A importancia das clausulas gerais passa a ser ainda mais clara no Estado autoritario (102) porque todos os impedimentos criados pela democracia parlamentar--ainda que ela funcionasse mal--contra a pura implementacao das exigencias monopolistas tinham sido derrubados. (103) A funcao das clausulas gerais se estende ainda mais. Em razao de sua indeterminacao, elas passam a ser, no periodo de transicao, o meio para por o direito positivo pre-nacional-socialista que contraria as exigencias da classe social dominante--e que, por ser a unica fonte do direito, contraria tambem a ordem do Fuhrer--de acordo com esses interesses. Apesar de certamente haver diferencas de opiniao a esse respeito, o nacional-socialismo postula hoje a absoluta vinculacao do juiz a lei. Mas as assim chamadas clausulas gerais permitiram implementar pontos de vista politicos dominantes tambem onde o direito positivo lhes era contrario. Isso porque hoje o juiz nao tem que usar seu "juizo subjetivo" na aplicacao das clausulas gerais, mas "os principios do nacional-socialismo sao imediatamente e exclusivamente determinantes para a aplicacao e implementacao das clausulas gerais pelo juiz, advogado, oficial de justica ou professor de direito". (104) Aqui a clausula geral e, portanto, um meio para implementar a ordem politica da direcao sem atritos com o direito positivo que a contesta. Alem disso, ha completa concordancia na literatura nacional-socialista de que a lei nada mais e do que a ordem do Fuhrer porque o direito "pre-revolucionario" tem validade apenas por forca da vontade do Fuhrer. "Toda forca politica do povo alemao se reune no Fuhrer, ela repousa em sua mao. Por isso todo direito emana dele. O Fuhrer nacionalista caracteriza o vinculo com a lei da vida nacional, uma vez que ele confere forma e carater as leis, decretos etc., que ele esta dentro da comunidade e nao fora dela. Para todos aqueles cujas mentes ficaram presas ao pensamento do seculo XIX, essa 'protecao juridica' direta aparece como uma monstruosidade bastante particular. Para eles o 'direito' so pode ser o que esta na lei e eles chamam de lei o que o Parlamento, entendido como a assim chamada 'representacao popular', decidiu em conformidade com a norma. Mas, acima de tudo, para eles parece inimaginavel que o Fuhrer corporifique ate mesmo a mais alta jurisdicao da comunidade nacional. Se eles vissem que seu estado de direito burgues foi construido justamente sob o paladio da divisao de poderes e que a 'independencia do juiz' voltada contra o Estado e uma das garantias essenciais de sua liberdade entendida de modo individualista. Mas a historia decidiu definitivamente em favor de nos alemaes e contra esses principios liberalizantes destrutivos da nacao. Nos sabemos hoje que o Fuhrer protege o direito e que, quando surge a necessidade, ele mesmo intervem diretamente de forma executiva, ja que o destino de todo o povo repousa sobre seus ombros" (105). Diversas leis individuais, todas com carater de privilegio, ja foram promulgadas. O principio da nao-retroatividade das leis nao e mais reconhecido. Mesmo o principio fundamental do Estado de direito, a igualdade das pessoas perante a lei, ou seja, o reconhecimento do sujeito de direito, nao e mais o fundamento da teoria do direito nacional-socialista, que antes quer partir de um apelo demagogico a "personalidade concreta" de Hegel (106) e assim esquece que, apesar de ter clareza da natureza puramente negativa dessa igualdade formal, Hegel nao queria ela fosse jogada fora. Mas com isso a independencia do juiz tambem se transformou. Mesmo se desconsiderarmos completamente todas as intervencoes extrajuridicas na Justica, a negacao do carater geral da lei reduz o juiz ao status de um policial. Quando o direito e a vontade do Fuhrer sao identicos, quando o proprio Fuhrer pode mandar matar seus opositores politicos sem qualquer procedimento judicial e esse ato e festejado como a mais alta realizacao do direito (107), entao efetivamente nao podemos mais falar de um carater especifico do direito. Agora o direito e um meio tecnico para a implementacao de objetivos politicos determinados, e so uma ordem do soberano. Nesse sentido, a teoria juridica do Estado autoritario e o decisionismo e o direito e so um arcanum dominationis, um meio para a estabilizacao do poder.

Mas essa nao e a ideologia juridica do Estado autoritario. Ela e melhor representada pelo institucionalismo ou, como Carl Schmitt a denomina, o "pensamento de ordens e organizacoes concretas" ou tambem o "pensamento de ordens e comunidades concretas". (108) O institucionalismo se opoe tanto ao decisionismo quanto ao positivismo normativista. Nos ja descrevemos a essencia do positivismo: a pressuposicao de que o direito esta apenas contido na lei, de que o sistema juridico e um sistema de normas gerais logico, sem contradicao e sem lacunas e que o juiz deve apenas aplicar esse sistema de normas para dar expressao a vontade da lei, de forma que a norma prevalece em sua pureza apesar de sua aplicacao por pessoas. Os conceitos fundamentais dessa teoria sao o sujeito de direito, que abarca tanto a pessoa fisica quanto a juridica; o direito subjetivo privado, que expressa a liberdade da pessoa constituida pelo direito objetivo e cuja maxima expressao e o direito de propriedade; e o contrato, conceito sob o qual todas as relacoes humanas--o Estado e a associacao, o casamento e o contrato de compra, a igreja e o sindicato--devem poder ser reduzidas. Na teoria do positivismo, o Estado tambem era um sujeito de direito. Os portadores da soberania nao eram os grupos sociais, mas a propria pessoa do Estado (Staatsperson) que atuava por meio de orgaos. (109) O individuo tinha direitos subjetivos publicos perante o Estado. (110)

O sujeito de direito e a mascara economica (okonomische Charaktermaske) (111) das relacoes de propriedade. Como mascara, ela encobre o verdadeiro rosto, oculta o fato de que a propriedade nao e apenas um direito subjetivo, mas que ao mesmo tempo tambem fundamenta as "relacoes de dominacao e de servidao" (112). A garantia conexa da propriedade, o contrato, e um contrato entre sujeitos de direito livres e iguais. Mas essa liberdade e essa igualdade sao apenas juridicas. A igualdade abstrata das partes no contrato encobre sua desigualdade economica. O contrato de trabalho em especial e um contrato entre o trabalhador juridicamente igual e o empresario juridicamente igual. Sua forma nao deixa suspeitar que o empresario se impoe ao trabalhador. A pessoa do Estado deve ser a unica portadora da soberania e e por isso que a teoria positivista do Estado se recusa a falar da soberania de um orgao. Ela esconde que grupos sociais e pessoas dominam outras pessoas.

O institucionalismo se comporta como uma teoria progressista e desmascaradora pelo fato de declarar guerra ao conceito de sujeito e de substitui-lo pelo conceito de instituicao, que nao encobre as diferenciacoes como o conceito liberal de sujeito de direito. Assim, os conceitos de pessoa do Estado (113) e o de soberania (114) sao eliminados do direito do Estado. O Estado passa a ser uma instituicao em que um paralelograma de forcas tem eficacia, ele passa a ser uma comunidade que se forma organicamente a partir de comunidades inferiores. A forca que esse Estado exerce nao e mais externa, tanto que a soberania nao se aplica mais. Ela e muito mais a forca da propria comunidade organizada. Alem disso, essa forca deve estar submetida ao direito natural perpetuo ou a "perpetua lei da vida da nacao".

A mudanca do pensamento juridico tambem nega a separacao fundamental do sistema juridico em direito publico e privado. De forma breve, o direito publico e o direito de intervencao do Estado. Os juristas burgueses passam a ter consciencia da socializacao da vida por meio do reconhecimento da categoria de direito publico. O direito privado e essencialmente o direito das transacoes, ou seja, direito contratual. Em seu estagio inicial, o institucionalismo inseriu uma nova categoria entre essas duas: o direito social, que nao e publico porque nao e direito estatal e nao e privado porque nao deve ser direito contratual. O direito social e classificado como direito comunitario. Ele deve ser um direito criado independentemente do Estado, ou seja, criado por associacoes sociais como a Igreja, as associacoes de trabalhadores e de empresarios e as comunidades. (115) Na fase posterior do institucionalismo, agora sob o Estado autoritario, a separacao entre direito publico e privado e definitivamente afastada e o sistema juridico como um todo e proclamado como um sistema unitario para o direito comunitario. (116) Como o direito social e o proprio direito das organizacoes sociais, o direito que chamamos de autonomo, entao a teoria das fontes do direito tambem e submetida a uma mudanca. Enquanto que o direito estatal e a unica fonte do direito para o positivismo, esse direito autonomo e acrescido as fontes do direito no institucionalismo. Mas nao so o direito estatal e o direito autonomo--a jurisprudencia tambem passa a ser fonte do direito. Isso porque o institucionalismo rejeita a teoria mecanicista do positivismo, rejeita a ideia de que o juiz e a boca da lei e se declara a favor da tese do direito livre de que o juiz desenvolve exclusivamente a atividade de criacao do direito.

Ainda mais drasticas sao as alteracoes da teoria da propriedade. No positivismo, a fabrica e a unidade tecnica onde o proprietario produz e a empresa e a unidade economica onde os proprietarios poem sua politica de negocios em pratica. O institucionalismo transforma a fabrica em uma "comunidade social de trabalhadores e da fabrica", em que o trabalhador nao e apenas um instrumento do empresario, mas "um membro vivo da comunidade de trabalho integrada por empresarios e trabalhadores". (117) A lei para a ordem do trabalho nacional de 20 de janeiro de 1934 legalizou essa definicao de fabrica dada pelo Tribunal do Trabalho do Reich com a consequencia de que, no lugar das relacoes de direito contratual entre trabalhadores e empresarios, entrou o dever de lealdade derivado dessa comunidade. "Nao a locatio conductio operarum [arrendamento de servicos] materialista romana, mas a forma de um contrato de fidelidade do direito alemao e determinante para a relacao de trabalho. Nao a reciprocidade das obrigacoes de troca, mas a convivencia do trabalho, o trabalho na comunidade e a tarefa e o objetivo comuns sao o decisivo". (118) Essa formulacao que nao ve mais o contrato de trabalho como contrato, mas como relacao em uma organizacao ou como um laco juridico pessoal, comecou com Gierke (119), que afirmava que o contrato de trabalho era o prosseguimento do contrato germanico de lealdade entre suserano e vassalo e foi adaptado ao direito do trabalho alemao por Hugo Sinzheimer. A empresa passa a ser um organismo social e a sociedade anonima deixa de ser uma associacao de sujeitos de direito com propriedade para ser uma instituicao. De forma breve, a propriedade deixa de ser um direito subjetivo atribuivel a um sujeito de direito e passa a ser uma "instituicao", uma relacao social reificada. O contrato nao e apenas restringido na pratica, como nos descrevemos, ele tambem perde seu papel na ideologia do direito. Direitos e deveres nao devem mais ser vinculados as vontades dos sujeitos de direito juridicamente iguais, mas a fatos objetivos. O determinante agora e o status que a pessoa ocupa na sociedade. A formula famosa de Sir Henry Maines que descreve o desenvolvimento do contrato ao status (120) e hoje amplamente aceita.

O principal representante da teoria institucionalista, Georges Renard, resumiu as demandas do institucionalismo e fez uma contraposicao com o positivismo juridico, chamado por ele de jacobinismo. (121) O nucleo da teoria e a eliminacao do sujeito de direito do sistema juridico, a separacao entre sujeito de direito e instituicao e a absolutizacao da instituicao. O sujeito de direito e substituido pela "posicao juridica concreta do compatriota" (122), ja que ele atrapalharia a conservacao de antigos conceitos basicos liberais como "comunidade do povo" (Volksgemeinschaft). (123) Segundo Renard, a instituicao e um organismo, e uma estrutura juridica que serve ao bem comum. Ela nao e uma simples relacao, mas um "ser". Ela e uma unidade, "un tout" em que os particulares estao integrados. "La relation institutionelle est une interiorisation, consortium, invicem membra". Assim a fabrica e desprendida de seu dono; a empresa, do empresario; a sociedade anonima, da presidencia e do conselho fiscal. A pessoa de Estado e a soberania estatal desaparecem com o direito subjetivo publico. (124)

Como essa mudanca pode ser explicada? E certo que os conceitos juridicos fundamentais do positivismo tinham funcoes mascaradoras. O conceito de sujeito de direito e, sem duvida, uma mascara social. Mas essa mascara apenas encobre --ela nao deixa seu portador desaparecer, ainda e possivel percebe-lo. O proprietario tampouco precisa desaparecer da teoria no periodo da concorrencia, ja que, como individuo, ele nao exercia um grande poder economico e social. Isso porque nao era o individuo que exercia poder sobre as pessoas, mas apenas a soma dos individuos, o sistema. Ao contrario, um imenso poder de ordenar esta concentrado em poucas pessoas no capitalismo monopolista. Se levantassemos a mascara, esse verdadeiro estado de coisas seria revelado. Na economia monopolista, o poder exercido por alguns poucos pode ser muito bem percebido. O institucionalismo--que e a teoria do direito da economia monopolista--faz a mascara desaparecer da teoria do direito, mas com isso desaparece tambem seu portador, o proprietario. Nao falamos mais de proprietarios, mas de instituicao. Nao falamos mais do sujeito de direito, mas do negocio, do empresario. Nos deixamos a pessoa de Estado desaparecer. Na teoria positivista do direito do Estado, o conceito de pessoa de Estado encobre o fato de que, na verdade, e um grupo social que exerce a soberania atribuida a essa pessoa de Estado. Mas quando o poder politico e tao concentrado--como e o caso no Estado autoritario--, e aconselhavel afastar o conceito de pessoa de Estado e de soberania e substitui-los pela comunidade liderada pelo Fuhrer. De agora em diante, o Estado passa a ser a "configuracao" (Gestalt), ele passa a ser caracterizado como a "configuracao politica do povo alemao". (125) Na medida em que o entendimento contratual deixa de ser decisivo e da lugar ao poder da ordem, na mesma medida desaparece o pensamento juridico do positivismo e e substituido pelo institucionalismo. "Se nos ultimos seculos era necessario a manutencao das transacoes economicas que as promessas fossem cumpridas sem uma intervencao permanente do poder, essa necessidade diminuiu, entretanto, em razao da progressiva acumulacao do capital. A camada dominante nao e mais constituida por inumeros sujeitos que celebram contratos, mas por grandes grupos de poder controlados por poucas pessoas que concorrem entre si no mercado mundial. Sob uma disciplina de ferro, eles transformaram vastas areas da Europa em um enorme campo de trabalho. Quanto mais a concorrencia no mercado mundial vira mera luta por poder, eles se tornam melhor organizados e fortemente estruturados tanto interna quanto externamente. Assim, o fundamento economico para a importancia das promessas fica dia a dia mais restrito. Isso porque agora nao e mais o contrato, mas o poder de ordenar e a obediencia que cada vez mais caracterizam as transacoes economicas internas." (126)

Teorias politicas totalmente dispares se apropriaram do institucionalismo--tanto a teoria da reforma social, principalmente a teoria da reforma social sindical, quanto a teoria do Estado autoritario. Esse fato revela a confusao que existe no pensamento juridico atual. Mas e certo que a teoria do institucionalismo parece ser mais proxima da realidade do que o positivismo juridico. Quando a fabrica, a empresa, a sociedade anonima e o monopolio sao declarados como instituicoes sociais, entao e possivel expressar que a propriedade nao e mais uma coisa privada, mas que se tornou uma instituicao social. As instituicoes sao evidentemente mais inteligiveis do que as normas e e por isso que essa teoria se tornou a teoria do avanco sindical, anteriormente descrita como coletivismo, na Alemanha, na Franca e na Inglaterra. Mas, na verdade, essa proximidade da realidade e apenas aparente, uma vez que a instituicao e separada das relacoes sociais de poder, unico contexto em que ela se torna compreensivel. O institucionalismo arranca a instituicao para fora dessas dependencias sociais. "Essa tendencia de estruturacao (a saber, a do institucionalismo) e principalmente caracterizada pelo fato de que as formacoes de grupo dialeticas e destrutivas no organismo nacional--trabalhador e empresario, inquilino e locador, cidade e campo--sao superadas por estruturas sinteticas e frequentemente hierarquicas. Sua justificativa e encontrada numa formacao juridica que se liga a esse principio estrutural na medida em que fronts e profissoes sao estruturas da ordem nacional natural, em que uma serie de legislacoes propostas por grupos profissionais aparece como o principio otimo para um crescimento informal e ordenado do direito". (127) E justamente por causa desse carater reluzente do conceito de instituicao expresso em frases tao fortes, por causa do desprendimento desse conceito da realidade social, que o institucionalismo passou a ser a teoria da reforma social sindical na Alemanha. As teorias justrabalhistas de sindicatos de todas as orientacoes se estruturavam especialmente com base nos conceitos institucionalistas fundamentais. Na Inglaterra, principalmente sob a influencia da teoria da cooperativa de Gierke, tanto o conservadorismo social quanto o fabianismo se apropriaram da teoria institucionalista a fim de alcancar uma reorganizacao das relacoes entre Estado e sociedade. (128) Na Franca, o institucionalismo e essencialmente neotomista e ganhou um impulso extraordinariamente forte por causa da enciclica papal do Quadragesimo Anno. Essa teoria foi justificada por Maurice Hauriou nos tres volumes de seus comentarios as decisoes do Conseil d'Etat. (129) A grande popularidade da teoria data da publicacao dos ensaios de Georges Renard, La Theorie de l'Institution et de la Fondation (130) e La Theorie de l'Institution. Esse livro foi discutido por seis dos mais importantes filosofos do direito franceses no primeiro numero dos Archives de Philosophie du Droit et de la Sociologie Juridique (1931).

A teoria juridica do Estado evita a palavra institucionalismo. Ela adora a palavra "principalmente para se distanciar do neotomismo" (131) e prefere se caracterizar como pensamento juridico da ordem e da formacao ou como pensamento comunitario. Ela deve ser um "pensamento sobre a configuracao das coisas" (Sachgestaltungsdenken). (132) O nacional-socialismo descobre a configuracao das coisas por meio dos monopolios. Assim, Carl Schmitt admitiu implicitamente o parentesco proximo do institucionalismo com o capitalismo monopolista quando classificou a "teoria da construcao e da estrutura" de Gottl-Ottlilienfeld como a teoria economica alema adequada. (133) Gottl-Ottlilienfeld (134), um dos pirncipais economistas alemaes, elimina completamente o sujeito economico da teoria economica e o substitui pelas construcoes sociais, que sao "construcoes elementares" (Urgebilde) ou "construcoes instrumentais" (Zweckgebilde).

O positivismo juridico desaparece assim da teoria do direito do Estado autoritario--mas ele nao e substituido apenas pelo institucionalismo. Os elementos decisionistas continuam a existir e passam por um fortalecimento inesperado em razao da eliminacao do conceito racional de lei e do predominio exclusivo do conceito politico de lei, processo ja apresentado anteriormente. Isso porque a teoria institucionalista nunca consegue responder a pergunta de qual instituicao e uma "construcao elementar" e qual e apenas uma "construcao instrumental" em uma dada situacao. Ela nunca consegue dizer quais intervencoes e quais tipos de regulacao da instituicao sao "apropriados", ela nunca consegue decidir por si mesma se a "posicao concreta do compatriota" deve ser assim ou de outra forma. Essa decisao e deixada para o aparelho do Estado autoritario, que se serve da ordem do Fuhrer como meio tecnico.

Se a lei geral e a forma fundamental do direito, se a lei nao e apenas voluntas, mas tambem ratio, entao precisamos negar o carater juridico do direito do Estado autoritario. So e possivel pensar o direito como um fenomeno diferente da ordem politica do soberano quando o direito se manifesta na lei universal. A verdadeira universalidade nao e possivel numa sociedade que nao pode dispensar da forca como principio. Mas a universalidade negativa, formal e limitada da lei no liberalismo nao apenas possibilita a calculabilidade capitalista, mas tambem garante um minimo de liberdade, uma vez que a liberdade formal tem dois lados e, assim, ao menos tambem concede chances juridicas aos mais fracos. E por isso que a lei e os direitos de liberdade a ela vinculados entram em conflito com as necessidades da economia monopolista. Apesar de, no capitalismo monopolista, a propriedade dos meios de producao permanecer intocada como a figura juridica unificadora de toda a epoca burguesa, a lei geral e o contrato desaparecem e sao substituidos por medidas individuais do soberano.

DOI: 10.9732/P.0034-7191.2014v109p13

Franz Neumann (3)

(1) Traducao de Bianca Tavolari. Texto publicado originalmente em 1937 sob o titulo Der Funktionswandel des Gesetzes im Recht der burgerlichen Gesellschaft na Revista do Instituto de Pesquisa Social: NEUMANN, Franz. Der Funktionswandel des Gesetzes im Recht der burgerlichen Gesellschaft. In: HORKHEIMER, Max (ed.). Zeitschrift fur Sozialforschung, Ano 6, Deutscher Taschenbuch Verlag, 1937, pp. 542-596. O texto e agora publicado em traducao portuguesa na Revista Brasileira de Estudos Politicos com expressa autorizacao do herdeiro de Franz Neumann, a quem o editor agradece a gentileza.

(2) O termo Burger--e seu adjetivo burgerlich--tem um duplo sentido na lingua alema: pode ser tanto traduzido por burgues quanto por cidadao. A decisao por sociedade burguesa ao inves de sociedade civil no titulo desse ensaio se justifica pelo fato de o autor procurar mostrar uma mudanca estrutural do direito de acordo com as diferentes correlacoes de forcas entre classes sociais. A traducao para o ingles adotou o termo sociedade moderna. Ver NEUMANN, Franz L. The Change in the Function of Law in Modern Society. In: SCHEUERMANN, William E. (ed.). The Rule of Law under Siege: Selected essays of Franz L. Neumann and Otto Kirchheimer. University of California Press: Berkeley, 1996. [N. T.]

(3) Franz Leopold Neumann (1900-1954) foi um dos mais importantes juristas alemaes da primeira metade do seculo XX, tendo se celebrizado por sua analise do nazismo, especialmente no estudo Behemoth: estrutura e pratica do nacional-socialismo. Ativista politico de orientacao marxista e advogado trabalhista, com a Segunda Guerra Mundial Neumann foi obrigado a se exilar nos Estados Unidos devido a sua origem judaica. Junto com Ernst Fraenkel e Arnold Bergstraesser, Neumann e considerado um dos fundadores da moderna ciencia politica alema. Recentemente uma de suas obras foi publicada no Brasil: O imperio do direito: teoria politica e sistema juridico na sociedade moderna (Trad. Rurion Melo. Sao Paulo: Quartier Latin, 2013).

(4) O autor usa os termos Rechtssubjekt e Rechtsperson indistintamente para designar "sujeito de direito". [N. T]

(5) Hans Kelsen. Reine Rechtslehre. Leipzig und Wien, 1934, p. 49. [Neumann utiliza o termo "submissao" (Unterwerfung) que nao integra essa passagem na obra de Kelsen. O trecho original usa o termo Unrechtsfolge, que poderia ser traduzido por "consequencia do ilicito". Ver KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre: Studienausgabe aus der 1. Auflage 1934. Editado por Matthias Jestaedt. Mohr-Siebeck: Tubingen, 2008, p. 61.]

(6) Como, por exemplo, B. Bierling. Juristische Prinzipienlehre. 1984, Vol. 1, p. 141.

(7) Sobre esse problema: E. Paschukanis. Allgemeine Rechtslehre und Marxismus, Wien und Berlin, 1929, p. 72, 73.

(8) Two Treatises of Civil Government, Second Treatise, capitulo XI, [section]136.

(9) Second Treatise, capitulo XIV, [section]160.

(10) Second Treatise, capitulo XII, [section]147. Sua teoria e certamente liberal, mas tambem imperialista--o que e frequentemente esquecido. Locke era socio de Sir W. Colleton no Bahama Street Trade (ver H. R. Fox Bourne. The Life of John Locke. London, 1876, volume 1, p. 292, 311). Ele tinha uma amizade proxima com Earl of Peterborough, o comandante da marinha de guerra inglesa (Charles Bastide. John Locke. Paris, 1907, p. 132). Locke certamente integra a tradicao imperialista introduzida por Cromwell. [Dois tratados sobre o governo. 2a edicao. Traducao de Julio Fischer. Martins Fontes: Sao Paulo, 2005, p. 530. (N. T.)]

(11) Leviathan. Molesworth Edition, volume 3, capitulo XVI, p. 147.

(12) Idem. Capitulo XV, p. 145.

(13) Idem. Capitulo XXI, p. 204.

(14) Tractatus Theologico-Politicus. Ausgabe Meiner, capitulo XVII, p. 293.

(15) Idem. Capitulo XX, p. 356.

(16) Tractatus Politicus, capitulo IV, [section] 5, p. 45.

(17) Capitulo II, [section] 4.

(18) Tractatus Theologico-Politicus, capitulo V, ao final da p. 99.

(19) Defensor Pacis; editado por Previt-Orton, Cambridge (Inglaterra), 1928.

(20) Idem, Dictio I, capitulo XIV.

(21) Ver nota explicativa sobre o uso que Neumann faz desse termo em NEUMANN, Franz. O Imperio do Direito: Teoria politica e sistema juridico na sociedade moderna. Traducao de Rurion Soares Melo. Quartier Latin: Sao Paulo, 2013, p. 42. [N. T.]

(22) O problema teorico da separacao entre norma geral e medida individual nao sera tratado aqui. Muito menos sera abordada a questao de ate que ponto seu carater geral nao pode ser pensado sem esse pressuposto. Esses problemas serao tratados em breve nessa revista, na disputa com o positivismo juridico (principalmente com a teoria pura do direito e os neo-realistas americanos).

(23) Contrat Social, II, 6. "Quand je dis que l'objet des lois est toujours general, j'entends que la loi considere les sujets en corps et les actions comme abstraites, jamais un homme comme individu, ni une action particuliere. Ainsi la loi peut bien statuer qu'il y aura des privileges, mais elle n'en peut donner nommement a personne, ... en un mot, toute fonction qui se rapporte a un objet individuel n'appartient point a la puissance legislative."

(24) Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, [section]211. [Traducao adaptada de HEGEL. Principios da Filosofia do Direito. Traducao de Orlando Vitorino. Martins Fontes: Sao Paulo, 1997, p. 186 (N. T.)]

(25) Hobbes, Leviathan, p. 116.

(26) Hegel, op. cit., [section] 5, Adendo. [Traducao adaptada de NEUMANN, Franz. O Imperio do Direito. Traducao de Rurion Soares Melo. Quartier Latin: Sao Paulo, 2013, p. 81 (N. T.)]

(27) Sobre o problema, ver Karl Renner, Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre Funktion. 2a edicao. Tubingen, 1929 e Franz Neumann, Koalitionsfreiheit und Reichsverfassung. Berlin, 1932, p. 86 e seguintes.

(28) Hegel, op. cit., [section] 71. [Traducao de Orlando Vitorino em HEGEL. Principios da Filosofia do Direito. Martins Fontes: Sao Paulo, 1997, p. 70 (N. T.)]

(29) Ver Holdsworth, History of English Law. Volume IV, p. 187.

(30) Uma excecao e o caso Bonham, tratado muitas vezes, mas que pode ser explicado a partir do conflito pessoal entre entre Coke e Jaime I. Ver Charles H. McIlwain, The High Court of Parliament and its Supremacy, New Haven, 1910, p. 81 e, principalmente, Theodor F. Plucknett, Bonham's Case and Judicial Review. In: Harvard Law Review, n. 40, p. 30.

(31) Excelente interpretacao em Gooch-Laski, English Democratic Ideas in the Seventeenth Century. Cambridge, 1927.

(32) As obras de Pufendorf serao citadas a partir da edicao do Carnegie Endowment for International Peace. a) Elementorum Jurisprudentiae Universalis Libri Duo, b) De Jure Nature et Gentium Libri Octo, c) De Officio Hominis et Civis Libri Duo.

(33) De Off. I C III, 8, 9.

(34) De Off. I C V, 5.

(35) De Off. I C II 7.

(36) De Off. II C XII, 1.

(37) De Off. II C XII, 8.

(38) Fundament des Natur- und Volkerrechts.

(39) Citado a partir da edicao do Carnegie Endowment for International Peace. Jus Gentium Methodo Scientifico Pertractatum.

(40) Metaphysik der Sitten, Rechtslehre, Segunda Parte, Primeiro paragrafo, Observacao geral A, "Pois aquele que deve restringir o poder do Estado ha de ter, decerto, mais poder, ou pelo menos um poder igual, quando comparado com o poder que se quer restringir; e como soberano legitimo, que ordena aos seus suditos resistir, deve tambem poder defende-los e julga-los legalmente em cada caso e, portanto, poder ordenar publicamente a resistencia. Mas esta pessoa, e nao a autoridade existente, seria entao o poder supremo; o que e contraditorio." [Traducao adaptada de KANT, Immanuel. Metafisica dos Costumes--Parte I: Principios metafisicos da doutrina do direito. Traducao de Artur Morao. Edicoes 70: Lisboa, 2004. (N. T.)]

(41) Metaphysik der Sitten, Rechtslehre, Apendice a Introducao I. [Traducao adaptada de KANT, Immanuel. Metafisica dos Costumes--Parte I: Principios metafisicos da doutrina do direito. Traducao de Artur Morao. Edicoes 70: Lisboa, 2004. (N. T.)]

(42) E. Buss, Montesquieu und Cartesius. In: Philosophische Monatshefte, n. IV, 1869/1870. p. 5 e seguintes.

(43) Comecando com o Repertoire universel et raisonne de jurisprudence de Merlin. Edicao de 1827, p. 384.

(44) Politik, volume 1, Tubingen, 1862, p. 420 e Enzyklopadie de 1859, p. 139.

(45) Verwaltungslehre, volume 1, p. 73.

(46) Ojfentliches Recht des Teutschen Bundes und der Bundesstaaten, Frankfurt a. M., 1846, p. 363.

(47) Commentaries of the Laws of England, volume 1, p. 44.

(48) Lectures on Jurisprudence. 5a edicao, Londres 1929, volume 1, p. 94.

(49) Re v. Crewe (ex parte Sekgome), 1910, 2 K. B. 576.

(50) Moniteur, Io de junho de 1828, p. 755.

(51) Montesquieu. Esprit des lois. XI, 6.

(52) Assim a chama Morris R., Law and the Social Order. New York, 1933. p. 112.

(53) Archives parlementaires. 1a serie, volume 11, p. 892.

(54) General view of a complete code of laws. Edicao Bowring, volume III, p. 210.

(55) A citacao de Robespierre em alemao diz que a palavra "criacao do direito" deve ser eliminada do idioma. Em alemao, a ideia de "criacao do direito" e expressa em uma palavra so (Rechtsschopfung), o que nao e possivel em portugues. [N. T.]

(56) Archives parlementaires. 1a serie, volume 20, p. 516. Formulacoes parecidas sao encontradas em Le Chapelier.

(57) Um bom--ainda que nao suficiente do ponto de vista cientifico--panorama sobre as teorias francesas pode ser encontrado em Julien Bonnecase, La Pensee Juridique Francaise de 1804 a 1'Heure Presente. 2 volumes, Bordeaux, em especial o volume 1, p. 246. O livro mais famoso e o de Francois Geny, Methode de llnterpretation et Sources du Droit Prive Positif. 2a edicao, Paris, 1919. Geny e o criador da "jurisprudencia sociologica".

(58) Gustav Radbruch, Feuerbach, Viena 1934, p. 85.

(59) G. F. Puchta. Gewohnheitsrecht. Volume 1, 1828, p. 144 e seguintes.

(60) F. K. von Savigny. System des heutigen romischen Rechts. Volume 1, pp. 262-263.

(61) Ver Georg Jager, Das englische Recht zur Zeit der klassischen Nationalokonomie. Leipzig, 1929, p. 30.

(62) Karl Marx, Die heilige Familie, VI. Capitulo, 1a. [Traducao adaptada de MARX, Karl. A Sagrada Familia: ou a critica da Critica critica (contra Bauer e consortes). Traducao de Marcelo Backes. Boitempo: Sao Paulo, 2003. (N. T.)]

(63) Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Tubingen, 1922, p. 174.

(64) Idem, p. 166.

(65) The Spirit of the Common Law. Boston 1925, p. 46.

(66) "One individual must never prefer himself so much even to any other individual as to hurt or injure that other in order to benefit himself though the benefit of the one should be much greater than the hurt or injury of the other". Adam Smith, A Theory of Moral Sentiments. 6a edicao, 1790, volume 1, parte III, capitulo III, p. 339. E ainda: "In the race for wealth and honors and preferment, each may run as hard as he can and strain every nerve and every muscle in order to outstrip all his competitors, but if he should justle or throw down any of them, the indulgence of the spectator is entirely at an end. It is a violation of fair play which they can not admit of." Theory, volume I, parte II, secao II, capitulo II, p. 2026.

(67) Wealth of Nations, volume I, livro I, capitulos VII e XI; volume 2, livro IV, capitulo VII, parte III e a seguinte passagem das suas Glasgow Lectures: Lecture on Justice Police Revenue and Arms, editado por Cannan, Oxford 1890, p. 177, ao tratar das corporacoes de oficio dos padeiros e dos acougueiros: "For a free commodity ... there is no occasion for this [ou seja, para estabelecer precos oficiais], but it is necessary with bakers who may agree among themselves to make the quantity and prices what they please".

(68) "La liberte consiste a ne dependre que des lois" in: Pensees sur le Gouvernement. Edicao de Garnier Freres, volume 23, p. 526.

(69) Rechts- und Staatslehre. 3a edicao, Volume 2, pp 137-146.

(70) Traducao adaptada de NEUMANN, Franz. Imperio do Direito. Traducao de Rurion Soares Melo. Quartier Latin: Sao Paulo, 2013, p. 309 [N. T.]

(71) Gneist, Der Rechtsstaat. 2a edicao. 1872, p. 333.

(72) Geschichte der Literatur der Rechtswissenschaften, 1885. Volume 1, p. 296 e seguintes.

(73) Der Rechtsstaat, 1864, p. 1-2.

(74) Artigo Staatsverfassung In: Rotteck-Welcker, Staatslexikon. 1843, volume 15.

(75) Op. cit., volume 1, p. 160.

(76) A enfase uniforme em ambos os conceitos e expressa de forma mais clara no livro que dominou a teoria constitucional inglesa durante seculos e que continua a dominar hoje. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution. 1a edicao, Londres, 1885.

(77) Analises precisas sobre a relevancia sociologica da teoria alema podem ser encontradas em Carre de Malberg, Contribution a la Theorie Generalede lEtat, volume 1, Paris, 1920.

(78) Justus Wilhelm Hedemann, Die Flucht in die Generalklausen. Jena, 1933.

(79) Citado por Ernst Forsthoff, Zur Rechtsfindungslehre im 19. Jahrhundert. In: Zeitschrift fur die gesamte Staatswissenschaft, Volume 96, 1935, p. 63.

(80) B. Windscheid, Recht und Rechtswissenschaft. Leipziger Rektoradsrede von 1854, p. 23.

(81) K. Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Leipzig, 1892, p. 131.

(82) Der Dolchstossprozess in Munchen. Munchen, 1925, p. 224. Na qualidade de testemunha, Groner diz: "Nos nos unimos [quer dizer, Ebert e o Supremo Comando do Exercito (Oberste Heeresleitung--OHL)] na luta contra o bolchevismo. Nao era possivel pensar na implantacao da monarquia. Nosso objetivo no dia 10 de novembro foi a implantacao de um governo ordenado, o apoio desse poder por meio da forca militar e a convocacao da assembleia nacional o quanto antes. Primeiro aconselhei o marechal de campo a nao combater a revolucao com armas, pois havia o receio de que um combate como esse fracassaria com a constituicao das tropas. Eu o aconselhei que seria bom que o OHL se unisse a MSP [Mehrheitssozialdemokratie Partei Deutschlands--denominacao do Partido Social-Democrata Alemao (SPD) entre 1917 e 1922], ja que naquela epoca nao havia qualquer partido com influencia suficiente junto ao povo e principalmente junto as massas para restabelecer um governo com o OHL. Os partidos de direita tinham desaparecido completamente e ir junto com os extremos radicais estava fora de questao. E claro que essa nao foi uma solucao completamente simpatica ao velho marechal de campo, mas como ele sempre tinha visao suficiente para renunciar as suas opinioes pessoais em sua atuacao, concordou com a proposta. A resposta tambem foi manifestada em uma carta que o marechal de campo escreveu ao senhor Ebert em 8 de dezembro de 1918."

(83) "Sindicatos amarelos" e a expressao utilizada para designar sindicatos apoiados e financiados por empregadores. Eles se opunham aos "sindicatos vermelhos", de orientacao socialista ou social-democrata. [N. T.]

(84) Harold J. Laski, The pluralistic State. In: Foundations of Sovereignty. Londres, 1931, p. 232 e seguintes. E. Tartarin-Tarnheyden, Berufsverbunde und Wirtschaftsdemokratie. Berlin, 1930.

(85) Otto Kirchheimer, Weimar- und was dann? Berlin, 1930.

(86) As tendencias que levaram a essa conclusao sao apresentadas em Democracy in Crisis de Harold J. Laski.

(87) Sobre esse tema, ver: Justus W. Hedemann, Die Flucht in die Generalklausen. Tubingen, 1933. Hermann Heller, Der Begriff des Gesetzes in der Reichsverfassung. In: Veroffentlichung der Vereinigung der deutschen Staatsrechtlehrer, Caderno 4, Belim e Leipzig, 1928. Hermann Isay, Rechtsnorm und Entscheidung. Berlin, 1929. Carl Schmitt, Verfassungslehre. Munique e Leipzig, 1928. Heinrich Triepel, Goldbilanzenverordnung und Vorzugsaktien. Berlin e Leipzig, 1924. Friedrich Dessauer, Recht, Richtertum und Ministerialburokratie. Mannheim, 1928. Otto Kirchheimer, Grenzen der Enteignung. Berlin e Leipzig, 1930. Otto Kirchheimer, Remarques sur la theorie de souverainete nationale en Allemagne et en France. In: Archives de Philosophie du Droit, 1934, p. 239 e seguintes.

(88) "... tant qu'il demeure un droit particulier et individuel: sitot qu'il est considere comme commun a tous les citoyens, il est soumis a la volonte generale, et cette volonte peut l'aneantir. Ainsi le souverain n'a nul droit de toucher au bien d'un particulier, ni de plusieurs. Mais il peut legitimement s'emparer du bien de tous." Emile, Livro V, volume II. [Traducao adaptada de ROUSSEAU, Jean-Jacques. Emilio ou da educacao. Traducao de Sergio Milliet. 3a edicao. Betrand Brasil: Rio de Janeiro, 1995, p. 557 (N. T.)]

(89) "Loin de voulouir que l'Etat soit pauvre, je voudrais au contraire, qu'il eut tout, et chacun n'eut sa part aux biens communs qu'en proportions se ses services." Projeto para a Constituicao da Corsega, publicado por C. E. Vaughan, The Political Writings of Rousseau. Cambridge, 1915, volume II, p. 337.

(90) "Car la propriete particuliere etant si faible et si dependante, le Gouvernement n'a besoin que de peu de force et conduit pour ainsi dire les peuples, avec un mouvement de doigt". Idem, p. 355.

(91) Publicada na Amtliche Sammlung, Volume 102, p. 161.

(92) Volume 102, p. 161; Volume 111, p. 320. Volume 103, p. 200; Volume 107, p. 370. Volume 109, p. 310; Volume 111, p. 329.

(93) Para uma discussao mais aprofundada, ver a interpretacao de Otto Kirchheimer em Grenzen der Enteignung, Berlin, 1932.

(94) Volume 111, p. 329.

(95) W. A. Marbury. The 19th Amendment and after. In: Virginia Law Review, 1920, p. 1 e W. W. Willoughby. The Constitutional Law of the United States. 2a edicao, Volume 1, p. 598. Charles Groves Haines. The Revival of Natural Law Concepts. Harvard, 1930, p. 336.

(96) Jurist. Wochenschrift, 1924, p. 90.

(97) Jurist. Wochenschrift, 1924, p. 245.

(98) Eugen Ehrlich. Freie Rechtsfindung, 1903; Grundlegung der Soziologie des Rechtes. Munchen e Leipzig, 1913.

(99) Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft. Tubingen 1922, p. 511. [Traducao de Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa em Weber, Max. Economia e Sociedade --Volume 2. Brasilia: UnB, 2009, p. 152. (N. T.)]

(100) Para a traducao de Betrieb por "fabrica", ver NEUMANN, Franz. O Imperio do Direito. Traducao de Rurion Soares Melo. Quartier Latin: Sao Paulo, 2013, p. 89. (N. T.)

(101) Para o caso da Inglaterra, o melhor exemplo talvez seja a decisao Hopwood v. Roberts (1924, 1 K B 514 e 1925, A C 578; ver tambem o artigo de Harold J. Laski em Studies in Law and Politics, capitulo IX, Londres, 1932). Um regulamento do ano 1905 concedeu as comunidades o direito de pagar a seus funcionarios os salarios que entendiam ser adequados. Quando uma comunidade de trabalho aumentou os salarios de seus funcionarios, tanto a High Court como a House of Lords declararam que o regulamento so poderia ser interpretado de forma que apenas salarios reasonable pudessem ser pagos. Aqui tambem foi incluida na lei uma clausula geral que nao existia anteriormente.

(102) As observacoes seguintes nao pretendem apresentar o sistema juridico do Estado autoritario. Elas servem apenas para concretizar os resultados obtidos anteriormente.

(103) O trabalho de Claire Russell e muito elucidativo: Die Praxis des Zwangskartellgesetzes. Zeitschrift fur die gesamte Staatswissenschaft. Volume 97, p. 499 e seguintes. A autora reune todas as intervencoes do Estado com base na lei de cartel obrigatorio em um anexo (p. 543 e seguintes) e isso para 18 industrias diferentes. Em todas essas intervencoes, o anexo obrigatorio de terceiros em carteis e prescrito para 14 setores economicos. Em 13 setores economicos, as intervencoes consistem em licenciamentos obrigatorios, proibicoes de construcao e de expansao. Esses atos administrativos sao no fundo direcionados para proteger juridicamente situacoes de monopolio existentes.

(104) Carl Schmitt. Funf Leitsatze fur die Rechtspraxis, Berlin, 1933, Diretriz 4. Ver tambem Wolfgang Siebert. Vom Wesen des Rechtsmissbrauches, Berlin, 1935, p. 15 e diversos outros.

(105) Hans Frank. In: Zeitschrift der Akademie fur Deutsches Recht. 4. Jahrgang, 1936, p. 290.

(106) Karl Larenz. Rechtsperson und subjektives Recht. Berlin, 1935, p. 9.

(107) Assim faz Carl Schmitt no ensaio Der Fuhrer schutzt das Recht, Deutsche Juristen-Zeitung, 1934, p. 945 e a citacao de Hans Frank citada anteriormente.

(108) Carl Schmitt. Uber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. Hamburg, 1934.

(109) Georg Jellinek. Allgemeine Staatslehre. Edicao de 1922, p. 181.

(110) C. F. Gerber. Uber offentliche Rechte, 1852. Georg Jellinek. System der subjektiven offentlichen Rechte, 1905.

(111) Neumann utiliza a mesma expressao usada por Karl Marx no inicio do segundo capitulo de O Capital: "Wir werden uberhaupt im Fortgang der Entwicklung finden, dass die okonomischen Charaktermasken der Personen nur die Personifikationen der okonomischen Verhaltnisse sind, als deren Trager sie sich gegenubertreten", Marx-Engels-Werke, volume 23, p. 100, grifo meu. (N. T.)

(112) A expressao "Herrschafts- und Knechtsverhaltnisse" e utilizada diversas vezes por Marx em O Capital. Ver Marx-Engels-Werke, volume 23, p. 93, p. 161 (nota 1), p. 354. (N. T.)

(113) Reinh. Hohn. Die Wandlung in staatsrechtlichen Denken. Hamburg, 1934.

(114) Leon Duguit. Droit constitutionnel. Paris, 1907.

(115) Ver Georges Gurvitch, L'ldee du Droit Social, Paris, 1932, em que se encontra a seguinte definicao na p. 15: "Le droit social est un droit autonome de communion, integrant d'une facon objective chaque totalite active reelle, qui incarne une valeur positive extra-temporelle. Ce droit se degage du 'tout' en question pour en regler la vie interieure, independamment du fait que ce 'tout' est organise ou inorganise. Le droit de communion fait participer le tout d'une facon immediate a la relation juridique qui en decoule sans transformer ce 'tout' en un sujet disjoint de ses membres". Formulacoes parecidas podem ser encontradas em Hugo Sinzheimer, Ein Arbeitstarifgesetz, die Idee der sozialen Selbstimmung im Recht. Munchen e Leipzig, 1916 e Grundzuge des Arbeitsrechts, 2a edicao, Jena, 1928.

(116) H. Lange. Liberalismus, Nationalsozialismus und burgerliches Recht. Tubingen, 1933. F. Wieacker. Wandlungen der Eigentumsverfassung. Hamburg, 1935, p. 23. Schwankend O. Koellreutter. Grundriss der allgemeinen Staatslehre. Tubingen, 1933, p. 80 e seguintes.

(117) Decisao do Tribunal do Trabalho do Reich de 20 de junho de 1928.

(118) Assim esta em R. Dietz, Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit, 4a edicao, Munchen, 1936.

(119) Die Wurzeln des Dienstvertrages. In: Festschrift fur Heinrich Brunner. Berlin, 1914, p. 37 e seguintes.

(120) Ancient Law. Edicao da Oxford Classics.

(121) L'Institution, Fondement d'une Renovation de l'Ordre Social. Paris, 1931.

(122) K. Larenz. Rechtsperson und subjektives Recht. Tubingen, 1935, p. 225.

(123) E. R. Hubner. Die Rechtstellung der Volksgenossen. Zeitschrift fur die gesamte Staatswissenschaft, Volume 96, 1936, p. 448.

(124) R. Hohn, Staat und Rechtsgemeinschaft. Th. Maunz, Das Ende des subjektiven offentlichen Rechts. Ambos estao em Zeitschrift fur die gesamte Staatswissenschaft, volumes 95 e 96, 1935, paginas 656 e 71.

(125) E. R. Huber, Die deutsche Staatswissenschaft. Zeitschrift fur die gesamte Staatswissenschaft, volume 95, 1934, p. 28.

(126) Max Horkheimer, Bemerkungen zur philosophischen Anthropologie. Zeitschrift fur Sozialforschung, Ano IV, 1935, p. 14.

(127) F. Wieacker, Wandlungen der Eigentumsverfassung, p. 21.

(128) Ver principalmente os seguintes trabalhos: Harold J. Laski, The State and the New Social Order. In: Studies in Law and Politics, Londres, 1932. The Foundations of Sovereignty e The Pluralistic State, ambos em The Foundations of Sovereignty, Londres, 1921. Laski abandonou essa teoria a partir de 1932. G. D. H. Cole, Self-Government in Industry, livro em que o socialismo de guildas e representado. Cole tambem abandonou esse ponto de vista. Ferner J. N. Figgis, The Church in the Modern State, fortemente influenciado por Gierke e F. W. Maitland, que traduziu a obra de Gierke na Inglaterra e a adaptou para o contexto local. Seus ensaios mais importantes foram publicados agora em Selected Essays, organizado por Hazeltine, Lapsley e Winfield, Cambridge, 1936.

(129) 1a edicao, sob o titulo de Notes d'arrets, 1928; 2a edicao de Jurisprudence Administrative, 1930.

(130) Cahiers de la nouvelle Journee, N. 4, 1925, pp. 1-45.

(131) Carl Schmitt, Uber die Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, p. 57.

(132) Hans Frank. In: Juristische Wochenschrift, 1933, p. 2091.

(133) Carl Schmitt, Uber die Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, p. 63.

(134) Volk, Staat, Wirtschaft und Recht, Erster grundlegender Teil, Berlin, 1936, e ainda a conferencia em aprovacao de E. Wiskemann. In: Zeitschrift fur die gesamte Staatswissenschaft. Volume 97, 1936, p. 188 e seguintes.
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Author:Neumann, Franz
Publication:Revista Brasileira de Estudos Politicos
Date:Jul 1, 2014
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