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Teoria de la regulacion (en especial, acerca de los fundamentos de la regulacion).

Regulatory theory (specially regarding the grounds for regulating)

CONTENIDO: I. PLANTEO.--II. UN PRIUS Y SUS CONSECUENCIAS.--II.1. CONSAGRACION DE LA LIBERTAD COMO PRESUPUESTO.--II.2. ASEGURAMIENTO INTERGENERACIONAL.--II.3. INSERCION DE LAS FUERZAS DEL MERCADO.--III. DERECHO COMO COORDINADOR O REGULADOR.--III.1. COORDINADOR O REGULADOR PARA BIEN.--III.2.TRIPLE FUNCION, FINALIDAD DE BIEN.--III.3. EXPLICITACION. INSERCION EN LA CADENA DELEGACIONAL.--III.4. CONCEPTO DE <<REGULACION AUTORITATIVA>>.--III.5. DERIVACIONES. LIMITES.--III.6. RELACIONES PRIUS-DERECHOS.--III.7. RECAPITULACION Y ARRANQUE.--IV. SUPUESTO DE REGULACION ECONOMICA.--IV.1. APROXIMACION CONCEPTUAL.--IV.2. FUNDAMENTOS DE LA REGULACION ECONOMICA.--IV.3. MERCADO COMO PUNTO DE ABORDAJE EPISTEMOLOGICO.--V. RAZONES PARA REGULAR. FUNDAMENTOS DE LA REGULACION ECONOMICA.--V.1. CONTROL DEL PODER MONOPOLICO. V.2. CONTROLAR LAS GANANCIAS O LA RENTABILIDAD EXCESIVA. EL CASO DE LOS SERVICIOS PUBLICOS.--V.3. NEUTRALIZAR COSTOS O BENEFICIOS EXCEDENTES (EXTERNALIDADES).--V.4. INFORMACION INADECUADA.--V.5. COMPETENCIA EXCESIVA O DESTRUCTIVA.--V.6. OTRAS JUSTIFICACIONES.--VI. REFLEXIONES FINALES.--VII. BIBLIOGRAFIA.

I. PLANTEO (1)

En el momento en que repaso estas notas, se esta operando una suerte de justa medieval en la ciudad de Buenos Aires: se escuchan voces a favor de la libertad de industria, a favor de la prohibicion, a favor de la regulacion. Sucede que, en el ambito porteno, ha desembarcado una aplicacion--una app--que permite solicitar ser transportado en un auto conducido por un tercero, a un precio acordado, adelanto tecnologico que nos enfrenta con la libertad, la regulacion y el significado y razon de ser de esta ultima.

Cotidianamente, mencionamos o escuchamos la palabra <<regulacion>> infinidad de veces. En el plano de las conductas, se habla de <<regulado>> y <<desregulado>> para distinguir lo sujeto a las normas juridicas de lo sometido a las fuerzas del mercado. Se alude, con el termino regulacion, a las normas de contenido o con efectos economicos, en oposicion a aquellas que refieren a contenidos no patrimoniales o efectos no mensurables patrimonialmente. Tambien se emplea el termino para referir la a accion y el efecto de regular, es decir, de uniformar, reajustar, ajustar, poner en orden. Incluso, se lo utiliza para referirse a <<determinar reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo>>, con lo que equivaldria a normativizar o reglamentar.

Mas alla de estas diferenciaciones y versiones--muchas de las cuales surgen de la lectura de la respectiva definicion en el Diccionario de la Real Academia Espanola--, lo cierto es que el termino no significa siempre lo mismo, e incluso se podria argumentar que sus inciertos bordes semanticos permiten hablar de diversos conceptos de regulacion, e incluso de diversas clases, sea la misma mas o menos general, o mas o menos intensa: no es lo mismo normativizar que uniformar o reglamentar. Estas vertientes diversas del plano del significado podrian implicar distintos roles para el termino y, en especial, diferentes modos de dar sentido a su pretendida vocacion de servir como fundamento de medidas oficiales.

Asi las cosas, propongo estas notas sobre una clase de regulacion en particular--la de indole economica--y sus fundamentos o justificaciones. Ello, segun la simple idea de que, en la medida en que regular, en general, tenga fundamentos, una medida oficial concreta de regulacion tambien los tendra, y viceversa. A tal fin, y por razones metodologicas, procedo a indagar el concepto de libertad, pues es este presupuesto el que sirve de telon de fondo de la regulacion y la intervencion del derecho en la vida en sociedad (seccion II). Fijado ese punto de inicio, y comprobado el rol regulador del derecho (seccion III), me detendre en el supuesto especifico de la regulacion economica (seccion IV) para repasar, criticamente, las diversas justificaciones que se han propuesto para fundar la regulacion (seccion V). Finalmente, presentare las reflexiones finales del caso (seccion VI).

II. UN PRIUS Y SUS CONSECUENCIAS

El punto de abordaje del tema a desarrollar toma en consideracion la preexistencia de un prius o presupuesto inicial ineludible: a saber, el de la libertad, que es <<el supuesto metafisico del derecho y de ahi que este, por su misma esencia, consista en una proteccion de la libertad, [...] en una organizacion de la misma>> (Legaz y Lacambra, 1979, p. 534).

II.1. Consagracion de la libertad como presupuesto

Este presupuesto del derecho, en tanto concebido como normacion (Legaz y Lacambra, 1979, p. 743; Vilanova, 1984, p. 113), es reconocido, en Argentina, por el derecho positivo en el momento de la organizacion constitucional misma. La Constitucion argentina llamada <<Constitucion historica>>--para diferenciarla de la Constitucion actual, fruto de varias reformas, incluyendo la de 1994--, sancionada entre 1853 y 1860, consagra una formula que se halla hoy vigente: ella asegura <<los beneficios de la libertad>>, formula que se halla contenida en el Preambulo (2). De tal manera, la libertad se yergue en presupuesto ontologico, necesario. Si bien puede negarse el caracter normativo de las previsiones contenidas en el Preambulo por no integrar, en sentido estricto, el articulado del texto constitucional--aunque se ha justificado un aserto opuesto (3)--, no se podria negar su finalidad de exponer las razones que llevaran al Constituyente a sancionar la Constitucion.

II.2. Aseguramiento intergeneracional

En el especifico supuesto de la Constitucion argentina, como ese <<asegurar>> los beneficios de la libertad aparece en el Preambulo acompanado de la mencion de las generaciones presentes y futuras (<<para nosotros, para nuestra posterioridad>>), no pareceria reducirse a las generaciones presentes necesitadas de proteccion--en lo que podria divisarse un espiritu cortoplacista, individualista si se quiere--. Ello es asi en tanto se introduce una valoracion del orden plural o no individual con criterio de solidaridad intergeneracional (sobre las diferencias entre individualismo liberal y otras formas de liberalismo, vease Recasens Siches, 1978, pp. 512ss.). Ambos extremos--generaciones tanto presentes como futuras--recuerdan los estudios de justicia intergeneracional que muchos anos despues efectuara Rawls.

En efecto, segun el citado iusfilosofo, dado <<el problema de hasta que punto la generacion presente esta obligada a respetar las demandas de sus sucesores>> (1978, p. 323), se sigue que <<en el caso del individuo, la preferencia en el tiempo es irracional. Significa que no esta considerando todos los momentos como partes iguales de una vida. En el caso de la sociedad, la pura preferencia en el tiempo es injusta. Significa (como, por ejemplo, cuando se desestima el futuro) que, los que viven, toman ventaja de su posicion en el tiempo para favorecer sus propios intereses>> (1978, p. 334).

Al prever el Preambulo, entonces, que la libertad asistira a generaciones presentes y futuras, pareceria estar desplazando las injusticias de la preferencia irracional por el presente, para asistir, beneficiar o inspirar, tambien, al interes de las generaciones futuras. Esta tesitura con respecto a la tutela de los intereses intergeneracionales se halla presente tambien en la produccion iusadministrativista (Cassagne, 1995, especialmente p. 1189).

II.3. Insercion de las fuerzas del mercado

En ese marco de libertad pura operarian fuerzas similares a las de la fisica. Todo se acomoda segun leyes no escritas, o que, en rigor, no necesitan ser escritas. En ese mundo de pura libertad, cada uno ocupa su lugar, y el determinismo y la estatica social--con sus inevitables mantenimientos del statu quo y la prevalencia del interes del mas fuerte--desplazan toda posibilidad de cambio voluntario: es el universo de Lochner (Corte Suprema de los Estados Unidos de America, 1905), o de Hileret (Corte Suprema de Justicia de la Nacion Argentina, 1903), o el mundo del utilitarismo de Bentham (4), del determinismo de Spencer (5) o de la supervivencia, en la lucha, del mas apto (survival of the fittest) de Darwin (6), tan bien reflejado en la literatura inglesa (vease Fowles, 1969).

En ese libre ambito, la presencia estatal es minima o nula: <<la politica social aplicada estaba claramente impregnada de espiritu liberal, lo que hacia que la asistencia brindada tuviera caracter minimo, de modo que en ningun caso disuadiera a sus beneficiarios de continuar en la busqueda de empleo>> (7). En ese libre ambito, todo es ordenado tan solo por la naturaleza, entendida no en el sentido tomista, sino en el sentido--con apoyo en el determinismo--de desvinculacion de toda consideracion hacia el interes del otro, prevaleciendo el bienestar o el interes propios junto a la ceguera frente a las necesidades de los demas. En ese libre ambito--en fin--, rigen las fuerzas, por ejemplo, de lo que se conoce como mercado--en rigor, el punto donde se encuentran la oferta y la demanda--, medio donde se crean o fijan los llamados precios de mercado, llevandolos hasta el punto maximo, pasado el cual ya nadie quiere o puede pagar mas. Alli se genera la competencia; alli, aquel que se yergue como monopolista explota su beneficiosa situacion tangencial respecto del mercado. La informacion a los adquirentes es retaceada pues su provision podria hacer mermar la demanda; todo se hace buscando la maxima utilidad, a cualquier precio.

Asi y todo, el mercado sera--considerando una particular concepcion sobre el hombre--, <<el instrumento que permite encauzar el egoismo natural (que es una pasion desenfrenada) hacia fines loables>> (acerca de los diversos modos de concebir al hombre, vease Cianciardo, 2007, pp. 153-163). Volvere sobre ello en la seccion IV

III. DERECHO COMO COORDINADOR O REGULADOR

Sin embargo, no todo es estado de naturaleza en lo que respecta a las personas, pues mediante una herramienta loable con genesis en la practica pueden considerarse superados el determinismo, la estatica social o la pura lucha: el derecho. En este sentido, el derecho es uno de los medios que permiten la vida en sociedad: se ha afirmado, incluso, que, sin el derecho, la vida social seria impensable (Legaz y Lacambra, 1979, p. 276) (8).

III.1. Coordinador o regulador para bien

En la misma linea de pensamiento, el derecho puede ser concebido como un instrumento coordinador o regulador de conductas: incluso, como un coordinador de conductas con justicia o como coordinador de conductas orientadas al bien comun (9).

La mentada concepcion, puesta en terminos cotidianos, implica que sin derecho seria arduo vivir en armonia con los demas, pues la vida tendria balcones al permanente uso de la fuerza, del capricho, del egoismo. Esta concepcion nos coloca, ademas, frente a la idea de regulacion: se regulan conductas no solamente para contener la imposicion de la voluntad del mas fuerte, sino tambien para coordinar el obrar comun de personas que, con buena voluntad, buscan un bien comun.

El derecho no sera, asi, un mero instrumento ideado para, solamente, contener el uso ilegitimo de la fuerza, sino tambien, y fundamentalmente, un instrumento para superar los llamados <<problemas de coordinacion>> (Finnis, 2011, p. 255). Ademas, la funcion coordinadora del derecho manifiesta tambien una cuestion antropologica previa: el hombre no se limita a actuar junto a otros, sino que actua con otros en pos de un bien comun. El derecho, en palabras de Cotta (1987), se da en el plano de la realizacion co-existencial del hombre (10).

III.2. Triple funcion, finalidad de bien

Dentro de ese contexto que podemos percibir como social o de alteridad (con sus conductas pasibles de coordinacion), puede advertirse la denominada triple funcion del derecho con relacion al obrar humano. (i) Por un lado, el derecho puede ser concebido como un medio de motivacion de conductas (el respeto hacia los demas, o la posibilidad de una multa, me inducen o incentivan a extender el brazo antes de girar; repatrio dolares porque me atrae el incentivo de que me liberen de pagar impuestos) (11). Por otro lado, (ii) el derecho puede ser concebido como parametro de interpretacion de las conductas (extender el brazo antes de girar, u omitir hacerlo, es pasible de lecturas segun moldes prefijados). Finalmente, (iii) el derecho puede ser concebido como parametro de valoracion de la conducta (en la medida en que el obrar sea contrario a una norma juridica, es <<malo>>, <<injusto>> o <<ilegitimo>>). Esto implica concebir al derecho como algo mas que un conjunto de normas, para considerarlo un fenomeno producto de la practica humana que realiza esas tres funciones.

En cierto modo, la concepcion inicial y las otras dos son compatibles. En efecto, las conductas, en cuanto son interpretadas o apreciadas, presuponen alteridad, es decir, un punto de vista externo al agente, lo cual conduce a una dimension no individual sino social. A su vez, la incentivacion de conductas viene dada tambien desde lo social, pues asi como el derecho me motiva a hacer, tambien me motiva a no hacer (por ejemplo, a no hacer lo contrario al derecho, es decir, lo contrario a la vida coordinada, en sociedad).

Asi las cosas, ese formidable ordenador de nuestra vida en sociedad--el cual, a la vez que motiva y orienta conductas, nos permite interpretar o leer conductas de terceros--se inspira en obtener un bien comun y se dirige hacia este. Creo, en este punto, que, como personas viviendo en sociedad, al menos aspiramos a ello. Resulta trascendente enfatizar esta finalidad, pues implica cambiar el centro de atencion de la actividad o su percepcion por las personas a la finalidad de la labor reguladora. Asi, el regular ya no se limitara al control sostenido y concentrado ejercido por el organo o ente estatal sobre actividades que son consideradas valiosas por una parte de la comunidad (Ogus, 2004, p. 1; quien cita la definicion de Selznick, 1984, p. 363), donde la coaccion parece dividir a unos contra otros, sino que, como coordinacion, incluira ordenar (y controlar ese orden) en vistas al bien de la comunidad total en una suerte de ejercicio que realiza el bien de todos. En el plano formal, ese formidable ordenador halla apoyo o sustento en, al menos, alguna clase de explicitacion linguistica--textual, gestual o conductual--para poder llegar a ser cognoscible y poder ser incentivo, molde u objeto de valoracion, segun el punto de vista que se adopte.

Va de suyo que <<la formacion de costumbre es un metodo tosco para generar soluciones autoritativas a los problemas de coordinacion>> (Finnis, 2011, p. 245), con lo que la mentada explicitacion representara un estadio posterior y--en la medida de su caracter autoritativo--mas eficaz y eficiente de regulacion.

III.3. Explicitacion. Insercion en la cadena delegacional

Esas explicitaciones--que presuponen publicidad y puesta a disposicion--podran receptar o canalizar principios preexistentes, seguramente de larga data, o bien trasuntar nuevas orientaciones o moldes. Si la explicitacion (i) es prospectiva y no retroactiva; (ii) no es de imposible cumplimiento; (iii) ha sido promulgada, resultando (iv) clara y (v) coherente con las demas; y (vi) sus prescripciones son lo suficientemente estables como para permitirle a las personas ser guiadas por el contenido cognoscible de las mismas; (vii) el dictado de decretos y resoluciones aplicables a situaciones relativamente limitadas es orientado por reglas que son promulgadas, claras, estables y relativamente generales; y (viii) aquellos dotados de la autoridad para dictar, administrar y aplicar las reglas bajo algun cargo oficial (a) han de dar cuenta de su cumplimiento de las reglas aplicables a su actuacion, y (b) en los hechos administran el derecho en forma previsible y de conformidad con su tenor; entonces, cumplidos todos estos recaudos, estaremos ante reglas o regulaciones que integren un <<sistema juridico>> que <<funcione bien>> (Finnis, 2011, pp. 270-271). Este es el desideratum o la serie de recaudos del rule of law de la pluma de Fuller (1964, pp. 38-39), desideratum asumido por Finnis y que consiste en una serie de indicadores formales de que una ley es justa, sin asegurar, empero, sin mas, que la misma lo sea (12).

Aun cuando no se compartiera ese desideratum, podria entenderese, en una hipotesis de minima, que lo normal es la norma, que regular sera reglar, aplicar la misma regla, y que de alli procederia el sentido practicamente intercambiable de ambos terminos (sobre la funcion <<normadora>> de la ley, vease Legaz y Lacambra, 1979, p. 404). Cierto es que las regulaciones podrian tener forma de clausula constitucional, de ley formal, de decreto, resolucion, etcetera. Sucede que, independientemente de que cumplan con esa serie de recaudos, son pasibles de ser consideradas integrantes del encadenado de delegaciones que proceden de alli donde reside el poder originario, es decir, del soberano pueblo que deposita su poder en el poder constituyente originario o derivado (13), poder que, eventualmente, es depositado en los poderes constituidos, en sus organos y en otros delegatarios dotados de personalidad juridica.

III.4. Concepto de <<regulacion autoritativa>>

Por ultimo, la idea de <<regulacion autoritativa (authoritative regulation)>> (Finnis, 2011, p. 271)--es decir, en terminos simples y siguiendo a Finnis, aquella equivalente a <<razon suficiente>> para creer o actuar en su conformidad--remite a la posibilidad de que haya regulaciones que concreten aquellos ocho caracteres, regulando conductas y perfilando lo que podemos catalogar como <<autoridad para regular>> o <<competencia para regular>>. En esta perspectiva, si el derecho es autoridad (posibilidad linguistica adoptada por Zambrano, 2010, p. 341), regulacion autoritativa sera derecho aceptado en su fuerza autoritativa.

El derecho es <<autoritativo>> cuando sus normas son moralmente obligatorias, es decir, cuando el obrar conforme a derecho no es meramente una cuestion de interes, sino de justicia. Esto implica superar una suerte de darwinismo spenciariano donde se actua casi automaticamente acatando el derecho, para atender a otro tipo de voz: la que compele a actuar o no actuar, por razones morales. El derecho es capaz de generar obligaciones morales cuando cumple con su funcion de coordinar en vistas al bien comun. Y ello--en fin--se hace patente o visible al particular por medio del cumplimiento de los desiderata ya explicitados. En otras palabras, cuando esos recaudos se verifican, el particular tiene razones para creer que el derecho realiza el bien comun y, por lo mismo, para creer que cumplir con la norma es el camino para obrar con justicia.

III.5. Derivaciones. Limites

Mas alla de todo lo dicho aqui, que la libertad constituya la regla --sea como prius o, al menos, como objeto de proteccion o elemento de organizacion--, segun vimos antes, significa, entonces, que las limitaciones a la libertad constituiran la excepcion. Esas limitaciones puede surgir de normas que aparentemente ostenten obligatoriedad. Y esas limitaciones pueden estar corporizadas en regulaciones. Esta distincion entre libertad y limitaciones manifestadas como regulaciones implica que, en caso de duda, habra de preferirse siempre a la libertad, sustrato ontologico. Una interpretacion en contrario implicaria degradar aquel prius o presupuesto, transformandolo, de regla, en excepcion.

III.6. Relaciones prius-derechos

Dado el contexto propuesto--conformado, en lo principal, por un presupuesto de libertad y un ordenador o regulador--, aparecen las diversas libertades en particular: libertad de transitar, de permanecer, etcetera. A su vez, los derechos pueden concebirse como aquello que aparece cuando tal o cual libertad me es impedida de alguna manera. Por ello, como ensena Del Vecchio, puede decirse que, con los movimientos dirigidos a la consagracion de derechos--pensemos en la Declaracion de 1789, o incluso en el Bill of Rights de 1689 o en la Carta Magna de 1215--, <<los derechos del hombre son afirmados como restauracion de la libertad preexistente>> (1957, p. 350).

III.7. Recapitulacion y arranque

Esbozadas estas ideas iniciales, conviene dedicar los parrafos que siguen a indagar en el nucleo duro de la teoria de la regulacion; es decir, abordar los distintos fundamentos justificativos de la existencia de regulaciones y, en especial, de regulaciones economicas (es decir, las relativas a aquellos bienes que, por una razon u otra, resultan escasos), asi como discutir sus modulaciones de cara a las variables hasta aqui consideradas.

IV. SUPUESTO DE REGULACION ECONOMICA

Las regulaciones de los negocios y actividades de contenido economico, por parte de quien posee <<autoridad regulatoria>> o <<competencia regulatoria>>, pueden ser laxas, afectando apenas el prius de libertad subyacente. Pero tambien puede darse el supuesto de que sean tan intensas que se confundan con la propiedad de quien detenta esa autoridad o competencia, de modo tal que el margen de libertad de los actores privados--ajenos a las decisiones regulatorias--se vea practicamente anulado o neutralizado.

IV.1. Aproximacion conceptual

De forma liminar, puede afirmarse que una regulacion autoritativa presupondra separacion entre regulador y regulado. Ello implica la identificacion de la propiedad de quien detenta la autoridad o competencia y la de quien es regulado o aparece como dueno de la propiedad.

Con espiritu descriptivo, puedo decir que las regulaciones, en tanto emanadas de quien detenta esa autoridad o competencia, (i) estaran precedidas de alguna instancia cognoscitiva y participativa, en la que los futuros destinatarios puedan llegar a conocer los proyectos de regulacion y expresar su parecer, vinculante o no. A su vez, esas regulaciones (ii) emanaran de un especialista, con lo que se tratara de una autoridad o competencia regulatoria especializada. Las mentadas regulaciones, asimismo, (iii) estaran dirigidas a cumplir con una finalidad o interes publico, que no es otra cosa que el interes del publico--no el interes de la autoridad con poder regulatorio, ni el interes del aparato estatal al cual accede, ni el interes particular de un funcionario al frente de un organo o ente estatal--.

El proceso regulatorio operara encorsetado por (iv) la ley--ley en sentido amplio--presumiblemente delegante (dentro del encadenado de delegacion ya mencionado en III.3.); (v) las regulaciones especificas que mantendran a la autoridad regulatoria dentro de un eje procedimental de relativa formalidad e independencia, la cual, sin tener que lindar con la que se espera en un organo judicial, debera ser equidistante respecto de empresa o negocio regulado y publico involucrado. Por ultimo, (vi) las regulaciones nuevas tienden a tomar, como modelo--a imitar o a cambiar--, las regulaciones anteriores. Esa es la razon por la que, para entender una regulacion, cobran importancia o relevancia la normas delegantes vigentes y preteritas, las reglas de procedimiento aplicables y las justificaciones teoricas que sirven de marco a la nueva medida regulatoria que regira para el futuro. Los seis recaudos apuntados tienen, en mi opinion, valor suficiente como para poner evidencia que la regulacion en cuestion sera una <<regulacion autoritativa>>, es decir, que el proceso regulatorio de que se trate <<funciona bien>>, empleando la expresion de Finnis (asumiendo el desideratum de Fuller).

Ademas, estos recaudos son vinculables a los enumerados por el citado autor. Asi, el ultimo recaudo, de aplicabilidad al futuro, se vincula a la explicitacion de prospectividad y no retroactividad. Los recaudos, en la norma promulgada y dada a conocer, de claridad y coherencia, estaran asegurados al haber mediado la especialidad en el emisor y la participacion de quienes habran comprendido la norma en cuya elaboracion se participaba. La estabilidad de las prescripciones--de los diversos grados, mas superiores o mas inferiores respecto de la ley delegante, y considerando la eventual subdelegacion--puede hallar fuerte sustento en la participacion, aunque con los limites derivados de la especialidad para detectar y reglar nuevas situaciones. Y el evitar la consecucion de intereses privados para hacer primar el interes publico (entendido--ya vimos--como interes del publico, termino que comprende incluso al regulado y a los terceros) se lograra con la actuacion de aquellos dotados de la autoridad para dictar, administrar y aplicar las reglas que, aplicadas con criterio de igualdad, no resulten de imposible cumplimiento, en la medida en que rindan cuentas del cumplimiento de las reglas aplicables a su actuacion (accountability) y sancionen las regulaciones asegurando previsibilidad.

IV.2. Fundamentos de la regulacion economica

Tras esta apurada caracterizacion de las regulaciones autoritativas de caracter economico, corresponde, en lo que aqui interesa, indagar en la cuestion de los fundamentos de la regulacion economica. Ello implica repasar las razones para regular. Esas razones son, principalmente, razones relativas a fallas del mercado (14), es decir, fallas que tienen lugar en el natural contexto ya adelantado en la seccion II.3. Sin embargo, los autores distinguen, ademas, otras razones (Armstrong & otros, 1999, pp. 11-20; Ogus, 2004, pp. 15ss.; Breyer, 1998; Pierce & Gellhorn, 1994, pp. 19ss.) e incluso efectuan una distincion entre fallas del mercado, fallas de la politica o fallas politicas (Rossi, 2005, pp. 4-9) y fallas del gobierno (Munday, 2000, pp. 82-93). Veamos, entonces, que yace detras de las razones para regular en lo relativo al mercado. Al hacerlo, nos centraremos en las denominadas <<teorias del interes publico>> en la regulacion y dejaremos de lado las <<teorias del interes privado>> en la regulacion, por razones que, en lo sustancial, se vinculan a (i) el mayor predicamento y difusion que las primeras poseerian en el mundo de los estudiosos del derecho (15); (ii) la interrelacion entre las primeras y el mercado, que les sirve de contexto (para un completo estudio de los fundamentos y criticas a ambos conjuntos de teorias, vease Ogus, 2004, capitulos 1 a 4, especialmente p. 75).

IV. 3. Mercado como punto de abordaje epistemologico

Ese contexto de mercado, empleado aqui, se fundamenta, como punto de abordaje epistemologico, en la adopcion del prius ya indicado, es decir, el de la libertad constitucional e incluso preconstitucional. El mercado aparece como consustancial con la idea de libertad y esta brinda a aquel un marco adecuado para existir. Ese mercado se vincula a la libertad, pues se basa en la libertad individual (Messner, 1965, p. 755), si bien no se agota en ella. El mercado hace creer que los bienes y servicios seran obtenidos al menor precio que el juego reciproco de la oferta y la demanda aseguren. La consecuente competencia generada operaria, asi, como dice la Corte Suprema argentina (1922), como <<el regulador comun>> o supletorio o regulador-regla. Pero, en rigor, el mercado--lugar de confluencia de oferta y demanda, lugar donde nace la competencia--no opera en forma perfecta como para asegurar aquel resultado. Rige la ley de que a menor oferta mayor precio y viceversa, pero tambien rige la ley de maximizacion de ganancias de la firma y las economias de escala con sus costos decrecientes. En competencia perfecta, no ocurre ese sonado fenomeno de que los precios se influencien mutuamente, presionandose hacia arriba o hacia abajo. Antes bien, cada firma no modifica los precios del mercado, sino que reacciona ante los cambios en esos precios. Ademas, el consumidor es soberano, cada firma es obligada por el mercado a ser eficiente--so riesgo de sucumbir--. Asimismo, ninguna firma tiene ganancias monopolicas, pues convive y compite con las demas firmas en el mercado. Empero, este perfecto mercado puede no funcionar asi.

V. RAZONES PARA REGULAR. FUNDAMENTOS DE LA REGULACION ECONOMICA

El mercado descrito en su natural funcionamiento en la seccion precedente puede fallar, o resultar, como ensena Breyer, <<pretendidamente inhabil para enfrentar ciertos problemas estructurales en particular>> (1998, p. 59). Dicho de otra manera, cuando falla el mercado, se puede tolerar esa falla; se pueden aplicar leyes antitrust para reconstruir las condiciones de mercado; se puede estatizar la firma privada monopolistica; o se puede mantener a la firma privada en el mundo privado, sujetandola, empero, a regulaciones oficiales (por ejemplo, regulando sus precios). He aqui el abanico de alternativas, con sus diversas manifestaciones en la vida diaria (16). Aqui solo interesa destacar la identificacion de la insuficiencia o inhabilidad del mercado y la deteccion de una herramienta--entre otras--para encarar esa inhabilidad: tal herramienta es denominada regulacion economica.

Las enumeraciones de fallas del mercado que efectuan los diversos autores poseen sus particularidades (Pierce & Gellhorn, 1994, pp. 42-58; Samuelson & Nordhaus, 1995, p. 272; Breyer, 1998, p. 59). Siguiendo a Breyer, puede decirse que las justificaciones mas comunes para regular, en forma individual o acumulativa, son las siguientes: (i) controlar el poder monopolico, (ii) controlar las ganancias o la rentabilidad excesiva, (iii) neutralizar costos o beneficios excedentes (externalidades), (iv) informacion inadecuada, (v) competencia excesiva o destructiva, (vi) capacidad de negociacion desigual, (vii) racionalizacion, (viii) riesgo moral o subjetivo, (ix) paternalismo, (x) escasez. Ademas, no se debe dejar de senalar que los autores agregan (xi) los problemas relativos a los bienes publicos (Feintuck, 2004, p. 23; Ogus & Veljanovski, pp. 239ss.), entre otros fundamentos.

V.1. Control del poder monopolico

En el marco de libertad del mercado, un monopolio puede aparecer por casualidad (una sola forma atiende todo un mercado, como seria el caso de un pediatra que preste servicios en un area rural donde no hay otros pediatras). El monopolio tambien puede derivar de la ley (la ley brinda exclusividad por cierto lapso temporal al descubridor de una droga farmacologica en la cual invirtio, en investigacion, durante muchos anos). Puede darse el caso de que haya barreras a la entrada de competidores (las reglamentaciones piden a los nuevos establecimientos ciertas inversiones minimas iniciales para, artificialmente, convocar a inversores serios). Empero, tambien puede darse un supuesto que parece imposible de vencer: el que la industria de la que se trate no admita, en condiciones de eficiencia, mas de un prestador, es decir, el monopolio natural. Y este es el caso que nos interesa mas. En efecto, este ultimo supuesto suele ser el justificativo mas ferreo para defender la necesidad de regulacion economica. En ese ambito, el monopolista, si no es regulado, recortara su produccion a fin de que se eleven los precios.

Economicamente, se define al monopolio natural como aquel monopolio en el cual un solo proveedor produce todo el output de toda una industria: algunas industrias, se afirma, no pueden mantener eficientemente a mas de una firma (Breyer, 1998, p. 59). Se ensena, desde la perspectiva de los costos, que hay monopolio natural cuando una sola gran firma produce a menor costo que varias firmas de menores dimensiones (Cooter, 2000, p. 77). A modo de ejemplo, las distribuidoras electricas o las companias locales de telefonos descubren que es progresivamente mas economico --en cierta medida--proveer unidades extra de electricidad o de servicio telefonico. Y estas economias de escala poseen la suficiente fuerza como para presionar hacia arriba en forma muy marcada el precio de cada unidad si mas de una firma ofreciera el mismo servicio en el mismo lugar. Es por ello que pareceria mas eficiente tener, en lugar de varias redes interconectadas superpuestas para llevar electricidad o telefonia, una sola red monopolica. Esa red monopolica, a su vez, tendria precios muy regulados (tarifas) y un regimen de inversiones (asociadas a esas tarifas) tambien regulado, y, en general, la atencion oficial estaria puesta en la rentabilidad. Se advertira, en el par de ejemplos dado, que no es ya la economia y la clase de red la que hace nacer el monopolio natural. Y, salvo un adelanto tecnologico que altere ese sustrato factico --por ejemplo, concretar comunicaciones mediante algo distinto de la red local de telefonia o emplear un generador electrico propio y desconectarse de la red--, ese sustrato subsiste a lo largo del tiempo.

Ya vimos que el monopolista restringira su produccion para que se eleve el precio. Es por eso que debe ser regulado: nace asi el fundamento del aumento deseado en el output. Otros fundamentos para regular sobre la base de la existencia de un monopolio, especialmente natural, tienen que ver con la realizacion de transferencias indeseables de ingresos de los usuarios a los duenos de la firma; la necesidad de neutralizar la explotacion del usuario en un medio en el cual la ausencia de competencia no permite acceder a las garantias contra la discriminacion indebida; y evitar la concentracion de poder en la firma monopolista, con sus previsibles consecuencias politicas y sociales (Breyer, 1998, p. 65).

V.2. Controlar las ganancias o la rentabilidad excesiva. El caso de los servicios publicos

Cuando un servicio es provisto por el Estado o una entidad estatal, no parece haber grandes preocupaciones respecto de si el Estado o la entidad estatal obtienen ganancias o rentabilidad: pareceria que el rol del Estado no es hacer buenos negocios, sino llevar adelante el proyecto de un pais a cualquier costo. Sin embargo, debe indicarse que las empresas publicas pueden ser utilizadas con fines partidarios o privados del gobernante, y no de la ciudadania. Este es un problema latente en muchas empresas estatales que operan en Latinoamerica.

Ahora bien, la ganancia o rentabilidad desmedida suele despertar, cuando del sector privado se trata, una preocupacion trascendental, aun cuando, segun la doctrina extranjera, sea dificil definir univocamente los terminos ganancia o rentabilidad (Breyer, 1998, p. 65). En la literatura argentina se han generado encendidos alegatos en contra de la rentabilidad sin limites de la firma, en contra de las ganancias sin limite objetivo alguno (Gordillo, 1999, pp. 138-140, especialmente p. 139) con las que ella pueda beneficiarse, posicion que de ninguna manera es desconocida en la produccion doctrinaria economica (17). Lo cierto es que toda empresa que halle una forma mas economica, mas eficiente, de producir su output, tendra ganancias o rentabilidad. Tradicionalmente, se ha concebido que esas ganancias deben beneficiar a los productores que, habilidades mediante (sea porque son muy talentosos o porque tienen suerte), producen esa rentabilidad.

Empero, el control de las ganancias o de la rentabilidad es un concepto que, prima facie, colisiona con la libertad constitucional y con los derechos de propiedad que la norma fundamental garantizan. ?Como puede compatibilizarse la apropiacion de las rentas legitimas derivadas de la explotacion de un bien, entonces, con el fundamento de la regulacion que yace en la necesidad de controlar las ganancias de la firma? Aqui deben diferenciarse las meras ganancias monopolicas de las ganancias lato sensu. Las primera pueden y deben propiciar regulacion, pero no porque medien ganancias, sino porque las mismas derivan de una posicion monopolica. Las segundas--rentabilidad a secas--no pueden ni deben ser reguladas, como regla, y tampoco pueden fundamentar regulacion alguna.

No obstante lo dicho, algunos autores hablan de ganancias inmerecidas, injustas, causantes de efectos sociales adversos, y asi justifican la regulacion de la propiedad, sea para prevenir y reprimir los abusos (Jolivet, 1985, p. 394); proteger contra el monopolio (ver los ejemplos que presenta Dworkin, 1984, pp. 376-377); desplazar la inestabilidad del tejido social (Rousseau, 1762, I, IX, derechos reales); agrandar a la firma o reducirla en o fuera de condiciones de eficiencia (Coase, 1937, especialmente pp. 22-23); entre otros muchos supuestos. Estos extremos no parecerian resultar inaplicables a las rentas y su apropiacion, si bien resultaria harto debatible su procedencia segun la escuela que se adopte (paternalista, libertaria, etcetera). Cabe resaltar que, en la historia de las privatizaciones britanicas--que fueron modelo en muchas ocasiones para las respectivas privatizaciones argentinas--, ningun marco regulatorio y ningun regulador adopto un enfoque por el cual la firma fuera compelida a compartir sus ganancias excesivas o inesperadas con los usuarios (Graham, 2000, p. 154; para una posicion critica frente a la idea de compartir las ganancias excesivas con los usuarios, vease Green & Rodriguez Pardina, 1999, especialmente pp. 12-13).

En lo referente a las firmas o industrias reguladas--en Argentina, pensemos en los servicios publicos, es decir, las actividades que fueron asi calificadas por el legislador--, a diferencia del caso del Estado, la firma privada prestadora del servicio publico perseguira una rentabilidad positiva (18). El regulador nunca podria ir en contra de este objetivo (Sacristan, 2007, pp. 138, 209). En efecto, nunca podria el regulador o el Estado en sentido amplio perseguir el aniquilamiento de una firma. Y, en funcion de cuanto tributa sobre sus rentas esa firma, se cumplira un papel trascendente en el ejercicio de la funcion estatal de redistribucion de los ingresos. Las revisiones tarifarias por ganancias excesivas--y las correlativas revisiones tarifarias por perdidas excesivas--corren, en epocas de normalidad regulatoria, el riesgo de convertir una regulacion por price-capping en una por rate of return (Sacristan, 2007, pp. 322-332). Ademas, desalentar la rentabilidad equivale a impedir la busqueda de eficiencia en la produccion (Breyer, 1982, p. 21).

En el caso de las privatizaciones argentinas, la rentabilidad de la firma regulada fue considerada tan importante que diversas leyes del Congreso de aprobacion de tratados bilaterales de promocion y proteccion reciproca de inversiones previeron especificamente la rentabilidad del inversor extranjero y su disponibilidad (por ejemplo, vease, en relacion con el Reino Unido, la ley 24184 de 1992, articulo 6(1); en relacion con los Estados Unidos, la ley 24124 de 1992, articulo V(1); en relacion con Francia, la ley 24100, articulo 6.1.a. de 1992; todas estas leyes aseguran la libre remision de ganancias)19. A su vez, la ley argentina de emergencia economica 25561--vigente desde enero de 2002 hasta el dia de hoy (20)--incluyo expresamente en su articulo 9, como criterio a considerar en las renegociaciones respectivas, la rentabilidad de las empresas, con lo que se descartaba que renegociacion alguna privase de la rentabilidad, pues no podia privar de un presupuesto factico-legal. Ello, claro esta, con las salvedades ya expresadas respecto de la ausencia de univocidad en el termino rentabilidad.

V.3. Neutralizar costos o beneficios excedentes (externalidades)

Los economistas se refieren, mediante el termino <<externalidades>>, a aquellos costos excedentes o beneficios excedentes que permiten ver la diferencia entre los costos o beneficios sociales verdaderos (lo que algo realmente costo, o aquello en lo que realmente se beneficio la sociedad toda) y un precio libre, desregulado, de mercado. Las externalidades aparecen cuando alguno de los efectos colaterales de la produccion o el consumo no son incluidos en el precio de mercado. Ello puede suceder tanto respecto de un efecto positivo (por ejemplo, un plan masivo de vacunacion, que beneficia al vacunado y a sus pares, que no seran contagiados; o, por citar otra caso, si mi vecino fumiga para eliminar malezas y el viento arrastra la fumigacion hasta mi lote, donde tambien hay malezas que quiero eliminar) como respecto de un efecto negativo (por ejemplo, la polucion por sulfuros lanzados al aire por una fabrica y los consecuentes danos a personas y cosas; o la intoxicacion de mi felino en razon de la fumigacion en el lote de mi vecino) (Samuelson & Nordhaus, 1995, p. 272).

El fundamento de la regulacion en las externalidades negativas --la finalidad de evitar la ineficiente asignacion de recursos, evitar el derroche--se relaciona con que el derecho debe intervenir para internalizar las externalidades. La intervencion del Estado en el caso de las externalidades se impone en vistas al bien comun, en tanto se lo entienda como construccion que permite una minimamente ordenada vida en sociedad. Sin embargo, tambien es cierto que la intervencion estatal misma, la regulacion, poseeria sus costos y su efecto redistribuidor de la riqueza y el ingreso. Es por ello que se ha propuesto reducir la aplicabilidad de este fundamento de las externalidades a los especificos supuestos en que la externalidad es cuantiosa, concreta y cuantificable (Breyer, 1998, p. 72).

V.4. Informacion inadecuada

Otra de las fallas enumeradas, como fundamento de la regulacion, es la de la informacion inadecuada, imperfecta o asimetrica (Armstrong & otros, 1999, p. 12; Breyer, 1998, pp. 72ss.). Muchas veces no hay incentivos para brindar informacion, o no se la ofrece por razones egoistas, pues otros tambien se beneficiarian con su diseminacion. En otras ocasiones, por iguales razones, se termina brindando informacion inutil, voluminosa, veraz pero superflua, redundante. Se afirma que un mercado guiado por la mano invisible presume que todos los consumidores, por ejemplo, saben exactamente que consumen. Pero la realidad dista de esta situacion, y es entonces cuando el Estado debe velar por que los consumidores tomen decisiones contando con la informacion previa adecuada. A modo de ejemplo, el consumidor debe saber cuanto consume por hora una heladera que opere eficientemente desde el punto de vista de la energia, para saber cuando hay que cambiarla por vetusta e ineficiente (Samuelson & Nordhaus, p. 280) (21) o saber cuales son los costos de una regulacion en relacion con sus beneficios (Cuadros, 1999, p. 93) (22). En general, sin efectuar logicas diferenciaciones, se lo presume incauto (Gilardi Madariaga de Negre, 2002, pp. 431-436). Es por ello que, a veces, el consumidor obtendra informacion, para decidir, mediante un intercambio normal privado; otras, la obtendra en sede judicial; y, cuando se esperan beneficios masivos en la disponibilidad inmediata de informacion, la regulacion dira cual informacion debera, en forma mandatoria, hallarse disponible (23). De este modo, el debate no consistiria en si se debe informar o no, sino en la cuestion de si la regulacion hara descender, o no, el costo de proveer la informacion.

V.5. Competencia excesiva o destructiva

Se afirma que la competencia puede asegurar bienes y servicios a mas bajos costos y precios, mas calidad, mas opciones, mas innovacion, mayor eficiencia y productividad, mayor desarrollo y crecimiento economicos, mas igualdad de riqueza, una democracia mas fuerte por medio de la dispersion del poderio economico, asi como mayor bienestar mediante la promocion de la iniciativa individual, la libertad y la libre asociacion (Banco Mundial, 2002, p. 133) (24). Sin embargo, pareceria que no siempre la competencia es tan buena.

En general, se regulan el transporte aeronautico, el transporte en camiones y el transporte en buques. Suele utilizarse, a tal fin, el argumento de que, si no se los regulara, la competencia devendria salvaje, excesiva, destructiva. Si se permitiera la competencia desmedida, se arguye, los precios de tal o cual firma bajarian hasta dar perdidas y no ganancias, forzandose asi a otras firmas a abandonar el mercado, con lo que los clientes de estas ultimas tendrian que optar por un servicio distinto, mas costoso, o por un prestador que, apenas captada la nueva clientela, elevaria sus precios en forma notable. Se ha definido al concepto analizado como <<competencia despiadada (cut-throat competition)>>, o <<competencia destructiva o ruinosa (destructive or ruinous competition)>>, expresion que se refiere a situaciones en las que la competencia redunda en precios que, en forma habitual o por largos periodos de tiempo, no cubren los costos de produccion, en especial, los costos fijos involucrados. Ello, a su vez, aparece vinculado a industrias declinantes o enfermas con elevados niveles de capacidad excedente o con demandas que, en forma ciclica (estacionalidad) o casual (una moda pasajera), cambian dramaticamente, elevandose o descendiendo de forma notable (Khemani & Shapiro (comps.), 1993). Todo ello propiciaria, se arguye, la regulacion del precio. Como puede verse, la definicion prescinde del efecto de forzar a otras firmas a abandonar el escenario de mercado, asi como prescinde de otros efectos posteriores sobre los clientes.

En vista de lo dicho, para determinar si se regulara en razon de la existencia de competencia excesiva, deberia necesariamente descartarse, antes, la existencia de monopolio natural, que pareceria ser el estadio previo a la competencia excesiva: varias empresas prestan el mismo servicio en el mismo lugar, algunas comienzan a bajar sus precios hasta por debajo de los costos, hasta que todas se van del mercado, excepto una. No obstante, ello no seria un fundamento para regular por la causal aqui repasada, sino debido a la existencia de monopolio natural. Tambien debe descartarse la naturaleza ciclica de cierta clase de demandas (por ejemplo, se requiere mayor cantidad de electricidad en el dia y mucha menos en horas de la madrugada). Por ultimo, deberia descartarse estarse ante una formacion de <<precios predatorios (predatory pricing)>>, situacion combatida por las leyes antitrust (25) y que redunda en aquello que la definicion antes volcada soslaya, es decir, el vender por debajo del costo para desplazar del mercado a la competencia y luego, una vez asegurada la demanda, elevar los precios.

V.6. Otras justificaciones

Otras justificaciones que se habrian esgrimido para justificar la regulacion o la intervencion estatal son (i) la desigual capacidad de negociacion, (ii) la racionalizacion, (iii) el riesgo moral o subjetivo, (iv) el paternalismo, (v) la escasez y (vi) los problemas relativos a los bienes publicos.

La desigual capacidad de negociacion, por cierto, suele vincularse directamente con otra falla que la precede y que se relaciona con el fundamento ya visto, relativo a la informacion inadecuada o insuficiente (acapite V4.). La informacion insuficiente generara desigualdad para negociar, e incluso explotacion de una parte hacia la otra. Ello es asi, por cierto, en la medida en que la informacion que se deniegue este ubicada bajo algun mandato legal de develacion. Asimismo, esa desigualdad se basa en que una de las partes es la que tiene potestad para el dictado de decisiones de alcance general que incluso pueden incidir en la relacion juridica que esta siendo negociada.

La racionalizacion puede ejemplificarse, en Argentina, con las medidas intervencionistas derivadas de la crisis energetica (Sacristan, 2011): se insta al publico a no consumir tal o cual bien o servicio. Tal clase de medidas, ex post, aplicadas sin importar el contrato regulatorio originario, no suelen tener exito, mucho menos en tanto aplicadas en paises de gran extension sin politicas claras sobre objetivos de eficiencia energetica.

El riesgo moral es definido como aquel costo que nunca se incluira en el precio: cuando alguien asume un riesgo porque el costo involucrado en este no sera sufragado por quien asume el riesgo, el riesgo es moral. En otras palabras, alguien que no es el comprador paga--total o parcialmente--lo que este adquirio (Breyer, 1998, p. 79). Un tipico ejemplo es la prestacion de una empresa de servicios medicos, a la cual tal vez le pago 1000 por mes y, repentinamente, me brinda, por estar convenido desde antes, un tratamiento cuyo valor es 100 000, monto que se costea con las cuotas que sufragan los demas asociados de esa empresa de medicina prepaga y que tal vez no este sujeto a periodos de carencia bajo la normativa vigente. En los supuestos de medicina prepaga, si bien la intervencion o regulacion podria verse justificada para hacer mas eficiente el sistema y para asignar de forma mas economica los costos (limitando la oferta), la intervencion o regulacion suele utilizarse para, en razon del moral hazard, sumar prestaciones obligatorias a la base de servicios medicos a proveer (ampliando la oferta).

A su vez, el paternalismo presume que los consumidores no saben decidir tan bien como el Estado regulador: es por eso que se prefiere la decision oficial antes que la del consumidor particular. Este fundamento, por cierto, que presupone un mercado--por lo que se excluiria a los servicios publicos, por antonomasia, monopolios naturales--, se superpone con el de informacion inadecuada, pues, en realidad, el gobierno desplaza la decision individual, en tanto presupone que esta es una decision no informada o no suficientemente informada. La consecuencia directa es que se limita la libertad.

En efecto, cuando la decision oficial es la que dice que debo escuchar a las cero horas (ley 25636 de 2002); la que me obliga a comprar solo lamparas de bajo consumo (ley 26473 de 2009); la que fija el color de las tuberias de gas (vease las resoluciones emitidas por el Ente Nacional Regulador del Gas, ENARGAS); la que determina la cantidad de dinero circulante en el pais (ley 24144 de 1992, articulo 3); la que prescribe la obligatoriedad de ver los films doblados unicamente al <<castellano neutro>> segun su uso corriente en Argentina (decreto 933 de de 2013, reglamentario de la ley 23316), esto es, doblados a un oximoron o contrasentido (la expresion <<castellano neutro>> lo es); o la que declara lo desaconsejable que es tomar bebidas directamente de la lata (Codigo Alimentario Argentino de 1969, articulo 235 tris), hay paternalismo. La diferencia entre paternalismo como fundamento para regular y paternalismo como neutralizacion o aniquilamiento de la decision privada o autonoma es una de grado y de razonabilidad. Y la razonabilidad, como ensena con todo brillo Cianciardo, comprende tres subprincipios, a saber: el juicio de adecuacion o idoneidad (2009a, pp. 64ss; 2009b, pp. 59ss.), el juicio de necesidad o indispensabilidad (2009a, pp. 82ss.), y el juicio de proporcionalidad en sentido estricto (2009a, pp. 107ss.). En palabras del citado jurista, <<toda intervencion publica sobre las actividades de los ciudadanos ha de ser: a) idonea; b) indispensable; y, finalmente, c) proporcionada>> (2009a, p. 27), y todo ello no es incompatible con la evaluacion de una regulacion.

Finalmente, la escasez fundamenta la regulacion, pero lo hace de forma irracional, pues la escasez es, en un mercado, lo que empuja el precio hacia arriba cuando aumenta la demanda, con lo que permitir que se opere ese aumento y esperar sera el mejor remedio. La solucion, entonces, esta en el mercado. Ahora, cuando se trate de bienes o servicios con respecto a los cuales no se admita mas de un proveedor o prestador en condiciones de eficiencia (monopolio natural), el fundamento para regular no sera la escasez sino esa especifica clase de monopolio.

En lo que respecta a los bienes publicos--es decir, aquellos que se disfrutan en conjunto o subconjunto y de cuyos beneficios nadie podria salirse (tipicamente, la seguridad o el orden legal)--, pueden generar una situacion de falla del mercado; ello es asi debido a que el mercado no puede ser el parametro para fijar su oferta (Ogus, 2004, pp. 33-35 y 21-22). Se trata, en rigor, de bienes que se caracterizan por lo siguiente: (i) el consumo no es rival (el consumo por uno no deja a los demas privados de la oferta del bien); (ii) resulta imposible o demasiado costoso excluir, de sus beneficios, a los que no pagan por estos. Ello redunda en que el mercado es inhabil para determinar la oferta de los mismos y para medir la demanda, y redunda, en general, en la imposibilidad de que haya incentivos a la oferta, o incentivos al uso racional neutralizante de los free-riders (Ogus, 2004, pp. 33-34).

VI. REFLEXIONES FINALES

Efectuado un abordaje del derecho como regulador, los argumentos o justificaciones recien resenados en torno a la regulacion--economica--, considerados, a su vez, en forma individual o conjunta, pueden ser encarados desde cuatro perspectivas analiticas diversas segun nuestra comprension del rol de la actuacion del Estado y su relacion con la actividad privada objeto de regulacion economica.

Desde una perspectiva <<libertaria>>, liberal en extremo, la preferencia por los mercados--incluso con todas sus fallas o imperfecciones--conducira a la conclusion de que la regulacion no tiene sentido o, en todo caso, es inutil, pues no brinda soluciones generales, sino dudosas.

Desde la perspectiva <<normativista>>, la regulacion sera el resultado del esfuerzo politico ordenado que busca superar las fallas del mercado, con lo que la regulacion dejara de ser un ordenador para la coordinacion y pasara a ser un mero solucionador de problemas atado a la coaccion que algunos ven, irremediablemente, en toda verdadera norma.

Para los mas entusiastas <<anti-capitalistas>>, la regulacion sera uno mas de los sistemas para golpear al mercado--creacion capitalista--, alli donde mas se destacan sus fallas o imperfecciones, y tambien para aniquilar a los gobiernos capitalistas contra los que se combate--gobiernos que dependen de dichos capitales privados--.

Finalmente, para los <<pragmaticos>>, que se apoyan en los aparatos administrativo-burocraticos, tanto el mercado como el Estado seran las mejores opciones: en lugar de adentrarse en las cuestiones iusfilosoficas --especialmente ontologicas--y normativas insitas en la regulacion, los partidarios de esta postura se concentraran en el estudio empirico, cotidiano, de la regulacion como sistema asociado al gobierno.

Cada una de estas posturas podra tener su menor o mayor cuota de acierto. Sin embargo, en el caso de la experiencia argentina, que es la que mas conozco, es claro que la practica constitucional, con sus mas de 150 anos, conduce a estimar que es la primera de las opciones expuestas la que orienta la interpretacion y la que iluminara el devenir regulatorio, que es, despues de todo, uno mas de los medios que permite vivir ordenadamente en sociedad. Tal opcion se infiere de la epoca en que se sanciono la Constitucion argentina (1853-1860). En efecto, dicha Constitucion constituye el nucleo encima del cual se fueron incorporando, por capas, derechos de segunda generacion (a mediados del siglo XX) y de tercera generacion (a fines del siglo XX) en ocasion de dos reformas constitucionales. Hay que destacar, empero, que esas dos generaciones de derechos proveyeron los matices propios de la etica social, casi imperceptible en el diseno originario.

http://dx.doi.org/10.18800/derechopucp.201601.003

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Recibido: 25/01/16

Aprobado: 26/04/16

ESTELA BEATRIZ SACRISTAN, Doctora en Derecho por la Universidad de Buenos Aires, 2006, con una tesis calificada como sobresaliente; participante del United States Judiciary Training Program del Federal Judicial Center, Washington D.C., 2005 y 2006; especialista en Derecho Administrativo-Economico por la Universidad Catolica Argentina, loos; abogada por la Universidad del Museo Social Argentino, 1992. Profesora de Derecho Administrativo y becaria postdoctoral en la Universidad Catolica Argentina. Pagina web: www.estelasacristan.com.ar. Correo electronico: es@bgcv.com.ar

(1) Agradezco a mi estimada colega y amiga, la doctora Pilar Zambrano, por sus oportunos comentarios en la etapa de elaboracion de este trabajo, el cual recoge frutos de la tarea de investigacion desarrollada en la UCA.

(2) El punto es destacado por Linares Quintana (toys, 4, p. 104), quien se refiere a la <<institucionalizacion de la libertad en la Constitucion Nacional>>, citando a Maria Alvarez de Schuster (Corte Suprema de Justicia de la Nacion Argentina, 1941).

(3) Al menos el objetivo de <<afianzar la justicia>> tiene plena operatividad (Gelli, tomo I, p. 7). Es importante destacar la diferenciacion que la citada jurista efectua en relacion a las diversas etapas de Argentina y la garantias de los derechos en cada una de ellas (p. 7).

(4) <<By the principle of utility is meant that principle which approves or disapproves of every action whatsoever, according to the tendency it appears to have to augment or diminish the happiness of the party whose interest is in question; or, what is the same thing in other words, to promote or to oppose that happiness>> (Bentham, 1907, I, I.3).

(5) Vease Spencer (1851), cuya mejor sintesis es hacer prevalecer a la naturaleza por encima del hombre, pues aquella domina a este; <<He, like every other man, may properly consider himself as an agent through whom nature works>> (XXXII, [seccion]7).

(6) <<All that we can do, is to keep steadily in mind that each organic being is striving to increase at a geometrical ratio; that each at some period of its life, during some season of the year, during each generation or at intervals, has to struggle for life, and to suffer great destruction. When we reflect on this struggle, we may console ourselves with the full belief, that the war of nature is not incessant, that no fear is felt, that death is generally prompt, and that the vigorous, the healthy, and the happy survive and multiply>> (Darwin, I860, III, p. SO).

(7) Como recuerda de la Riva (2004, p. 58), citando a Ritter (1991, pp. 66-73) a proposito de la Ley de Pobres inglesa de 1834.

(8) El derecho es la opcion por la razon o la verdad frente a la violencia como modo de resolucion de conflictos (Cotta, 1987, p. 38); el termino violencia no tiene un sentido meramente fisico, pues violento es todo lo que se desvia de lo razonable o debido en justicia, por efecto de un abuso de una posicion dominante. Vease, asimismo, la propuesta de Zambrano (2009).

(9) Sobre el derecho como--sin perjuicio de ulteriores caracterizaciones--conjunto de reglas e instituciones dirigidas a resolver razonablemente cualquiera de los problemas de coordinacion de la comunidad en pos del bien comun de esa comunidad, vease Finnis (1980, p. ISS; 2011, p. 276) y Zambrano (2010, especialmente p. 346).

(10) Para mas detalles sobre este punto, vease Zambrano (2010, p. 1 SO): <<La respuesta de Finnis, como la de Aquino y antes Aristoteles, asume un concepto teleologico de accion, donde el bien se constituye en fin necesario de todo obrar. El obrar se activa siempre en pos de un fin, y el fin que activa el "querer obrar" es el bien conocido: cada vez que obramos buscamos o apetecemos realizar algo que se nos representa como bueno>>.

(11) Guibourg (1986, p. 14) fija la dicotomia y senala las diferentes teorias requeridas por cada vertiente (vision formal, vision factica). De acuerdo con Zambrano (2010, p. 336), las personas no actuan solamente porque si o por temor a una sancion o a la espera de un beneficio, sino que actuan de tal o cual manera por una <<razon de bien>>.

(12) En principio, si estos recaudos se cumplen, la ley sera justa. Sin embargo, son un requisito necesario de justicia, pero no suficiente,

(13) Acerca de esta cadena procedimental, formal y tecnica de delegaciones, que me permito llamar cadena delegacional, vease Legaz y Lacambra (1979, p, 395).

(14) <<According to the public interest theory, regulation is to be justified as a corrective to perceived deficiencies in the operation of the market>> (Ogus, 2004, p. 15).

(15) Al respecto, vease Massimino (2008). En este profundo estudio, se alcanzan conclusiones juridicamente valiosas, a la luz de la aplicacion de la teoria que reconoce la relevancia de los costes de transaccion y, en general, la impronta de la regulacion en la tarea de ponderarlos y reducirlos, en el especifico campo estudiado en el citado trabajo de investigacion.

(16) <<La figura de la concesion de servicios publicos concebida de acuerdo con nuestra doctrina mayoritaria no pudo sino constituir--y sigue constituyendo hoy dia--un plano inclinado que desemboca necesariamente en la gestion estatal, ya sea al final del plazo contractual o aun antes, merced a la potestad estatal del rescate>> (Mairal, 2013, p. 29).

(17) En efecto, Pierce lo ejemplifica del siguiente modo; si en epoca de plantacion una helada azota a Florida, quienes cultivan naranjas en dicho estado sufriran perdidas excesivas, mientras que quienes las cultivan en California obtendran ganancias excesivas (Pierce, 1994, p. 48).

(18) Vease Breyer (1982). En los capitulos V y VI se indaga en la cuestion de como el dato de la rentabilidad de la firma es tomado en cuenta por el regulador segun los marcos regulatorios.

(19) En Tawil (1999, p. XIV) se puntualiza que <<la suscripcion de estos tratados ha producido un efecto beneficioso en la reduccion del llamado "costo argentino" y en algunos supuestos inclusive ha posibilitado la presencia del inversor>>.

(20) Por articulo 1 de la ley 27200 (2015), se prorroga hasta el 31 de diciembre de 2017 la vigencia de la ley 25561.

(21) El modelo de simulacion, en Argentina, puede hallarse en la pagina web de las distribuidoras electricas (por ejemplo, en la pagina web de Edenor). Dicho simulador permite desplazarse por los ambientes, identificando electrodomesticos y conociendo el respectivo consumo, asi como el monto que se facturara, aproximadamente.

(22) Recordemos que este analisis es muy usual en los Estados Unidos; en efecto, en 1981, a propuesta del entonces presidente, Ronald Reagan, se establecio que las propuestas de reglamentos se enviarian a la Oficina de Informacion y de Regulaciones de la Oficina de Administracion y Presupuesto (Office of Information and Regulatory Affairs in the Office of Management and Budget), a fin de que el OMS (funcionario a cargo de Administracion y Presupuesto) pudiera bloquear aquellas regulaciones que, a su juicio, demandaran costos que excedieran los beneficios. Para mayores detalles sobre este punto, vease Sacristan (1998, pp. 389ss., especialmente p. 395; 2005). Por lo demas, la consideracion de los costos y beneficios viene tambien impuesta por la normativa positiva argentina, como puede verse en el decreto 333 de 1985, articulo 4.3.3., incisos c), d) y e).

(23) Tal es el supuesto de la Securities and Exchange Commission (SEC) de los Estados Unidos. A veces, las consecuencias, transnacionales, de poner a disposicion la informacion, son llamativas: <<Washington, D.C., April 22, 2013. The Securities and Exchange Commission today announced a non-prosecution agreement (NPA) with Ralph Lauren Corporation in which the company will disgorge more than $700,000 in illicit profits and interest obtained in connection with bribes paid by a subsidiary to government officials in Argentina from 2005 to 2009. The misconduct was uncovered in an internal review undertaken by the company and promptly reported to the SEC>> (SEC, 2013).

(24) <<La competencia por capitales y otros recursos por parte de las firmas a lo largo de la economia lleva a que el dinero y los recursos abandonen a los sectores y firmas debiles, no-competitivas, y se dirijan hacia los sectores mas fuertes y competitivos y hacia las firmas mas fuertes y competitivas dentro de esos sectores. De tal modo, la propia operatividad del proceso competitivo torna claras a las decisiones sobre restructuracion, y conduce a la economia mas fuerte y mas competitiva que sea posible>> (Kolasky, 2002).

(25) <<Las siguientes conductas, entre otras, en la medida que configuren las hipotesis del articulo 1, constituyen practicas restrictivas de la competencia: [...] m) Enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales con la finalidad de desplazar la competencia en el mercado o de producir danos en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios>> (ley 25156 del ano 1999, articulo 2).
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Author:Beatriz Sacristan, Estela
Publication:Derecho PUCP
Article Type:Ensayo
Date:Jun 1, 2016
Words:13140
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