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TRANSSEXUALS AND THE RIGHT TO GENDER IDENTITY: THE DIALOGUE BETWEEN THE PRINCIPLES OF HUMAN DIGNITY, EQUALITY AND FREEDOM/TRANSEXUAIS E O DIREITO A IDENTIDADE DE GENERO: A INTERLOCUCAO ENTRE OS PRINCIPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA IGUALDADE E DA LIBERDADE.

INTRODUCAO

Desde muito cedo sao apresentados padroes de comportamentos diferentes para homens e mulheres. A sociedade busca, intencionalmente, por meio de diversas estrategias e tecnicas, estabelecer uma identidade masculina ou feminina como padrao. Um homem ou uma mulher deverao ser heterossexuais e sao incentivados a isso. O estimulo da heterossexualidade e acompanhado pela rejeicao da homossexualidade, como se a homossexualidade fosse uma doenca contagiosa, criando-se, a partir dessa nocao, resistencia e segregacao tanto por aqueles que querem se afastar das pessoas homossexuais como pelas proprias pessoas homossexuais (3).

O termo genero remete ao conjunto das representacoes culturais construidas a partir da diferenciacao biologica dos sexos. No conceito de genero tem-se como premissa o desenvolvimento das nocoes de masculino e feminino como construcao social. Ja o termo sexo, pode-se dizer que corresponde ao atributo anatomico, "referese as diferencas anatomicas entre homens e mulheres, a corpos marcadamente diferenciados e ao que nos divide e nao ao que nos une". (WEEKS, 2000, online).

Nao obstante a definicao de "homem" ou "mulher" tenha surgido a partir de uma divisao biologica, um individuo pode ter outras identidades que refletem diferentes representacoes de genero e que nao se encaixam nas categorias padronizadas (4). Partindo deste contexto, imagine-se o ser humano experimentar a condicao de nascer com cromossomos, hormonios, genitais e orgaos reprodutivos internos, mas nao se identificar com o seu corpo e, internamente, ter a consciencia de pertencer ao genero oposto.

O distanciamento entre a mente e o corpo resulta do fato de a pessoa nao reconhecer a sua imagem diante do espelho e da sociedade, rejeitar o seu fenotipo e nao se enquadrar plenamente nas molduras socialmente construidas de sexo e de genero (5). Significa, pois, nao ser cisgenero (6). O transexual experimenta essa condicao (7).

Um homem transexual, embora tenha nascido com corpo feminino, sente que seu genero se assenta, se identifica com o sexo masculino, oposto ao seu sexo biologico. Por outro lado, uma mulher transexual, nascida com corpo masculino, tem a percepcao de que o seu genero se amolda ao sexo feminino.

A afirmacao da identidade sexual compreende as "formas como os sujeitos vivem sua sexualidade (8), com parceiros/as do mesmo sexo, do sexo oposto, de ambos os sexos ou sem parceiros/as", como lembra Guacira Lopes Louro (2003, p.26) (9). Assegura a possibilidade de o individuo expressar todos os atributos e caracteristicas do genero a que pertence e esta intrinsecamente relacionada a dignidade da pessoa humana, somada a outros principios igualmente importantes, a exemplo dos principios da liberdade e da igualdade.

A transexualidade, portanto, revela o desejo de viver e de ser aceito enquanto pessoa do genero oposto. O sentimento de mal estar ou de incompreensao do seu proprio corpo divergente de sua mente resulta, na maioria dos casos, no sentimento do individuo de se submeter a cirurgia de redesignacao sexual ou a um tratamento hormonal com a finalidade de tornar seu corpo o mais proximo quanto possivel do sexo pretendido.

Neste contexto, o presente artigo tem a finalidade de examinar se e possivel uma pessoa ser reconhecida socialmente ao manifestar o genero pelo qual se reconhece, ainda que divergente do seu sexo biologico. Ja se pode antecipar que os transexuais sao pessoas que possuem o mesmo valor intrinseco que qualquer outro ser humano e, por essa razao, merecem ser tratados pelo Estado e pelos demais membros da sociedade com respeito e dignidade, sendo reconhecidos com a identidade de genero (10) pela qual se identificam.

O tema chega as universidades, que passam a reconhecer o nome social de seus alunos (TRANSEXUAIS..., 2016, online), a cirurgia de transgenitalizacao ja e uma realidade na lista de procedimentos custeados pelo Sistema Unico de Saude e, num momento historico para a televisao, uma artista transexual e indicada ao Emmy. (NATARELLI, 2014, online).

Nao e o orgao genital que determina as expressoes, os gestos, os movimentos e a veste adequada da pessoa. Existem varios outros elementos identificadores do sexo, motivo pelo qual a definicao do genero nao pode mais ser restrita apenas ao sexo aparente. E necessario considerar um conjunto de fatores, tanto psicologicos quanto biologicos e culturais (11).

A incongruencia entre o genero pelo qual a pessoa se expressa e o seu sexo biologico tambem desagua no Judiciario, mais especificamente, quanto as discussoes relativas a possibilidade de reconhecimento da alteracao do nome e designativo do sexo no registro civil das pessoas transexuais e reclama do interprete/aplicador da lei uma postura ativa na interpretacao da norma para que a pessoa transexual seja defendida em toda a sua extensao, conforme os principios constitucionais e direitos fundamentais. Partindo desse contexto, o artigo investiga se e possivel o reconhecimento da alteracao do nome e do sexo no registro civil dos transexuais, adequando-se a identidade sexual, independentemente da cirurgia de transgenitalizacao.

Cabe ao presente artigo identificar, inicialmente, a diferenciacao entre sexo, genero e orientacao sexual. Em seguida, examinar como o transexual se reconhece entre as fronteiras socialmente construidas de sexo e genero. O estudo tambem perpassa o estudo do conceito de identidade, considerando nesse aspecto o surgimento de novas identidades.

Partindo dessas premissas, o artigo centra seu exame na identidade de genero das pessoas transexuais e, consequentemente, na imperiosa necessidade de resguardar os principios constitucionais e de assegurar a concretizacao dos direitos fundamentais do ser humano transexual, permitindo o reconhecimento de sua identidade para alem dos contornos legislativos e conforme a ordem axiologicamente estabelecida no texto constitucional.

Para a analise do problema posto em discussao, observa-se a tendencia dos Tribunais quanto ao reconhecimento da identidade sexual das pessoas transexuais, com enfoque na alteracao do nome e sexo nos documentos dessas pessoas com a finalidade de adequar a sua identidade de sexo a sua identidade de genero. Portanto, para a elaboracao do artigo, desenvolveu-se pesquisa bibliografica, de natureza qualitativa e com fins exploratorios e descritivos.

O DISTANCIAMENTO ENTRE A MENTE E O CORPO: DESVENDANDO OS CONCEITOS DE SEXO, GENERO E ORIENTACAO SEXUAL

Alguns dicionarios apresentam diferentes conceitos de sexo e de genero, enquanto outros nao fazem diferenciacao. Um dos mais conceituados dicionarios da lingua portuguesa, Aurelio (2017, online), atribui diferente sentido as palavras sexo e genero, ao estabelecer que sexo e a "Diferenca fisica ou conformacao especial que distingue o macho da femea" e genero e o "Grupo de especies que entre si tem certas analogias".

A Organizacao Mundial da Saude afirma que sexo "refere-se as caracteristicas biologicas e fisiologicas que definem homens e mulheres e que homem e mulher sao categorias sexuais" (BROOKE, 2012). O conceito de genero da Organizacao Mundial da Saude corresponde aos comportamentos, aos papeis, as atividades e as atribuicoes socialmente construidas e que uma sociedade determinada considera adequados para homens e para mulheres, sendo a diferenciacao sexual masculino e feminino categorias de genero. (MAGAR, 2015, online).

O conceito de sexo contempla as caracteristicas corporais, como cromossomos, hormonios, genitais e orgaos reprodutivos internos que definem homens e mulheres ao nascer. Corresponde a "um termo descritivo para as diferencas anatomicas basicas, internas e externas ao corpo, diferenciando homens e mulheres (WEEK 2000, online).

Por outro lado, o conceito de genero tanto pode se referir a distincao social, com fundamento no sexo do individuo, como a distincao psicologica, com base na identificacao pessoal do proprio genero, conforme uma consciencia interna. Nas palavras de Scott (1995, p.75), genero corresponde a uma categoria imposta socialmente sobre um corpo sexuado:
   O genero se torna, alias, uma maneira de indicar as 'construcoes
   sociais'--a criacao inteiramente social das ideias sobre os papeis
   proprios aos homens e as mulheres. E uma maneira de se referir as
   origens exclusivamente sociais das identidades subjetivas dos
   homens e das mulheres. O genero e, segundo essa definicao, uma
   categoria social imposta sobre um corpo sexuado.


Guacira Lopes Louro (2003, p.24) expressa a ideia de "genero como constituinte da identidade dos sujeitos". A autora compreende "[...] os sujeitos como tendo identidades plurais, multiplas; identidades que se transformam, que nao sao fixas ou permanentes, que podem, ate mesmo, ser contraditorias". Por fim, arremata a professora que

[... ] Ao afirmar que o genero institui a identidade do sujeito (assim como a etnia, a classe, ou a nacionalidade, por exemplo) pretende-se referir, portanto, a algo que transcende o mero desempenho de papeis, a ideia e perceber o genero fazendo parte do sujeito, constituindo-o. (LOURO, 2003, p.25).

A filosofa Judith Butler (2003) desconstruiu o conceito de genero cerne da politica feminista, que adota como pressuposto a ideia de que o sexo e natural e o genero e socialmente construido. O conceito de genero como culturalmente construido, diferentemente do de sexo, como naturalmente adquirido, formaram o par sobre o qual as teorias feministas se fundamentaram ate meados da decada de 1980, quando comecaram a ser questionadas, servindo ainda nos dias atuais para justificar preconceitos.

Atualmente as categorias sociais se multiplicam, ultrapassam fronteiras e, para aqueles que se prendem a dicotomias e demarcacoes bem definidas, essa pluralidade abre varias possibilidades de configuracoes de genero e sexo.

Butler (2003, p.25) afirma que: "talvez o sexo sempre tenha sido o genero, de tal forma que a distincao entre sexo e genero revela-se absolutamente nenhuma". A autora (2003, p.25) destaca que o sexo nao e natural, sendo ele tambem discursivo e cultural como o genero. Para a filosofa (2003, p. 29), o genero seria "um fenomeno inconstante e contextual, que nao denota um ser substantivo, mas um ponto relativo de convergencia entre conjuntos especificos de relacoes, cultural e historicamente convergentes". Ao conceituar genero, Judith Butler (2004, p.42) descreve:
   Genero nao e exatamente o que alguem 'e', nem e precisamente o que
   alguem 'possui'. Genero e o aparato atraves do qual a producao e a
   normalizacao de masculino e feminino tem lugar juntamente as formas
   intersticiais hormonais, cromossomicas, fisicas e performativas que
   o genero assume. Assumir que genero sempre e exclusivamente
   significa a matrix do 'masculino' e do 'feminino' e precisamente
   perder o ponto critico de que esta reproducao binaria e
   contingente, que possui um custo, que as permutacoes do genero que
   nao se enquadram no padrao binario sao tao validas quanto as
   instancias mais normativas. Amalgamar a definicao de genero com a
   sua expressao normativa e reconsolidar inadvertidamente o poder que
   a norma tem de constranger a definicao de genero. Genero e o
   mecanismo atraves do qual as nocoes de masculino e feminino sao
   construidas e naturalizadas, mas tambem pode, muito bem, servir
   como o aparato necessario para a desconstrucao e desnaturalizacao
   dos referidos termos. (Texto traduzido do original)


Dessume-se do pensamento da autora que o genero e um ato intencional construido ao longo dos anos, nao devendo ser interpretado como um atributo fixo de uma pessoa, mas como uma variavel fluida, marcada por diferentes configuracoes. Outrossim, conforme Butler (2003), o conceito de performatividade, a ideia de que o genero nao e algo que nos somos, mas sim algo que constantemente fazemos, deu margem a proliferacao de configuracoes culturais de sexo e genero, confundindo o binarismo do sexo.

A identidade de genero refere-se ao senso interno, pessoal de ser um homem ou uma mulher, um menino ou uma menina. (GLAAD, 2015). E a maneira como a pessoa se enxerga ou se autodetermina, independentemente do sexo, ou seja, como homem, como mulher, como ambos ou mesmo como nenhum dos dois generos, independentemente da anatomia. A identidade de genero, portanto, relaciona-se a maneira de se perceber, de se notar e de compreender a masculinidade ou feminilidade. Louro (2000, online) destaca que:
   Reconhecer-se numa identidade, supoe, pois, responder
   afirmativamente a uma interpelacao e estabelecer um sentido de
   pertencimento a um grupo social de referencia. Nada ha de simples
   ou de estavel nisso tudo, pois essas multiplas identidades podem
   cobrar, ao mesmo tempo, lealdades distintas, divergentes ou ate
   contraditorias. Somos sujeitos de muitas identidades. Essas
   multiplas identidades sociais podem ser, tambem, provisoriamente
   atraentes e, depois, nos parecerem descartaveis; elas podem ser,
   entao, rejeitadas e abandonadas. Somos sujeitos de identidades
   transitorias e contingentes. Portanto, as identidades sexuais e de
   genero (como todas as identidades sociais) tem o carater
   fragmentado, instavel, historico e plural, afirmado pelos teoricos
   e teoricas culturais.


No que diz respeito aos tipos de orientacao sexual, verifica-se o desejo ou a conduta sexual de um individuo por determinado genero, mostra-se para que direcao sua sexualidade (12) esta orientada, indica-se por quem a pessoa sente atracao, mostra-se a inclinacao da pessoa sob o aspecto afetivo, amoroso e sexual.

A sexualidade tem um universo de significacao que compreende uma serie de descobertas, uma combinacao de informacoes, orientacoes e sensacoes que se desenvolve numa sociedade composta por regras e que constituem os parametros fundamentais ao comportamento sexual das pessoas. Esse contexto, portanto, se insere dentro de um processo social que passa pelos interesses dos grupos organizados socialmente e das classes sociais. Para Louro (2000, online):
   sexualidade nao e apenas uma questao pessoal, mas e social e
   politica. [...] a sexualidade e 'aprendida', ou melhor, e
   construida, ao longo de toda a vida, de muitos modos, por todos os
   sujeitos'. [...] a sexualidade envolve rituais, linguagens,
   fantasias, representacoes, simbolos, convencoes... Processos
   profundamente culturais e plurais. Nessa perspectiva, nada ha de
   exclusivamente 'natural' nesse terreno, a comecar pela propria
   concepcao de corpo, ou mesmo de natureza. Atraves de processos
   culturais, definimos o que e--ou nao--natural; produzimos e
   transformamos a natureza e a biologia e, consequentemente, as
   tornamos historicas. Os corpos ganham sentido socialmente. A
   inscricao dos generos--feminino ou masculino--nos corpos e feita,
   sempre, no contexto de uma determinada cultura e, portanto, com as
   marcas dessa cultura. As possibilidades da sexualidade--das formas
   de expressar os desejos e prazeres--tambem sao sempre socialmente
   estabelecidas e codificadas. As identidades de genero e sexuais
   sao, portanto, compostas e definidas por relacoes sociais, elas sao
   moldadas pelas redes de poder de uma sociedade.


Nesse contexto, insere-se a heterossexualidade, caracterizada pela atracao sexual e emocional direcionada ao individuo do genero oposto, a homossexualidade, compreendida pela atracao sexual e afetiva dirigida ao ser humano do mesmo genero e a bissexualidade, correspondente a atracao sexual e sentimental orientada para pessoas de ambos os generos, mas que estao satisfeitas com o sexo refletido pelo seu corpo. Mas, afinal, o que e transexualidade?

O termo transexualidade (13) nao esta relacionado a orientacao sexual da pessoa, e sim a sua identidade de genero, quando determinadas pessoas passam a manifestar os generos pelos quais se reconhecem, ainda que divergentes do sexo biologico, como e o caso dos transexuais e demais transgeneros. Uma pessoa transexual elege uma identidade ou expressao de genero diferente da atribuida ao nascer. Embora, as vezes, a forma anatomica de relacionamento sexual seja a mesma, a transexualidade difere da homossexualidade, da heterossexualidade, da bissexualidade e da travestilidade (14).

As pessoas transexuais podem ser heterossexuais, homossexuais ou bissexuais, de acordo com o genero que adotem e do genero pelo qual se sintam atraidas afetiva e sexualmente. Assim, mulheres transexuais que se atraem por homens sao heterossexuais. Do mesmo modo, homens transexuais que se atraem por mulheres sao heterossexuais. Ja mulheres transexuais, que se atraem por outras mulheres, sao homossexuais. Para o Ministro Luis Roberto Barroso: "Ninguem escolhe ser heterossexual, homossexual ou transgenero. E um destino, um fato da natureza" (15). Guacira Lopes Louro (2000, online) contribui com essa ideia afirmando que:
   [...] Na medida em que varias identidades--gays, lesbicas,
   queers, bissexuais, transexuais, travestis--emergem publicamente,
   elas tambem acabam por evidenciar, de forma muito concreta, a
   instabilidade e a fluidez das identidades sexuais. E isso e
   percebido como muito desestabilizador e 'perigoso'. [...] Para os
   grupos conservadores tudo isso parece muito subversivo e ameaca
   atingir e perverter, tambem, conceitos, valores e 'modos de vida'
   ligados as identidades nacionais, etnicas, religiosas, de classe.
   [...] Para os grupos que estao comprometidos com a mudanca sexual
   tambem sao colocados desafios, na medida em que essas identidades
   de oposicao acenam para o movimento constante. [...] Os sujeitos
   deslizam e escapam das classificacoes em que ansiamos por
   localiza-los. Multiplicam-se categorias sexuais, borram-se
   fronteiras e, para aqueles que operam com dicotomias e demarcacoes
   bem definidas, essa pluralizacao e ambiguidade abre um leque
   demasiadamente amplo de arranjos sociais.


Os termos cisgenero (16) e transgenero (17) resultam da compreensao e enquadramento dos grupos de pessoas a partir da interlocucao entre sexo e genero, socialmente construidos. As pessoas cisgenero sao aquelas que se enquadram plenamente nas molduras socialmente construidas de sexo e de genero. Ja as pessoas transgenero sao aquelas que nao se identificam plenamente com o genero correspondente ao seu sexo biologico. Elas podem expressar que pertencem ao genero oposto, a ambos ou a nenhum dos dois generos. Neste grupo incluem-se os transexuais, pessoas que se identificam com o genero oposto ao seu sexo biologico.

Um homem transexual sente que o seu genero e masculino, embora tenha nascido com corpo do sexo feminino, ou seja, foi designado biologicamente mulher ao nascer, mas se identifica com o genero masculino. Por outro lado, uma mulher transexual sente que o seu genero e feminino, embora tenha nascido com corpo masculino. A mulher transexual nasce com o corpo divergente de sua identidade de genero, o que reflete a vontade de mudancas corporais ou mesmo cirurgicas para adequar sua mente ao seu corpo. A anatomia e incompativel com a percepcao pessoal do genero. Nessa perspectiva, as pessoas transexuais nao estariam mudando de sexo, mas apenas corrigindo seu corpo.

As expressoes transexualidade, transexualismo, sindrome de Harry Benjamin (18), disforia de genero, transtorno de identidade de genero ou ainda disforia neurodiscordante de genero convergem ainda que, equivocadamente, para a condicao da pessoa que se identifica psicologicamente como sendo do genero oposto ao seu sexo. Esta condicao gera um desconforto psicologico e emocional a pessoa transexual e, disso resulta, a vontade de transitar de um sexo a outro por meio da cirurgia de redesignacao sexual (19) ou de tratamento hormonal, mas nao significa necessariamente que o transexual seja aquela pessoa que passou ou ira passar por todas as cirurgias de redesignacao sexual (20).

A transexualidade refere-se a um desejo de viver e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto. Refere-se ao anseio de reconhecimento de sua identidade ou expressao de genero diferente da atribuida ao nascer. Este desejo soma-se a um sentimento de mal estar ou de impropriedade do seu proprio corpo e resulta, na maioria dos casos, na vontade de se submeter a cirurgia de transgenitalizacao (ou de redesignacao sexual ou de readequacao sexual) (21) ou a um tratamento hormonal com o objetivo de tornar seu corpo o mais proximo quanto possivel do sexo almejado.

Na versao atual do Codigo Internacional de Doencas--CID-10, elaborado pela Organizacao Mundial da Saude (2016, online), o transexualismo ainda e catalogado como transtorno de identidade de genero. O mesmo se verifica no Manual Diagnostico e Estatistico de Transtornos Mentais--DSM-5, produzido pela Associacao Americana de Psiquiatria, seguido pelo Ministerio da Saude e pelo Conselho Federal de Medicina brasileiros. No entanto, o Manual Estatistico e Diagnostico de Saude Mental utilizado pela Psiquiatria deixou de considerar a transexualidade como transtorno de identidade, com forte carga patologica, e passou a adotar o termo "disforia de genero", e nao mais transtorno de identidade de genero.

Nota-se, portanto, uma forte inclinacao de retirar o transexualismo, catalogado como transtorno de identidade de genero do cadastro de doencas, assim como aconteceu com o homossexualismo, que deixou de ser doenca em 1985, pelo Conselho Federal de Medicina, e em 1990, pela Organizacao Mundial da Saude, passando a ser denominada homossexualidade, uma condicao humana da pessoa detentora de direitos e obrigacoes legalmente previstos, algumas vezes tolhida ao pretender exercer sua dignidade e nao raro privada de seus direitos e garantias fundamentais.

A transexualidade nao e uma patologia, nao e uma enfermidade. Tratar a transexualidade como doenca e subjugar individuos, e segregar pessoas, negar direitos, e, sobretudo, e estimular o preconceito e a discriminacao de uma sociedade enferma, desconectada da realidade. Os estudos sobre genero evidenciam que a diferenciacao sexual masculino e feminino sao resultados de padroes sociais construidos. Nao e o orgao genital que determina as expressoes, os gestos, os movimentos e o vestuario adequado da pessoa humana. Ademais, a transexualidade nao e um transtorno mental. Entretanto, existem tratamentos hormonais e cirurgias de readequacao sexual que podem contribuir para que a pessoa se identifique melhor com o seu genero.

A verdade e que nao se trata de problema, de uma doenca ou de um transtorno, mas de uma condicao pessoal e, por conseguinte, nao ha que se falar em cura, mas sim em direito ao reconhecimento (22). Nesse contexto, recomendam-se atualmente o uso da expressao disforia de genero, bem como transexualidade para referir-se a pessoa que se reconhece com o genero oposto ao seu sexo biologico, ou seja, possui anatomia fisica contraria a identidade sexual psiquica.

A IDENTIDADE DE GENERO DAS PESSOAS TRANSEXUAIS

O sentimento de incompreensao, de inferioridade, de discriminacao e de preconceito rotineiramente circunda a vida e os modos de convivio social (23) das pessoas transexuais. Desde a infancia, essas pessoas sao hostilizadas na familia, na escola (24), no trabalho (25) e na sociedade (26). Normalmente, as pessoas transexuais apresentam conflito entre a identidade de genero (sexo psicologico) e a identidade de sexo (sexo fisiobiologico) e, por isso, exprimem o desejo de pertencimento ao genero oposto ao seu sexo, e escolhem brinquedos ou brincadeiras do sexo contrario ao seu sexo biologico (27).

Embora pessoas transexuais possam exprimir esses desejos ainda quando criancas, nao significa, necessariamente, que uma crianca que expresse essas vontades seja transexual. As brincadeiras de uma menina com um carrinho ou as de um menino com uma boneca, por si so, nao sao indicios de transexualidade. Ha criancas que podem manifestar esses desejos e incertezas com relacao ao genero no qual se inserem, mas que perdem o interesse de pertencimento ao genero oposto durante a adolescencia. A chegada da adolescencia e, posteriormente, da vida adulta tambem nao significa mais facilidades as pessoas transexuais.

Um caso exemplificativo e o de Bianca Figueira, Capita da Marinha, que apos 21 anos de servicos prestados foi reformada da Marinha do Brasil por se declarar uma mulher transexual e manifestar decisao em mudar sua anatomia para torna-la condizente com sua condicao psiquica. (TARTUCE, 2016, online). Outro exemplo e o de Luiza Coppieters, de 35 anos, que ensinava desde 2009 em Colegio situado em Sao Paulo, ocasiao em que se apresentava como Luiz e era apelidada de "Professor Luizao". No mes de novembro de 2014, a professora assumiu publicamente sua transexualidade e declarou que passaria a se chamar Luiza. O colegio diminuiu as suas aulas e salarios, em marco de 2015, e a despediu em junho do mesmo ano (28).

A essencia da feminilidade ou da masculinidade ultrapassa o fator biologico ou genetico para alcancar a construcao da identidade de genero da pessoa transexual e o direito ao reconhecimento. No atual contexto social, a ideia de identidade esta muito alem desses fatores, pois a concepcao de identidade do individuo pos-moderno se caracteriza pela mudanca, pela diferenca e pela identificacao de inumeras e cambiantes identidades que se sobrepoem a ideia de uma identidade imutavel e que autoriza a construcao da identidade de novos individuos, igualmente importantes, e sujeitos de direitos e obrigacoes legalmente previstos.

Hall (2004) identifica tres concepcoes de identidade que se relacionam as visoes de sujeito que surgiram em diferentes periodos. A primeira, no periodo Iluminista, exprime uma visao individualista de sujeito, caracterizada por uma identidade centrada num nucleo imutavel, em que predomina a capacidade de razao. A segunda, chamada identidade do sujeito sociologico, e marcada pela interferencia das relacoes intersubjetivas, historicas e culturais na formacao da identidade do individuo, formada pela relacao que estabelece com os outros. Com a identidade sociologica, o sujeito e, ao mesmo tempo, individual e social, e parte e e todo. Ja a concepcao de identidade do sujeito pos-moderno e formada de elementos cambiantes e que alteram a percepcao de uma identidade fixa para reconhecer uma identidade formada e transformada continuamente e permitir a construcao da identidade de novos sujeitos.

Dessa forma, o sujeito pos-moderno nao tem uma identidade fixa, mas sim uma identidade cambiante, influenciada pelas formas como individuo e representado ou interpretado nos diferentes sistemas culturais em que esta inserido, soltando as amarras das identidades estaveis do passado e abrindo-se a possibilidade de construcao da identidade de novos sujeitos, a exemplo da construcao de identidade das pessoas transexuais.

Ainda nessa perspectiva, a visao de sujeito assume contornos historicos e nao apenas biologicos, e o individuo se depara com variadas e cambiantes identidades em contextos distintos, impulsionando suas acoes em varias direcoes. Assim, o individuo pos-moderno se caracteriza pela ideia de mutacao (29), de diferenca, de inconstancia, marcado pela abertura de suas identidades (30).

De igual modo, as diferentes posicoes de sujeito que o individuo carrega consigo, dotadas de continuo movimento e transformacao e da possibilidade de construcao de novas identidades, trazem constantemente influxos ao ordenamento juridico e deixa clara a necessidade do legislador e do interprete da norma voltar os olhos a pessoa transexual sob a perspectiva do direito de serem reconhecidas e tratadas socialmente, de acordo com a sua identidade de genero.

O aplicador deve preterir a interpretacao literal das regras sobre a identidade em favor de uma interpretacao constitucional, conforme os principios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade, e que oferecem sustentaculo ao direito a autodeterminacao do individuo em construir-se e reconstruir-se continuamente, ou seja, o direito de ser o que e, de fazer suas escolhas e desenvolver a sua personalidade, de acordo com seus desejos, seus valores e seus interesses.

Robert Alexy (1997) adverte que nao e somente a aplicacao dos principios que e importante, mas, sobretudo, uma teoria dos principios adequada ao direito democratico e que possa servir de baliza a essa aplicacao de maneira justa. Para tanto, Alexy (1997, p. 173) afirma que: "apenas uma teoria dos principios pode conferir validez adequada a conteudos da razao pratica incorporados ao sistema juridico no mais alto grau de hierarquia e como direito positivo de aplicacao direta".

Na licao de Xerez (2012, p.147), a atividade de interpretacao nao se restringe a uma operacao de logica formal, a medida que compreende, nao apenas juizos de realidade, mas tambem juizos axiologicos em relacao aqueles protegidos juridicamente. No mesmo sentido, explica Reale (2005, p.291):

O trabalho do interprete, longe de reduzir-se a uma passiva adaptacao a um texto, representa
   um trabalho construtivo de natureza axiologica, nao so por se ter
   de captar o significado do preceito, colacionando-o com outros da
   lei, mas tambem porque se deve ter presentes os da mesma especie
   existentes em outras leis: a sistematica juridica, alem de ser
   logico-formal e tambem axiologica ou valorativa.


Trata-se, assim, de uma demanda de construcao do reconhecimento da identidade de genero das pessoas transexuais, que perpassa o ambito de dominacao cultural, com o objetivo de modificar determinados padroes de aceitabilidade social que excluem a pessoa diferente e rejeitam aquilo que intitulam de outros, para conquistar a valorizacao da diferenca, permitindo a pessoa humana transexual o reconhecimento de direitos ja existentes ou mesmo o reconhecimento de novos direitos originarios das diferencas entre os seres humanos, como, por exemplo, o direito a mudanca de nome no registro civil, o direito a mudanca de genero nos documentos e o direito ao uso do banheiro adequado a identidade de genero, diferenciacoes essas que buscam assegurar, alem das aparencias, a igualdade.

O direito a identidade resulta da articulacao entre o direito a diferenca e o direito a igualdade. Significa, pois, o direito de serem reconhecidas e tratadas socialmente conforme sua identidade de genero, o direito de ser o que e, de fazer suas escolhas e desenvolver sua personalidade. O direito a igualdade como reconhecimento significa combater padroes culturais arraigados que inferiorizam e estigmatizam as pessoas transexuais diminuindo ou negando a essas pessoas seu valor imanente como seres humanos.

O DIALOGO ENTRE OS PRINCIPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA IGUALDADE E DA LIBERDADE: ELEMENTOS PARA A CONSTRUCAO DA IDENTIDADE DE GENERO DOS TRANSEXUAIS

O principio fundamental da dignidade da pessoa humana tem destacada relevancia na sistematicidade do ordenamento juridico, a medida que funciona, simultaneamente, como "elemento que confere unidade de sentido e legitimidade a uma determinada ordem constitucional" (SARLET, 2007, p.79). Por outro lado, o Direito, enquanto sistema axiologico, justifica-se especialmente pelo principio da justica e pela concretizacao do principio da igualdade (CANARIS, 1996, p.22).

A dignidade, atributo da pessoa humana, implica que ninguem pode ser reduzido a um mero instrumento da realizacao de qualquer fim ou valor do sistema ou, dito de outro modo, ao homem nao se pode atribuir valor, devendo ser compreendido como um fim em si mesmo e em funcao da sua autonomia enquanto ser racional, como deriva da classica formulacao kantiana (31).

A exigencia enunciada por Kant estabelece que todo homem, alias, todo ser racional, como fim em si mesmo possui um valor nao relativo, mas intrinseco, ou seja, a dignidade (ABBGNANO, 2003, p.276-277). O ser humano enquanto ser racional existe como um fim em si mesmo, nao podendo ser usado como meio para o exercicio arbitrario desta ou daquela vontade, devendo considerar como fim, todas as suas acoes, tanto as que dirige a si mesmo, como as que direciona a outros seres racionais.

O legislador, ao erigir a dignidade da pessoa humana a fundamento da Republica Federativa do Brasil, buscou salientar que o sustentaculo do Estado Democratico de Direito se assenta nesta nocao e constitui valor indispensavel ao cidadao, portanto, deve ser respeitado pela sociedade e assegurado pelo poder estatal e suas normas, como medida indispensavel de reconhecimento da condicao humana.

A articulacao entre os principios constitucionais faz deduzir a existencia de uma clausula geral de tutela da pessoa na Constituicao Federal de 1988, figurando a dignidade da pessoa humana como seu principal fundamento ao lado de outros principios igualmente importantes, a exemplo dos principios da liberdade e da igualdade. O desrespeito a autodeterminacao, ao livre desenvolvimento e a identidade torna ineficaz a clausula geral de tutela da pessoa e representa o esvaziamento do conteudo juridico da dignidade da pessoa humana.

Canotilho (2008, p.225) ressalta que a dignidade da pessoa humana significa que "a Republica e uma organizacao politica que serve o homem, nao e o homem que serve os aparelhos politico-organizatorios" (32). Assim, a pessoa humana e inserida no centro do ordenamento juridico brasileiro e, como tal, merecedora de protecao, sobretudo nas situacoes de vulnerabilidade, onde necessita de amparo especial. (33)

Os transexuais sao pessoas que possuem o mesmo valor intrinseco que qualquer outro ser humano e, por essa razao, merecem ser tratados pelo Estado e por todos os demais membros da sociedade com respeito e dignidade e devem ser reconhecidos pela identidade de genero que se identificam.

Recusar a pessoa transexual o direito de ser tratada socialmente, conforme a sua identidade de genero, afeta nao somente o ser humano transexual, estigmatizado desde a primeira infancia de doente ou depravado, mas tambem o grupo social (34), contribuindo para a preservacao do preconceito e a perpetuacao de desigualdades e injusticas que acompanham os transexuais. Ademais, a negativa ao transexual do direito a sua identidade de genero nao encontra amparo em qualquer valor constitucionalmente relevante (35).

A igualdade formal ou igualdade perante a lei significa que ela deve ser aplicada uniformemente, conforme o que preceitua. Interpretar a igualdade perante a lei e compreender que o aplicador da lei deve considerar as distincoes feitas nas proprias leis ao aplicar seus comandos ao caso concreto, deve adotar as normas vigentes uniformemente a todos aqueles que se encontrem sob sua incidencia. Conforme Rios (2002, p. 31-32 e 41):
   o imperativo da igualdade exige igual aplicacao da mesma lei a
   todos enderecada. Disto decorre que a norma juridica deve tratar de
   modo igual pessoas e situacoes diversas, uma vez que os
   destinatarios do comando legal sao vistos de modo universalizado e
   abstrato, despidos de suas diferencas e particularidades.


Por outro lado, a igualdade na lei expressa que, no momento de elaboracao da norma juridica, ela nao pode conter discriminacoes injustificadas e desproporcionais ou tratamentos diferenciados baseados em fundamentos que nao sejam razoaveis ou destinados a um fim legitimo. Explica Rios (2002, p. 32) que o legislador tem o dever de "considerar as semelhancas e diferencas quando da instituicao dos regimes normativos".

Piovesan (2010, p.252), com maestria, esclarece que igualdade pode ser entendida sob um aspecto formal e material, o qual se classifica em tres vertentes:

a igualdade formal, reduzida a formula, 'todos sao iguais perante a lei (que ao seu tempo, foi crucial para abolicao de privilegios); b) a igualdade material, correspondente ao ideal de justica social e distributiva (igualdade orientada pelo criterio socioeconomico); c) a igualdade material, correspondente ao ideal de justica enquanto reconhecimento de identidades (igualdade orientada pelos criterios de genero, orientacao sexual, idade, raca, etnia e outros).

A maxima Aristotelica que diz "igualdade e tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade" reflete o aspecto eminentemente juridico da igualdade. Significa que as pessoas devem ser tratadas como iguais ou desiguais pelo Direito e, como consequencia, elas tem direitos e obrigacoes. Na licao de Aristoteles (1997, p.228):
   Pensa-se, por exemplo, que justica e igualdade--e de fato e,
   'embora nao o seja para todos, mas somente para aqueles que sao
   iguais entre si; tambem se pensa que a desigualdade pode ser justa,
   e de fato pode, embora nao para todos, mas somente para aqueles que
   sao desiguais entre si ...' 'Para pessoas iguais o honroso e justo
   consiste em ter a parte que lhes cabe, pois nisto consistem a
   igualdade e a identificacao entre pessoas; dar, porem, o desigual a
   iguais, e o que nao e identico a pessoas identificadas entre si, e
   contra a natureza, e nada contrario a natureza e bom'.


Alexy (2011, p.408-409) ensina que a maxima segundo a qual se deve "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais" daria origem a duas normas: "Se nao ha nenhuma razao suficiente para a permissao de um tratamento desigual, entao esta ordenado um tratamento igual" (norma de tratamento igual) e "Se ha uma razao suficiente para ordenar um tratamento desigual, entao esta ordenado um tratamento desigual" (norma de tratamento desigual).

A Constituicao brasileira de 1988 contempla as tres dimensoes da igualdade. A igualdade formal, com esteio no art. 5, caput, estabelece que: "todos sao iguais perante a lei, sem distincao de qualquer natureza . Ja a igualdade como redistribuicao decorre dos objetivos da Republica, como "construir uma sociedade livre, justa e solidaria (art. 3, I) e "erradicar a pobreza e a marginalizacao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3, III). Por fim, a igualdade como reconhecimento tem seu fundamento tambem nos objetivos fundamentais da Constituicao, a saber: "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raca, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminacao" (art. 3, IV).

A igualdade efetiva representa a articulacao entre a igualdade perante a lei, a redistribuicao e o reconhecimento. Nessa perspectiva, revela que a igualdade almejada pela norma nao se restringe a um tratamento uniforme a todos, sendo necessario observar as particularidades de cada pessoa individualmente diante das desigualdades do caso concreto, dando passagem as diferencas entre os individuos (36), ou seja, pressupoe tratar diferentemente os desiguais, mas uma diferenca que nao instigue desigualdades, ao contrario, sob a perspectiva do direito ao reconhecimento.

Em termos juridicos, a igualdade se expressa sob a forma de norma juridica do tipo principio (37). Explica Alexy (2011, p.90-91), que os principios constituem mandamentos de otimizacao e "ordenam que algo seja realizado na maior medida possivel dentro das possibilidades juridicas e faticas existentes". Por se tratar de um principio juridico, a igualdade tem sua aplicacao condicionada por outras normas, podendo se aplicar em maior ou menor medida um mandamento de otimizacao.

A igualdade tambem se exprime em normas mais especificas do tipo regra. Para Alexy (2011, p.90-91), "as regras contem determinacoes no ambito daquilo que e fatica e juridicamente possivel" e, nesse sentido, representam mandamentos de determinacao. Sao normas que sao sempre satisfeitas ou nao, devendo se cumprir exatamente aquilo que ela exige (38).

Xerez (2012, p.177) explica que a norma juridica projeta uma moldura (39) que autoriza diferentes possibilidades de aplicacao, aptas a ensejar o surgimento de normas com conteudos distintos, conforme varios sentidos resultantes da interpretacao da norma aplicada. A igualdade, portanto, nao e um principio juridico meramente formal que estabelece equiparacao ou distincao diante da situacao de igualdade ou de diferenca. A igualdade implica o estabelecimento de relacoes entre seres humanos e situacoes.

A igualdade como reconhecimento da pessoa transexual significa o respeito a sua identidade e as suas diferencas, de modo a rechacar as injusticas sociais que lhes atingem, que as fazem detentoras de menor respeito e prestigio social, em virtude de padroes culturais arraigados que as inferiorizam, que as excluem e as rejeitam, perpetuando a dominacao cultural, o nao reconhecimento ou mesmo o desprezo da pessoa humana transexual.

O direito ao reconhecimento nao significa conceder a todos a mesma condicao por meio da eliminacao dos fatores de distincao, mas sim superar os estereotipos e reconhecer a diferenca, sem esquecer a referencia a pessoa individual. Para Santos (2001), quando a diferenca torna as pessoas inferiores, as pessoas tem o direito de serem iguais e quando a igualdade as descaracteriza, elas tem o direito de serem diferentes.

O tratamento social, conforme a identidade de genero, e medida que se impoe ao reconhecimento dos transexuais e, assim, a tutela do seu direito a igual respeito e consideracao, resultado do principio da dignidade imanente a condicao de pessoa. O combate a discriminacao e ao preconceito que assola as pessoas transexuais nao e tarefa tao simples, envolve uma transformacao cultural e a construcao de um mundo envolto de individuos capazes de observar as singularidades de cada pessoa diante das desigualdades concretas, dando azo ao direito a diferenca e ao direito ao reconhecimento dos transexuais.

O Direito, enquanto sistema axiologico, justifica-se, especialmente, pelo principio da dignidade da pessoa humana e pela concretizacao dos principios da igualdade e da liberdade. Ao referir-se a igualdade, Norberto Bobbio (2000, p.7) assevera que este valor, somado a liberdade, se entrelaca na consideracao do homem como pessoa. Neste sentido:
   Ambos pertencem a determinacao do conceito de pessoa humana, como
   ser que se distingue ou pretende se distinguir de todos os outros
   seres vivos. Liberdade indica um estado; igualdade, uma relacao. O
   homem como pessoa deve ser, enquanto individuo em sua
   singularidade, livre; enquanto ser social, deve estar com os demais
   individuos numa relacao de igualdade.


O atual conceito de liberdade nao se limita ao significado de autonomia da vontade, estando muito mais relacionado a autodeterminacao do individuo, a possibilidade de a pessoa humana realizar suas proprias escolhas existenciais e perquirir seus objetivos, de acordo com suas vontades, desde que suas escolhas nao afetem os direitos de terceiros.

As situacoes existenciais, portanto, nao podem ser analisadas apenas sob o prisma das regras juridicas, devendo ceder espaco a uma interpretacao constitucional, conforme os principios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade. Acerca da interpretacao constitucional, explica Xerez (2012, p.169):

A intepretacao conforme a constituicao significa que, entre os sentidos abarcados pela moldura da norma infraconstitucional devem ser eliminados aqueles que forem
   incompativeis com as normas constitucionais e que, por outro lado,
   deve prevalecer o sentido que resulte no maior grau de
   concretizacao dos direitos fundamentais. A intepretacao conforme a
   constituicao envolve juizos de realidade e juizos axiologicos, que
   resultarao na atribuicao a norma infraconstitucional do sentido que
   consubstancie, com maior eficacia, a protecao normativa de bens e
   valores consagrados em ambito constitucional.


O reconhecimento do direito dos transexuais serem socialmente tratados de acordo com a sua identidade de genero revela a afirmacao da eficacia das normas constitucionais aplicadas ao caso concreto, representa a releitura do direito pelo juiz e a intencao cristalina de rechacar toda e qualquer restricao aos direitos a igualdade e a liberdade existencial dessas pessoas, merecedoras do direito de se afirmar livremente sem coercao a sua identidade.

O chamado pos-positivismo, que caracteriza o Estado Constitucional atual, exige do julgador uma postura ativa, capaz de compreender as peculiaridades do caso concreto e, por meio das normas gerais e abstratas, encontrar uma solucao adequada aos direitos fundamentais e aos dispositivos e principios constitucionais (DIDIER JR., 2010, p.77-78).

A interpretacao da norma juridica, exclusivamente por meio de juizos de realidade, aponta para o insucesso, conforme adverte Reale (1978, p.255-256): "Interpretar uma lei nao e explicar a lei, mas e compreende-la. Nao basta ter o espirito logico, procurando penetrar nas nuances, nos matizes dos textos legais, porque, muitas vezes, esse trabalho de mera analise formal leva a deturpacao do Direito".

Assim, quando situacoes faticas se apresentarem distantes dos comandos estabelecidos pelas regras juridicas, a exemplo de situacoes de violacao a identidade, cabera ao aplicador do Direito garantir essa atividade interpretativa conforme a Constituicao, cuja proposta maior e a justica e a igualdade. Nesse sentido, o voto oral do Ministro Luis Roberto Barroso, no julgamento do RE 845.779, acerca do direito ao uso de banheiro adequado a identidade de genero das pessoas transexuais:
   Referir-se a um individuo como Senhor ou Senhora nao restringe, ao
   menos de modo significativo, direito fundamental algum daquele que
   esta a fazer a referencia; ao passo que negar o uso do pronome
   feminino a pessoa que e objeto da fala e que se identifica com o
   genero feminino implica rejeicao ao seu proprio modo de vida, a
   como ela se identifica. Cabe por fim, fazer a ponderacao entre o
   direito de uso de banheiro feminino de acesso ao publico por parte
   de transexual feminina e o direito de privacidade das mulheres
   (cisgenero). Note-se que o suposto constrangimento as demais
   mulheres seria limitado, tendo em vista que as situacoes mais
   intimas ocorrem em cabines privativas, de acesso reservado a uma
   unica pessoa. De todo modo, a mera presenca de transexual feminina
   em areas comuns de banheiro feminino, ainda que gere algum
   desconforto, nao e comparavel aquele suportado pela transexual em
   um banheiro masculino.


Nota-se o relevante papel da jurisprudencia no processo de releitura do direito e na afirmacao da eficacia das normas constitucionais, pois a medida que o juiz se depara com novas demandas e provocado a desenvolver inovacoes teoricas para a resolucao de tais problemas. Isso nao significa, entretanto, o reconhecimento de liberdade ilimitada ao interprete/aplicador. Como bem ensina Xerez (2012, p.179): "A fundamentacao da decisao judicial, mediante argumentacao racional, permite a avaliacao da norma decisoria como solucao adequada ao litigio, servindo como forma de controle dos atos judiciais e remedio contra o arbitrio".

O direito, portanto, revela-se por meio de normas juridicas, as quais estabelecem modelos de conduta que devem ser realizadas diante de pressupostos faticos, com a finalidade de concretizacao de determinados valores (XEREZ, 2012, p.188). Na licao de Reale (2005, p.65), as dimensoes do direito, assim compreendidas o fato, o valor e a norma, coexistem em uma relacao dialetica e compoem o fenomeno juridico em uma unidade concreta:
   Onde quer que haj a um fenomeno juridico, ha, sempre e
   necessariamente, um fato subjacente (fato economico, geografico,
   demografico, de ordem tecnica etc.); um valor, que confere
   determinada significacao a esse fato, inclinando ou determinando a
   acao dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade
   ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a
   relacao ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o
   fato ao valor.


Nesse contexto, a mingua de normas juridicas que tratem do reconhecimento da identidade de genero das pessoas transexuais, ou dito de outro modo, a falta de regras que amparem a pessoa transexual, ser humano de identidade cambiante na direcao da realizacao de suas vontades e seus desejos, necessaria uma postura ativa do juiz a fim de colmatar as lacunas, resguardar os principios constitucionais e assegurar a concretizacao dos direitos fundamentais da pessoa transexual, permitindo a construcao de sua identidade sem amarras legislativas, mas, sobretudo, conforme a ordem axiologicamente estabelecida no texto constitucional.

AS DECISOES DOS TRIBUNAIS A CAMINHO DO RECONHECIMENTO DA IDENTIDADE DE GENERO

O sujeito atual se caracteriza pela ideia de mutacao, de diferenca, de inconstancia, marcado pela abertura de identidades. Nao raro, casos envolvendo algum aspecto da identidade chegam as cortes brasileiras. Apresentarse-a, ainda que por amostragem, mostrar algumas situacoes envolvendo a violacao a identidade de genero das pessoas transexuais e ao entendimento dos tribunais acerca da possibilidade de alteracao do nome e da designacao sexual no registro civil da pessoa transexual, para adequar o registro civil a identidade social dessas pessoas, sem a necessidade de submissao a cirurgia de transgenitalizacao (ou de redesignacao sexual ou de readequacao sexual).

Nao se objetiva exaurir a apreciacao das decisoes dos tribunais a caminho do reconhecimento da identidade de genero, mas tao somente apontar a interpretacao dos tribunais nos julgados e os fundamentos das decisoes, de modo a fomentar o debate que circunda o tema e que tem sido alvo de acaloradas discussoes academicas, doutrinarias e jurisprudenciais.

O entendimento da jurisprudencia caminha para o reconhecimento do direito a identidade das pessoas transexuais para alem das amarras legislativas, possibilitando a alteracao do nome no registro civil de transexual, mesmo sem a realizacao de procedimento cirurgico de redesignacao de sexo (40), muito embora, algumas decisoes ainda insistam em apontar na contramao de direcao ao reconhecimento desse direito (41), ao manifestar entendimento vinculado a uma identidade imutavel do passado, abstendo-se de reconhecer a identidade cambiante das pessoas transexuais e, ainda, limitando os elementos identificadores do sexo a conformacao da genitalia do individuo ou ao sexo eminentemente biologico.

Em decisoes sobre o tema, o Superior Tribunal de Justica ja decidiu pela possibilidade de alteracao do nome nos registros civis em varias ocasioes (42,43). Dois casos destacam-se no Supremo Tribunal Federal. Tanto no Recurso Extraordinario n.o 670.422/RS, quanto no Recurso Extraordinario n.o 845.779 foi reconhecida a repercussao geral.

No primeiro caso, as questoes suscitadas apresentam nitido conteudo constitucional--necessidade ou nao de cirurgia de transgenitalizacao para alteracao no registro civil, direito a autodeterminacao sexual e a possibilidade juridica ou nao de se utilizar o termo transexual no registro civil--e extrapolam o interesse subjetivo das partes, pois alem de alcancarem a universalidade de pessoas que buscam adequar sua identidade de sexo a sua identidade de genero, tambem repercutem na sociedade.

No Recurso Extraordinario n.o 670.422/RS, discute-se a possibilidade de alteracao de genero no assento de registro civil de transexual, sem a realizacao do procedimento cirurgico de redesignacao de sexo. Cinge-se a discussao acerca da necessidade de realizacao de cirurgia de modificacao do fenotipo feminino para o masculino, como condicao para a alteracao do assentamento do sexo no registro civil (44).

Ao analisar o pedido de retificacao de registro civil para troca de prenome e sexo no registro de nascimento, o Juizo da Vara de Registros Publicos e Acoes Especiais da Fazenda Publica julgou parcialmente procedente o pleito, para reconhecer a alteracao do nome e indeferir a troca do genero "feminino" para "masculino". Embora o juiz de primeiro grau tenha reconhecido a alteracao do nome no registro civil, entendeu ser essencial a realizacao de cirurgia de redesignacao sexual para o deferimento da alteracao no assentamento civil relativo ao sexo (45).

A Oitava Camara Civel do Tribunal de Justica do Estado do Rio Grande do Sul, por maioria de votos, deu provimento parcial a apelacao, para determinar a averbacao, no registro de nascimento da recorrente, da condicao de transexual. No entanto, ponderou que, mesmo com os avancos da cirurgia, transexuais ainda nao sao capazes de adquirir todas as caracteristicas do sexo oposto ao que nasceram, nao possuindo, os orgaos genitais constituidos artificialmente, as mesmas caracteristicas e funcionalidades dos naturais.

Destacou ser imutavel o aspecto cromossomico. Aduziu que a medida pretendida nao acarretaria qualquer prejuizo a recorrente, pois, normalmente, utilizam-se documentos de identidade dos quais nao consta o genero do portador, a exemplo da carteira de identidade e do passaporte. (RIO GRANDE DO SUL, 2016, online).

Usualmente, academias, shoppings, empresas, casas de shows e demais espacos coletivos separam os banheiros a partir de uma logica binaria, que reconhece a existencia de dois sexos. Identificados socialmente por um genero diverso do seu sexo biologico, os transgeneros encontram dificuldades para o uso dos banheiros. No segundo caso, Recurso Extraordinario n.o 845.779, tem-se o debate sobre o uso de banheiros publicos por transgeneros. A autora aduziu que, apesar de ser transexual, foi impedida por funcionarios do shopping centerde utilizar o banheiro feminino do estabelecimento, em abordagem vexatoria e grosseira.

A sentenca a quojulgou procedente o pedido, condenando a re ao pagamento de indenizacao por danos morais, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). No entanto, a Terceira Camara Civel do Tribunal de Justica do Estado de Santa Catarina deu provimento a apelacao interposta pela re e, dentre os fundamentos, entendeu nao ser reprovavel a conduta da funcionaria do estabelecimento que solicitou a recorrente que fizesse uso do banheiro masculino e concluiu nao ser indenizavel mero incomodo ou aborrecimento.

Esse acordao foi objeto de recurso extraordinario com repercussao geral reconhecida. (46) O julgamento teve inicio em 19.11.2015, tendo sido proferidos os votos dos Ministros Roberto Barroso e Edson Fachin, dando provimento ao recurso, concluso ao relator em 23.11.2016.

Ha que se ressaltar tambem a Acao Direta de Inconstitucionalidade n.o 4275, ainda em tramite, que pretende a interpretacao, conforme a Constituicao Federal de 1988, do artigo 58 da Lei 6015/73--Lei de Registros Publicos (47). O processo envolve o reconhecimento do direito de transexuais a substituicao do prenome e do sexo no registro civil, independentemente da cirurgia de transgenitalizacao.

O Artigo 58 da Lei de Registros Publicos traz a seguinte redacao: "O prenome sera definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituicao por apelidos publicos notorios". Ao que parece, a finalidade pretendida pela norma e resguardar a pessoa contra humilhacoes, constrangimentos e discriminacoes que possam advir do uso do nome. A Acao Direta de Inconstitucionalidade n.o 4275 traz o argumento de que os transexuais possuem um apelido publico notorio--o nome social--, pelo qual sao identificados pelos amigos e pela familia. Sob esse fundamento, a Acao Direta de Inconstitucionalidade n.o 4275 contempla a ideia de que a interpretacao contida no artigo 58 da Lei de Registros Publicos deve alcancar os transexuais e, para tanto, viabilizar a troca do prenome e sexo das pessoas transexuais, com a finalidade de adequacao a sua identidade de genero.

Os questionamentos trazidos a Acao Direta de Inconstitucionalidade n.o 4275 reforcam a ideia de que o direito a adequacao de sexo nao pode ser dissociado do direito a adequacao do prenome, sendo necessaria a adequacao do prenome e do sexo das pessoas transexuais no registro civil, independentemente da realizacao de cirurgia de transgenitalizacao, pois nao e a cirurgia que confere ao individuo a condicao de transexual, mas sim a conviccao de pertencer ao genero oposto ao sexo biologico.

Assim, a afirmacao da identidade sexual, elemento de concretizacao do principio da dignidade e reflexo da possibilidade de o individuo expressar todos os atributos e caracteristicas do genero imanente a cada ser humano, desagua no Judiciario e reclama que o interprete/aplicador tenha uma postura ativa na interpretacao da lei para compreender o nome social das pessoas transexuais como apelidos publicos notorios, conferindo interpretacao ao artigo 58 da Lei 6015/73--Lei de Registros Publicos, conforme a Constituicao de 1988, e, nesse sentido, desobrigar a pessoa transexual a manter um nome em descompasso com sua identidade.

A ausencia de norma especifica no ordenamento juridico brasileiro destinada a regular a alteracao do assento de nascimento em casos de transexualidade, com o objetivo de permitir a mudanca do prenome e do sexo da pessoa transexual em seu registro de nascimento, nao tem o condao de fazer com que o fato social da transexualidade nao contemple solucao juridica. Com maestria, destaca Xerez (2012, p.141):
   A analise da relacao entre o caso a decidir e o tipo previsto na
   norma juridica nao se esgota em um juizo logico formal, tal como
   ocorreria na subsuncao ao conceito. A unidade dos tracos que
   configuram o tipo resulta do valor consagrado pela norma. Dessa
   forma, a coordenacao entre um tipo normativo e o caso a decidir
   depende nao apenas de juizos acerca da realidade, mas tambem de
   juizos axiologicos, mediante os quais o julgador valora o caso
   concreto, com base no valor revelado pelos tracos do tipo
   normativo.


Os textos juridicos devem ser interpretados mirando a aplicabilidade aos casos concretos, levando-se em conta a generalidade da norma e a singularidade do caso concreto. A norma do caso concreto resulta de um processo construtivo lastreado em normas gerais e elementos da realidade extraidos do caso concreto a ser solucionado. Nesse sentido, explica Xerez (2012, p. 149):
   Nao e possivel a definicao do conteudo da norma do caso concreto
   exclusivamente a partir da interpretacao de normas gerais
   abstratamente consideradas. A construcao da norma do caso concreto
   depende, necessariamente, da formulacao de juizos acerca dos fatos
   que envolvem o caso a ser solucionado. Dessa forma, norma e
   realidade encontram-se em interacao dialetica no processo de
   interpretacao/aplicacao da norma juridica, pelo qual ocorre a
   densificacao normativa, resultando na construcao da norma do caso
   concreto.


Para Larenz (1997, p. 295): "O jurista tera decerto que ter tambem em conta, no caso de aplicar uma lei ja algo envelhecida, se a situacao para que esta foi criada ainda subsiste, ou se, porventura, uma alteracao da situacao normativa requer uma interpretacao modificada". Oportuna tambem a licao de Zagrebelky (2011, p.139):
   O caso, para o juiz e para a ciencia juridica, e essencialmente um
   acontecimento problematico que coloca a questao de como responder a
   ele, como resolve-lo em termos juridicos. Para o direito, portanto,
   o caso nao e algo que deva ser simplesmente registrado, senao algo
   que deve ser resolvido.


A alteracao do registro civil das pessoas transexuais adequando-se o sexo juridico ao sexo aparente, ou seja, a identidade sexual, reflete a afirmacao da dignidade da pessoa humana como epicentro do ordenamento juridico, tal como consagrado na Constituicao brasileira de 1988.

Resulta em afirmacao ao principio da igualdade, na medida em que significa o respeito a sua identidade e a suas diferencas, e tambem reforca o principio da liberdade, permitindo a pessoa transexual ser quem ela realmente e, apta a realizar suas proprias escolhas existenciais e a conquistar seus objetivos, de acordo com suas vontades e desejos. Larenz (1997, p.329-330) acentua que:
   A tarefa da Jurisprudencia no que toca a preparacao da legislacao e
   triplice: em primeiro lugar tem que tornar claros como problemas
   juridicos os problemas que se apresentem, com todas as implicacoes
   que dai resultarem; em segundo lugar--em conjugacao com outras
   ciencias, sobretudo a sociologia empirica do Direito--, tem que
   elaborar propostas de solucao que se ajustem ao Direito vigente e
   que possibilitem ao legislador alternativas; em terceiro lugar, tem
   que prestar ajuda a formulacao.


A aplicacao do Direito nao se restringe a subsuncao da norma ao fato. Ao contrario disso tudo, o Direito transcende a lei, depende da interpretacao, da valoracao, da singularidade do caso concreto. O pensamento orientado a valores surge quando a lei abre caminho para o preenchimento de valores pelo interprete.

Desse modo, a jurisdicao, enquanto atividade criadora do direito, exige a atividade de intepretacao, permeada por valores constitucionais, incumbindo ao magistrado aplicar o direito da sua epoca e justificar racionalmente a adequacao dos juizos de realidade e juizos axiologicos, nao podendo o juiz somente considerar a vontade da lei, devendo utilizar o criterio de valoracao como subsidio a interpretacao da norma.

CONCLUSAO

Este artigo analisou o conceito de sexo, genero e orientacao sexual. Em seguida destacou como o transexual se reconhece entre as fronteiras socialmente construidas de sexo e genero. O estudo tambem examinou o conceito de identidade, considerando, nesse aspecto, o surgimento de novas identidades e, em particular, a identidade de genero da pessoa transexual.

Neste contexto, tem-se como primeira conclusao desta analise que os elementos caracterizadores do genero nao podem ser restritos a conformacao da genitalia do individuo ou ao sexo eminentemente biologico, pois outros fatores devem ser considerados, a exemplo dos fatores psicologico, cultural e social.

A afirmacao da identidade sexual dos transexuais, elemento de concretizacao do principio da dignidade da pessoa humana e reflexo da possibilidade de o individuo expressar todas as suas caracteristicas e atributos, chega aos tribunais e reclama do interprete/aplicador uma postura ativa na interpretacao da lei, especialmente no que se refere a discussao acerca da alteracao do nome e do designativo do sexo no registro civil, independentemente da realizacao da cirurgia de redesignacao sexual.

O entendimento da jurisprudencia caminha para o reconhecimento do direito a identidade das pessoas transexuais para alem das amarras legislativas, possibilitando a alteracao do nome no registro civil da pessoa transexual, mesmo sem a realizacao de procedimento cirurgico de redesignacao de sexo, apesar de algumas decisoes ainda resistirem ao reconhecimento desse direito, limitando os elementos identificadores do sexo a conformacao da genitalia do individuo ou ao sexo eminentemente biologico.

A recusa a pessoa transexual do direito de ser tratado socialmente, conforme a sua identidade de genero, significa postergar o exercicio do direito a sua identidade pessoal e implica subtrair da pessoa transexual a garantia de cumprimento e de efetividade dos principios da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade. Essa postura renitente tambem constitui afronta ao direito a intimidade e ao direito de personalidade da pessoa transexual. Significa, portanto, a contramao na direcao dos principios constitucionais e direitos e garantias fundamentais, imanentes ao Estado Democratico.

A alteracao do registro civil das pessoas transexuais reflete o reconhecimento da dignidade da pessoa humana como epicentro do ordenamento juridico, tal como consagrado na Constituicao brasileira de 1988. Resulta na afirmacao ao principio da igualdade, na medida em que significa o respeito a sua identidade e a suas diferencas, e tambem reforca o principio da liberdade.

A segunda conclusao desta pesquisa indica que a ausencia de norma especifica no ordenamento juridico brasileiro destinada a regular o direito das pessoas transexuais a alteracao do nome e do sexo no assento de nascimento, independentemente da cirurgia de transgenitalizacao, nao tem o condao de autorizar que o fato social da transexualidade nao contemple solucao juridica.

A jurisdicao, enquanto atividade criadora do direito, exige a atividade de intepretacao, permeada por valores constitucionais, cabendo ao julgador aplicar o direito da sua epoca e justificar racionalmente a adequacao dos juizos de realidade e juizos axiologicos, nao podendo o magistrado considerar somente a vontade da lei, devendo utilizar o criterio de valoracao como subsidio a interpretacao da norma.

DOI: 10.12957/rqi.2017.26854

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Trabalho enviado em 06de janeiro de2017.

Aceito em 29 de abril de 2017.

Aline Passos Maia (1)

Lara Pinheiro Bezerra (2)

(1) Doutora em Direito do Trabalho pela Universidad de Salamanca (2014). Professora da Universidade de Fortaleza-UNIFOR Email: alinepmaia@unifor.br

(2) Mestranda em Direito Constitucional nas Relacoes Privadas pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Integrante do Nucleo de Estudos em Direito do Trabalho e Seguridade Social (NEDTS) do Programa de Pos-Graduacao da Universidade de Fortaleza. Professora do curso de Graduacao em Direito da Universidade de Fortaleza (UNIFOR)--(Professora Substituta), do Programa de Pos-Graduacao em Direito e Processo do Trabalho e Direito Previdenciario da Faculdade Estacio FIC (Professora visitante). Email: larapbezerra@yahoo.com.br

(3) A filosofa Judith Butler, pos-estruturalista estadunidense, busca problematizar a ordem estabelecida em nossa sociedade que exige a coerencia total entre um sexo, um genero e um desejo necessariamente heterossexuais. Pretende desconstruir a ideia de que a matriz heterossexual se sustenta por dois sexos fixos e coerentes, os quais se opoem como todas as oposicoes binarias do pensamento ocidental: macho x femea, homem x mulher, masculino x feminino. Uma das mais importantes contribuicoes da filosofa se refere ao desenvolvimento da teoria queer, teoria sobre o genero que defende a orientacao sexual e a identidade sexual ou de genero dos individuos como resultado de um constructo social e que, portanto, nao existem papeis sexuais essencial ou biologicamente inscritos na natureza humana.

(4) "[...] a sociedade em que vivemos dissemina a crenca de que os orgaos genitais definem se uma pessoa e homem ou mulher. Porem, essa construcao do sexo nao e um fato biologico, e social. [...] Sexo e biologico, genero e social. E o genero vai alem do sexo: O que importa, na definicao do que e ser homem ou mulher, nao sao os cromossomos ou a conformacao genital, mas a autopercepcao e a forma como a pessoa se expressa socialmente". (JESUS, 2012, online).

(5) "[...] a sociedade busca, intencionalmente, atraves de multiplas estrategias e taticas, 'fixar' uma identidade masculina ou feminina 'normal' e duradoura. Esse intento articula, entao, as identidades de genero 'normais' a um unico modelo de identidade sexual: a identidade heterossexual". (LOURO, 2000, online).

(6) Referem--se as pessoas que se enquadram nas molduras socialmente construidas de sexo e de genero. Em outras palavras, relacionam-se as pessoas que se encaixam na construcao permanente e binaria masculino-feminino, no pensamento dicotomico e polarizado sobre os generos e na concepcao de homem e mulher como polos opostos que se relacionam dentro de um modelo invariavel e imutavel de dominio e submissao.

(7) As pessoas transexuais sao consideradas, coletivamente, como parte do grupo chamado de "transgenero".

(8) A sexualidade pode ser compreendida, como adverte Weeks (2000, online), "como uma descricao geral para a serie de crencas, comportamentos, relacoes e identidades socialmente construidas e historicamente modeladas".

(9) Nesse sentido, a identidade sexual e uma construcao instavel, voluvel e inconstante, uma relacao social contraditoria e nao acabada. "Na medida em que varias identidades--gays, lesbicas, queers, bissexuais, transexuais, travestis--emergem publicamente, elas tambem acabam por evidenciar, de forma muito concreta, a instabilidade e a fluidez das identidades sexuais". (LOURO, 2000, online).

(10) Os sujeitos se identificam, social e historicamente, como masculinos ou femininos e assim constroem suas identidades de genero. As identidades sexuais e de genero se relacionam profundamente, entretanto, elas nao sao a mesma coisa. Sujeitos masculinos ou femininos podem ser heterossexuais, homossexuais, bissexuais e, ao mesmo tempo, podem ser negros, brancos, ou indios, ricos ou pobres etc. O que importa considerar e que essas identidades sao sempre construidas, elas nao sao dadas ou acabadas num determinado momento. Nao e possivel estabelecer um momento--nascimento, adolescencia ou maturidade--que se considere como aquele em que a identidade sexual e/ou a identidade de genero seja estabelecida. As identidades estao sempre se constituindo, elas sao instaveis e, por conseguinte, passiveis de transformacao. (LOURO, 2003, p. 27).

(11) A filosofa estadunidense Judith Butler, professora da Universidade de Berkeley, desconstroi o binarismo genero/sexo segundo se afirma que o genero e social enquanto o sexo e o natural. Para a filosofa, o sexo, assim como o genero, e discursivamente produzido e inscrito num conjunto de praticas, moralidades e significados. Nesse contexto, a separacao entre sexo e genero e abandonada e da lugar a uma nocao de sexo/genero inseridos materialmente no corpo, enquanto construcoes discursivas em relacao com os movimentos do poder. (D'ANGELO, 2016, online).

(12) Nas palavras de Louro (2007, p. 18) "a construcao dos generos e das sexualidades da-se atraves de inumeras aprendizagens e praticas, insinua-se nas mais distintas situacoes [...]. E um processo minucioso, sutil, sempre inacabado".

(13) A transexualidade se fundamenta na discordancia entre o sexo biologico e o genero pelo qual uma pessoa deseja ser socialmente reconhecida.

(14) Para Jesus (2012, p. 24) o termo travesti refere-se a pessoas que, nascidas com o sexo biologico masculino, vivenciam papeis de genero feminino, embora nao se identifiquem plenamente com o genero feminino. Assim, ainda que o uso de vestuario do genero oposto ao seu sexo biologico satisfaca uma experiencia pertencente aquele genero, nao apresentam vontade de mudanca permanente de sexo. O travesti e uma pessoa que se veste com acessorios e roupas do sexo oposto apenas em parte do dia ou com a finalidade de apresentar shows (no caso dos drag queens e drag kings) ou altera seu corpo (num processo conhecido como body modification) porque sente prazer sexual ou emocional fazendo isto. Nao obstante, os travestis gostem da fantasia de se comportar como o sexo oposto, eles nao se reconhecem do genero oposto.

(15) Nesse sentido, o voto oral do Ministro Luis Roberto Barroso no julgamento do RE 845.779.

(16) Um indiv'duo e considerado cisgenero (do latim cis = do mesmo lado) quando sua identidade de genero esta em conformidade com o genero que lhe foi atribuido ao nascer, ou seja, quando sua conduta psicossocial, expressa nas atitudes mais comuns do cotidiano, esta inteiramente em consonancia com o que a sociedade espera de pessoas do seu sexo biologico. Assim, o indiv'duo cisgenero e alguem que esta adequado ao sistema binario de generos.

(17) ""Transgenero' nao quer dizer um gay (ou lesbica ou bi) 'mais afetado', nem uma patologia mental do individuo. Nao e tampouco o nome de mais uma identidade genero-divergente (como travesti, transexual, crossdresser, drag queen, transhomem, etc.) mas um termo 'guarda-chuva', que reune debaixo de si todas as identidades genero-divergentes, ou seja, identidades que, de alguma forma e em algum grau, descumprem, violam, ferem e/ou afrontam o dispositivo binario de genero". (LANZ, 2014, p.24).

(18) De acordo com a literatura medica, Harry Benjamin, na decada de 40, foi o primeiro medico que estudou pessoas transexuais. Entretanto, nao havia uma terminologia especifica para esta condicao. (ATHAYDE, 2001).

(19) A Resolucao no 1.955/2010 do Conselho Federal de Medicina estabelece criterios especificos para a realizacao do referido procedimento cirurgico. (BRASIL, 2010, oniine).

(20) Algumas pessoas definem "transexual" como uma pessoa que passou por cirurgia de redesignacao sexual, uma definicao enganosa, pois nao necessariamente uma pessoa cujo sexo psicologico e o oposto do sexo biologico ira passar por todas as cirurgias de redesignacao sexual.

(21) Aprovada na Argentina a Lei de identidade de genero (Ley 26.743/2012 de Identidad de Genero), autorizando que travestis e transexuais escolham seu sexo no registro civil, dispondo a normativa que "Se entiendepor identidad de genero a la vivencia interna e individual del genero tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificacion de la apariencia o la funcion corporal a traves de medios farmacologicos, quirurgicos o de otra indole, siempre que eelo sea libremente escogido. Tambien incluye otras expresiones de genero, como la vestimenta, elmodo de hablar y los modales.". (ARGENTINA, 2012, online).

(22) No Brasil a questao transexual veio a tona em 1971, quando foi realizada a primeira cirurgia de transgenitalizacao do transexual Waldir Nogueira, que adotou o nome de Vadirene Nogueira. A cirurgia foi realizada pelo medico e professor da Universidade Federal de Sao Paulo, o cirurgiao Roberto Farina, quando nem mesmo o Conselho Federal de Medicina autorizava tal procedimento (ROVARIS, 2010, p.9).

(23) Algumas pessoas aceitam outras identidades ou praticas sexuais desde que vividas na intimidade e permanecam em segredo. O que incomoda e a expressao publica dessas e a adocao de praticas consideradas nao-heterossexuais.

(24) Nas palavras de Louro (2000, online), "[...] a sexualidade devera ser adiada para mais tarde, para depois da escola, para a vida adulta. E preciso manter a "inocencia" e a "pureza" das criancas (e, se possivel, dos adolescentes), ainda que isso implique no silenciamento e na negacao da curiosidade e dos saberes infantis e juvenis sobre as identidades, as fantasias e as praticas sexuais. Aqueles e aquelas que se atrevem a expressar, de forma mais evidente, sua sexualidade sao alvo imediato de redobrada vigilancia, ficam "marcados" como figuras que se desviam do esperado, por adotarem atitudes ou comportamentos que nao sao condizentes com o espaco escolar. De algum modo sao individuos "corrompidos" que fazem o contraponto da crianca inocente e pura".

(25) Amcham Brasil (2017, online) descreve os desafios para a inclusao das pessoas transexuais no mercado de trabalho.

(26) Comumente, meninos e meninas aprendem, muito cedo, piadas gestos, piadas, gozacoes e apelidos para direcionarem aqueles e aquelas que nao se amoldam aos padroes de genero e de sexualidade admitidos na cultura em que vivem.

(27) Em janeiro de 2016, uma crianca de 9 anos de idade foi a primeira no Brasil a conseguir o direito a mudanca de nome e de genero para o feminino nos documentos, na cidade de Sorriso, no Mato Grosso. Para o juiz Anderson Candiotto, da 3.a Vara da Comarca de Sorriso, "a sentenca foi dada para garantir que a crianca, assim como ela se ve na sua individualidade e na sua orientacao feminina, seja respeitada e tratada da forma como e, pois, todas as vezes em que ela fosse se apresentar oficialmente com documento, sofreria discriminacao e ate rejeicao. Seria uma pessoa totalmente feminina com nome masculino, o que sempre geraria constrangimento a ela". (FARIAS, 2016, online). No mesmo sentido, em fevereiro de 2016, outra decisao beneficiou uma crianca de 5 anos, que conquistou o direito de ser identificada por outro genero na sua escola, em Salvador, na Bahia. (PALHARES, 2016, online).

(28) Citado nos argumentos do Ministro Luis Roberto Barroso no julgamento do RE 845.779, p.5-6. Disponivel em <http://s.conjur.com.br/dl/transexuais-re-845779-voto-barroso.pdf>Acesso em 02 jun 2016.

(29) Nessa perspectiva, o sujeito pos-moderno pode e deve desconfiar das verdades e certezas sobre os corpos e a sexualidade.

(30) Para Suiama (2004, p. 132), "a identidade de cada um nao e um dado, mas sim algo construido a partir das relacoes que se estabelecem nas sociedades humanas".

(31) "Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente, como fim e nunca simplesmente como meio". (KANT, 1974, p. 229).

(32) Tambem Sarlet (2007, p.66) expressa que, com a positivacao da dignidade no art. 1, III, a Constituicao "reconheceu categoricamente que e o Estado que existe em funcao da pessoa humana, e nao o contrario, ja que o ser humano constitui a finalidade precipua, e nao meio da atividade estatal".

(33) Segundo Comparato (2008, p. 1), "tudo gira, assim, em torno do homem e de sua eminente posicao no mundo".

(34) Todos aqueles que confrontam os codigos sociais, as amarras legislativas, em busca da existencia de uma identidade de genero com o qual se identifique. Refere-se ao grupo de pessoas transexuais que, diariamente, sao vitimas de preconceito, sofrem com a exclusao, enfrentam a indisponibilidade de vagas no mercado de trabalho e encontram dificuldade no acesso educacional.

(35) Nesse sentido, o voto oral do Ministro Luis Roberto Barroso no julgamento do RE 845.779.

(36) Para Konrad Hesse, "a afirmacao de que, em razao das diferencas faticas entre os seres humanos, a igualdade juridica sempre faz com que sejam mantidas--e muitas vezes reforcadas--algumas desigualdades faticas e compativel com a afirmacao de que a igualdade juridica produz igualdade fatica, ou seja, de que a criacao da igualdade juridica pode ter como consequencia uma igualdade fatica. Como em todos os juizos sobre igualdade, e necessario nao perder de vista a referencia a pessoas individuais e aos diferentes aspectos da igualdade." (HESSE apud ALEXY, 2011, p. 417).

(37) Atchabaian (2006) afirma que o principio da igualdade e direito fundamental, nao podendo ser eliminado de qualquer pessoa sendo indispensavel uma justificativa do tratamento desigual e que este exprima garantia de sobrevivencia e convivencia digna.

(38) Na licao de Alexy (2011, p.85), a distincao entre regras e principios e "uma das colunas-mestras do edificio da teoria da fundamentacao no ambito dos direitos fundamentais" e a "chave para a solucao de problemas centrais da dogmatica dos direitos fundamentais".

(39) A "moldura que e a norma superior combina vinculacao e indeterminacao do conteudo da norma inferior, trazendo, como consequencia, que o processo de criacao do direito carregue, dentro de si, a imperiosa necessidade de interpretacao". (MURICY, 2002, p. 117).

(40) "Ementa: CONSTITUCIONAL. REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO. ALTERACAO. DESIGNATIVO. SEXO. TRANSEXUAL. NAO SUBMETIDO A CIRURGIA DE REDESIGNACAO SEXUAL. DIGNIDADE. PESSOA HUMANA 1. Os direitos e garantias fundamentais sao desdobramentos imediatos dos principios fundamentais, previstos na Magna Carta. O art. 5, X, da Constituicao Federal elenca os direitos que compoem a integridade moral que deve ser respeitada assim como as demais caracteristicas da pessoa. 2. O reconhecimento judicial do direito dos transexuais a alteracao de seu prenome e da designacao sexual constante de seus assentos de registro civil, conforme o sentimento/entendimento que possuem de si mesmos, ainda que nao tenham se submetido a cirurgia de transgenitalizacao, e um meio de garantir o cumprimento e a efetividade do principio da dignidade da pessoa humana, da intimidade, da personalidade e da cidadania, alem de ser uma forma de integra-lo a sociedade. 3. Conclui-se com facilidade que os elementos identificadores do sexo nao podem ser limitados a conformacao da genitalia do individuo ou ao sexo eminentemente biologico, pois outros fatores devem ser considerados, como: o psicologico, cultural e social, para a correta caracterizacao sexual. 4. Recurso conhecido e provido". DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justica do Distrito Federal. Apelacao Civel APC 20130710313876. Diario de Justica eletronico, 25 set. 2015.

"Ementa: CONSTITUCIONAL. CIVIL. LEI DE REGISTROS PUBLICOS. ALTERACAO DE PRENOME. TRANSEXUAL QUE NAO SE SUBMETEU A CIRURGIA DE TRANSGENITALISMO. DESNECESSIDADE DE ALTERACAO DO SEXO BIOLOGICO PARA ALTERACAO DO NOME. PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA APLICACAO SUBSIDIARIA DO ART. 58 DA LRP. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. UNANIMIDADE. [...]2. A finalidade do dispositivo (art.58 da LRP) e proteger o individuo de constrangimento, humilhacao e discriminacao pelo uso de um nome que o mesmo nao se reconhece, este mesmo fim deve guiar a aceitacao da mudanca de nome conforme pedido pela parte autora. 3. Independente da condicao fisica da pessoa, e possivel a retificacao do nome no registro civil sem precitada cirurgia de transgenitalizacao, desde que comprovado o desejo de ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto, nos termos do enunciado 42 (quarenta e dois) da I Jornada de Direito da Saude do Conselho Nacional de Justica realizado em 15/05/2014". PARA. Tribunal de Justica do Para. Apelacao Civel No 00398675220108140301. Quinta Camara Civel. Relator: Luzia Nadja Guimaraes Nascimento, Julgado em 03 set. 2015. Diario de Justica eletronico, 08 set. 2015.

(41) "Ementa: REGISTRO CIVIL. TRANSEXUALIDADE. PEDIDO DE ALTERACAO DE PRENOME E DE SEXO. ALTERACAO DO NOME. POSSIBILIDADE. AVERBACAO A MARGEM. A ALTERACAO DO SEXO SOMENTE SERA POSSIVEL APOS A CIRURGIA DE TRANSGENITALIZACAO. 1. O fato de a pessoa ser transexual e exteriorizar tal orientacao no plano social, vivendo publicamente como mulher, sendo conhecido por apelido, que constitui prenome feminino, justifica a mudanca do nome, ja que o nome registrai e compativel com o sexo masculino. 2. Diante das condicoes peculiares da pessoa, o seu nome de registro esta em descompasso com a identidade social, sendo capaz de levar seu usuario a situacao vexatoria ou de ridiculo, o que justifica plenamente a alteracao. 3. Deve ser averbado que houve determinacao judicial modificando o registro, sem mencao a razao ou ao conteudo das alteracoes procedidas, resguardando-se, assim, a publicidade dos registros e a intimidade do requerente. 4. No entanto, e descabida a alteracao do registro civil para fazer constar dado nao verdadeiro, isto e, que o autor seja do sexo feminino, quando inequivocamente ele e do sexo masculino, pois ostenta orgaos genitais tipicamente masculinos. 5. A definicao do sexo e ato medico e o registro civil de nascimento deve espelhar a verdade biologica, somente podendo ser corrigido quando se verifica erro. Recurso desprovido, por maioria". RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justica do Rio Grande do Sul. Apelacao Civel No 70064503675. Setima Camara Civel. Relator: Sergio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em24 jun. 2015. Diario de Justica eletronico, 06 jul 2015.

(42) "REGISTRO PUBLICO. MUDANCA DE SEXO. EXAME DE MATERIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. AUSENCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUMULA No 211/STJ. REGISTRO CIVIL. ALTERACAO DO PRENOME E DO SEXO. DECISAO JUDICIAL. AVERBACAO. LIVRO CARTORARIO. [...]. 4. A interpretacao conjugada dos arts. 55 e 58 da Lei no 6.015/73 confere amparo legal para que transexual operado obtenha autorizacao judicial para a alteracao de seu prenome, substituindo-o por apelido publico e notorio pelo qual e conhecido no meio em que vive. 5. Nao entender juridicamente possivel o pedido formulado na exordial significa postergar o exercicio do direito a identidade pessoal e subtrair do individuo a prerrogativa de adequar o registro do sexo a sua nova condicao fisica, impedindo, assim, a sua integracao na sociedade. 6. No livro cartorario, deve ficar averbado, a margem do registro de prenome e de sexo, que as modificacoes procedidas decorreram de decisao judicial. 7. Recurso especial conhecido em parte e provido". BRASIL. Superior Tribunal de Justica--STJ. REsp 737.993/MG. Rel. Ministro Joao Otavio de Noronha. Quarta Turma, julgado em 10.11.2009. Diario de Justica eletronico, 18 dez. 2009.

(43) No mesmo sentido: BRASIL. Superior Tribunal de Justica--STJ. REsp. 1.008.398. Terceira Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Diario de Justica eletronico, 18 set. 2009.

(44) Destaca-se a existencia de lei alema regulando o registro dos transexuais desde 10 de setembro de 1980 (Lei dos Transexuais TranssexxjellengesetzTSG). Essa norma permite tanto a alteracao do prenome do transexual (kleine Losungpequena solucao), quanto a modificacao do genero sexual em seu assento de nascimento, desde que tenha sido submetido a cirurgia de redesignacao sexual (groaeL osunggrande solucao).

(45) Na jurisprudencia portuguesa, em face de tal situacao, tem-se admitido a alteracao do registro, desde que verificadas as circunstancias que a autorizem, pois o registro deve manter-se em conformidade com a nova realidade relativa ao sexo adquirido por quem efetuou a cirurgia de transgenitalizacao.

(46) Repercussao Geral no Recurso Extraordinario n.o 845.779/Sc. Disponivel em: < http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/]sp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.]sf?seqob]etoin cidente= 4657292> Acesso em: 08 jun. 2016.

(47) O projeto de Lei n.o 6.655/06, aguardando apreciacao do Senado, objetiva a alteracao do artigo 58 da Lei da Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973--Lei de Registros Publicos, a fim de possibilitar a substituicao do prenome das pessoas transexuais. Disponivel em: < http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=315120> Acesso em: 08 jun. 2016.
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Author:Maia, Aline Passos; Bezerra, Lara Pinheiro
Publication:Quaestio Iuris
Date:Aug 1, 2017
Words:14419
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