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THE PHILOSOPHY CRIMINAL OF THOMAS HOBBES/FILOSOFIA PENAL DE THOMAS HOBBES.

Sumario: 1. O fundamento do "ius puniendi" ou o "ultimo lobo" 2. Os fins das penas 3. A lei penal 3.1. A lei, a autoridade e a justica 3.2. A lei, o direito e a liberdade 3.3. As leis penais e os erros do soberano 3.4. O principio da legalidade 4. Os juizes, quando o "trunfo e paus" ... 5. O inimigo 6. O dever de obedecer e a liberdade de resistir.

"Fortuna do sistema de Hobbes.--A teoria do direito de Hobbes traz consigo uma Revolucao. Enquanto o seu programa politico, favoravel ao absolutismo, nao encontrou poucos adversarios no circulo dos 'filosofos' modernos, o esquema central do sistema, a critica a Aristoteles, a negacao da 'natureza politica' do homem, a artificialidade do direito, a sua reducao ao texto da lei--e tambem a libertacao da tradicao clerical--viriam a ter uma tal fortuna que ainda carregamos o seu peso." (VILLEY, 2006: p.110)

Os tracos de personalidade atribuidos a Hobbes (1588-1679) sao ja bem reveladores das ambiguidades e equivocos da sua obra e das interpretacoes muito divergentes que esta tem proporcionado. No homem que dizia de si proprio ter o medo como irmao gemeo, a audacia intelectual contrastava com o panico fisico (TRUYOL Y SERRA, 2007: p.218). Diderot (1713-1784), que dedicou um artigo da "Enciclopedia" ao "hobbismo", prestou tributo a proficua originalidade do seu pensamento, reconhecendo que mesmo os seus erros serviram mais o progresso do espirito humano do que uma multidao de obras cheias de verdades comuns (1765: p.240). A doutrina penal de Hobbes desenvolve-se sobre o pano de fundo da sua "ciencia" politica, de que reclama a "fundacao" na Epistola Dedicatoria dos "Elementos do Direito Natural e Politico" (pp.5 e 6), e da sua teoria juridica que concebe o direito como uma producao do Estado, liberta dos constrangimentos de uma lei superior. Com efeito, o jusracionalismo hobbesiano apresenta-nos uma lei natural imutavel que na realidade nao considera verdadeiro direito porque, no estado de natureza, nao ha garantia do acatamento dos seus principios racionais de conduta. Os preceitos da lei natural tem um caracter meramente moral e nao juridico; eles "nao sao propriamente leis, mas qualidades que predispoem os homens para a paz e a obediencia" (Leviata, XXVI, p.219). Desaparece assim o principal impacto do direito supra-positivo: a limitacao do poder politico e do seu direito. Nem Hobbes concebe a relacao entre o direito positivo e a lei natural de modo potencialmente antagonico, contrariando a tradicao: "a lei civil e a lei natural nao sao diferentes especies, mas diferentes partes da lei, uma das quais e escrita e chama-se civil, e a outra nao e escrita e chama-se natural" (Leviata, XXVI, p.219). A lei natural pode predispor os homens a obediencia mas e a lei civil que transforma os seus preceitos em verdadeiro direito e garante a sua observancia. Desvalorizando o conteudo do direito, Hobbes converte-se em fundador (VILLEY, 2005: p.674) e defensor acabado do positivismo juridico e, mais exatamente, de um positivismo legalista.

O direito tem a sua origem no Estado--"em todos os Estados o legislador e unicamente o soberano" (Leviata, XXVI, p.218)--e e a pura expressao da sua vontade. Nada e justo ou injusto em si mesmo mas uma criacao artificial dessa vontade. De forma surpreendente no contexto do ordenamento juridico coevo, inevitavelmente pluralista, Hobbes mantem com inteira coerencia a identificacao do direito com a lei, atraves de uma apresentacao inovadora do quadro das fontes do direito. A doutrina e a jurisprudencia sao pura e simplesmente laminadas. O horror a variacao das opinioes e a incerteza, topico que seria tao benquisto ao pensamento setecentista, profetiza a identificacao final do direito com o Estado. A lei do soberano desconhece ou elimina as contradicoes mas os prudentes "que estudam e observam com igual diligencia e durante tempo igual sao e sempre serao discordantes" (Leviata, XXVI, p.221). Em relacao aos precedentes, nao deixa espaco para duvidas: todo o "juiz subordinado" pode errar e, "se posteriormente, em outro caso semelhante, considerar mais compativel com a equidade proferir uma sentenca contraria, tem obrigacao de faze-lo". O "erro de um homem nunca se torna a sua propria lei, nem o obriga a nele persistir" (Leviata, XXVI, p.225). O costume, cuja forca a epoca era inegavel, e reconduzido a vontade (tacita) do soberano: "nao e a grande duracao que lhe da autoridade, mas a vontade do soberano expressa pelo seu silencio (pois as vezes o silencio e um argumento de aquiescencia), e so continua sendo lei enquanto o soberano mantiver esse silencio" (Leviata, XXVI, p.218). A doutrina penal de Hobbes e edificada para o Estado e atraves do seu direito.

1 O fundamento do "ius puniendi" ou o "ultimo lobo"

a. "Qual e em cada caso a porta por onde entra o direito de punir?": Hobbes responde a sua pergunta configurando o direito de punir como um direito proprio do soberano, nao sendo portanto transferido pelos individuos atraves do pacto social (Leviata, XXVIII, p.247). Este e inquestionavelmente o entendimento que maior apoio encontra na letra dos seus textos, nao faltando contudo quem tenha encontrado uma "fundacao normativa" para o "ius puniendi", seja atraves de uma "autorizacao" para punir os outros ou, numa posicao assumidamente minoritaria, de uma "autorizacao" para punir a si proprio (SCHROCK, 1991: p.859; YATES, 2012: p.153).

o direito de punir que pertence ao Estado (isto e, aquele ou aqueles que o representam) nao tem o seu fundamento em qualquer concessao ou dadiva dos subditos (...) nao foram os subditos que deram ao soberano esse direito. (Leviata, XXVIII, p.247)

Apesar de nao resultar de qualquer concessao ou "dadiva", o fundamento do direito de punir e ainda de certo modo contratualistico. Ele radica no direito a tudo e no direito a fazer tudo aquilo que seja necessario a auto-conservacao, que apenas o soberano preserva. Existe por isso ja no estado de natureza e, nao sendo uma criacao do estado social, e transmutado pelo pacto ganhando uma natureza artificial. Semelhante metamorfose verifica-se alias tambem em relacao ao direito de fazer leis, puramente artificial. Afinal, o grande Leviata, o Estado, a Cidade, a "Civitas" nao e senao um "homem artificial"; a soberania e uma "alma artificial"; e a justica e as leis, "uma razao e uma vontade artificiais" (Leviata, Introducao, p.23). O "ius puniendi" exerce-se atraves da lei (civil) e sistematicamente Hobbes trata de apartar a punicao dos actos de hostilidade. Pufendorf (1632-1694) assinala esta impossibilidade de exacta sobreposicao entre o direito natural a tudo fazer para garantir a auto-preservacao e o direito de punir ao criticar a opiniao de Hobbes: estes direitos seriam diferentes, uma vez que o segundo se exerce sobre os subditos, condicao que nao existe no estado de natureza. Tambem Pufendorf considera que o filosofo de Malmesbury recusa fundar o direito de punir no consentimento (1706: p.240).

Mas tambem ja mostrei que, antes da instituicao do Estado, cada um tinha direito a todas as coisas, e a fazer tudo o que considerasse necessario para a sua propria preservacao, podendo com esse fim subjugar, ferir ou matar a qualquer um. E e este o fundamento daquele direito de punir que e exercido por todos os Estados. (Leviata, XXVIII, p.247)

Uma vez que esse direito a tudo fazer subsiste somente no soberano, nao e uma transmissao mas uma desercao que explica o direito de punir no estado social. Ou um "vacuum" de poder (YATES, 2012: p.118). O soberano e o "ultimo lobo" (BLOCH, 2011: p.156), o unico que conserva intacto o direito de lobo a tudo e a tudo fazer--"ele nao lhe foi dado, foi-lhe deixado" (Leviata, XXVIII, p.247). A passagem ao estado social ocasiona assim uma mudanca fundamental: com a sua renuncia, os homens reforcam dramaticamente a posicao do soberano. E precisamente essa abdicacao que faz desaparecer a igualdade originaria e os coloca em seguranca. Porque a igualdade natural nao permite que qualquer um possa reclamar uma vantagem a que outro nao possa aspirar (Leviata, XIII, p.109). Nao obstante as diferencas entre os homens, ninguem esta em condicoes de nao temer sequer o mais fraco. Herbert Hart (1907-1992) nao deixaria de assinalar esta "igualdade aproximada" entre os homens ao desenhar o "conteudo minimo" do direito natural (2007: pp.211 e 212).

Porque nao foram os subditos que deram ao soberano esse direito; simplesmente, ao renunciarem ao seu, reforcaram o uso que ele pode fazer do seu proprio, da maneira que achar melhor, para a preservacao de todos eles. (Leviata, XXVIII, p.247)

O "ius puniendi", se bem que juridicamente transformado pela alquimia do contrato social, permanece como um residuo do estado de natureza e da propria guerra. Como foi observado, uma funda contradicao pode ser apontada: ou bem que a retencao do poder que se transforma em direito de punir e implicita ou tacitamente aprovada pelos homens, ou bem que, nao havendo consentimento, como formalmente reclama Hobbes, toda a punicao e uma regressao ao estado de natureza. A principal funcao do Estado e a proteccao dos homens mas tambem uma "arma de guerra". Ele e, afinal, um "agente duplo" (NORRIE, 1984: p.308). Nao obstante, a desercao que o deixa tao poderoso tem ainda subjacente, em parte, um fundamento juridico atraves da autorizacao de punir os outros. O proprio Hobbes, ao elencar os direitos dos soberanos afirma que lhes e "confiado" o direito de punir (Leviata, XVIII, p.153). Punir e simultaneamente direito e facto ou acto de violencia (RISTROPH, 2009: p.613).

b. O contrato social implica para os individuos a renuncia ao direito de defender os outros e a obrigacao de ajudar o soberano a puni-los. Nao supoe todavia a renuncia ao direito de se defenderem. Conservam deste modo o direito a resistir a violencia.

ninguem e considerado obrigado pelo pacto a abster-se de resistir a violencia (...) cada um renuncia ao direito de defender os outros, mas nao de se defender a si proprio. (Leviata, XXVIII, p.247)

Cada homem obriga-se a ajudar o soberano na punicao dos restantes mas nao na sua propria. Com efeito, ninguem tem o direito de se punir. Nao sendo titulares de semelhante direito, os individuos nunca poderiam operar a sua transmissao.

prometer ajudar o soberano a causar dano a outrem so poderia equivaler a dar-lhe o direito de punir se aquele que assim promete tivesse ele proprio um tal direito. (Leviata, XXVIII, p.247)

Qual o sentido e as consequencias da conservacao do direito de resistir a violencia e portanto a punicao do Estado? O direito a defender-se parece anulado pelo direito do soberano a tudo fazer e a receber o apoio dos restantes. E o mero e total desequilibrio entre a posicao do Estado e dos individuos que viabiliza o poder efectivo de punir (os outros). Trata-se de um poder exclusivo e quase ilimitado: "tao completo (com excepcao dos limites estabelecidos pela lei natural) como na condicao de simples natureza, ou de guerra de cada um contra o seu proximo" (Leviata, XXVIII, p.248).

Uma dificuldade contudo se levanta: se o direito a resistir a violencia permanece nos individuos e se a punicao resulta de uma impossibilidade meramente factica de efectivar essa resistencia, o estado social e ainda no que respeita a punicao dos crimes um estado de guerra que nao eclode simplesmente porque a posicao dos contendores e muito desigual. O subdito e punido como o exercito que se rende e submete perante a visao das forcas avassaladoramente superiores do inimigo. O direito de punir e o direito de resistir a violencia igualam juridicamente a posicao do Estado e do condenado e e o desequilibrio total entre as forcas que se concentram no poder de castigar (os outros), recebido e contando com a colaboracao de todos, e o direito de resistir a violencia que preside a administracao da justica penal. A punicao representa o embate entre dois mortais com direitos identicos (RISTROPH, 2009: p.615). Neste duelo entre o subdito e o soberano parece gorar-se o esforco de Hobbes para apartar a punicao da guerra e as penas dos actos de hostilidade.

2 Os fins das penas

a. A modernidade de Hobbes evidencia-se quando anuncia o preventismo e o utilitarismo que dominariam o pensamento jus-penalistico a partir da segunda metade do seculo XVIII (CATTANEO, 1965: p.289; TZITZIS, 1984: p.303). Embora nao falte quem tenha visto na sua obra o simultaneo e contraditorio esbocar do moderno retributivismo e do utilitarismo e, por consequencia, a centralidade do seu pensamento no posterior desenvolvimento da filosofia da punicao (NORRIE, 1984: pp.319 e 320). Numa leitura pelo menos mais literal, Hobbes desinteressa-se da retribuicao e portanto do passado, a que se associa alias a memoria do estado selvagem e brutal (TZITZIS, 1984: p.297). A "vinganca e vinganca contra o tempo" (ZAFFARONI, 2007: p.48) mas Hobbes entende que a lei natural impoe as penas uma finalidade prospectiva ou um "bem futuro" (Leviata, XXVIII, p.251).

Um dos preceitos da lei da natureza expressamente enunciados determina que na vinganca--ou retribuicao do mal com o mal--nao se olhe ao mal passado mas ao bem futuro: a correccao do ofensor e o exemplo para os outros (Leviata, XV, p.131; XXX, p.274; Do Cidadao, III, XI, p.67; Elementos, II, I, III, 10, pp.117 e 118). As penas destinam-se a "predispor o delinquente, ou outros homens, atraves do exemplo, a obediencia as leis" (Leviata, XXVIII, p.248). Nao sao compreendidas, no que tem de essencial, como uma exigencia da justica, cuja balanca se reequilibraria, de acordo com a imagem tradicional. A vitima e esquecida. Ou ate a propria sociedade, enquanto ofendida. Todas as punicoes sao ditadas em funcao do "beneficio do Estado", ou seja, "para que a vontade dos homens seja conformada a observancia da lei" (Leviata, XXVIII, p.251). O sistema penal integra a disciplina da obediencia.

Se, por um lado, esta perspectiva concorre perigosamente para um transpersonalismo politico que ameaca olhar os homens como mero instrumento do poder, por outro lado, e inquestionavel que Hobbes nao deixa de ter presente a preocupacao com os limites da actuacao do detentor do "ius puniendi" e, uma vez mais, com a seguranca dos subditos. Com efeito, a finalidade primordial das penas identifica-se de tal forma com a sua essencia que o desvio a sua realizacao acarreta como consequencia a desconsideracao de outros castigos como verdadeira pena e a sua classificacao como acto de guerra--"sem tal finalidade nenhum dano merece receber esse nome" (Leviata, XXVIII, p.248). Ou seja, o utilitarismo preventivista desenha a fronteira do proprio poder. Os males inuteis ou desnecessarios que sao impostos aos homens representam a guerra. As penas integram o mundo da paz e do direito.

b. Para Hobbes, a prevencao cumpre-se atraves do medo. Nao se afasta aqui da perspectiva tradicional. O direito penal do "antigo regime" atribuia as penas uma finalidade essencialmente retributiva mas nao desconhecia a prevencao especial, (atraves da emenda ou correccao de matriz religiosa) e, sobretudo, a prevencao geral. Mesmo com o reformismo humanitarista, o "salutar terror" das penas (BECCARIA, 1998, p.120; ALVES, 2014: pp.33 e 34) conservaria a sua vocacao: manter os homens numa conduta "pacifica e virtuosa" (Elementos, II, I, V, 11, p.133).

a finalidade da punicao nao e a vinganca, mas o terror. (Leviata, XXVIII, p.248)

O medo e a paixao que menos faz os homens tenderem a pratica de crimes. O seu potencial politico reside portanto no facto de ser o motor do cumprimento das leis e a razao da sua eficacia. Sempre escassamente optimista, Hobbes declara: "exceptuando algumas naturezas generosas, e a unica coisa que leva os homens a respeita-las (quando a violacao das leis nao parece poder dar lucro ou prazer)" (Leviata, XXVIII, p.238). Como um relojoeiro, o legislador deve ter um conhecimento preciso dos mecanismos da natureza humana. Paradoxalmente, o medo da pena, instilado em alguns, deveria garantir a tranquilidade dos restantes (TZITZIS, 1984: p.297). O sistema penal nao e em grande parte dirigido aos criminosos e aos potenciais prevaricadores mas a todos os outros.

c. A obediencia, que integra a observancia das leis, e correlativa da proteccao. O poder e instituido para garantir seguranca e esta e providenciada enquanto existir obediencia.

todo o poder soberano originalmente e dado pelo consentimento de cada um dos subditos, a fim de que por ele sejam protegidos, enquanto se mantiverem obedientes. (Leviata, XXVIII, p.251)

Enquanto uma "paz constante" entre as nacoes nao pode ser alcancada porque nao existe um super-Leviata ou um poder comum ("common power") neste mundo para punir as suas injusticas, uma paz interior ("peace at home") duravel pode ser alcancada se as pessoas ("common people") estiverem convencidas das vantagens da obediencia e dos males que lhes podem advir da adesao aos que as enganam com promessas de reforma ou de mudanca do governo (Dialogo, p.8). Para realizar esta paz duravel mas precaria e interesseira (utilitarismo), Hobbes nao espera um individual calculo de vantagens e desvantagens mas antes que o clero assuma esta particular incumbencia: a educacao para a obediencia.

A paz nao constitui portanto uma pura consequencia do contrato social mas uma conquista permanente resultante do interesse e da ameaca. Nao e olhada de modo estatico mas dinamico, como constante problema politico. A obediencia e a seguranca sao assim as duas pecas essenciais do grande contrato social sinalagmatico: o poder oferece seguranca e recebe obediencia; os subditos dao obediencia e recebem proteccao. As penas sao o garante da paz e um instrumento de controlo social. A seguranca de todos e o cimento do poder.

3 A lei Penal

3.1 A lei, a autoridade e a justica

a. O conceito hobbesiano de lei e essencialmente voluntarista e relativista. A lei e uma manifestacao de vontade do soberano, uma ordem ou comando (Do Cidadao, XIV, I, p.168). Dai que seja apartada do mero conselho (Leviata, p.217). Mais exactamente, e definida como um comando daquele ou daqueles que detem o poder soberano, dirigido aquele ou aqueles que sao os subditos, declarando publica e claramente aquilo que podem fazer ou de que devem abster-se (Dialogo, p.26). De modo exaustivo, Hobbes esclarece qualquer duvida quanto ao entendimento de que a lei constitui uma producao exclusiva do soberano: "ninguem pode fazer leis a nao ser o Estado"; "o Estado e o unico legislador" (Leviata, p.218). O voluntarismo acarreta como consequencia uma desassombrada indiferenca quanto ao conteudo da lei (relativismo) que constitui a marca d'agua do positivismo. Nao e a sabedoria ou a verdade mas a autoridade que faz a lei (Dialogo, p.5).

Esta total entrega do direito ao Estado, pura obra humana liberta dos condicionamentos politicos de uma lei superior a que se deveria conformar, nao e contudo gratuita ou sem limites. A lei permanece como uma peca essencial do equilibrio no jogo politico porque e o instrumento ou o meio necessario para assegurar a paz e o bem-estar do homem no mundo presente (Dialogo, p.9). O fim de toda a lei humana e a paz e a justica entre os homens de cada nacao e a defesa contra os inimigos estrangeiros (Dialogo, p.8). Hobbes reconhece a visao tradicional do poder politico como poder-dever ou poder funcional, dissociando o titular daquele que beneficia do seu exercicio, o povo--"Deus fez os reis para o povo e nao o povo para os reis" (Dialogo, p.13). Se bem que seja o soberano que vai ajuizar o que e melhor para o seu povo; se bem que o soberano responda somente perante Deus todo-poderoso (Dialogo, p.14). O medo de Deus e por isso o unico freio dos reis de Inglaterra (Dialogo, p.32).

b. Hobbes afasta o conceito aristotelico de lei que a reconduz ao produto de um pacto ("covenant") ou do consentimento ("common consent"). Semelhante concepcao nao se aplicaria, em primeiro lugar, a lei divina e a lei natural. Se assim fosse, essas leis seriam abrogaveis e alteraveis pela via consensual, hipotese que e afastada pela sua natureza imutavel. A ideia de pacto nao se aplica tambem a lei civil porque o fundamento da obrigatoriedade daquele e a promessa. O contrato e uma promessa que se pode expressar atraves da formula "eu farei isto" ("I will do this"); ao inves, a lei e um comando que impoe "faz isto" ("Do this"). Enquanto o contrato obriga em si mesmo, a lei "ata o subdito a sua obrigacao" ("Contracts oblige us, Laws tie us fast, being obliged"). Ata ou amarra, ou seja, forca-o ao cumprimento atraves da ameaca do uso da forca ou do medo da pena. Atraves dos contratos, somos obrigados; atraves da lei, estamos amarrados a nossa obrigacao. Nesta passagem, que Hobbes sentiu necessidade de aclarar em nota, aproxima, quanto a lei, a causa do acatamento e o fundamento da obrigatoriedade, como se o contrato obrigasse pela promessa e a lei pela ameaca da forca ou coercibilidade, quando esta na realidade garante a sua eficacia.

A lei prende-o a sua obrigacao, ou seja, compele-o a cumprir a sua promessa, por medo da punicao estabelecida na lei ["Law tyes him being obliged, that is to say, it compells him to make good his promise, for fear of the punishment appointed by the Law."] (Do Cidadao, XIV, II, p.170)

Nao obstante, Hobbes refere-se tambem ao pacto geral de obediencia (ao poder e as suas leis) atraves do qual o subdito esta obrigado, antes ainda de saber quais serao as suas obrigacoes. E, de facto, a lei em sentido proprio existe somente com o poder soberano ("Supreme Power"). A coercibilidade e a amarra que prende o subdito a lei. A ordem que a lei encerra e acatada em virtude da ameaca, porque o subdito e compelido pelo medo da pena. As leis em sentido proprio sao "vivas e armadas" (Dialogo, p.10). E a forca e nao a justica dos seus preceitos que lhe garantem eficacia: nao e o que a lei diz ("the word of the law") mas o poder de um homem que tem a forca da nacao que torna as leis eficazes ("effectual"). A lei emerge da vontade, obriga em virtude de um pacto geral de obediencia--"universal Contract of yeelding obedience" (Do Cidadao, XIV, II, p.169)--e impoe-se pela forca.

c. Hobbes inverte a ancestral relacao entre a justica e a lei. As naturais controversias a proposito do "meu e do teu, do justo e do injusto, do bom e do mau" ("meum and tuum, right and wrong, good and bad") sao superadas atraves da lei civil que determina o "estalao" ("common measure") a seguir (Elementos, II, II, I, 10, p.148; II, II, X, 8, p.235).

A conformidade entre a lei natural--paradigma do direito justo--e a lei civil decorre do especifico preceito da lei natural que impoe o respeito pela palavra dada. Atraves do pacto social, os subditos ficaram obrigados a obedecer ao soberano e as suas leis. Antes mesmo da sua promulgacao e de conhecerem as suas determinacoes (Do Cidadao, X, pp.173 e 174). A possibilidade de contradicao entre razao e lei escrita e afastada "porque nada e mais razoavel para o homem do que obedecer a lei a qual ele mesmo deu o seu assentimento". Nao e o problema da conformidade entre o conteudo de uma lei escrita e o conteudo da lei natural que realmente interessa a Hobbes. O seu desiderato e antes evidenciar que a lei natural impoe a obediencia a lei civil. E que a lei civil subjaz o assentimento dos individuos (Dialogo, p.64).

O pacto social permite tornar claro que o legislador e o dever de obediencia sao anteriores as leis. E que as leis sao anteriores a justica e a injustica (Dialogo, p.29). Por outras palavras, a prioridade da lei significa que e esta a determinar o que e justo (justica humana). O que e uma boa lei, pergunta-se no Leviata: "por boa lei entendo apenas uma lei justa, pois nenhuma lei pode ser injusta" (XXX, pp.272 e 273). Nao ha nada que seja considerado injusto e que nao seja contrario a alguma lei: "onde nao ha poder comum nao ha lei, e onde nao ha lei nao ha injustica" (Leviata, XIII, p.113). Nao e uma previa ideia de justica que condiciona o conteudo da lei mas o conteudo da lei que permite distinguir o justo do injusto. Atraves da lei civil, o soberano transmite aos subditos as regras que serao usadas como criterio de distincao entre o bem e o mal (Leviata, XXVI, p.217).

as leis sao as regras do justo e do injusto. (Leviata, XXVI, p.218)

Como observaria John Austin (1790-1859), a justica e a injustica passam a ter um significado variado e relativo e a lei civil sera o criterio e si propria: nenhuma lei positiva e (juridicamente) injusta.

Nos seus magistrais tratados politicos, Hobbes afirmou que 'nenhuma lei pode ser injusta', afirmacao que muitos consideraram um paradoxo imoral e perigoso. Contudo, se se tem em conta a finalidade dos tratados em que aparece, ou tambem as passagens que a seguem imediatamente, dar-nos-emos conta de que a afirmacao nem e paradoxal nem perigosa, mas simplesmente uma evidencia formulada de forma imprudente. Obviamente, o seu significado e este: 'nenhuma lei positiva pode ser juridicamente injusta'. E a afirmacao tao censurada, entendida deste modo, e uma verdade indiscutivel. Porque o direito positivo constitui o canone ou teste de toda a justica ou injustica juridica e, portanto, se o direito positivo pudesse ser juridicamente injusto, poderia ser injusto enquanto medido ou confrontado consigo mesmo. (AUSTIN, 2000: pp.260 e 261)

Daqui se segue que uma accao justa e uma accao que nao contraria a lei (Dialogo, p.29). E os crimes sao uma criacao do direito legislado. Por isso, explica Hobbes, apesar de a lei natural proibir o roubo e o adulterio, se a lei civil ordenar de alguma sorte as condutas proibidas, elas deixarao de ser consideradas crimes (Do Cidadao, X, p.174). A relacao entre a lei natural e a lei civil nao e pensada na perspectiva de um potencial conflito e portanto com a preocupacao de resolver as questoes teoricas (validade) e praticas (acatamento) decorrentes da eventual desconformidade. Entre ambas existe continuidade, "contem-se

uma a outra e sao de identica extensao". O Estado, como o Rei Midas, opera a alquimia que transforma as leis naturais em verdadeiras leis, garantindo a sua observancia (coercibilidade). O filosofo considera pertinente examinar as leis, ou seja, aquilo que comandam e aquilo que proibem mas nao levantar o problema da sua justica (Dialogo, p.146: "not dispute of their justice"). A justica e a lei natural nao servem o proposito politico de abrir o problema do direito de resistencia mas, ao inves, o de exigir o cumprimento da lei positiva.

3.2 A lei, o direito e a liberdade

a. Hobbes discorda da comum identificacao do direito com a lei: "penso que as expressoes lex civilis e jus civile, quer dizer, lei e direito civil, sao usadas promiscuamente para designar a mesma coisa, mesmo entre os mais doutos autores, e nao deveria ser assim" (Leviata, XXVI, p.232). As leis restringem a liberdade natural. Em primeiro lugar, a lei divina e a lei natural e, depois, a lei civil. A partida, a lei e pois inimiga da liberdade. Com efeito, a lei civil tem que estar em conformidade com as leis supra-positivas; nao pode permitir o que estas proibem nem proibir o que permitem. Mas as leis civis--subalternas e inferiores--podem alargar o ambito das restricoes definidas pelas leis superiores. O direito e a liberdade natural que as leis deixaram. Lei e direito ("law and right"; "lex and jus") sao pois para Hobbes conceitos antagonicos como obrigacao e liberdade (Leviata, XIV, p.115; Elementos, II, II, X, 5, p.233). As leis sao grilhoes e o direito, a liberdade.

Porque direito e liberdade, nomeadamente a liberdade que a lei civil nos permite, e a lei civil e uma obrigacao que nos priva da liberdade que a lei de natureza nos deu. A natureza deu a cada homem o direito de se proteger com a sua propria forca, e o de invadir um vizinho suspeito a titulo preventivo, e a lei civil tira essa liberdade, em todos os casos em que a proteccao da lei pode ser imposta de modo seguro. Nessa medida, lex e jus sao diferentes como obrigacao e liberdade. (Leviata, XXVI, p.232)

Porque a lei e o grilhao, o direito e a liberdade, e diferem como contrarios" (Do Cidadao, XIV, III, p.170)

O "meu direito" e a liberdade que me foi deixada de fazer aquilo que a lei nao me proibe e de nao fazer tudo aquilo que ela nao me ordena (Dialogo, p.30). As liberdades dependem do silencio da lei (Leviata, XXI, p.181). A privacao da liberdade operada pelas leis civis--e, com ela, o poder de definir e punir os crimes ("ius puniendi")--e o preco da seguranca e da paz social.

b. A lei civil encerra "duas partes", correspondentes as duas funcoes do legislador, "julgar" ("to judge") e obrigar ou "constranger" ("to constrain"): a distributiva e a vindicativa ou penal (Do Cidadao, XIV, VI, p.172; Leviata, XXVI, 7, pp.229 e 230). E sublinha Hobbes: nao estao em causa duas especies de leis mas duas partes da mesma lei (Do Cidadao, XIV, VII, p.172). A primeira atribui a cada um o seu direito ("propter right"; "the rights of the subjects"), determina aquilo que pertence a cada um, ou seja, a propriedade ("o meu e o teu") e aquilo que e licito e ilicito fazer ou omitir. A segunda estabelece as penas a aplicar aos que violam as leis. Sem a ameaca de punicoes, a "boa ordem" seria inutil ou va. A lei penal encerra deste modo dois comandos, enderecados a destinatarios diferentes. O primeiro, distributivo e proibitorio, proibe a ofensa e dirige-se a todos os subditos. O segundo e um comando particular, designado como vindicativo, que estabelece penas para aquele viola a proibicao e dirige-se aos juizes e, em geral, aos ministros e oficiais responsaveis pela execucao da lei ("is mandatory, and only speaks to public ministers"; "public ministers appointed to see the penalty executed"). Esta ordem nao se dirige ao delinquente uma vez que nao se pode esperar que este fielmente se castigue a si proprio (Leviata, XXVI, 7, p.230; Elementos, II, II, X, 6, p.234).

c. O cotejo interpretativo da lei penal que a cinde em dois comandos, com distintos destinatarios, permite a Hobbes afastar o entendimento da pena como o "preco" do crime (Do Cidadao, XIV, XXIII, pp.181 e 182). Ou uma permissao para fazer mal. Uma remissao ou expiacao do pecado. Um resgate da liberdade natural. Como se a lei verdadeiramente nao proibisse o comportamento mas propusesse uma "licenca" para delinquir. A proibicao assumiria um caracter condicional--nao faras mal, a nao ser que sofras a punicao--e seria dirigida somente aqueles que se subtraissem ao castigo. Na interpretacao hobbesiana, susceptivel de favorecer uma visao moralista do direito penal (TZITZIS, 1996: p.19), a parte proibitiva da lei proibe absolutamente e a parte vindicativa nao se encontra na disponibilidade do delinquente porque se dirige ao magistrado.

3.3 As leis penais e os erros do soberano

a. O monopolio do "ius puniendi" atribuido ao Leviata nao obsta a que Hobbes produza uma reflexao precursora sobre os erros do soberano, quer enquanto legislador, quer enquanto responsavel pela administracao da justica penal. Em ambos os papeis, as mensagens equivocadas que o soberano dirige ao subdito acarretam consequencias.

Quanto as leis penais, as preocupacoes enunciadas encontram-se proximas da ciencia da legislacao setecentista. Hobbes critica as mas leis e eleva-se a enunciacao de conclusoes gerais sobre a legiferacao. Os problemas identificados sao colocados a proposito da medida legal das punicoes. O preventismo revela tambem a sua operacionalidade no dominio da medida das penas, impondo uma medida exacta, para alem da qual o soberano passa praticar actos de hostilidade e aquem da qual fixa um mero preco ao crime. Qualquer erro nesta complexa contabilidade utilitarista implica o abandono da justica penal. Os castigos excessivos ou modicos nao sao verdadeiras penas. Se primeiros declaram guerra ao subdito, os segundos nao predispoem os homens a obediencia. Se o mal infligido e menor que a vantagem almejada pelo crime - "e mais preco ou redencao" (Leviata, XXVIII, p.248)--redunda num convite a delinquir. E a proteccao da legalidade veda a hipotese de se corrigir a punicao pela via judiciaria. O legislador escolhe e decide nao somente como um cuidadoso relojoeiro, que detem um conhecimento exacto da maquina de paixoes que e o homem, mas tambem como um rigoroso contabilista que fixa a exacta medida das punicoes.

b. Os erros podem estender-se a administracao da justica penal. O soberano tem o dever de punir os crimes. Os exemplos de impunidade, sem duvida o mais evidente desses erros, enviam uma mensagem que Hobbes nao aprova e de que retira consequencias: eles alimentam a esperanca de perdao e animam a criminalidade. O soberano "tem a sua parte" nas ofensas praticadas e nao deve portanto atribuir a "culpa inteira" ao ofensor (Leviata, XXVII, p.241).

Noutros casos, o soberano endereca mensagens contraditorias. Hobbes alude aos comportamentos que a lei condena expressamente mas que o legislador "tacitamente aprova, atraves de outros sinais manifestos da sua vontade". Uma vez que a lei e a expressao da vontade do legislador, "temos nesse caso duas leis contraditorias". Exemplifica com os duelos que, embora punidos pela lei, deixavam quem recusava o desafio sujeito ao desprezo comum, sendo ate por vezes considerado pelo soberano indigno de desempenhar um cargo de comando na guerra. Hobbes abre uma pouco clara distincao entre a lei e o legislador, querendo provavelmente significar atraves da primeira uma vontade recta manifestada de forma abstracta e atraves do segundo uma vontade concreta que nao se desprende do circunstancialismo factual. Nao sem ironia, observa: "embora o nosso dever seja fazer, nao o que eles fazem, mas o que eles dizem, este e um dever que so sera seguido quando aprouver a Deus dar aos homens uma graca extraordinaria e sobrenatural, para obedecer a esse preceito". Mas o soberano tem o dever de nao sancionar obliquamente o que directamente proibe e "em parte e causa da transgressao"--"portanto nao e razoavel que atribua ao delinquente todo o crime". Em semelhantes casos, o crime torna-se menor e "parte da culpa pode ser atribuida a quem castiga". Nao se deve aplicar um "castigo rigoroso" (Leviata, XXVII, p.242).

Duas conclusoes se retiram da reflexao de Hobbes. Em primeiro lugar, a lei penal pode ser a expressao da vontade do poder supremo mas essa vontade nao e ilimitada ou arbitraria. Deve ser politicamente conduzida porque produz consequencias politicas e juridicas que o responsabilizam. Em segundo lugar, os erros do soberano nao caem sobre os subditos. Mais do que defensor da monarquia absoluta, o filosofo e aqui novamente o irmao gemeo do medo.

3.4 O principio da legalidade

a. A legalidade penal hobbesiana e verdadeiramente clara, completa e precursora. Sobretudo se considerarmos que, durante a segunda metade do seculo XVIII, o humanitarismo tem ainda no combate ao arbitrio judiciario e na defesa da legalidade dois dos topicos mais importantes do seu programa reformista. O crime e definido como uma accao contraria a lei e para a qual esta ordena uma pena (Dialogo, XIV, p.37), previamente estabelecida (Leviata, XVIII, p.153). Se a legalidade representa a paz e a proteccao da seguranca do cidadao, o seu rompimento leva Hobbes a usar a linguagem da guerra.

i) "Nullum crimen sine lege": "Um crime e um pecado que consiste em cometer (por feito ou por palavra) um acto que a lei proibe, ou em omitir um acto que ela ordena." (Leviata, XXVII, p.233)

ii) "Nulla poena sine lege": "Uma punicao e um dano infligido pela autoridade publica, a quem fez ou omitiu o que pela mesma autoridade e considerado transgressao da lei, a fim de que assim a vontade dos homens fique mais disposta a obediencia." (Leviata, XXVIII, p.247)

iii) "Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia": "os danos infligidos por um acto praticado antes de haver uma lei que o proibisse nao sao punicoes, mas actos de hostilidade. Porque antes da lei nao ha transgressao da lei" (Leviata, XXVIII, p.249)

iv) "Nulla poena sine judicium": "os danos causados pela autoridade publica, sem condenacao publica anterior, nao devem ser classificados como punicoes, mas como actos hostis" (Leviata, XXVIII, p.248)

Para Hobbes, a legalidade e a irretroactividade da lei penal configuram-se como a garantia da sua racionalidade. No "Dialogo entre um filosofo e um estudante da 'common law' de Inglaterra", o filosofo confia na adequacao dos castigos determinados e tornados publicos antes de o crime ser praticado. Em tais condicoes, poderiamos ate conferir a um qualquer homem autoridade para definir as penas; seria a "recta razao" ("right reason") a estabelece-las. Logo, e manifestamente razoavel que, por ter enfrentado as leis conhecidas ("the known laws"), o homem sofra os castigos conhecidos (Dialogo, p.122). O legista concorda, opondo-se tambem a punicao sem lei anterior ("precedent law"); as leis arbitrarias; e, mais ainda, as penas arbitrarias (Dialogo, p.123).

b. A modernidade de Hobbes revela-se quando esboca como criterio de determinacao legal das penas a proporcionalidade entre o mal do crime e o mal da pena. O direito do "antigo regime" nao desconhecia a ideia de proporcionalidade mas esta e com frequencia usada pelo legislador como forma de encrespamento dos castigos, quando a criminalidade nao cedia e se entendia que as penas legais nao eram suficientes. A proporcionalidade das penas como geometria da moderacao e criterio de construcao de um sistema calibrado de crimes e de penas ira transformar-se num dogma com o humanitarismo.

No Dialogo, a proposito da heresia, Hobbes comenta Edward Coke (1552-1634) e a condenacao de Bartholomew Legat (c.1575-1612) a morte pelo fogo por arianismo. Considerando o filosofo que a pena pelo fogo havia sido abolida com a revogacao das leis que a contemplavam, apela a lei da razao e a proporcao entre o "mal que a doutrina faz e o mal que se deve infligir aquele que a divulga". Essa proporcao deveria ser "medida por aquele que sozinho tem a incumbencia de governar o povo", ou seja, o rei e, no caso de o castigo tocar a vida ou os membros, o rei com o acordo do Parlamento (Dialogo, p.109).

c. A legalidade permanece intocavel, mesmo quando a pena da lei se revela desadequada. Hobbes nao admite a "correccao" das punicoes atraves do juiz quando a lei encerra uma pena determinada. A definicao do castigo politicamente correcto ou apto a realizar os seus fins constitui um estrito dever do legislador, a cumprir atraves de um direito previamente estabelecido. O poder soberano e responsavel pela mensagem da lei e ate pela criminalidade a que "convida" com penas insuficientes.

quando o castigo e previamente conhecido, e nao e suficientemente grande para dissuadir da accao, ele constitui um convite a esta accao. (Leviata, XXVII, p.235)

A expectativa na aplicacao de um direito conhecido nao pode ser frustrada e, por isso, a mensagem da lei nao pode tambem ser enganosa. A seguranca do subdito sobrepoe-se ao interesse publico de uma pena racional e util.

Pois quando alguem compara o beneficio tirado da sua injustica com o prejuizo decorrente do castigo, escolhe por necessidade da natureza o que lhe parece melhor para si mesmo, e portanto quando sofre uma punicao maior do que a prevista pela lei, ou maior do que outros sofreram pelo mesmo crime, foi a lei que o tentou e o enganou. (Leviata, XXVII, p.235)

Ora, o direito penal do "antigo regime" vivia da complementaridade entre penas legais ou ordinarias e arbitrarias ou extraordinarias, alicercada na faculdade reconhecida aos juizes de modificar ou modular as penas da lei ("arbitrium judicis"). Esta plasticidade permitia procurar a pena justa para o caso concreto, actualizar o direito vigente ou ate adequar as punicoes ao nivel de criminalidade (ALVES, 2014: pp.773-789). Hobbes antecipa os reformistas de Setecentos e, de certo modo, a "ciencia da legislacao", que colocou no direito legislado todas as expectativas de progresso juridico, nao somente quando circunscreve o dominio de actuacao do arbitrio judiciario mas tambem quando entende que o legislador deve fazer boas leis; que estas leis podem ser responsaveis pelos crimes; e quando se revela consciente de que a lei constitui um poderoso instrumento politico. Finalmente, a sua modernidade de travo que poderiamos considerar liberal revela-se na forma como realiza a seguranca. O combate a criminalidade nao surge como justificacao para esquecer os direitos, como e tipico dos autoritarismos. A preocupacao a que Hobbes confere prioridade e a delimitacao da fronteira de actuacao do poder soberano.

d. Nao obstante considerar que o mal imposto sem lei previa nao e pena mas um acto de guerra, encontramos em Hobbes a admissibilidade da pena sem lei e das penas arbitrarias. E nao sem alguma contradicao, pelo menos aparente, na medida em que define o crime precisamente atraves da cominacao da sancao penal, libertando o Estado de qualquer conceito de crime em si mesmo. Crime e aquilo que o Estado diz que e crime. Nao obstante, nao deixa de prever: "quando a lei nao determina pena alguma, qualquer uma que seja infligida tem a natureza de uma punicao" (Leviata, XXVIII, p.249). Deste modo, faz claudicar tambem a irretroactividade da lei penal.

quando a lei que proibe o acto e feita antes de este ser praticado, quem praticou o acto esta sujeito a pena estabelecida posteriormente, caso nao seja conhecida anteriormente uma pena menor, por escrito ou pelo exemplo. (Leviata, XXVII, p.235)

Hobbes remove a critica previsivel, considerando que a aplicacao de uma pena arbitraria nao perturba a seguranca juridica, uma vez que nao existe quebra de qualquer expectativa quanto a aplicacao de uma punicao conhecida. Ao inves, entende que, se a legislacao nao determina pena alguma, o subdito tem todas as razoes para esperar uma pena arbitraria.

quem se arrisca a violar uma lei para a qual nao esta determinada uma pena espera uma punicao indeterminada, quer dizer, uma pena arbitraria. (Leviata, XXVIII, p.249)

Alias, o agente nao tem que conhecer a exacta punicao determinada pela lei e, por isso, a ignorancia da pena nao constitui desculpa para ninguem. Porque quem pratica voluntariamente uma accao aceita todas as suas consequencias. As "consequencias conhecidas". E conhecida e a inevitabilidade da punicao porque a lei que nao constitua um mero agregado de "palavras vas" a implica necessariamente. A lei de nada valeria se pudesse ser impunemente violada (Do Cidadao, VIII, pp.172 e 173). Uma lei "sem o medo de uma pena nao seria uma lei, mas palavras vas" (Leviata, XXVII, p.235). Em suma, o subdito so podera pensar que essas consequencias sao implicadas pela lei que incrimina. Conhecida nao tem que ser a exacta e precisa pena. Se a punicao se encontra determinada na lei, e essa a que se esta submetido. Em caso contrario, o agente deve considerar-se sujeito a uma pena arbitraria.

a punicao e uma consequencia conhecida da violacao das leis, em qualquer Estado. (Leviata, XXVII, p.235)

O fundamento da aplicacao de uma pena arbitraria na ausencia de previsao legal reside para Hobbes numa reciprocidade da vontade. Como num espelho, a pena surge como reflexo do crime. O epicentro do crime e da pena, como do direito em geral, encontra-se na vontade. O crime resulta de um comportamento voluntario. A pena resulta da vontade do soberano. Avesso a concepcao da pena como vinganca, faz neste dominio aparecer a superficie a ideia de retribuicao ou de pena como resposta ao crime. Uma resposta de reequilibrio.

Pois manda a razao que quem comete injuria, sem outra limitacao a nao ser a da sua propria vontade, sofra punicao sem outra limitacao a nao ser a vontade daquele cuja lei foi violada. (Leviata, XXVII, p.235)

A pena esta assim invariavelmente incorporada na lei civil, seja de forma explicita ou implicita. Se a pena nao se encontra definida por escrito ou atraves de algum exemplo, subentende-se que deve ser arbitraria, ou seja, dependente da vontade do soberano (Do Cidadao, VIII, pp.172 e 173).

Esta construcao esvazia em boa parte o principio da pena legal--ou podera levar a que se entenda estar este pura e simplesmente ausente (SOTO, 2013: p.696 e p.704)--mas a obra de Hobbes tem que ser entendida no contexto da admissibilidade geral do arbitrio judicial e, na medida em que defende nestes casos a consulta do legislador, a arbitrariedade que consente e de certo modo legal e mitigada. Pode nao proceder a sua liminar postergacao mas o contributo original reside precisamente na forma como limitou o arbitrio judicial.

e. A nao retroactividade da norma incriminadora nao cede, ainda que o crime represente tambem uma ofensa a lei natural. A lei (natural) pode ser anterior ao acto praticado mas a transmutacao desta em lei civil ou positiva e a sua publicidade constituem para Hobbes condicao de obrigatoriedade.

A legalidade e, mais exactamente, a nao retroactividade da lei penal produzem consequencias muito concretas, na medida em que a lei fixa o limite maximo da punicao, impedindo assim a sua exacerbacao ou a condenacao a uma pena maior que a determinada na lei atraves do poder arbitrario dos juizes.

se uma punicao for determinada e prescrita pela propria lei, e se depois de cometido o crime for infligida uma pena mais pesada, o excesso nao e punicao, e sim acto de hostilidade. (Leviata, XXVIII, p.248)

A limitacao representada pela nao retroactividade da lei penal estende-se assim as punicoes determinadas por outras fontes de direito que nao a lei. A pena habitualmente aplicada representa o dominio tradicional do arbitrio judiciario, em que se cruzam tambem a construcao doutrinaria, de que se socorriam os juizes, e a justificacao consuetudinaria, atraves da repeticao e da antiguidade. A nao retroactividade limita portanto a escolha das punicoes por parte do juiz, incorporando tambem (mais) um limite (juridico) quanto ao maximo da pena arbitraria.

O fim predominante das penas justifica esta faceta da legalidade. Uma vez que a finalidade da punicao nao e a vinganca (retribuicao) mas o terror (prevencao) e o terror de uma pena desconhecida nao existe, a "inesperada adicao" nao e portanto parte da punicao (Leviata, XXVIII, pp.248 e 249).

quando a pena esta associada ao crime na propria lei, ou quando ela costuma ser aplicada em casos semelhantes, o delinquente fica desculpado de uma pena maior. (Leviata, XXVII, p.235)

4 Os juizes, quando o "trunfo e paus">>.

a. De acordo com a construcao secular, Hobbes dissocia a titularidade e o exercicio do poder de julgar. No Dialogo, o filosofo acusa Sir Edward Coke de uma falacia, ao confundir "cometer" e "transferir" ("committing and transferring"). O poder de julgar nao foi transferido e portanto nao deixou de pertencer ao soberano (Dialogo, p.52). Este limitou-se a "cometer" o seu exercicio aos juizes e estes julgam os casos em seu nome e sob a sua autoridade. A sentenca judicial e por isso ainda a sentenca do soberano. E pela mesma razao o monarca permanece como a entidade competente para resolver os conflitos de jurisdicao, tao frequentes (Dialogo, XIV, p.54).

Em todos os tribunais de justica quem julga e o soberano (que e a pessoa do Estado). O juiz subordinado deve levar em conta a razao que levou o soberano a fazer determinada lei, para que a sua sentenca seja conforme a esta, e nesse caso a sentenca e uma sentenca do soberano, caso contrario e dele mesmo, e e injusta. (Leviata, XXVI, p.221)

b. Hobbes desenha o perfil do "bom juiz" centrando a sua actividade na interpretacao da lei. As qualidades excepcionais que reclama para este serventuario do Estado aproximam-no do juiz Hercules imaginado por Ronald Dworkin (1931-2013). Ele devera dominar a principal lei da natureza ou a equidade, devera dotar-se de um conhecimento e de uma sageza superiores, devera ser imparcial, paciente e em geral impermeavel as paixoes humanas mas a este ser tao distante do homem comum nunca sera reconhecida a mais tenue faculdade de criar direito. Ele tem a estrita e dificil incumbencia de "descobrir" o direito produzido pelo Estado.

As coisas que fazem um bom juiz, ou um bom interprete da lei, sao, em primeiro lugar, uma correcta compreensao daquela lei principal de natureza a que se chama equidade. A qual nao depende da leitura das obras de outros homens, mas apenas da sanidade da propria razao e meditacao natural de cada um, e portanto se deve presumir existir em maior grau nos que tem maior oportunidade e maior inclinacao para sobre ela meditarem. Em segundo lugar, o desprezo pelas riquezas desnecessarias e pelas preferencias. Em terceiro lugar, ser capaz, no julgamento, de se despir de todo o medo, raiva, odio, amor e compaixao. Em quarto e ultimo lugar, paciencia para ouvir, atencao diligente ao ouvir e memoria para reter, digerir e aplicar o que se ouviu. (Leviata, XXVI, p.228)

Numa apreciacao que poderiamos considerar proto-sociologica do estatuto dos juizes, considera nociva para o Estado a remuneracao variavel da judicatura, estabelecida de acordo com a "multidao de casos". Daqui decorreriam dois inconvenientes: a multiplicacao dos processos porque "quantos mais eles forem maior sera o beneficio"; e as disputas quanto a jurisdicao competente ou a "competicao acerca da jurisdicao" (Leviata, XXVII, p.253).

c. Sem surpresa mas com arrojo, Hobbes condena a repeticao automatica das decisoes e rejeita o precedente judiciario, que prova apenas o que foi feito e nao o que foi bem feito (Dialogo, p.106).

Mas como todo o juiz subordinado ou soberano pode errar num julgamento de equidade, se posteriormente, em outro caso semelhante, considerar mais compativel com a equidade proferir uma sentenca contraria, tem obrigacao de faze-lo. E erro de um homem nunca se torna a sua propria lei, nem o obriga a nele persistir. Nem tampouco, pela mesma razao, se torna lei, para outros juizes, mesmo que tenham jurado segui-lo. (Leviata, XXVI, p.225)

d. A interpretacao e certamente um dos dominios em que Hobbes mais revela a sua modernidade e a sua coerencia. Antecipa as criticas enfaticas do seculo XVIII quando alerta para os riscos da diversidade interpretativa e a astucia dos interpretes. Mas nao abre caminhos faceis ou ilusorios. Por isso, nao defende ou sequer sugere a proibicao da interpretacao nem espera que a lei clara dispense a actividade interpretativa, como fazia crer o brocardo "in claris non fit interpretatio". A interpretacao e sempre necessaria (Leviata, XXVI, p.224). Nao ha texto suficientemente claro que evite os riscos de uma interpretacao promovida por um gramatico ignorante ou por um logico capcioso (Dialogo, p.64).

nao e a letra (isto e, cada uma das suas frases) que e a lei, e sim aquilo que e conforme a intencao do legislador. (...) Porque a natureza da lei nao consiste na letra, mas na intencao ou significado, isto e, na autentica interpretacao da lei (ou seja, do que o legislador quis dizer). (Leviata, XXVI, pp.220 e 224)

No Dialogo, quando o legista alerta para o perigo de o juiz se afastar da letra da lei, o filosofo afirma que o juiz-interprete pode sem perigo afastar-se da letra se nao se afastar do significado ou do sentido da lei, o que um homem sabio (como sao comummente os juizes) pode facilmente descobrir no preambulo, onde se encontra a epoca em que a lei foi promulgada e as razoes pelas quais foi feita (Dialogo, p.7). Quando confere prioridade a interpretacao logica ("that which the legislature thereby intended should be in force") sobre a interpretacao literal ("gramatical construction of the letter"), Hobbes procede a identificacao dos elementos da interpretacao como o elemento historico ou o elemento teleologico ("occasio legis" e "ratio legis"). Reconhece que a tarefa de determinar o sentido da lei e dificil, requerendo a ponderacao das circunstancias que motivaram e ocasionaram a lei como remedio ("conjuncture of occasions and incommodities, as needed a new law for a remedy") e obviamente inteligencia (Dialogo, p.64). No contexto de um ordenamento juridico plural, alheio a uma ideia de sistema, em que cada fonte de direito e cada direito (regio, romano, canonico) incorporava uma logica propria, o elemento sistematico escapava em grande parte e compreensivelmente a percepcao dos juristas.

Necessidade da interpretacao, predominio da interpretacao logica, identificacao dos elementos da interpretacao: Hobbes eleva as suas consideracoes sobre as leis civis a uma verdadeira teoria geral da interpretacao.

e. Quando, no Dialogo, reflecte sobre as situacoes em que a "boa interpretacao da letra" ("the true construction of the letter") e contraria ao que o legislador quis dizer ("the meaning of the lawmaker"), o filosofo comeca por exemplificar essa discrepancia com os casos enunciados por Sir Edward Coke ("fraud, accident, and breach of confidence") mas considera que existem muitos mais e sobretudo enuncia as suas causas mais gerais: a natural incompletude do ordenamento juridico, considerando que existe um grande numero de excepcoes razoaveis a quase todas as regras gerais que os legisladores nao podem prever; a ambiguidade das palavras; e as muitas conexoes duvidosas entre as normas (Dialogo, p.65). Estas consideracoes gerais aproximam-se do conceito de "textura aberta" a que alude Herbert Hart mas conduzem Hobbes a um caminho que o deixa nos antipodas, uma vez que nunca admitira a mais palida discricionaridade judicial, ainda que "tao limitada" (HART, 2007: p.336).

f. O filosofo regressa ao "arbitrium judicis" a proposito do poder de determinar as penas de cada crime, repudiando o ponto de vista dos estoicos segundo o qual todos os crimes sao iguais, punindo-se do mesmo modo a morte de um homem e a morte de uma galinha... Salienta assim a natural variabilidade e plasticidade politica das punicoes.

O legista, tal como Simplicio no Dialogo de Galileo Galilei, descreve o estado da arte ou a visao dominante no mundo dos juristas: as punicoes de todos os crimes sao fixadas pela "common law". Ou seja, se a lei ("statute") determina a pena, o juiz deve aplica-la; se a lei a nao determina, segue-se o costume; se o caso e novo, nao ve motivo para o juiz nao fixar uma pena de acordo com a razao (Dialogo, p.121).

O filosofo riposta: a razao de quem? A razao natural nao pode ser a razao dos juizes--que receberam a sua autoridade do rei, lembra--porque existirao tantas razoes quantos os magistrados e o castigo dos crimes seria incerto. Uma pena certa nao pode corresponder as variaveis e subjectivas "razoes naturais dos juizes". Diria Beccaria (1738-1794): ao "ocasional fermento dos humores" dos juizes (1998: p.69). Se a razao natural realmente fixasse os castigos, em todo o mundo e em todas as epocas os mesmos crimes seriam punidos com as mesmas penas, uma vez que a razao e imutavel e eterna (Dialogo, pp.121 e 122). Incerteza, inseguranca, subjectivismo, arbitrariedade--o argumentario de que Hobbes faz uso integrara tambem o criticismo reformista de Setecentos e nao abandonara o debate em torno da discricionariedade judicial.

Quanto a utilizacao do "costume de punir" determinados crimes com certas penas, o filosofo nao se impressiona com a antiguidade. Semelhante costume judiciario ou precedente nao tem "forca de lei em si mesmo" mas ampara-se na presuncao de que algures no passado remoto se encontra um julgamento regio. O filosofo prefere os precedentes mais recentes ("the most immediate antecedent precedents"), mais justos ("the fairest warrants of their judgments"), tal como prefere as novas leis, mais frescas na memoria dos homens. O direito contemporaneo e tacitamente confirmado na medida em o que soberano legislador nao o reprova (Dialogo, p.125). A valorizacao do direito actual, que significa sobretudo a valorizacao do direito legislado, representa uma verdadeira revolucao, que eclodiu no seculo da codificacao e havia sido laboriosamente preparada na segunda metade do seculo anterior, quando a ideia de progresso contagia o direito.

g. Quem devera proceder a determinacao das penas? Quem tem o "trunfo" neste jogo? No que toca as questoes do governo, escreve Hobbes, se todos se encontram em posicao de igualdade, o trunfo pertence a quem tem paus ("clubs are trumps"). Ou seja, a quem tem do seu lado a forca. Ao soberano. Porque semelhante poder tem que ser atribuido a quem lhe pode dar execucao. De outro modo, seria uma atribuicao va (Dialogo, p.122). Por consequencia, se nao ha lei positiva ("positive law") que fixe a pena, nem outra ordem do rei, este deve consultado antes de se pronunciar sentenca que condene em dano irreparavel, "de acordo com o que considerar mais capaz de conduzir ao servico do Estado, ou de desestimular a pratica de desservicos ao mesmo" (Leviata, XVIII, p.153). Esta e uma "regra da razao" (Dialogo, XIV, p.124). Assim se deveria proceder tambem se um caso novo se apresentasse aos juizes, levantando-se a duvida de saber se se tratava de traicao (Dialogo, XIV, p.70).

O argumento do filosofo e verdadeiramente o argumento do futuro, ainda hoje esgrimido quando o tema levantado e o poder discricionario dos juizes. A determinacao da pena depende exclusivamente da autoridade do rei porque uma coisa e "fazer" a lei, outra coisa e declarar ou "pronunciar" ("pronounce") a lei (Dialogo, XIV, p.124). Na expressao proxima de Montesquieu (1689-1755), o juiz e a "boca" que pronuncia as palavras da lei (1748: p.256). De outro modo, ele estaria a invadir um territorio que nao lhe pertence. A usurpar um poder do soberano. A sentenca nao seria o julgamento da lei mas o julgamento de um homem sujeito a lei (Dialogo, XIV, p.127).

h. A conviccao de que a interpretacao e uma actividade perigosa leva Hobbes a manifestar uma assinalavel desconfianca quanto a forma de operar dos juristas em geral e ao seu gosto em tergiversar. Com demasiada facilidade, apresentavam-se como possiveis varias opinioes sobre a melhor interpretacao da lei e, pelo menos quando tinha que ser aplicada, era necessario escolher um desses resultados interpretativos. Hobbes assinala a dificuldade deste processo criativo de possibilidades e escolha que notoriamente escapava a vontade do legislador. A interpretacao autentica era a primeira forma de evitar a "astucia dos interpretes". A lei deve ser clara mas, se for obscura, o legislador deve obviar a dificuldade que criou esclarecendo o sentido da lei. Ainda assim, o perigo de o interprete se transformar em legislador permanecia.

a interpretacao de todas as leis depende da autoridade soberana, e os interpretes so podem ser aqueles que o soberano (unica pessoa a quem o subdito deve obediencia) venha a designar. Se assim nao for, a astucia do interprete pode fazer que a lei adquira um sentido contrario ao que o soberano quis dizer, e desse modo o interprete tornar-se-a legislador. (Leviata, Capitulo XXVI, p.224)

Numa das passagens da sua obra em que se pronuncia sobre as causas do aumento da litigancia judicial, Hobbes responsabiliza os juristas e a sua metodologia. A sua analise revela um certo "tom sociologico": existe correlacao entre a litigiosidade e o numero de advogados? No Dialogo, o legista cita Edward Coke, que identificara seis causas do aumento do volume de processos judiciais, incluindo a paz, a prosperidade e o elevado numero de advogados (Dialogo, XIV, p.44). O filosofo comeca por imputar a responsabilidade da situacao aos que tem o poder de os admitir ou recusar no exercicio da profissao, mas rapidamente se concentra na "arte de cavilar contra as palavras da lei", que os homens pareciam conhecer cada vez melhor. A diversidade de pontos de vista animava o aparecimento de causas futeis ou desnecessarias e a esperanca de as viabilizar. O caracter contraditorio dos julgamentos aumentava a expectativa de obter vencimento em accoes que razoavelmente eram desprovidas de fundamento. A ignorancia ou o desconhecimento da equidade levava os juristas a guiarem-se mais pelos precedentes do que pelo seu proprio sentimento de justica ("in their own breasts"). Finalmente, a cupidez, que aumentava em tempos de paz, tornava-os mais disponiveis para se ocuparem no estudo da fraude (Dialogo, XIV, p.45) ...

5 O inimigo

a. Traicao, rebeliao, lesa-majestade: os comportamentos assim designados significam, quanto ao seu traco mais distintivo, a ruptura total com o poder e com o seu direito. Por actos ou palavras, consciente e deliberadamente ("wittingly and deliberately"), o subdito nega a autoridade do representante do Estado (Leviata, XXVIII, pp.249 e 252). Enquanto o comum delinquente viola uma ou varias leis sem deixar de reconhecer o seu soberano e de se submeter ao seu poder e as suas leis, o traidor rompe global e dramaticamente com o contrato social que gerara um dever de obediencia geral e absoluto ("absolute and universal obedience") ao poder soberano ("Soveraign power") e um dever especial de obediencia a todas as suas leis (Do Cidadao, XIV, XX, p.180). O inimigo e aquele que "ou nunca esteve sujeito a lei, e portanto nao a pode transgredir, ou esteve sujeito a ela e professa nao mais o estar, negando em consequencia que a possa transgredir" (Leviata, XXVIII, p.249).

se uma tal traicao ocorresse, ela destruiria de um so golpe todas as leis e, sendo levada a cabo por um subdito, e o retorno a hostilida de por deslealdade. Por consequencia, esses traidores devem ser tratados como inimigos infames e desleais. Mas os outros crimes mais graves, na sua maior parte, sao violacoes a uma so lei ou a um pequeno numero de leis. (Dialogo, p.72)

A rebeliao significa a "renuncia a sujeicao" e o "regresso a condicao de guerra" (Leviata, XXVIII, p.252). Sendo o fim da instituicao do poder a paz e a defesa de todos e considerando que quem tem direito a um fim tem direito aos meios, o soberano e o juiz que determina os meios necessarios para assegurar a paz, assim como as causas de tudo o que a possa perturbar ou dificultar (Leviata, XVIII, p.152). Constitui prerrogativa do soberano identificar os seus inimigos.

b. Hobbes integra no crime de lesa-majestade os "propositos ou actos contrarios a uma lei fundamental" (Leviata, XXVII, p.243), ou seja, "aquela que, se eliminada, o Estado e destruido e irremediavelmente dissolvido, como um edificio cujos alicerces se arruinam" (Leviata, XXVI, p.232). O traidor nao reconhece os poderes da soberania, entre os quais se encontram o direito de criar leis e estabelecer as punicoes, e portanto nao beneficiara da proteccao do direito que ele proprio nega. Para o Estado, evanesce-se a expectativa de nele encontrar um subdito, ainda que criminoso. Porque mesmo este nao deixara de se submeter aos tribunais e a punicao. O crime e uma mera "irritacao" da ordem estabelecida ou um "deslize reparavel" (JAKOBS, 2006: p.36). Para o rebelde, as penas sao destituidas de utilidade. A este puro inimigo concentrado na destruicao, o Estado respondera com uma unica preocupacao: a eliminacao do perigo que representa. A traicao converte-se num problema puramente politico, alheio ao direito.

c. Hobbes considera a alta-traicao como um crime em si mesmo ("malum in se"). Nao e portanto a lei (civil) mas a razao sem a lei que faz o mais grave dos crimes (Dialogo, p.70). Ensaia a sua definicao, independentemente da enumeracao dos comportamentos que poderia compreender, fazendo uso apenas da "razao natural". A libertacao de um certo "casuismo legal" e um traco de modernidade e simultaneamente uma resposta a forma como este crime havia conhecido um inusitado alargamento com as monarquias absolutas. A seguranca e, uma vez mais, a chave explicativa, unindo a longa lista de comportamentos que caiam sob a designacao de lesa-majestade. A seguranca do povo e a suprema lei ("salus populi est suprema lex"), lembra o filosofo no Dialogo, para acrescentar imediatamente: a seguranca do povo de um reino consiste na seguranca do rei e da forca necessaria para defender o seu povo, quer dos inimigos exteriores quer dos subditos rebeldes (Dialogo, p.70). A seguranca do povo e portanto alcancada atraves da seguranca do rei e nao se coloca a hipotese de a forca que o rei concentra ser dirigida contra o seu povo. O Estado e simultaneamente o garante e o principal credor da seguranca e da paz.

d. A rebeliao e a "guerra renovada" (Leviata, XXVIII, p.252) e, por isso, um crime pela lei da natureza e nao pela lei civil (Do Cidadao, XIV, XX, p.181), nao obstante a inclusao de alguns comportamentos a que esta havia historicamente procedido. Viola uma lei anterior e mais antiga, que impoe o respeito pela palavra dada e portanto dos contratos (Do Cidadao, XIV, XXI, p.181). A natureza e as consequencias do crime transfiguram-se. A traicao e a guerra e desenvolve-se fora dos limites do direito. Encontra-se mesmo para alem do arbitrio, uma vez que este era admitido, regulado e limitado pela ordem juridica. Deste modo, Hobbes apresenta de certa forma o fundamento do caracter excepcional do regime juridico do crime de lesa-majestade como a exacerbacao po tencialmente ilimitada do castigo e a transmissibilidade da responsabilidade penal. E converte-se para Gunther Jakobs (1937-) em precursor filosofico do direito penal do inimigo (2006: pp.30 e 31).

As penas constituem um privilegio do subdito: os males infligidos sobre os inimigos nao podem ser considerados verdadeiras punicoes mas actos de hostilidade. Os rebeldes e traidores sao punidos nao pelo direito civil mas pelo direito da natureza, nao como cidadaos mas como inimigos, nao pelo direito de soberania mas pelo direito da guerra (Do Cidadao, XIV, XXII, p.181).

porque as punicoes sao estabelecidas pela lei para os subditos, nao para os inimigos. (Leviata, XXVIII, p.249)

O estado de guerra declarado entre o traidor e o Estado faz desaparecer os limites quanto aos recursos de que o Estado pode lancar mao para o combater. A natureza e a medida das penas deixam de ser problemas a colocar: "numa situacao de hostilidade declarada e legitimo infligir qualquer especie de danos". Seja qual for a punicao estabelecida para a traicao, o representante do Estado pode "legitimamente faze-lo sofrer o que bem entender". Porque nega a sujeicao ao poder nega tambem o seu direito, incluindo as penas da lei, e "deve sofrer como inimigo do Estado, isto e, conforme a vontade do representante" (Leviata, XXVIII, p.249).

A legitimidade para impor um mal ao nao-subdito-estranho-inimigo nao exige senao um perigo para o Estado ou, mais rigorosamente, um perigo que o proprio representante julgue existir: "contra os inimigos a quem o Estado julgue capaz de lhe causar dano e legitimo fazer guerra, em virtude do direito de natureza original, no qual a espada nao julga, nem o vencedor faz distincao entre culpado e inocente, como acontecia nos tempos antigos, nem tem outro respeito ou clemencia senao o que contribui para o bem do povo" (Leviata, XXVIII, p.252).

Nao existem leis, nem tribunais, nem inocentes. Se entre os subditos a punicao dos inocentes e afastada--porque contraria a lei da natureza, manifestacao de ingratidao e violacao da equidade (Leviata, XXVIII, p.251)--o Estado e livre de impor qualquer dano a um "inocente que nao e subdito". A vinganca pode estender-se "legitimamente" aos familiares inocentes--"nao apenas aos pais, mas tambem a terceira e quarta geracoes ainda nao existentes, que consequentemente sao inocentes do acto por causa do qual vao sofrer" (Leviata, XXVIII, p.252).

6 O dever de obedecer e a liberdade de resistir

a. A fundamentacao hobbesiana da inadmissibilidade do direito de resistencia reune dois tipos de argumentos muito diferentes. Encontramos um acervo de golpes de logica que, devendo parecer irremoviveis, serao tambem menos convincentes. O derradeiro e mais poderoso argumento e pragmatico e amparado na tradicao. Sendo menos original, e apresentado atraves de uma especifica antropologia que nao se podera considerar completamente pessimista.

A compreensao mecanicista e determinista da natureza humana torna previsivel o comportamento de governantes e governados e, por consequencia, permite transformar a politica em ciencia. E proporciona a confianca num equilibrio --embora precario--que converte a desobediencia numa desnecessidade.

i)O soberano nao pode quebrar o pacto social

Os subditos nao podem libertar-se da sujeicao, sob pretexto de violacao do contrato social porque, em rigor, tal transgressao nao e concebivel. O pacto nao foi celebrado entre os subditos e o soberano (Leviata, XVIII, p.150). Ou entre o povo e o soberano (MEREA, 2004: 334). Uma multidao de homens pactua, "cada um com cada um dos outros" ("every one with every one"), atribuir por maioria o direito de representar a pessoa de cada um deles (Leviata, XVIII, p.149).

ii) O soberano nao pratica injurias

Atraves do contrato social, os subditos autorizam todos os actos e decisoes do representante--que pode ser um homem ou uma assembleia--como se fossem os seus proprios actos e decisoes, com a finalidade de viverem em paz uns com os outros e serem protegidos dos restantes (Leviata, XVIII, p.149). Nada do que o soberano faca pode portanto ser considerado injuria para com os seus subditos porque estes sao, na verdade, os autores de todos os actos e decisoes do seu representante (Leviata, XVIII, p.151). Governantes, governacao e governados sao pensados como uma unidade sem fissuras.

iii) O soberano nao pode ser punido nem julgado

Nada do que o soberano faz pode ser punido pelo subdito (Leviata, XVIII, p.152). Ele beneficia de total impunidade (Elementos, II, II, VIII, 6, p.217) ou e senhor da impunidade (Elementos, II, II, I, 12, p.149). Ainda que merecesse castigo, este teria sempre que ser precedido de julgamento e o subdito nao tem semelhante poder sobre o seu soberano. Quem detem a soberania nao pode ser julgado ou justamente punido e muito menos deposto ou assassinado. A opiniao que admite o tiranicidio e "falsa e perniciosa" (Elementos, II, II, VIII, 10, p.220). O depositario do poder nao esta sequer obrigado a obedecer as suas proprias leis; nao faria sentido considerar que existe sujeicao a lei por parte de quem a pode abrogar (Elementos, II, II, VIII, 6, pp.217 e 218).

iv) Os homens transferiram o direito de resistir

Se os homens transferiram para o soberano o poder de usar a forca ou o "poder coercitivo" ("power of coercion"), alienaram com ele o direito de lhe resistir (Elementos, II, II, I, 7, p.147).

b. Hobbes condescende que a condicao de subdito e "muito miseravel" e dependente dos "apetites e paixoes" daqueles que detem um poder tao ilimitado mas, por muito mau que seja o poder, a ausencia de poder sera sempre um mal maior ... O Estado levanta-se se e mantem-se atraves do medo.

Antes de tudo, os subditos necessitam ter presente que "a condicao do homem nunca pode deixar de ter uma ou outra incomodidade" (Leviata, XVIII, p.155). Mas sobretudo essa incomodidade sera sempre "de pouca monta quando comparada com as miserias e horriveis calamidades que acompanham a guerra civil, ou aquela condicao dissoluta de homens sem senhor, sem sujeicao as leis e a um poder coercitivo capaz de atar as suas maos, impedindo a rapina e a vinganca" (Leviata, XVIII, pp.155 e 156). Nada se compara as provacoes do estado de natureza, em que a vida dos homens e "solitaria, pobre, sordida, selvagem e curta" (Leviata, XIII, p.111). O medo que mantem a "civitas" nao e o medo da punicao mas o medo do regresso ao estado de natureza (YATES, 2012: p.112). Os direitos da soberania "nao podem ser mantidos por nenhuma lei civil, ou pelo terror de uma punicao legal" (Leviata, XXX, p.266).

Os homens terao tendencia a atribuir a causa dos seus males a forma de governo mas Hobbes nao os deixa iludir: "o poder e sempre o mesmo, sob todas as formas". As vantagens e as incomodidades sao independentes do modelo governativo. Qualquer uma se pode revelar perniciosa e qualquer uma pode ser eficaz, sendo "suficientemente perfeita para proteger os subditos" (Leviata, XVIII, p.155).

As consideracoes de Hobbes sobre o sofrimento que o poder provoca e a forma como os subditos compreendem esses males sao sobretudo fundamentadas numa analise pragmatica do comportamento humano. Os homens revelam uma assustadora tendencia para compreender da forma mais irracional a sua condicao e a sua sorte. Tendem a pensar que a causa dos seus males reside na forma de governo; tendem a esquecer que qualquer mudanca politica os atira com toda a probabilidade para a calamidade de um retorno ao estado de natureza; com uma fatal lente deformadora da realidade, veem aumentado todo o pequeno esforco como um "imenso fardo" e ficam cegos para ver "de longe as miserias que os ameacam" (Leviata, XVIII, p.156).

Este fatalismo antropologico nao chega a transformar-se em pessimismo porque, em relacao aos que exercem o poder, a propensao para tergiversar ou mesmo prevaricar encontra um limite natural. Os subditos podem contar com o interesse dos que governam na "forca e gloria" dos seus subditos. Se nao forem estultos ao ponto de esquecer as vantagens de se manterem as maos de todos "atadas", a resistencia sera desnecessaria. Um equilibrio de utilidade geral entre governantes e governados sera naturalmente realizado.

O dever do soberano e governar bem o seu povo. Pode ser ele o supremo juiz daquilo que e bom para o povo. Pode a sua accao, toda a accao, encerrar o consentimento implicito dos subditos, que lhe transmitiram o poder. Pode a sua ma governacao, transgressora da lei divina e natural, ser somente julgada por Deus. Mas o bom sucesso do povo e a lei suprema (Elementos, II, II, IX, 1, p.226). Nao apenas a simples preservacao da vida mas em geral o seu beneficio, incluindo as "comodidades da vida", a liberdade e a riqueza (Elementos, II, II, IX, 3, pp.226-228). Afortunadamente, a arte e o dever dos governantes sao tambem a sua vantagem ...

c. O fim do poder--a paz dos subditos entre si e a sua defesa contra um inimigo comum (Leviata, XXI, p.180)--justifica o seu caracter absoluto mas tambem as fissuras no direito de obedecer. O subdito conserva no estado social o direito de defender a sua vida, a sua integridade fisica e a sua liberdade. Esta liberdade de desobedecer para garantir a auto-preservacao e inalienavel. Um pacto em que alguem se comprometa a nao se defender pela forca e sempre nulo. A promessa de nao resistir a forca nao transfere qualquer direito nem e obrigatoria. Porque o homem escolhe sempre o mal menor, ou seja, prefere o perigo de morte ao resistir a morte certa se nao resistir. (Leviata, XIV, p.122; Do Cidadao, II, XVIII, p.58). Porque o pacto visa sempre algum beneficio, que aqui nao existe. Nem se deve entender que alguem quis prometer semelhante coisa ou que era essa a sua vontade (Leviata, XIV, p.117). A lei da natureza prescreve: defendermo-nos a nos mesmos, por todos os meios que pudermos (Leviata, XIV, p.116).

Este direito de defesa e resistencia exerce-se mesmo contra uma agressao legitima, como sucede com a condenacao penal: "se o soberano ordenar a alguem (mesmo que justamente condenado) que se mate, se fira ou se mutile a si mesmo, ou que nao resista aos que o atacarem (...) esse alguem tem o direito de desobedecer" (Leviata, XXI, p.180). Pela mesma razao, o prisioneiro pode legitimamente fugir por quaisquer meios de que disponha (Leviata, XXI, p.183). Se alguem for interrogado relativamente a um crime que tenha cometido nao e obrigado a confessa-lo, a nao ser que receba a garantia de perdao (Leviata, XXI, p.180). E o pacto em que alguem promete acusar-se a si mesmo e invalido (Leviata, XIV, p.122). Este traco do direito de defesa do subdito aparta-se do tradicional direito de resistencia, que supoe leis injustas ou um poder ilegitimo. Ele e um instrumento de limitacao do poder, assim como o direito natural e o conceito de justica tem primordialmente uma direcao politica. O direito de resistencia hobbesiano pode, com originalidade, ser exercido pelo criminoso condenado em juizo (SOTO, 2013: p.701) mas nao pelo subdito vitimado por uma governacao que lhe provoque enormes provacoes, enquanto nao ameacar a sua vida, integridade fisica ou liberdade. Direito de punir e direito de resistir sao os residuos brutais do estado de natureza.

d. O direito de evitar a morte, os ferimentos e o carcere permanece no "reino tranquilo das leis" (BECCARIA, 1998: p.119), frente a frente com o direito de punir (ANDUJAR, 2008: p.102) mas o direito de desobedecer pode ainda ser legitimamente exercido em momentos de ruptura. Com efeito, o dever de obediencia dura enquanto "e apenas enquanto" permanece o poder mediante o qual o soberano e capaz de proteger o subdito, que tem um direito a seguranca. A obediencia e a contrapartida da protecao.

A "soberania e a alma do Estado" (Leviata, XXI, p.182) e a forca e o seu corpo. Quando a alma se separa do corpo e a dissolucao e a morte. O ate entao subdito dirige a sua obediencia para onde encontra protecao. Pode ser a sua propria espada ou a de outro. Quando o soberano deixa de providenciar seguranca, o subdito pode, sem traicao, submeter-se ao inimigo vencedor.

A soberania, tal como a paz, e precaria. Ela e imortal apenas na intencao daqueles que a criaram. Esta sujeita a morte violenta pela guerra exterior e, desde a sua propria instituicao, encerra em si mesma as sementes da mortalidade natural, atraves da discordia intestina (Leviata, XXI, p.182). E na verdade a justica que da vida e continuidade aos Estados (Leviata, XXIX, p.255).

e. O pensamento de Hobbes encerra uma incontestavel tensao entre o dever de obedecer e o direito de resistir que tem sido justamente considerada antinomica. Se, por um lado, recusa o tradicional direito de resistencia, por outro, reconhece a permanencia de um direito natural de defesa e de resistencia a violencia, mesmo legitima. E a seguranca que justifica a instituicao e a concentracao do poder e continua a ser a proteccao dos individuos que justifica essa "desobediencia natural" (TZITZIS, 1996: p.66). A admissibilidade de um territorio de resistencia produz uma contradicao insanavel na construcao de um poder absoluto, um suicidio politico (ZAFFARONI, 2012: p.11). O saldo parece pois ser favoravel ao individuo que deixa de ser subdito ou fica liberto da sujeicao quando a seguranca deixa de ser providenciada. A marca individualista e igualitaria e aposta no momento em que nasce o Estado--nao e o povo que celebra o pacto social mas os individuos, cada um com o seu semelhante--e permanece na ameaca da liberdade (individual) de desobedecer. Hobbes "inaugura a 'era do individuo'" (GOYARD-FABRE, 2002: p.78). Por mais temivel que seja o monstro Leviata, esse grande homem composto por uma multidao de homens, a finalidade do poder leva a que o individuo nao seja totalmente despojado e a uma certa latencia do estado de natureza. A liberdade de desobedecer permanece como uma ameaca e a semente da sua morte. Como observou Ernst Bloch (18851977), o absolutismo de Hobbes, "aureolado mefistofelicamente", encontra-se aqui, de forma "tao estranha", unido ao liberalismo da linha classica (2011: p.122). Talvez Hobbes tenha sido realmente um "liberal equivocado" (MONCADA, 2006: p.182). De qualquer modo, sera inevitavel reconhecer que o individualismo professado mitiga as consequencias praticas do seu absolutismo (TRUYOL Y SERRA, 2007: p.226). O Estado, o monstro, vive afinal para os homens e nao os homens para o Estado ...

DOI: 10.9732/P.0034-7191.2015v110p75

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Silvia Alves (1)

(1) Professora na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa desde 2009. E-mail: silviaalves@fd.ulisboa.pt.br

Recebido em 15/07/2015.

Aprovado em 14/08/2015.

Silvia Alves

Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

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CEP 1649-014 Lisboa

E-mail: silviaalves@fd.ulisboa.pt.br
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Author:Alves, Silvia
Publication:Revista Brasileira de Estudos Politicos
Date:Jan 1, 2015
Words:13792
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