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THE LIABILITY OF ENTITY STATE BY IMPROPER HANDLING OF WATER RESOURCES/A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ENTE ESTATAL PELO MANEJO INDEVIDO DE RECURSOS HIDRICOS.

INTRODUCAO

O mundo vivencia uma seria de catastrofes, em decorrencia de um longo periodo de utilizacao dos recursos naturais por meio de acoes antropicas desregradas e inconsequentes, em prol da manutencao de uma ordem consumista e uma falacia de bem-estar pautado no capitalismo desenfreado.

A sociedade mundial ja vem sentindo as consequencias que tais atitudes desregradas vem causando ao meio ambiente e, dessa forma, busca reverter os danos ambientais atraves da evolucao de normas pautadas nos principios da preservacao, precaucao e solidariedade.

Nao foi diferente com o ordenamento juridico patrio que acabou aderindo ao texto constitucional mecanismos em prol da garantia da dignidade humana, dentre eles a garantia de um meio ambiente ecologicamente equilibrado como requisito essencial a sobrevivencia humana.

O meio ambiente e dotado de um complexo de elementos interligados que possui como um de seus elementos os recursos hidricos, essenciais a manutencao da vida, dotado de valor economico, e ainda, recurso finito, devendo ser criadas politicas publicas em prol de sua utilizacao sustentavel e consciente.

Dentre um dos mecanismos criados em prol da tutela ambiental, tem-se os parametros da responsabilidade civil dos agentes causadores de danos ao meio ambiente, que conforme ficou consagrado na legislacao patria, sera objetiva, dispensando a comprovacao de dolo ou culpa do causador do dano.

Ate mesmo pela complexidade e abrangencia que os danos causados contra os recursos hidricos que, de forma escalonada, acaba por afetar os demais componentes do meio ambiente, e que deve ser imposto ao Estado o investimento em sistemas preventivos e de precaucao.

E assim, torna-se imprescindivel indagar se o Estado deve responder civilmente por danos ambientais causados em virtude do manejo indevido dos recursos hidricos.

Na busca de uma efetiva tutela ao meio ambiente, o presente estudo ira abordar uma nova hermeneutica juridica ambiental, em que se atribui a responsabilidade civil objetiva ao ente estatal pelo manejo indevido dos recursos hidricos em decorrencia das suas acoes ou omissoes, que se confirma pela aplicacao da teoria do risco integral em virtude das garantias consagradas constitucionalmente.

Para a resolucao da problematica apresentada, sera feita uma analise do fenomeno juridico da responsabilidade civil estatal por danos causados aos recursos hidricos, em um vies tridimensional, composto pela situacao fatica, axiologica e normativa, com a utilizacao da vertente metodologica dogmatica-juridica, desenvolvendo raciocinios criticos com vistas a compreensao dos institutos normativos existentes aplicados em prol da tutela ambiental.

1. DA RESPONSABILIDADE CIVIL ESTATAL

A responsabilidade atribuida ao ente estatal, correspondendo a obrigacao legal de reparacao de danos causados a terceiros, abrange os atos ilicitos, nao se incluindo neste rol a atividade legitima exercida pelo Poder Publico, embora a responsabilidade, segundo Cahali (2007, p. 13) "desfrute de maior amplitude, para compreender tambem os danos injustos causados por uma atividade licita da Administracao".

A partir dessa breve analise, e importante ainda tracar seu escorco historico para se verificar a sua origem e evolucao, buscando um melhor entendimento sobre essa construcao ao longo dos tempos ate se chegar no atual entendimento da responsabilidade civil estatal.

De tal modo, rememorando a Idade Contemporanea, percebe-se uma ausencia de responsabilizacao do ente estatal por seus atos que causavam danos ao cidadao, diante da predominancia da teoria do direito divino (RIZZARDO, 2006, p. 355).

Assim, Rizzardo melhor explicita:

Especialmente quando dominava o absolutismo dos reis e o despotismo, os atos dos soberanos ou tiranos e de seus agentes nao eram questionados. Os monarcas consideravam-se acima da lei, sendo que, em alguns regimes, tinham o poder sobre a propria vida e os bens dos suditos, vigorando uma isonomia de restricoes absoluta, revelada em expressoes como a seguinte, L'Etat c' est moi (o Estado sou eu). Os despotas, embora o desenvolvimento trazido em seus governos, nao se submetiam a qualquer controle. (RIZZARDO, 2006, p. 355)

Conforme se depreende, nos Estados despoticos ou absolutos vigorava a ausencia de qualquer vestigio de responsabilidade em favor de seus suditos, em virtude deste absolutismo que carregava esse axioma de irresponsabilidade, uma vez que era inquestionavel a legitimidade do Estado.

Caracterizava-se assim a Teoria da irresponsabilidade estatal, pois a possibilidade de uma condenacao pecuniaria advinda do erario ante um evento danoso, considerar-se-ia como um verdadeiro obstaculo a liberdade dos servicos.

Na concepcao de Cahali, a Teoria da irresponsabilidade absoluta da Administracao Publica tem sua base de sustentacao concretizada diante de tres postulados:

1) Na soberania do Estado, que, por natureza irredutivel, proibe ou nega sua igualdade ao sudito, em qualquer nivel de relacao; a responsabilidade do soberano perante o sudito e impossivel de ser reconhecida, pois envolveria uma contradicao nos termos da equacao; 2) segue-se que, representando o Estado soberano o direito organizado, nao pode aparecer como violador desse mesmo direito; 3) dai, os atos contrarios a lei praticados pelos funcionarios jamais podem ser considerados atos do Estado, devendo ser atribuidos pessoalmente aqueles, como praticados nomine proprio. (CAHALI, 2007, p. 21)

Dentro desta concepcao de irresponsabilidade estatal, abstrai-se que o Estado gozava de uma imunidade absoluta, nao existindo a possibilidade de constituir direitos contra este e nem de se exigir reparacao por erros cometidos em nome do Estado.

Ainda, Alexandrino e Paulo (2006, p. 474) afirmam que os "agentes publicos, como representantes do proprio rei, nao poderiam [...] ser responsabilizados por seus atos, ou melhor, seus atos na qualidade de atos do rei, nao poderiam ser considerados lesivos aos suditos".

Nesta concepcao, observa-se que a teoria da irresponsabilidade decorria do proprio conceito de soberania em que se defendia a ideia de que se era o Estado (representado pelo rei) quem exercia a tutela do Direito, ele jamais poderia viola-lo.

Esta teoria nao representou raizes para o atual entendimento da responsabilidade civil do Estado, servindo tao somente para fins meramente historicos e porquanto evolutivo do Direito, nao sendo adotada atualmente por nenhum pais.

Nesse sentido, Di Pietro assevera:

Essa teoria logo comecou a ser combatida, por sua evidente injustica; se o Estado deve tutelar o direito, nao pode deixar de responder quando, por sua acao ou omissao, causar danos a terceiros, mesmo porque, sendo pessoa juridica, e titular de direitos e obrigacoes. (DI PIETRO, 2011, p. 644)

A propria doutrina passou a trazer questionamentos referentes a esse modelo que a teoria da irresponsabilidade nao era capaz de responder, nascendo a certeza de que a mudanca se fazia necessaria.

Sobre o tema Cahali destaca:

Na doutrina, pos-se em evidencia que a teoria da irresponsabilidade representava clamorosa injustica, resolvendo-se na propria negacao do direito: se o Estado se constitui para a tutela do direito, nao tinha sentido que ele proprio o violasse impunemente; o Estado, como sujeito dotado de personalidade, e capaz de direitos e obrigacoes como os demais entes, nada justificando a sua responsabilidade. (CAHALI, 2007, p. 21-22)

Esta insatisfacao restou claramente evidenciada com a Revolucao Francesa, que buscou impor "freios ao poder absoluto, passando as comunas a responder pelos desmandos das forcas policiais, o que se propagou em outros paises". Nascia assim a responsabilidade do Estado, sendo que a Franca sediou os pioneiros movimentos nesse sentido. (RIZZARDO, 2006, p. 355)

Ultrapassada as nocoes sobre a nao responsabilizacao estatal, e importante apresentar a evolucao da responsabilidade estatal fundada na culpa, mas ainda diferenciada com relacao a sua aplicacao.

Inicialmente distinguiam-se para fins de responsabilidade do ente estatal os atos de imperio e os atos de gestao. Neste sentido, entendiam-se como atos de imperio aqueles em que o ente estatal atuava com suas prerrogativas de autoridade e de supremacia sobre os particulares, permanecendo a caracteristica de poder soberano, ja os denominados atos de gestao, eram caracterizados por aqueles praticados pelo Poder Publico em situacao de igualdade com os particulares, na administracao do patrimonio ou dos servicos do Estado. (DI PIETRO, 2011, p. 644)

Diante desta divisao pre-estabelecida, presenciava-se a aplicabilidade da responsabilidade civil direcionada aos danos ocorridos em virtude tao somente dos atos de gestao.

Outrossim, Cahali aponta:

Agindo o Estado no exercicio de sua soberania, na qualidade de poder supremo, supra-individual, os atos praticados nessa qualidade, atos jure imperii, restariam incolumes a qualquer julgamento e, mesmo quando danosos para os suditos, seriam insuscetiveis de gerar direito a reparacao. Todavia, na pratica de atos jures gestionis, o Estado equipara-se ao particular, podendo ter sua responsabilidade civil reconhecida, nas mesmas condicoes de uma empresa privada, pelos atos de seus representantes ou prepostos lesivos ao direito de terceiros; distinguia-se, entao, conforme tivesse havido ou nao culpa do funcionario: havendo culpa, a indenizacao seria devida; sem culpa, nao haveria ressarcimento do dano. (CAHALI, 2007, p. 22-23)

A partir dessa perspectiva, observava-se o inicio da Teoria da responsabilidade com culpa civil comum do Estado, com carater meramente subjetivo, uma vez que a obrigacao de reparar o dano somente era exigida diante da comprovacao do dolo ou culpa dos atos praticados pelos agentes do Estado.

Foi no fim da Idade Moderna que se concretizaram os principios esparsos da responsabilidade do Estado por determinados atos, com base no ideario subjetivista, ou seja, na presenca de culpa ou dolo, consolidando-se formalmente, somente em meados do seculo XIX ate a metade do seculo XX.

Assim, os atos causados pelos agentes do Estado que geravam danos a terceiros, desde que ficassem devidamente comprovados pelo ofendido ou quem tivesse legitimidade de representa-lo juntamente com a comprovacao de culpa ou dolo eram passiveis de reparacao.

Ocorre que mesmo com a teoria da responsabilidade civil do Estado subjetiva em que necessitava da comprovacao da culpa ou dolo do agente do Estado, chegou num momento que tambem nao mais respondia aos anseios pleiteados.

Sustenta Cahali (2007, p. 24) que essa inadequacao da teoria pautada no pressuposto culpa nao tinha caracteristicas suficientes para "explicar o dano que traria resultado de falha da maquina administrativa, de culpa anonima da Administracao, buscando-se entao, supri-la atraves da concepcao de culpa publicistica".

Com isso, passa a ser admitida a responsabilidade do Estado caracterizada em virtude da omissao da Administracao. Surgia entao, a culpa presumida para a responsabilizacao do ente estatal que diante da omissao da prestacao de servicos ou da prestacao intempestiva gerava danos aos administrados.

Essa caracterizacao da culpa presumida tambem pode ser verificada nos ensinos de Cavalieri Filho:

Convem, ainda, registrar que em inumeros casos de responsabilidade pela falta do servico admite-se a presuncao de culpa em face da extrema dificuldade, as vezes instransponivel, de se demonstrar que o servico operou abaixo dos padroes devidos, casos em que se transfere para o Estado o onus de provar que o servico funcionou regularmente, de forma normal e correta, sem o que nao conseguira elidir a presuncao e afastar a sua responsabilidade. (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 251)

Contudo, tendo em vista a posicao ocupada pelo ente estatal perante seus administrados, a teoria da responsabilidade civil subjetiva, mesmo com a possibilidade de responsabilizacao pela culpa presumida, ja nao mais atendia veementemente os anseios, razao pelo qual se evoluiu para a responsabilidade objetiva.

Destaca-se que a responsabilidade civil do Estado que teve sua matriz civilista passa a ser inserida no campo do Direito Publico, caracterizando assim, a terceira e ultima fase evolutiva do referido instituto.

Sustenta Rizzardo (2006, p. 356) que "por ultimo, surgiu e se firmou a teoria da responsabilidade objetiva, que conduz a obrigar o Estado a indenizar o dano independente de culpa".

O fundamento que permeia a responsabilidade objetiva estatal se caracteriza pelo fato de que o Estado, quando da pratica de seus atos em prol da promocao do bem-social, pode, involuntariamente, gerar danos a pessoas, devendo nessa seara indenizar a vitima.

Contudo ha uma excecao a regra imposta, retirando do Estado a obrigatoriedade de reparar o dano que se da diante da comprovacao de que a vitima concorreu com culpa ou dolo para caracterizacao do evento danoso, competindo ao ente estatal comprovar a culpa da vitima.

A doutrina apresenta no campo da responsabilidade objetiva do Estado, a denominada teoria do risco administrativo que encontra respaldo na teoria do risco integral, como se passa a analisar.

Sobre a teoria do risco administrativo, afirma-se que essa surgiu diante dos idearios propostos por Leon Duguit e desenvolvida por demais teoricos, chegando ao seguinte conceito: "A administracao publica gera risco para os administrados, entendendo-se como tal a possibilidade de dano que os membros da comunidade podem sofrer em decorrencia da normal ou anormal atividade do Estado". (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 252)

Essa teoria fundamenta-se consoante a propria conceituacao que carrega em si o ente estatal, visto como representante de todos os membros sociais, tem o dever de sustentar, porquanto suportar os onus da atividade exercida sem qualquer dependencia da culpa dos seus agentes.

Em termos gerais, a teoria do risco administrativo configura-se diante da atividade exercida pelo Estado e o consequente risco inerente a esse exercicio que e capaz de configurar a sua responsabilizacao.

Pertinente apresentar os ensinamentos de Cavalieri Filho:

Esta teoria como se ve, surge como expressao concreta do principio da igualdade dos individuos diante dos encargos publicos. E a forma democratica de repartir os onus e encargos sociais por todos aqueles que sao beneficiados pela Atividade da Administracao Publica. Toda lesao sofrida pelo particular deve ser ressarcida, independentemente de culpa do agente publico que a causou. O que se tem que verificar e, apenas, a relacao de causalidade entre a acao administrativa e o dano sofrido pelo administrado. (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 253)

Consoante se depreende das ponderacoes aventadas, a base da fundamentacao da teoria do risco administrativo se enraiza no principio da igualdade e no paradigma democratico de partilhar entre os beneficiarios da atividade do ente estatal os onus e encargos sociais.

Pautada no ideario da objetividade da responsabilidade civil estatal, o fator comprovacao da culpa e elemento prescindivel para fins de responsabilizacao do Estado, que por sua vez carrega o direito de afasta-la diante da confirmacao de exclusao do nexo causal, tendo como fundamentos a culpa exclusiva da vitima, caso fortuito ou de forca maior ou mesmo fato exclusivo de terceiro.

Logicamente, diante deste afastamento do nexo causal, e que se consolida a assertiva de que mesmo a responsabilidade do Estado pautada nos idearios da teoria do risco administrativo, nao carrega consigo o insofismavel carater de absolutividade em casos de danos suportados por seus administrados.

Corroborando com a assertiva, Cavalieri Filho (2006, p. 253) aduz que "se o Estado, por seus agentes, nao deu causa a esse dano, se inexiste relacao de causa e efeito entre a atividade administrativa e a lesao, nao tera lugar a aplicacao da teoria do risco administrativo, e por via de consequencia, o Poder Publico nao podera ser responsabilizado".

Paralelamente a teoria do risco administrativo verifica-se a denominada teoria do risco integral que conforme Cahali (2006, p. 38) pode ser definida da seguinte forma: "a teoria do risco integral e a modalidade extremada da doutrina do risco administrativo, abandonada na pratica, por conduzir ao abuso e a iniquidade social". O doutrinador ainda complementa: "por essa formula radical, a Administracao ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vitima".

Pela teoria do risco integral, nao pode o Estado valer-se do direito de invocar o afastamento de sua responsabilidade pela exclusao do nexo causal, como ocorre na teoria do risco administrativo, sendo obrigado a indenizar todo e qualquer dano causado ao particular.

Outrossim Rizzardo (2006, p. 356) aduz que "qualquer fato que importe em lesao aos interesses, desde que dentro da esfera de servicos prestados pelo Estado, constitui razao para se buscar a reparacao".

E por sua vez, Cahali assinala:

Com efeito, a distincao entre risco administrativo e risco integral nao e ali estabelecida em funcao de uma distincao conceitual ou ontologica entre as duas modalidades pretendidas de risco, mas simplesmente em funcao das consequencias irrogadas a uma ou outra modalidade: o risco administrativo e qualificado pelo seu efeito de permitir a contraprova de excludente de responsabilidade, efeito que se pretende seria inadmissivel se qualificado como risco integral, sem que nada seja enunciado quanto a base ou natureza da distincao. (CAHALI, 2006, p. 40)

Feitas tais ponderacoes sobre a evolucao da responsabilidade civil do ente estatal, necessario, porquanto primordial, trazer uma analise relativa a aplicabilidade deste instituto pelo vies do ordenamento juridico patrio.

1.1 A responsabilidade do Estado sob o vies do Direito patrio

Como abordado anteriormente, a responsabilidade civil em seu escorco historico se fundamentava inicialmente na teoria da irresponsabilidade, fase nao vivenciada pelo Brasil, uma vez que "mesmo a falta de disposicao legal especifica, a tese de responsabilidade do Poder Publico sempre foi aceita como principio geral e fundamental do Direito". (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 254)

Rememorando o texto constitucional de 1824, Constituicao Politica do Imperio do Brasil, em seu art. 178, XXIX, preceituava que "os Empregados Publicos sao estritamente responsaveis pelos abusos, e omissoes praticadas no exercicio das suas funcoes, e por nao fazerem efetivamente responsaveis aos seus subalternos". (BRASIL, 1824)

Consoante se observa nas entrelinhas do preceito constitucional retro citado, a responsabilidade civil do Estado era fundada na culpa e dirigia a responsabilidade aos agentes da administracao diante de atos exercidos com negligencia, imprudencia ou impericia.

Ato continuo, "a primeira Constituicao da Republica, de 1891 manteve regra igual no art. 79". (RIZZARDO, 2006, p. 357)

No ambito do Direito Civil, e possivel constatar que o Codigo Civil de 1916 constituiu o primeiro diploma legislativo a abordar de maneira especifica a responsabilidade civil do Estado, consoante se depreende do art. 15, in verbis:

As pessoas juridicas de direito publico sao civilmente responsaveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrario ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano. (BRASIL, 1916)

Analisando referido preceito juridico, a responsabilidade atribuida as pessoas juridicas de direito publico possui como pressuposto para a responsabilizacao o fator culpa, embora inicialmente tal dispositivo ter sido considerado ambiguo. (1)

Diante da sustentada tese da ambiguidade e contradicao do art. 15 do Codigo Civil de 1916, alguns teoricos como Rui Barbosa, Pedro Lessa utilizaram-se dela para iniciar uma discussao acerca da responsabilidade objetiva do Estado, tendo como influencia diplomas internacionais, tais como os existentes em alguns paises europeus, como a Franca. (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 255)

Consoante pode ser percebido, a evolucao da responsabilidade civil estatal nasceu primeiramente da hermeneutica de um preceito civilista, sendo consolidada pelo ordenamento constitucional de 1946, art. 194. (2)

Ainda, Cavalieri Filho destacou:

Uma vez entronizada no texto constitucional brasileiro, a responsabilidade objetiva do Estado de la nao mais foi retirada. Ate mesmo nas Constituicoes de 1967 e de 1969, outorgadas pelo regime militar autoritario, foi ela mantida nos arts. 105 e 107, respectivamente, nos mesmos termos da Constituicao de 1946. (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 256)

Observar-se-a que a partir do ordenamento constitucional de 1946 adotou-se a aplicabilidade da responsabilidade civil estatal objetiva pautada no ideario do nexo de causalidade, afastando o pressuposto da culpa.

A Constituicao Federal de 1988 (CF/88) apresentou preceitos relativos a responsabilidade objetiva estatal consoante preceitua art. 37, [section]6 que dispoe que "as pessoas juridicas de direito publico e as de direito privado prestadoras de servicos publicos responderao pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsavel nos casos de dolo ou culpa". (BRASIL, 1988)

Rizzardo (2006, p. 362) analisando o preceito constitucional explica que "a CF/88 adotou a chamada Teoria do Risco Administrativo--estendendo os seus efeitos as pessoas juridicas de direito privado, empresas publicas, sociedades de economia mista, empresas permissionarias de servicos publicos".

De tal modo, para a responsabilizacao do ente estatal, com base na CF/88 basta a presenca do nexo causal entre o dano e a acao ou omissao dos agentes da pessoa juridica de direito publico ou privado que prestam servicos publicos, sendo prescindivel os requisitos comprobatorios de dolo ou culpa.

Outrossim, Pagel explica:

Portanto, de acordo com a responsabilidade objetiva, o Estado responde por seus atos independentemente de dolo ou culpa, sendo desconsiderados os elementos subjetivos do caso concreto, bastando apenas, para sua responsabilizacao, a demonstracao da existencia de nexo de causalidade entre a conduta estatal e o dano causado, desde que nao fique evidenciada a culpa exclusiva da vitima, caso fortuito ou forca maior. (PAGEL, 2012, p. 241)

Consoante denota-se, regra geral, que a responsabilidade civil do ente estatal e objetiva, contudo imperioso afirmar que a responsabilidade civil estatal subjetiva nao foi excluida do ordenamento patrio e ainda prevalece em carater excepcional. Como bem assevera Cavalieri Filho (2006, p. 277) a responsabilidade subjetiva se dara por "fatos de terceiros e fenomenos da natureza--determinando-se entao, a responsabilidade da Administracao, com base na culpa anonima ou falta de servico, seja porque esta nao funcionou, quando deveria normalmente funcionar, seja porque funcionou mal ou funcionou tardiamente".

Feitas tais ponderacoes, primordial trazer a analise da responsabilidade civil estatal por dano ambiental, mais incisivamente em decorrencia do manejo indevido das aguas, que sera objeto de analise adiante.

2. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL

A preocupacao ambiental nao e algo que remota a antiguidade, e so veio a tornar-se objeto de tutela diante da racionalizacao da etica e da consciencia da importancia do meio ambiente para a avida humana.

Segundo Barreira e Borges, abordam o principio da responsabilidade pela teoria de Hans Jonas, ressaltando a etica e o meio ambiente, consoante denota-se:

A busca pela etica atraves da responsabilidade individual para uma civilizacao tecnologica foi um dos grandes momentos da passagem filosofica de Hans Jonas. Por isso, em 1979, o filosofo publica sua principal obra: O principio da responsabilidade. Ensaio de uma tecnica para civilizacao tecnologica, que propoe uma etica que a todos responsabiliza. Hans Jonas inova propondo uma nova etica, a etica com a natureza, reconstruindo a relacao do homem tecnologico com o ambiente. A etica tradicional nao atingia o ambiente. (BARREIRA, BORGES, 2014, p. 93)

Hodiernamente percebe-se o aumento da preocupacao de preservacao ao meio ambiente em virtude de uma racionalidade humana que constata a necessidade de um meio ambiente equilibrado e saudavel para manutencao de sua propria sobrevivencia.

Essa preocupacao advem logicamente da crise ambiental vivenciada pela destruicao desenfreada dos recursos naturais pelo homem, que sempre os utilizou sem qualquer parametro de preservacao ou precaucao para a sua manutencao.

Consoante afirmam Moraes e Mol (2014, p. 185), "vemos a absoluta necessidade da solidariedade entre os homens, a responsabilidade etica e moral, a sensibilidade humana, habilidade de convivio, a tolerancia e acima de tudo, mudanca de habitos".

Ademais, ate mesmo a dignidade humana (3), fundamento patrio paradigmatico do Estado Democratico de Direito, consagrado pela ordem constitucional, somente pode ser alcancada com a devida protecao do meio ambiente ecologicamente equilibrado, consoante explica Belchior (2011, p. 99) que "fala-se inclusive, em dimensao ecologica na dignidade humana, o que implica uma matriz fundante dos demais direitos fundamentais".

A proposito, Barreira e Borges (2014, p. 107) afirmam a possibilidade da finitude do planeta, devendo o homem preservar e protege-lo, pois constitui direito das geracoes futuras usufrui-lo, resultado assim a "necessidade de dar condicoes para que elas possam habitar este planeta de forma digna".

Entender a complexidade e a importancia do positivismo de determinados contextos legislativos que se inter-relacionam para a consagracao da dignidade humana, principalmente o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, e condicao primordial para a construcao de um paradigma estatal ambiental.

Cabe neste sentido ao Estado e a coletividade, o dever de proteger e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, por ser considerado ainda bem de uso comum do povo e essencial, porquanto necessario a sadia qualidade de vida, nos termos do art. 225 da Constituicao Federal/1988. (4)

Tracado esse breve contexto, em que se nota que aquele que causa danos ao meio ambiente, inclusive o Poder Publico, seja por meio da atuacao da Administracao Direta ou Indireta, fica obrigado a reparar, cessar o dano, e ainda, tentar reestabelecer o status quo ante.

Consoante a esse entendimento, Pagel preleciona:

[...] o Estado assume o risco de responder civilmente pelos danos ou degradacao causados ao meio ambiente, nomeadamente porque e o principal responsavel pela protecao e preservacao de um ambiente ecologicamente equilibrado (Artigo 225 da CF/88). Logo, o ponto de partida para fundamentar a responsabilidade civil do Estado por danos causados ao meio ambiente passa a ser a propria Constituicao Federal, porquanto se alargam as funcoes principiologicas e, principalmente, os valores protegidos constitucionalmente, tais como o bem social e a dignidade da pessoa humana. (PAGEL, 2012, p. 230)

Observa-se pelo descrito que, o ente estatal como um dos agentes que possuem como dever a protecao e a preservacao de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, atribuido por preceito constitucional, passa a ser tambem responsavel civilmente pelos danos gerados.

Antes mesmo dessa consagracao e elevacao do meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental como meio tambem de efetivacao da dignidade humana, o ordenamento juridico infraconstitucional ja apresentava preceitos relativos a responsabilidade civil ambiental, podendo trazer como exemplificacao o art. 14, [section]1 da Lei no 6.938/81 in verbis:

Art 14--[...]

[section] 1--Sem obstar a aplicacao das penalidades previstas neste artigo, e o poluidor obrigado, independentemente da existencia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministerio Publico da Uniao e dos Estados tera legitimidade para propor acao de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. (BRASIL, 1981)

Da referida disposicao denota-se a prevalencia da responsabilidade civil objetiva diante de danos causados ao meio ambiente, ideario recepcionado pelo posterior texto constitucional, fundamentado na ideia central de que aquele quem cria o risco deve reparar os danos ocorridos em virtude da atividade prestada.

3. O ESTADO E OS RECURSOS HIDRICOS

Tecidas as consideracoes acerca do instituto da responsabilidade civil do ente estatal, e mesmo ciente de que se realizou uma abordagem generica e inevitavelmente incompleta, passa-se a analisar os recursos hidricos numa abordagem sistemica do dever estatal com seu manejo.

O texto constitucional atribui competencia a Uniao, em seu art. 21, XIX, de "instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hidricos e definir criterios de outorga de direitos de seu uso", e ainda, competencia comum da Uniao, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios, nos termos do art. 23, XI, de "registrar, acompanhar e fiscalizar as concessoes de direitos de pesquisa e exploracao de recursos hidricos e minerais em seus territorios". (BRASIL, 1988)

Objetivando atribuir eficacia ao ordenamento constitucional, em 1997 foi sancionada a Lei no 9.433 que "institui a Politica Nacional de Recursos Hidricos, cria o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hidricos, regulamenta o inciso XIX do art. 21 da Constituicao Federal". (BRASIL, 1997)

De fato, a Lei no 9.433 trouxe regramentos em harmonia com a CF/88, principalmente diante do reconhecimento das aguas como recurso natural limitado, bem de dominio publico, entre outros:

Art. 1 A Politica Nacional de Recursos Hidricos baseia-se nos seguintes fundamentos:

I--a agua e um bem de dominio publico;

II--a agua e um recurso natural limitado, dotado de valor economico;

III--em situacoes de escassez, o uso prioritario dos recursos hidricos e o consumo humano e a dessedentacao de animais;

IV--a gestao dos recursos hidricos deve sempre proporcionar o uso multiplo das aguas;

V--a bacia hidrografica e a unidade territorial para implementacao da Politica Nacional de Recursos Hidricos e atuacao do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hidricos;

VI--a gestao dos recursos hidricos deve ser descentralizada e contar com a participacao do Poder Publico, dos usuarios e das comunidades. (BRASIL, 1997)

Ainda em analise ao referido diploma, constata-se no art. 2 o objetivo da Politica Nacional de Recursos Hidricos, consoante segue:

Art. 2 Sao objetivos da Politica Nacional de Recursos Hidricos:

I--assegurar a atual e as futuras geracoes a necessaria disponibilidade de agua, em padroes de qualidade adequados aos respectivos usos;

II--a utilizacao racional e integrada dos recursos hidricos, incluindo o transporte aquaviario, com vistas ao desenvolvimento sustentavel;

III--a prevencao e a defesa contra eventos hidrologicos criticos de origem natural ou decorrentes do uso inadequado dos recursos naturais. (BRASIL, 1997)

Tem-se clarividente a denotacao de um diploma infraconstitucional que atribui preceitos em prol da utilizacao e do manejo dos recursos hidricos, na busca de um desenvolvimento sustentavel.

Outrossim, Sarlet e Fensterseifer (2014, p. 254) afirmam que "a preocupacao do legislador com os interesses das futuras geracoes e tambem o delineamento de um desenvolvimento sustentavel asseguram os contornos ecologicos de tal diploma legislativo [...]".

Em perfeita consonancia com o texto constitucional (BRASIL, 1988), que afirma que "todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial a sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Publico e a coletividade o dever de defende-lo e preserva-lo para as presentes e futuras geracoes", a Lei no 9.433/97 evidencia a preocupacao com a qualidade das aguas, como elemento integrador do meio ambiente e por conseguinte bem essencial a sobrevivencia humana, e ainda a preocupacao no combate aos danos que possam ser gerados aos recursos hidricos, reiterando-se sempre que o manejo destes devem ser direcionados ao bem coletivo e nao a favor de interesses particulares.

Assim como e dever do este estatal em criar mecanismos de manejo correto dos recursos hidricos, inclui-se tambem sua responsabilidade fiscalizatoria diante de concessoes de servicos publicos, autorizacoes ou outorgas de direito de uso, sempre objetivando atingir a finalidade precipua dos preceitos legislativos, sejam eles constitucionais ou infraconstitucionais.

4. O MANEJO INDEVIDO DOS RECURSOS HIDRICOS PELO ESTADO

A esta altura dos acontecimentos, principalmente diante da elevacao do meio ambiente ecologicamente equilibrado a direito fundamental, consagracao da dignidade humana, crise ambiental em decorrencia de valores economicos excessivos, entre outros, levaria a crer que a responsabilidade civil estatal frente ao manejo indevido dos recursos hidricos, incluindo-se aqui o dever fiscalizatorio do Estado, deveria ser tema pacifico na doutrina dada tamanha magnitude e importancia inclusive para a garantia da vida humana.

Contudo, nao e assim que ocorre entre entendimentos despendidos na doutrina consoante sera analisado.

A despeito do ja mencionado art. 225 da CF/88, o seu [section] 3 dispoe que "as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarao os infratores, pessoas fisicas ou juridicas, a sancoes penais e administrativas, independentemente da obrigacao de reparar os danos causados". (BRASIL, 1988)

Nesse sentido, "todo aquele que prejudica o equilibrio atmosferico, aquatico, a fauna, flora, topografico, dentre outros elementos, quer no meio urbano ou rural deve, implacavelmente, responder juridicamente por sua acao ou omissao". (REZENDE, 2015, p. 511)

Obviamente que a obrigacao de responsabilizacao pela acao ou omissao causadora de danos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado estende-se ao Estado como representante da sociedade e em obediencia aos preceitos legislativos.

Na licao de Rezende (2015, p. 514) "a Constituicao Federal Brasileira e a Lei 6928/81 que estabelece a Politica Nacional do Meio Ambiente nao deixam duvidas que em materia ambiental dispensa-se a demonstracao de dolo ou culpa na imputacao daquele que degradou o Meio Ambiente".

Contudo, consoante ja abordado a Teoria do Risco Administrativo permite a alegacao de excludentes de responsabilidade do ente estatal que por sua vez, nao atende as emergencias e efeitos escalonados que um dano ambiental gera.

Partindo-se da proporcionalidade e razoabilidade na aplicabilidade da imputacao de responsabilidade civil ao ente estatal por dano ambiental, Rezende apresenta:

Parte da doutrina brasileira afirma que somente com a adocao da Teoria do Risco Integral o meio ambiente estara efetivamente protegido, uma vez que aquele que degradou o meio ambiente sempre sera responsabilizado, ainda que comprove o fortuito, forca maior, culpa exclusiva da vitima ou de terceiro. (REZENDE, 2015, p. 514)

Como um complexo interligado, o meio ambiente e constituido por um sistema multifatorial inseparavel, onde a demora na tomada de atitudes diante de um dano pode, por via de consequencia, ser irreparavel, pois ao se permitir essa demora e o mesmo que silenciar para a continuidade, a qualquer custo, da utilizacao dos recursos naturais incluindo os hidricos sem quaisquer criterios de preservacao e precaucao. E com isso, nao se pode afastar dessas mesmas disposicoes o ente estatal, responsavel pela protecao do meio ambiente ecologicamente equilibrado como bem essencial a sadia qualidade de vida, que seja por sua acao, ou mesmo por sua omissao podera ser responsabilizado.

A proposito, Rezende afirma:

Conclui-se, pois, que sao serias as discussoes sobre a Responsabilidade Civil Ambiental, pois nao se deseja jamais que haja qualquer dificuldade em se imputar o dever de reparar e/ou indenizar a quem degradou, nem tampouco, inexoravelmente, que se impute responsabilidade a quem nao tem qualquer comportamento que em tese provocou ou poderia evitar determinado dano ambiental. (REZENDE, 2015, p. 515)

Assim, em que pese a adocao da responsabilidade civil objetiva pautada na Teoria do Risco Administrativo, a tutela ao meio ambiente, efetivamente reconhecido pela sua extremada importancia a sobrevivencia humana, e ainda, diante dos principios da prevencao, reparacao e precaucao, quando se trata de dano ambiental, nao deveria ser afastada pelas alegacoes de excludentes de nexo causal, adotando-se nestas situacoes a Teoria do Risco Integral, atribuindo-a tambem ao Estado.

Goncalves (2012, p. 106) aduz que "e irrelevante a demonstracao do caso fortuito ou da forca maior como excludentes da responsabilidade civil por dano ecologico", motivo pelo qual estas nao poderao ser invocadas pelo este estatal para afastar sua responsabilidade civil pelo manejo erroneo das aguas.

Logo, nao ha outra conclusao a nao ser que o manejo erroneo dos recursos hidricos pelo ente estatal, aqui subentendidas como suas acoes ou mesmo omissoes, deverao atribuir responsabilidade de reparacao do ente, diante de danos causados ao meio ambiente dotado de valores indisponiveis ambientais constitucionais.

Assim tem-se a jurisprudencia patria:

Ambiental e administrativo. Acao civil publica. Tratamento sanitario de esgoto. Inexistencia. Poluicao do curso d'agua que abastece o municipio de rio branco/ac. Lancamento de efluentes liquidos in natura no rio acre. Dano ambiental e a saude publica. Competencia comum dos entes federados. Servico de agua e esgoto de rio branco--SAERB. Responsabilidade. Uniao e FUNASA. Cooperacao tecnica e financeira. Intervencao do poder judiciario em tema de implementacao de politicas publicas. Legitimidade. Imposicao de multa cominatoria diaria contra o poder publico. Obrigacao de fazer. Art. 461 do cpc. Possibilidade. 1. O art. 225 da Constituicao de 1988 erigiu o meio ambiente ecologicamente equilibrado a "bem de uso comum do povo e essencial a sadia qualidade de vida"--expressao que abrange a saude, o bem estar e a seguranca da populacao -, reconhecendo, desse modo, a sua natureza de bem difuso, de direito publico subjetivo e, pois, "exigivel e exercitavel em face do proprio Estado", a quem incumbe, assim como a coletividade, o dever de protege-lo. De resto, e na protecao a saude humana que reside, historicamente, o fundamento primeiro para a tutela ambiental (Edis Milare in "Direito do Ambiente", Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 5a edicao, p. 142). Dessa estreita relacao entre meio ambiente e saude resulta que um meio ambiente saudavel e indispensavel a uma existencia salubre. 2. Demonstrado, no caso dos autos, que as aguas de um dos principais rios que abastece o Municipio de Rio Branco apresentam altissimos indices de poluicao devido ao lancamento, no seu leito, de efluentes liquidos in natura--ja que inexiste adequado tratamento sanitario do esgoto municipal -, comprometendo sobremaneira a saude da populacao local, nao ha como possa ser excluida a responsabilidade da pessoa juridica de direito publico municipal encarregada da exploracao dos servicos de agua e esgoto locais, qual seja, o Servico de Agua e Esgoto de Rio Branco--SAERB pelo referido dano ambiental. [...] (ACRE. Tribunal Regional Federal, 1a Regiao. Processo no: AC 0000494-76.2004.4.01.3000, Relator: Desembargadora Selene Maria de Almeida. Diario Eletronico da Justica Federal: p.132. 27/08/2010)

Ademais a titularidade da indenizacao, no caso de danos ambientais, e caracterizada pela coletividade, consoante ja visto mais primordial reiterar, principalmente pela magnitude da importancia do meio ambiente ecologicamente equilibrado para atingir a finalidade primordial do Estado Democratico de Direito estampado no paradigma da consagracao da dignidade humana.

CONSIDERACOES FINAIS

A tutela ambiental e dever da coletividade e do ente estatal que, como representante maximo da sociedade, tem por obrigacao gerar mecanismos em prol da garantia do meio ambiente ecologicamente equilibrado, incluindo o manejo sustentavel, consciente e correto das aguas, criando politicas sociais e economicas almejando a preservacao dos recursos hidricos, vez que fonte esgotavel, dotada de valor economico, sendo ainda considerada essencial a manutencao humana.

Contudo, quando o ente estatal por meio de ato comissivo ou omissivo gera danos aos recursos hidricos em decorrencia do seu manejo indevido, surge assim, o dever da responsabilizacao civil do Estado.

No decorrer da evolucao do instituto da responsabilidade civil estatal, constata-se a migracao da responsabilidade civil subjetiva para a responsabilidade civil objetiva. E foi verificado que ambos idearios de responsabilizacao civil ainda possuem aplicabilidade no ordenamento juridico patrio.

Ademais, vislumbra-se ainda a presenca da teoria do risco administrativo, onde o Estado, como instrumento para afastar ou minimizar sua responsabilizacao pode comprovar as excludentes de responsabilidade, assim consideradas como caso fortuito, forca maior, culpa exclusiva da vitima ou de terceiros, e, lado outro, a teoria do risco integral, onde a administracao e responsabilizada civilmente sem a possibilidade de arguicao das referidas excludentes, sendo em ambos os casos dispensavel o elemento culpa ou dolo.

Ocorre que o dano ambiental necessita de resposta imediata, na mesma medida e celeridade dos estragos que podem atingir dimensoes que fogem ao alcance humano de correcao e reparacao.

Em virtude deste emergencial carater reparatorio do ente estatal diante do manejo indevido dos recursos hidricos, observa-se que a adocao da teoria do risco integral frente ao dano ambiental seria medida imposta as necessidades prementes.

O direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como mecanismo de garantia a dignidade humana, representa um novo paradigma estatal pautado no Estado Democratico de Direito, nao podendo admitir mitigacao ou flexibilizacao da responsabilidade civil estatal por danos ao meio ambiente.

REFERENCIAS

ACRE. Tribunal Regional Federal, 1a Regiao. Processo no: AC 0000494-76.2004.4.01.3000, Relator: Desembargadora Selene Maria de Almeida. Diario Eletronico da Justica Federal: p.132. 27/08/2010. Disponivel em: < http://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/15981741/apelacaocivel-ac-494-ac-0000494- 7620044013000> Acesso em: 01 jun. 2016.

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Carolina Miranda do Prado Mascarenhas

Mestranda em Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentavel pela Escola Superior Dom Helder Camara. Especialista em Advocacia Trabalhista pela Escola Superior de Advocacia da OAB/MG. Especialista em Direito Civil pelo Instituto de Educacao Continuada da PUC-Minas. Bacharel em Direito pela Escola Superior Dom Helder Camara. Advogada. E-mail: carolina.mascarenhas@yahoo.com.br

Denise Sousa Campos

Graduada em Direito pela Pontificia Universidade Catolica de Minas Gerais; Pos-graduada em Direito do Trabalho e Processo Trabalho pela Pontificia Universidade Catolica de Minas Gerais, Discente do programa de Mestrado em Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentavel da Escola Superior Dom Helder Camara e Membro da Ordem dos Advogados de Minas Gerais. E-mail: fisiodireito2007@hotmail.com Doutor e Mestre em Direito. Professor do Programa de Pos-graduacao em Direito da Escola Superior Dom Helder Camara. E-mail: elcionrezende@yahoo.com.br

Recebido em: 14/06/2016

Aprovado em: 24/07/2016

Doi: 10.5585/rdb.v15i6.403

(1) Cavalieri Filho assevera: "Nao obstante a redacao ambigua desse dispositivo, o que ensejou alguma controversia inicial, a melhor doutrina acabou firmando entendimento no sentido de ter sido, nele, consagrada a teoria da culpa como fundamento da responsabilidade civil do Estado. Tanto e assim que fala em representantes, ainda ligado a ideia de que o funcionario representaria o Estado, seria o seu preposto, tal como ocorre no Direito Privado. Ademais, as expressoes "procedendo de modo contrario ao Direito ou faltando o dever prescrito por lei" nao teriam sentido se nao se referissem a culpa dos funcionarios". (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 255)

(2) Art 194--As pessoas juridicas de direito publico interno sao civilmente responsaveis pelos danos que os seus funcionarios, nessa qualidade, causem a terceiros. Paragrafo unico--Caber-lhes-a acao regressiva contra os funcionarios causadores do dano, quando tiver havido culpa destes. (BRASIL, 1946)

(3) Apresentando a importancia da dignidade humana, Sarlet (2015, p. 78) aduz: "Consagrado expressamente, no titulo dos principios fundamentais, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado Democratico (e social) de Direito (art. 1, inc. III da CF), o nosso Constituinte de 1988--a exemplo do que ocorreu, entre outros paises, na Alemanha -, alem de ter tomado uma decisao fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificacao do exercicio do poder estatal e do proprio Estado, reconheceu categoricamente que e o Estado que existe em funcao da pessoa humana, e nao o contrario, ja que o ser humano constitui a finalidade precipua, e nao meio da atividade estatal."

(4) Art. 225. Todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial a sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Publico e a coletividade o dever de defende-lo e preserva- lo para as presentes e futuras geracoes. (BRASIL, 1988)
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Author:Mascarenhas, Carolina Miranda do Prado; Campos, Denise Sousa; Rezende, Elcio Nacur
Publication:Revista de Direito Brasileira
Date:Sep 1, 2016
Words:7322
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