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THE HATE SPEECHES AND THE CLASS ACTIONS/OS DISCURSOS DE ODIO E AS ACOES COLETIVAS.

INTRODUCAO

Por meio do presente artigo se abordara o tema das acoes coletivas e dos discursos de odio, objetivando especificamente verificar qual a importancia/relacao das Acoes Coletivas no ambito da tutela do Direito de Liberdade de Expressao.

O procedimento metodologico aplicado a pesquisa e de cunho teorico, (3) em que se prioriza "a construcao de esquemas conceituais especificos" e se utiliza "dos varios processos discursivos e argumentativos para o convencimento sobre a validade dos esquemas propostos" (GUSTIN; DIAS, 2013, p. 92). E para tanto, se valera do metodo da analise de conteudo, haja vista que "todas as vezes que se desenvolve uma pesquisa teorica, o procedimento de analise de conteudo torna-se imprescindivel" (GUSTIN; DIAS, 2013, p. 91). Assim, segundo a doutrina, "podem ser considerados tipos especificos de 'analise de conteudo': as historias de vida, a analise do discurso, a analise das mensagens da midia, o exame de documentos, estudo de legislacoes, de jurisprudencia, estudos historicos etc." (GUSTIN; DIAS, 2013. p. 91).

No ambito do tema proposto, o tipo generico de investigacao e o juridico-compreensivo ou juridicointerpretativo, que "utiliza-se do procedimento analitico de decomposicao de um problema em seus diversos aspectos, relacoes e niveis", o que "e proprio das pesquisas compreensivas e nao somente descritivas", tal como intenta-se, e que "investigam objetos de maior complexidade e com maior aprofundamento" (GUSTIN; DIAS, 2013. p. 28-29).

Tendo esses pressupostos metodologicos como base, inicialmente se delimitou conceitualmente a ideia de Liberdade de Expressao enquanto direito fundamental e, a partir dai, verificou-se as incidencias dos usos e abusos deste importante direito expressamente consagrado na Constituicao da Republica (4) de 1988. Para tal intento, e em especifico, se abordou o problema dos denominados discursos de odio ou, no ingles, hate speeches. (5)

Feito isso, se buscou relacionar as Acoes Coletivas e o direito de Liberdade de Expressao, verificando-se, em especial, a atuacao dessas acoes como instrumento habil a protecao das minorias politicas (6) frente a possiveis abusos no exercicio do direito de liberdade de expressao efetivados em determinados discursos agressivos. Valendo esclarecer que tal verificacao ocorreu tanto pela via abstrata, ou seja, analise da viabilidade teoriconormativa deste uso, quanto pela via concreta, isto e, analise de alguns casos jurisprudenciais, onde se verificou como a pratica juridica brasileira vem abordando e delineando a questao.

Isto posto, e oportuno justificar a importancia da analise tematica proposta, lembrando que nos ultimos 100 anos a sociedade passou por verdadeira revolucao tecnologica em termos de comunicacao. As mudancas que ocorreram nesta seara foram rapidas e significativas. Iniciou-se o seculo XX aqui no Brasil com o radio (7) e atingiu seu apice com a internet cada vez mais fazendo parte do cotidiano dos brasileiros. Merecendo esta ultima (a internet) especial destaque, pois foi responsavel por verdadeira revolucao no processo de transmissao de informacao, o que refletiu diretamente em fortes mudancas ate mesmo no modo como as pessoas vivem e se relacionam.

Hoje, inicio do seculo XXI, atraves de um smartphone, as pessoas podem, alem de falar por telefone com qualquer outra pessoa e em qualquer pais (o que por si so ja seria algo dificil de se imaginar no inicio do seculo XX), ter acesso as principais noticias do mundo por meio de sites ou fan pages dos principais jornais; conversar e/ou saber o que tem ocorrido na vida das pessoas por meio das redes sociais; consultar saldo, extrato e fazer movimentacoes em contas bancarias; comprar praticamente qualquer tipo de produto; assistir videos dos mais diversos; ter acesso a pelo menos parte do acervo das maiores bibliotecas do mundo; e, recentemente, as redes sociais aqui no Brasil demonstraram ser instrumentos habeis inclusive para os cidadaos se afirmarem politicamente: organizando debates, protestos e, ate mesmo, passeatas.

Diante de todo esse processo, e, como consequencia direta, viu-se nascer um fervilhar de demandas judiciais a partir de acalorados debates virtuais, ou ainda a partir de pessoas ou grupo de pessoas ofendidas por afirmacoes publicas proferidas em programas de TV de redes nacionais. Assim, para alem das lesoes individuais, verifica-se em certas circunstancias, que a coletividade (geralmente minorias marginalizadas) tambem tem sido vitima do abuso quanto ao uso do citado direito, haja vista inumeras jurisprudencias que podem ser encontradas neste sentido, como se detalhara a frente.

Neste contexto, e levando em consideracao que um dos principais objetivos das acoes coletivas e garantir um maior e mais amplo acesso a justica de forma mais celere e isonomica, acredita-se que talvez a via coletiva possa ser considerada um bom caminho para atuar no ambito da regulacao do direito de Liberdade de Expressao, delimitando contornos e protegendo as minorias politicas ou civis em sua dignidade e visando a construcao de uma verdadeira democracia.

Por fim, nao se pode deixar de esclarecer que, no tocante ao marco teorico deste estudo, se partiu de uma premissa critica a visao tradicional americana do direito de liberdade de expressao, excessivamente liberal, adotando o pensamento de autores como Daniel Sarmento (UERJ), Julio Cesar Casarin Barroso Silva (UNIFESP) e Edilsom Pereira de Farias (UFPI), no ambito nacional, e Cass Robert Sunstein (Harvard Law School) e Jeremy Waldron (NYU School of Law) no ambito internacional.

LIBERDADE DE EXPRESSAO E COMUNICACAO

Para introduzir a ideia de Liberdade de Expressao e Comunicacao, e oportuno mencionar importantes instrumentos normativos que, no correr da historia, foram construindo, moldando e solidificando a ideia de liberdade de expressao e comunicacao nos ordenamentos juridicos. Com esse objetivo e importante citar a Declaracao de Direitos da Virginia de 1776; a primeira emenda da Constituicao Americana de 1791; a Constituicao Francesa de 1793; a Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao de 1789; a Declaracao Universal dos Direitos Humanos de 1948; bem como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Politicos, ratificado pela ONU em dezembro de 1966 e que expressamente assim estabelece:

ARTIGO 19

1. ninguem podera ser molestado por suas opinioes.

2. Toda pessoa tera direito a liberdade de expressao; esse direito incluira a liberdade de procurar, receber e difundir informacoes e ideias de qualquer natureza, independentemente de consideracoes de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em forma impressa ou artistica, ou por qualquer outro meio de sua escolha.

3. O exercicio do direito previsto no paragrafo 2 do presente artigo implicara deveres e responsabilidades especiais. Consequentemente, podera estar sujeito a certas restricoes, que devem, entretanto, ser expressamente previstas em lei e que se facam necessarias para:

a) assegurar o respeito dos direitos e da reputacao das demais pessoas;

b) proteger a seguranca nacional, a ordem, a saude ou a moral publicas. (BRASIL, Decreto 592/1992--grifos acrescidos).

E de modo semelhante esta o Pacto de San Jose de Costa Rica (1969) adotado pela Convencao Americana de Direitos Humanos:

Artigo 13--Liberdade de pensamento e de expressao

1. Toda pessoa tem o direito a liberdade de pensamento e de expressao. Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informacoes e ideias de qualquer natureza, sem consideracoes de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artistica, ou por qualquer meio de sua escolha.

2. O exercicio do direito previsto no inciso precedente nao pode estar sujeito a censura previa, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que se facam necessarias para assegurar:

a) o respeito dos direitos e da reputacao das demais pessoas;

b) a protecao da seguranca nacional, da ordem publica, ou da saude ou da moral publicas.

3. Nao se pode restringir o direito de expressao por vias e meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequencias radioeletricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusao de informacao, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicacao e a circulacao de ideias e opinioes.

4. A lei pode submeter os espetaculos publicos a censura previa, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para protecao moral da infancia e da adolescencia, sem prejuizo do disposto no inciso 2.

5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao odio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento a discriminacao, a hostilidade, ao crime ou a violencia. (BRASIL, Decreto 678/1992--grifos acrescidos).

No tocante ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Politicos e ao Pacto de San Jose de Costa Rica, optou-se por destacar alguns trechos, pois estes documentos ja comecaram a se atentar para o fato de que uma liberdade de expressao e comunicacao, interpretadas de modo absoluto e irrestrito, criaria problemas e possiveis conflitos com outros importantes direitos. Assim sendo, nestes dois documentos ja se percebe eventuais contornos que aos valores da Liberdade de Expressao e Comunicacao podem vir a ter.

Feitas estas consideracoes de cunho mais normativo-historico, e de bom tom, por uma questao de rigor metodologico, delimitar as diferencas entre as ideias de Liberdade de Expressao e a de Liberdade de Comunicacao, pois e necessario, antes de se fazer qualquer afirmacao, delimitar de modo claro o que se tem em mente ao fazer uso desses conceitos, bem como o porque se optou por eles. Nesse sentido, esclarece Edilsom Pereira de Faria:

A opcao pelos termos liberdade de expressao e comunicacao justifica-se, em primeiro lugar, pelo fato de termos liberdade de expressao (genero) substituir os conceitos liberdade de manifestacao do pensamento, liberdade de manifestacao de opiniao, liberdade de manifestacao de consciencia. Pode-se, pois empregar a frase liberdade de expressao para abranger as expressoes de pensamento, de opiniao, de consciencia, de ideia, de crenca ou de juizo de valor.

A utilizacao de liberdade de expressao e comunicacao justifica-se, em segundo lugar, em razao de o termo liberdade de comunicacao representar melhor do que as expressoes liberdade de imprensa e liberdade de informacao e o atual e complexo processo de comunicacao de fatos ou noticias existentes na vida social (FARIAS, 2001, p. 44).

Portanto, em suma pode-se afirmar que a liberdade de expressao, por ter como premissa a emissao de opinioes e crencas, se liga melhor a ideia de um juizo de valor acerca de algo, isto e, uma afirmacao deontica. Ja a liberdade de comunicacao, por ter como pressuposto a difusao de fatos e noticias, se vincula mais adequadamente ao mundo empirico, ou seja, ao universo descritivo da vida. Como consequencia, pode-se concluir que a liberdade de comunicacao se apresentaria suscetivel a comprovacao da verdade, o que em tese nao iria ocorrer com a liberdade de expressao.

Sendo pertinente dizer ainda que o termo liberdade de imprensa ja esta em alguma medida superado, haja vista que a comunicacao social hoje vai para muito alem da imprensa escrita.

Desdobramentos da Liberdade de Expressao

Feita a devida diferenciacao entre o conceito de liberdade de expressao e liberdade de comunicacao, fazse necessario agora esclarecer alguns conceitos conexos a eles relacionados, ou seja, a ideia maior de liberdade de expressao e comunicacao engloba outras ideias mais especificas, porem a elas diretamente conectadas/relacionadas. E neste topico falaremos daqueles ligados ao conceito acima aclarado de liberdade de expressao

Em primeiro lugar esta a ideia de liberdade de expressao vista pela otica da liberdade de consciencia e de crenca religiosa. Nesse sentido o inciso VI, do artigo 5, da Constituicao de 1988, estabelece que "e inviolavel a liberdade de consciencia e de crenca, sendo assegurado o livre exercicio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a protecao aos locais de culto e a suas liturgias". Tal dispositivo tem como objetivo "proteger a livre expressao do pensamento no campo religioso e, portanto, constitui uma especificacao da liberdade de expressao generica do pensamento" (FARIAS, 2001, p. 140). Valendo destacar que o constituinte optou por separar "consciencia" e "crenca" para com isso deixar expressamente garantido na Constituicao da Republica o direito dos ateus e agnosticos de nao professarem nenhuma fe religiosa. Assim sendo, o Estado Brasileiro, laico, deve respeitar a todos os tipos de manifestacoes religiosas, devendo, inclusive, respeitar aqueles que optem por nao crerem em nada.

Ainda no ambito do direito de protecao de consciencia e crenca religiosa esta o direito de escusa de consciencia, previsto no inciso VIII, artigo 5. Segundo este, ninguem podera ser privado "de direitos por motivo de crenca religiosa ou de conviccao filosofica ou politica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigacao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestacao alternativa, fixada em lei". Ou seja, tal direito permite ao cidadao exigir que o Estado crie alternativas para que algumas imposicoes civis de cunho geral se adequem as suas conviccoes. Como exemplo deste direito, pode-se citar o caso dos Adventistas do Setimo Dia, que, no momento de fazer o vestibular/enem, tem o direito garantido a uma prova separada e em um horario especial, quando a prova para os demais candidatos ocorrer no sabado. (8)

Em segundo lugar, esta o direito de liberdade de expressao visto pelo seu vies filosofico e politico. Tal direito esta disposto no supracitado inciso VIII, artigo 5, ou seja, o mesmo que trata do direito de escusa de consciencia. E garante a todos os cidadaos a faculdade de manifestar desinibidamente as suas opinioes filosoficas ou politicas, sem que por isso possam vir a ser molestados.

E no tocante a importancia deste direito:

Convem frisar, como ja anotado neste trabalho, a imprescindibilidade da liberdade de expressao politica para o funcionamento de um autentico regime democratico. A freedom of political speech e pre-requisito para a formacao de uma opiniao publica independente e pluralista ou para o estabelecimento de um debate publico franco e vigoroso. Um regime politico no qual os cidadaos estao impedidos de manifestarem publicamente as suas opinioes sobre os atos dos responsaveis pelo resguardo da coisa publica ou sobre o desempenho de instituicoes publicas nao passa de um embuste ou arremedo de democracia (FARIAS, 2001, 142-143).

Assim, este vies politico da liberdade de expressao constitui um dos principais alicerces do Estado Democratico de Direito. E nesse diapasao, este vies tambem se harmoniza a regra constitucional que garante aos parlamentares brasileiros imunidade para emitirem publicamente, na condicao de representantes politicos, quaisquer de suas opinioes, palavras e votos.

Em terceiro lugar esta o desdobramento da liberdade de expressao no ambito do meio artistico e cientifico. Previsto expressamente no inciso IX, do artigo 5, da Constituicao de 1988, que determina ser "livre a expressao da atividade intelectual, artistica, cientifica e de comunicacao, independentemente de censura ou licenca". Ou seja, os cidadaos estao amparados constitucionalmente para desenvolverem livremente as suas potencialidades intelectuais nos campos artistico e cientifico.

Nesse sentido, e em consonancia com tal disposicao, a Constituicao da Republica de 1988 separa dois capitulos especificos para tratar desses assuntos: um versando sobre educacao e cultura (artigos 205 a 216) e outro sobre ciencia e tecnologia (artigos 218 e 219).

E, diretamente conectado ao direito de liberdade de expressao no ambito artistico e cientifico, esta o direito autoral, previsto no inciso XXVII, do artigo 5, da Constituicao de 1988, que assegura aos autores o direito exclusivo de utilizacao, publicacao ou reproducao de suas obras artisticas ou cientificas transmissivel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; bem como o direito de antena, consignado no inciso XXVIII, do artigo 5, do mesmo dispositivo, que garante protecao a reproducao da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas.

Desdobramentos da Liberdade de Comunicacao

Como acima foi colocado, o termo liberdade de comunicacao representa melhor o atual e complexo processo de comunicacao de fatos ou noticias existentes na vida social do que as expressoes liberdade de imprensa e liberdade de informacao. E tal qual o principio de liberdade de expressao, este principio possui principios outros a ele diretamente relacionado/interconectado.

O principio geral de liberdade de comunicacao esta protegido pela Constituicao da Republica de 1988 por meio do inciso IX, artigo 5, o qual estabelece que "e livre a expressao da atividade intelectual, artistica, cientifica e de comunicacao, independentemente de censura ou licenca" (grifo acrescido). Valendo mais uma vez destacar que o principio de liberdade de comunicacao diz respeito a elementos objetivos como fatos, noticias ou informacoes, haja vista que a protecao dos elementos subjetivos como pensamentos, ideias e opinioes se ligam ao principio geral da liberdade de expressao (FARIAS, 2001). Dito isso serao analisados a seguir os desdobramentos do principio geral de liberdade de comunicacao.

Em primeiro lugar, existe o direito fundamental de informar. Esta faceta da liberdade de comunicacao se resume no direito que todo cidadao tem de comunicar publicamente fatos de interesse geral. Uma perspectiva mais classica da liberdade de comunicacao e exercida na pratica preponderantemente pelos profissionais da comunicacao. Fato este que nao impede, e e importante que se ressalte isso, que qualquer cidadao comum o exerca.

Deste modo:

O direito fundamental de informar e um instrumento valioso de participacao ativa do cidadao na vida publica e para a formacao de um debate democratico estabelecido com base na livre discussao que premia "os bons governantes e os cidadaos inatacaveis". Destarte, o espaco de liberdade de que dispoem as pessoas para divulgarem livremente fatos ou informacoes constitui, sem duvida, um importante indice para aferir-se o grau de liberdade em geral de que desfrutam os cidadaos (FARIAS, 2001, p. 149).

Em segundo lugar, e como contrapartida ao direito fundamental de informar, esta o direito fundamental de ser informado, de receber a informacao. Assim, e importante destacar que nao existe apenas um interesse geral

de cunho moral de ser informado, mas sim uma posicao subjetiva autonoma dos destinatarios de receber a noticia. "E dizer, o ambito normativo configurado pelo inciso IX, do art. 5, protege igualmente o sujeito ativo e o sujeito passivo do processo de comunicacao". (FARIAS, 2001, p. 152).

No ambito do atual Estado Democratico de Direito acredita-se que tal direito vai para alem do dever do Estado de se abster, nao impedir a sociedade de ter acesso a informacao, mas constitui verdadeiro dever positivo de fomentar, na medida do possivel, um acesso amplo as mais diversas fontes de informacao, garantindo com isso, nos termos do artigo 1, inciso V, da Constituicao da Republica de 1988, uma verdadeira sociedade pluralista.

Em terceiro lugar esta o direito de acesso a informacao. A bem dizer, e oportuno esclarecer que o direito fundamental de acesso a informacao trata-se em verdade do livre acesso as fontes de noticias. Ele esta previsto no artigo 5, inciso XIV, da Constituicao que determina que "e assegurado a todos o acesso a informacao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessario ao exercicio profissional". Valendo destacar que, apesar de tal direito ter como sujeito qualquer cidadao indistintamente, e mais diretamente usufruido pelo profissional da area de Comunicacao Social, sendo indispensavel para o exercicio desta profissao.

Alem disso, e importante elucidar ainda que o direito de acesso a informacao ira diferir muito caso se trate ou de uma fonte publica ou de uma fonte privada de informacao :

No primeiro caso, o acesso desimpedido as fontes publicas e a regra, salvo para as informacoes que comprometam direitos personalissimos (CF, art. 5, X) ou a seguranca da sociedade e do Estado (CF, art.5 XXXIII), porquanto no regime republicano e democratico impera o principio da publicidade ou visibilidade dos negocios publicos (CF, art. 37). No caso de a informacao originar-se de pessoas ou de instituicoes privadas, o acesso sera mais restringido em consequencia do predominio do principio da privacidade no ambito da esfera privada dos cidadaos. Vale dizer, tratando-se de informacoes relativas ao dominio privado, o acesso esta subordinado ao principio da privacidade, que implica, em regra, segredo: o segredo profissional (CP, art. 154), o segredo cientifico ou industrial (CF, art. 5, XXIX) e o segredo de correspondencia (CF, art. 5, XII). (FARIAS, 2001, p. 150).

Assim, identificar a natureza, privada ou publica, das informacoes a serem veiculadas e essencial para que nao sejam, em nome da liberdade de comunicacao, violados outros direitos igualmente constitucionais.

LIMITES A LIBERDADE DE EXPRESSAO E A PROBLEMATICA DOS DISCURSOS DE ODIO

Como foi dito acima, em termos gerais, pode-se, de modo muito sucinto, resumir a ideia de liberdade de expressao e comunicacao como sendo o direito pelo qual se garante a cada individuo a possibilidade de expor publicamente suas ideias, pensamentos, valores, opinioes e fatos, seja diretamente pela via oral, ou seja indiretamente atraves dos meios de comunicacao. Tal direito, como tambem ja exposto, constitui um dos mais basilares e importantes direitos adquiridos pelo homem no correr da historia, estando presente nos mais importantes tratados de direitos fundamentais. Sendo, portanto, em larga medida, um dos grandes pilares do Estado Democratico de Direito, possuindo especial e direta ligacao com a garantia de uma verdadeira democracia, na medida em que o expressar e o primeiro passo para o dialogar, para o debater, para a construcao de valores comuns que irao alicercar o Estado e o Direito tambem e sempre em construcao, fruto de um continuo e perene dialogo entre os individuos que compoem uma comunidade.

E, para alem dos claros fins politicos, o direito de se expressar remete ao direito da pessoa ser um continuo construir-se e afirmar-se enquanto individuo atraves de um somatorio de personas que o formam enquanto um todo. E, diante disso, uma afronta ao direito de liberdade de expressao ira causar um dano direto a construcao da democracia de um pais e, igualmente, um dano direto a construcao do individuo que cada um e e/ou podera vir a ser.

Contudo, a despeito de toda esta explanacao, faz-se necessario agora estabelecer certos contornos ao direito de liberdade de expressao, haja vista que, como bem colocado no Pacto de San Jose da Costa Rica, fica vedado "toda apologia ao odio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento a discriminacao, a hostilidade, ao crime ou a violencia". Assim, agora se abordara os famigerados hate speeches, ou simplesmente discursos de odio. Tal tema, devido ao contexto politico que o mundo esta enfrentando ganhou grande relevancia, mas, independentemente desta relevancia longe esta de ser compreendido de um modo homogeneo.

Em termos gerais, pode-se dividir os posicionamentos acerca do direito de liberdade de expressao em dois tipos ideais. De um lado esta o que sera denominado como sendo uma liberdade de expressao laissez faire laissez passer mais ligado ao valor liberdade e que tem como ideal a nao intervencao absoluta do estado na regulacao dos discursos. Ja no outro extremo existe o que sera denominado como sendo uma liberdade de expressao moralista, onde estao aqueles que pregam uma atuacao positiva do estado (seja atraves do legislativo, seja atraves do judiciario) regulando e limitando o direito de expressao tendo em vista ideais como a dignidade, a honra e a igualdade. Valendo destacar que ambos, como dito, sao tipos ideais que, enquanto tais, nao se enquadram perfeitamente a nenhuma realidade existente, e nem seria desejavel que assim fosse. Ou seja, o que existe sao apenas ordenamentos juridicos e jurisprudenciais que se aproximam mais de um ou de outro desses tipos. E preciso esclarecer ainda que nesta classificacao nao estao sendo considerados Estados ditatoriais onde a liberdade de expressao estaria ausente ou seriamente maculada. Isto e, nela, em ambos os tipos ideias, parte-se do pressuposto de estar-se diante de um verdadeiro Estado Democratico de Direito que apenas possuiriam uma visao diferente acerca do direito em estudo.

Nesta esteira e preciso esclarecer que a corrente dominante nos Estados Unidos se aproxima mais do primeiro tipo e tem um posicionamento no sentido de evitar qualquer tipo de regulacao. E, em se tratando de expressao de cunho politico, os norte-americanos levam tal protecao as ultimas consequencias, protegendo ate mesmo, por exemplo, na contramao do mundo e dos principais tratados internacionais de direitos humanos, "um discurso carregado de odio racial feito por um membro da Klu Klux Klan, ou ainda [...] uma passeata neonazista em uma cidade repleta de sobreviventes dos campos de concentracao nazistas [...] (SILVA, 2015, p. 38-39). Diferentemente do que ocorre, por exemplo, com a Alemanha e a Europa em termos gerais (BRUGGER, 2007), que teria maior proximidade com o segundo tipo.

No que tange a jurisprudencia norte americana um dos mais paradigmaticos casos envolvendo a materia talvez seja o caso RAV vs. cidade de St. Paul, no qual foi analisada a constitucionalidade de uma legislacao que visava restringir os discursos de odio, isto e, verificar se tal legislacao se chocaria ou nao com a primeira emenda a Constituicao Norte-Americana que trata do direito de liberdade de expressao (PRATES, 2015).

Em concreto o caso tratava de um grupo de jovens que havia cravado no quintal de uma familia negra uma cruz em chamas, simbologia esta muito caracteristica de grupos racistas como Ku Klu Kan. Divido a isso, e com base na legislacao que vedava condutas ofensivas as pessoas em razao de sua cor, os jovens foram condenados em primeira e em segunda instancia. Contudo, nao obstante a isso, os reus recorreram a Suprema Corte dos Estados Unidos e esta, por unanimidade, reverteu a decisao do tribunal considerando que a legislacao em analise afrontava o direito de liberdade de expressao.

No polo oposto esta a jurisprudencia alema, e nesta e interessante iniciar a analise com o Caso Luth, aquele que talvez possa ser considerado um dos mais importantes no tocante a esta materia, haja vista que a sua repercussao reverberou para alem da ideia de liberdade de expressao em si, ajudando ate mesmo a consolidar uma nova forma de enxergar o direito a partir do segundo pos guerra. A partir dele a Corte Constitucional Alema desenvolveu alguns conceitos que sao hoje verdadeiros pilares da teoria dos direitos fundamentais, quais sejam: (1) a dimensao objetiva dos direitos fundamentais, ou seja, a partir dai eles passariam a ser vistos tambem como uma ordem objetiva de valores; (2) a sua eficacia horizontal, isto e, a partir dai os direitos fundamentais passariam a serem exigiveis nao apenas contra Estado, mas tambem no ambito privado; (3) e a sua necessidade de ponderacao, devido a possiveis conflitos entre eles (ALEXY, 2003B).

Este caso envolveu o cineasta alemao Veit Harlan e o judeu Eric Luth, presidente do Clube de Imprensa. Eric Luth promoveu um boicote aos filmes de Harlan, em especial ao filme "Amada Imortal", pelo fato de Harlan ter atuado diretamente, durante o periodo nazista, na producao de filmes de promocao e divulgacao das ideias antissemitas, destaca-se em especial o filme "Jud Suss" que foi destaque da propaganda nazista antissemita. Sendo que, antes de chegar a Corte Constitucional, o Tribunal Distrital de Hamburgo havia decidido que Luth deveria deixar de promover qualquer boicote, pois estaria violando o art. 826 do Codigo Civil. A Corte Constitucional, porem:

[...] requereu que houvesse um balanceamento ou um sopesamento dos principios constitucionais colidentes em que a aplicacao de regras do Direito Civil poderia limitar um direito constitucional. O resultado do seu balanceamento foi que ao principio de liberdade de expressao deveria ser dada prioridade sobre consideracoes constitucionais concorrentes. Ele exigiu que o dispositivo "contra a public policy do art. 826 do Codigo Civil Alemao fosse interpretado de acordo com essa prioridade. Em uma palavra, Luth ganhou (ALEXY, 2003B, p. 3).

Valendo notar que neste caso o discurso de odio nao esta presente diretamente na lide, mas como o caso tem como pano de fundo o nazismo alemao, e facil de percebe-lo como um resposta/reprovacao a todo odio nazista.

Um outro caso tambem bastante citado na jurisprudencia alema e o da revista satirica Titanic. Esta revista, em uma determinada edicao, descreveu um oficial da reserva (valendo destacar que este oficial era paraplegico) por meio do termo "assassino nato" e fez uso do termo "aleijado" para se referir a este mesmo oficial em uma edicao posterior. O Tribunal Constitucional Federal Alemao entendeu este como sendo um caso especifico de ponderacao entre a liberdade de expressao da revista e o direito geral de personalidade do oficial. Contudo, ao sopesar esses dois principios o tribunal percebeu que haveria diferencas de peso no uso da expressao "assassino nato" se comparado com uso da expressao "aleijado". Em ambos os casos o tribunal entendeu que punir a revista com uma indenizacao seria considerada uma interferencia grave no principio da liberdade de expressao. E isso faz com que se conclua, portanto, que, para justificar essa indenizacao, a interferencia no direito de personalidade teria que ser pelo menos tao forte quanto. Ocorre, porem, e este e o cerne da questao, que o tribunal entendeu que o termo "assassino nato" empregado em um contexto de satira seria no maximo uma interferencia de intensidade de nivel moderado. O que nao ocorreria com a expressao "aleijado" que foi classificada como sendo uma grave violacao ao direito de personalidade do paraplegico, haja vista que tal expressao possui uma conotacao claramente pejorativa, sendo, portanto, verdadeira falta de respeito ao oficial. Assim, punir a revista obrigando-a a pagar uma indenizacao apenas seria uma atitude proporcional no caso do uso do termo "aleijado" e nao no uso do termo "assassino nato" em um contexto jocoso (ALEXY, 2003B).

Assim, deve-se enfatizar o fato, em especial no ambito do direito norte-americano, de existir muito espaco e preocupacao despendida para o autor do discurso (speaker), porem muito pouco ou nenhum espaco e dado aquele que e o receptor da mensagem (listener). E, no que tange aos discursos de odio, no ambito do polo passivo da mensagem nao se pode negar que tais discursos de intolerancia tendem a gerar ou o revide violento de suas vitimas ou o silencio humilhado (SARMENTO, 2006B).

A ideia de revide violento esta relacionada a ideia de que um discurso agressivo ira gerar pessoas menos dispostas a um dialogo pautado por um minimo de racionalidade. E, paralelamente a isso, nao se pode negar ainda que, para alem de nao ouvir, tal discurso pode gerar ainda um outro discurso igualmente agressivo como resposta do primeiro (odio gera odio). O que ira prejudicar ainda mais o dialogo.

Ja no que tange ao segundo ponto, qual seja, o silencio humilhado, oportuno trazer a esta discussao as reflexoes desenvolvidas pelo do professor Owen Fiss em seu livro The Irony of Free Speech (1996), em especial as reflexoes desenvolvidas no capitulo I. Neste capitulo o autor desenvolve a ideia de que tais discursos de cunho agressivos podem ter o efeito nefasto de, devido ao grande dano psicologico e social por eles gerados, silenciar suas vitimas de uma efetiva participacao social. E nesse ponto e interessante se atentar que o pensamento normativo americano nao tem o menor problema em admitir uma atuacao estatal quando se esta diante de uma violencia fisica direta. Contudo, e nao obstante a isso, sao bastante cegos para os danos e os efeitos de uma violencia psicologica discursiva pode gerar. O que nao se pode concordar, haja vista que, por vezes, o dano psicologico pode ser tao danoso quanto qualquer dano fisico, sendo obrigacao do estado garantir a todos um minimo de respeito a sua dignidade.

AS ACOES COLETIVAS NO AMBITO DE TUTELA DO DIREITO DE LIBERDADE DE EXPRESSAO

No presente topico se analisara qual e a relacao entre as acoes coletivas, a tutela dos direitos de liberdade de expressao e comunicacao e a regulacao dos discursos de odio, ou seja, se verificara possiveis vinculos faticos e/ou juridicos que interliguem esta via processual com esse direito constitucional.

Para tal analise e necessario caracterizar o que vem a ser as acoes coletivas, se esclarecendo inicialmente que, diferentemente da tradicao norte-americana, no Brasil os direitos coletivos sao divididos em tres especies: direitos difusos, direitos coletivos stricto sensu e direitos individuais homogeneos. Sendo que nas class actions norte-americanas adota-se, em substituicao a tais expressoes, apenas a ideia de direito de grupo.

Neste contexto os direitos difusos se caracterizam como aqueles direitos transindividuais, de natureza indivisivel e cujos titulares sejam pessoas indeterminadas, ligadas entre si apenas por circunstancia de fato, ou seja, nao existindo previo vinculo juridico entre elas. Ja os direitos coletivos em sentido estrito sao direitos transindividuais, de natureza indivisivel da qual e titular classe, categoria ou grupo de pessoas ligadas entre si, ou com a parte contraria, por uma relacao juridica base. Por fim, no tocante aos direitos individuais homogeneos o legislador (Lei 8078/90, art. 81, paragrafo unico) se limita a caracteriza-los como sendo aqueles decorrentes de uma origem comum. Este direito, portanto, diferencia-se dos demais ja que, em realidade, trata-se de verdadeiro direito individual processado de modo coletivo devido a massificacao/padronizacao das lesoes de uma situacao fatica. O que indubitavelmente lhe da uma clara dimensao/faceta coletiva.

Tal classificacao tripartida se revela muito problematica devido a certa subjetividade presente no momento de diferenciacao das tres especies de direitos coletivos nos casos em concreto. (9) Vale destacar que um mesmo fato podera gerar danos, em um so tempo, a mais de uma dessas especies de direitos. Como exemplo, e para entender melhor esta peculiar situacao, pense no caso de rompimento da barragem de Bento Rodrigues, (10) onde, ao mesmo tempo em que existiu um dano ao direito difuso a um meio ambiente saudavel/sustentavel, tambem houve varios danos individuais aos moradores da regiao que tiveram suas casas destruidas, bem como aos funcionarios que trabalhavam na referida unidade de mineracao.

Dito isso, e importante salientar ainda que, em termos gerais, as acoes coletivas possuem duas importantes justificativas que as qualificam como solucao adequada a conflitos desta natureza, sendo uma de ordem sociologica e outra de ordem politica:

As motivacoes politicas mais salientes sao a reducao dos custos materiais e economicos na prestacao jurisdicional; a uniformizacao dos julgamentos, com a consequente harmonizacao social, evitacao de decisoes contraditorias e aumento de credibilidade dos orgaos judiciais e do proprio Poder Judiciario como instituicao republicana. Outra consequencia benefica para as relacoes sociais e a maior previsibilidade e seguranca juridica decorrente do atingimento das prestacoes constitucionais de uma Justica mais celere e efetiva (EC45/04).

As motivacoes sociologicas podem ser verificadas e identificadas no aumento das "demandas de massa", que precisam ser controladas em face da crescente industrializacao, urbanizacao e globalizacao da sociedade contemporanea. [...] A visao dos consumidores dos direito e nao apenas dos orgaos produtores do direito passa a ingressar no cenario. Para tutelar efetivamente os "consumidores" do direito, as demandas individuais nao faziam mais frente a nova realidade complexa da sociedade (DIDIER; ZANETI, 2008, p. 37).

Neste diapasao, entre as grandes mudancas ocorridas na sociedade contemporanea, para as finalidades do presente artigo deve-se destacar duas: a globalizacao e a revolucao digital (que em larga medida estao interligadas). A globalizacao vivida durante o correr do seculo XX e tambem durante o inicio do XXI e o processo pelo qual a sociedade assistiu a um fenomeno que grosseiramente pode ser definido como o "encurtamento das distancias". O avanco da tecnologia vivido a partir do inicio do seculo passado permitiu que as pessoas se deslocassem a distancias maiores, de forma mais segura, rapida e a precos mais acessiveis. Alem disso, com o avanco da tecnologia, os meios de comunicacao evoluiram de tal forma que em muitas circunstancias a presenca fisica das pessoas nesse processo nem sempre se faz mais necessaria. Como exemplo, pode-se citar o surgimento das famosas videoconferencias onde e possivel manter duas pessoas (ou um grupo de pessoas) a longas distancias em contato audiovisual direto e em tempo real. E, conforme a sociedade foi mudando e se complexificando, em igual medida foi tambem mudando e complexificando os tipos de problemas/conflitos sociais enfrentados, produzindo reflexos inevitaveis no direito aplicado para a solucao de tais controversias.

O avanco das relacoes sociais e o maior acesso aos meios de comunicacao permitiram que um maior numero de pessoas viessem a publico para expressarem suas opinioes, emitirem seus juizos de valores e, como visoes de mundo das mais diversas passaram cada vez mais a chegarem em pessoas com culturas e valores dos mais distintos, viu-se nascer um terreno fertil para um diversificado numero de conflitos. Sendo talvez possivel afirmar que, neste ainda incipiente inicio de seculo, a sociedade esta cada vez mais tendo que aprender a conviver com a diversidade.

Em meio a este pano de fundo cresceram muito os famigerados discursos de odio, pelos quais grupos minoritarios da sociedade passaram a ser alvo de ataques que, por vezes, vao para alem das agressoes verbais. (11) E nesse sentido nao foram poucas as vezes em que os instrumentos processuais de tutela coletiva serviram de importante via de protecao dessas minorias, garantindo-as o minimo de dignidade e de respeito necessarios para poder sustentar a afirmacao que se formou hoje no Brasil uma sociedade plural e democratica.

ANALISE DE CASOS

Jair Bolsonaro x Homossexuais

Em abril de 2015, o Deputado Federal Jair Bolsonaro foi condenado a pagar uma indenizacao de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) a titulo de Danos Morais Coletivos ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDDD) por declaracoes homofobicas e racistas feitas por ele no programa Custe o Que Custar (CQC) da Rede Bandeirantes de Televisao veiculado em marco de 2011.

No referido programa, o deputado afirmou que nao correria o risco de ter um filho gay, haja vista que os seus filhos tiveram "boa educacao" e que ele foi um "pai presente" e que nao iria em um desfile gay para nao promover os "maus costumes".

Diante de tal fato, os grupos Diversidade Niteroi, Cabo Free de Conscientizacao Homossexual e Combate a Homofobia, e tambem o grupo Arco-Iris de Conscientizacao moveram Acao Civil Publica (12) contra o deputado, caracterizada esta acao pela presenca desta coletividade em seu polo ativo.

Em sua defesa, Jair Balsonaro alegou imunidade parlamentar. Contudo, a magistrada Luciana Santos Teixeira, da 6a Vara Civel do Forum de Madureira, (13) nao acolheu a argumentacao, entendendo que tal imunidade nao se aplicaria, pois as afirmacoes feitas por Bolsonaro teriam um vies mais pessoal que institucional, haja vista que elas se limitaram a depreciacao de um grupo social, sem que houvesse vinculacao a qualquer projeto de lei em curso. A juiza acrescentou ainda que nao se pode deliberadamente agredir e humilhar pessoas, ignorando os principios da igualdade e da isonomia, sob o simples argumento de que qualquer conduta estaria amparada pelo direito de liberdade de expressao e que no caso em tela estaria ocorrendo um verdadeiro abuso de direito, nos termos do artigo (14) 187 do Codigo Civil de 2002.

TV Record x Religioes Afro-brasileiras

Em 2004 o Ministerio Publico Federal, conjuntamente com Instituto Nacional de Tradicao e Cultura Afro-Brasileira (INTECAB) e com o Centro de Estudos das Relacoes de Trabalho e da Desigualdade (CEERT) entraram com uma Acao Civil Publica (15) contra a Rede Record de Televisao e a Rede Mulher de Televisao pleiteando Direito de Resposta Coletiva.

Segundo o Ministerio Publico, o programa "Misterios" e o quadro "Sessao de Descarrego" com frequencia se referiam as religioes afro-brasileiras por meio de termos claramente pejorativos como por exemplo: encosto, demonios, espiritos imundos, pai de encosto, mae de encosto, bruxaria, feiticaria e macumba. A acao faz mencao ainda a trechos em que ex-adeptas da fe afro-brasileira, convertidas a Igreja Universal, sao chamadas de "ex-bruxas" e acusadas de servir a "espiritos do mal".

Em decisao proferida em 2014, o juiz Djalma Moreira Gomes, da 25a Vara Civel da Justica Federal de Sao Paulo, condenou as emissoras obrigando-as a disponibilizarem suas dependencias, equipamentos e pessoal tecnico para a producao de programas objetivando o gozo do direito de resposta. Em sentenca o magistrado destacou que, ao "contrario de achincalhar a cultura afro-brasileira, o Estado (e tambem os concessionario de servico publico, como sao as Emissoras de TV) deve protege-la e garantir-lhe as manifestacoes, embora delas nao sejam necessariamente adeptos" (BRASIL, Justica Federal, p. 19).

Datena x Ateus

No dia 27/07/2010, no programa "Brasil Urgente" da Rede Bandeirantes de Televisao, o apresentador Jose Luiz Datena proferiu ofensas e declaracoes preconceituosas contra aqueles que nao professam nenhum tipo de credo (ateus). No referido programa, ao comentar um tragico crime ocorrido, dentre outras coisas, o apresentador afirmou:

[...] porque o sujeito e ateu, na minha modesta opiniao, nao tem limites, e por isso que a gente ve esses crimes ai.

[...] Agora, voces que estao ao lado de Deus, como eu, podiam dar uma lavada nesses caras que nao acreditam em Deus, ... para provar que o bem ainda e maioria... porque nao e possivel, quem nao acredita em Deus nao tem limite. Ah Datena, mas tem pessoas que nao acreditam em Deus e sao serias. Ate tem, ate tem, mas, eu costumo dizer que quem nao acredita em Deus, nao costuma respeitar os limites, porque se acham o proprio Deus.

[...] e por isso que o mundo esta essa porcaria. Guerra, peste, fome e tudo mais, entendeu? Sao os caras do mau. Se bem que tem ateu que nao e do mau, mas, e..., o sujeito que nao respeita os limites de Deus, e porque nao sei, nao tem limite nenhum.

[...] Esse e um exemplo tipico de quem nao acredita em Deus. Matou o menino de dois anos de idade, tentou fuzilar tres ou quatro pessoas. Mas matou com a maior tranquilidade, quer dizer, nao e um suj eito temente a Deus.

[...] e provavel que entre esse ateus (referindo-se ao resultado da pesquisa) exista gente boa que nao acredita em Deus, que nao e capaz de matar alguem, mas e provavel que tenha bandido votando ate de dentro da cadeia (BRASIL, Ministerio Publico Federal, p. 3-4).

Diante de tais fatos, o Ministerio Publico Federal ajuizou Acao Civil Publica (16) contra a Rede Bandeirantes de Televisao, com pedido de liminar, para que a emissora se retratasse publicamente por ofensas divulgadas pelo apresentador Jose Luiz Datena no programa "Brasil Urgente" contra os ateus.

Veja que no caso sub judice, como esclarece o juiz Paulo Cesar Neves Junior em sentenca, existe um conflito entre o direito de liberdade de comunicacao exercido pelo apresentador em parceria com a emissora, em especial destaca-se a ideia de liberdade de programacao da emissora, com o direito de liberdade de expressao, de consciencia e de crenca religiosa. Valendo destacar ainda, como ja foi mencionado acima, que o constituinte expressamente optou por separar "consciencia" e "crenca" para que, com isso, deixasse garantido constitucionalmente o Direito dos Ateus e Agnosticos de nao professarem nenhuma fe religiosa. Assim sendo, o Estado Brasileiro, laico, deve respeitar a todos os tipos de manifestacoes religiosas, devendo, inclusive, respeitar aqueles que optem por nao crerem em nada.

Por tudo isso o magistrado condenou a Rede Bandeirantes a exibir, em rede nacional, quadros veiculando esclarecimentos a populacao sobre a diversidade religiosa e sobre a liberdade de consciencia e de crenca, com duracao identica ao do tempo utilizado para a exibicao das informacoes ofensivas, devendo a emissora pagar multa diaria de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em caso de des cumprimento da determinacao judicial.

Defensoria Publica do Estado de Sao Paulo x Casa de Oracao de Ribeirao Preto

As vesperas de ocorrer a 7a Parada do Orgulho LGBTT, a Igreja Casa de Oracao espalhou pela cidade de Ribeirao Preto, no estado de Sao Paulo, outdoors contendo mensagens biblicas controversas. Valendo destacar os seguintes trechos:

Se tambem um homem se deitar com outro homem, como se fosse mulher, ambos praticaram coisa abominavel (Levitico 20:13).

(...)

Por causa das coisas que essas pessoas fazem, Deus as entregou a paixoes vergonhosas. Pois ate as mulheres trocam as relacoes naturais pelas que sao contra a natureza. 27 E tambem os homens deixam as relacoes naturais com as mulheres e se queimam de paixao uns pelos outros. Homens tem relacoes vergonhosas uns com os outros e por isso recebem em si mesmos o castigo que merecem por causa dos seus erros (Romanos 1: 26-27).

(...)

Portanto, arrepende-se e voltem para Deus, a fim de que Ele perdoe o pecado de voces (Atos 3:19).

Diante de tal fato, a Defensoria Publica do Estado ingressou com Acao Civil Publica (17) em face da Casa de Oracao de Ribeirao Preto, pleiteando obrigacao de fazer, qual seja, a retirada dos referidos outdoors, sob pena de multa diaria no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

O processo foi julgado em primeira instancia pelo juiz Aleksander Coronado Braido da Silva, da 6a Vara Civel local, que concedeu a tutela sob o fundamento que a Constituicao da Republica de 1988, alem de proteger o direito de liberdade de expressao, igualmente tutela a intimidade, a honra e a imagem das pessoas quando violadas.

Nao satisfeita com a decisao, a igreja apelou (18) da sentenca, sendo, porem, o entendimento do juiz mantido pela 4a Camara de Direito Privado do Tribunal de Justica de Sao Paulo. Valendo destacar os seguintes trechos do acordao:

Desta forma, nao se trata de simples expressao de religiosidade, o que poderia perfeitamente ocorrer no interior do templo, na presenca dos fieis respectivos, observando-se, ai sim, a liberdade de crenca e tambem de culto, porem, a igrej a apelante se predispos a fazer lobby de suas conviccoes religiosas, no entanto, referido procedimento afronta a opcao sexual de outros, o que nao pode sobressair.

A autodeterminacao da pessoa da o direito de optar ou eventualmente praticar a sua sexualidade da maneira que lhe aprouver, nao cabendo ao Estado e a nenhuma religiao se manifestar publicamente em afronta a mencionada liberdade.

No Estado Democratico de Direito a dignidade da pessoa humana deve prevalecer, por conseguinte, comportamento inadequado como o perpetrado pela recorrente deve ser abolido, pois nao se admite incentivo ao preconceito, mesmo porque, sob os auspicios da religiao vem atingir quem nao se coaduna com os dogmas correspondentes (SAO PAULO, Tribunal de Justica, p. 3-4).

Ministerio Publico Federal e Themis x Furacao 2000 Producoes Artistica

No ano de 2003, o Ministerio Publico Federal, conjuntamente com a Themis Assessoria Juridica e Estudos de Genero, ingressou com Acao Civil Publica (19) contra Furacao 2000 Producoes Artisticas Ltda, pela letra da musica Um Tapinha Nao Doiproduzida pelo referido grupo de funk e largamente difundida pela midia.

Segundo o MPF e a referida ONG, a letra da musica banalizaria a violencia contra a mulher e transmitiria uma visao preconceituosa contra a imagem delas, dividindo as mulheres em boas ou mas conforme sua conduta sexual.

O pedido articulado na Acao Civil Publica foi parcialmente acolhido pela 1a instancia, mas o grupo Furacao 2000 Producoes Artistica apelou da decisao, conseguindo em um primeiro momento reverte-la. Sendo que na ocasiao o relator do acordao, desembargador federal Candido Alfredo Silva Leal Junior, considerou insuficientes as provas de que a letra tenha denegrido a imagem feminina. Contudo, como a decisao nao foi unanime, permitiu-se o ajuizamento de embargos infingentes, que reverteu o entendimento do desembargador, mantendo-se a condenacao do grupo de funk e o entendimento de que a letra da cancao nao se mostra simples sons de gosto popular ou manifestacao artistica, mas abominavel incitacao a violencia de genero.

CONSIDERACOES CRITICAS

Partindo dos pressupostos conceituais aclarados neste artigo, o direito de liberdade de expressao, sendo um dos direitos basilares do Estado Democratico de Direito Contemporaneo, e dentro de toda sua amplidao, possui diversas concepcoes. Contudo, em termos gerais e para os fins criticos a que se propos esta analise, se dividiu toda sua amplidao em apenas dois tipos ideais que, em grande medida, abarcam os principais pontos da argumentacao trazida. De um lado estaria o que foi denominado como sendo uma liberdade de expressao laissez faire laissezpasser, mais ligado ao valor liberdade e que tem como ideal a nao intervencao do Estado na regulacao dos discursos. Ja no outro, o que foi denominado como sendo uma liberdade de expressao moralista, na qual estao aqueles que pregam uma atuacao positiva do estado regulando e limitando o direito de expressao, tendo em vista ideais como a dignidade, a honra e a igualdade.

Perceba como, em alguma medida, esta divisao (liberdade de expressao laissez faire laissez passer x liberdade de expressao moralista) reflete o conflito existente entre a primeira e a segunda dimensao dos direitos fundamentais, tao bem aclaradas na doutrina patria por Ingo Wolfgang Sarlet. Segundo esta classificacao, a primeira dimensao estaria ligada a uma forma de protecao contra uma abusiva intervencao do Estado na sociedade civil. Via-se o papel do Estado ainda com muita desconfianca. Ja na segunda dimensao, estando ele (Estado) mais domesticado, o mesmo nao era mais visto como um inimigo, mas como um instrumento que poderia ser usado positivamente para a garantia dos valores fundamentais (SARLET, 2003). Neste diapasao, aqueles que optam por uma versao mais liberal na interpretacao do direito de liberdade de expressao desconfiam em demasia do atuar do Estado, nao conseguindo enxergar este como um instrumento positivo de garantia deste importante direito. Os partidarios de uma visao mais igualitaria, por sua vez, ja conseguem enxergar que hoje, principalmente com as grandes mudancas ocorridas nos meios de comunicacao e com os surgimentos de grandes empresas midiaticas, o estado nao e mais o unico grande inimigo e pode sim ser um importante instrumento na garantia de uma liberdade de expressao mais substancial e plural.

Contudo, no tocante ao Direito de Liberdade de Expressao, surge a seguinte pergunta: ate que ponto, em uma sociedade tao pluralista como a brasileira, e legitimo ao Estado/juiz atuar positivamente(?); o que ira distinguir uma atuacao positiva que visa uma maior garantia do direito de cada cidadao se expressar livremente de uma imposicao unilateral de um codigo de conduta moral por ele nao avalizado? Nesse sentido inquire-se, por exemplo, se no ultimo caso jurisprudencial tratado (Ministerio Publico Federal e Themis x Furacao 2000 Producoes Artistica) o Estado/juiz nao teria extrapolado um pouco o seu ambito de intervencao.

Nao e o objetivo de o artigo dar uma resposta a esta questao (tal discussao extrapola o objeto desta breve analise), mas e oportuno, a titulo de consideracao critica, traze-la a lumepara inquietar aos interlocutores e, como isso, provocar reflexao. Haja vista, como acima foi desenvolvido, a existencia de posicoes tao antagonicas no trato juridico dos chamados hate speeches.

Inegavelmente, como se viu no correr deste artigo, os instrumentos de tutela coletiva tem se tornado um importante meio de controle e regulamentacao da livre expressao do pensamento, impedindo, ou, pelo menos, intervindo no sentido de evitar que grupos minoritarios sejam vitimas de ataques racistas. Contudo, e importante agora salientar quanto a necessidade sempre constante de autorreflexao e autocritica, tanto daqueles que fazem uso de seu direito de liberdade de expressao e de comunicacao, como daqueles que fiscalizam tal uso, haja vista que o abuso tanto no uso como no controle jurisdicional da livre manifestacao do pensamento pode gerar um grave dano a este tao importante direito.

Sendo que o uso da forca coercitiva do Estado contra aqueles grupos radicais propagadores do odio nao se justifica simplesmente pelo fato dessas pessoas terem tais conviccoes. "Justifica-se, isso sim, no caso de que tentem colocar suas conviccoes em pratica, privando outros cidadaos de seus direitos constitucionais, ameacandoos, ou mesmo os ferindo" (SILVA, 2015, p. 49) moral e fisicamente.

E diante de tal questao precisos e oportunos sao as seguintes colocacoes de Julio Cesar Casarin Barroso Silva:

Outra vez, a relevancia penal da questao advem de seus efeitos sobre o conjunto de direitos e de oportunidades das vitimas, e nao exclusivamente de um estado psicologico determinado. Insultos racistas proferidos em uma universidade, por exemplo, podem ter o objetivo e o efeito de intimidar membros de minoria e lograr de fato sua exclusao do ambiente universitario, o que constitui uma privacao seria de oportunidades e de direitos. Isso nao pode ser de modo algum comparado ao ressentimento sentido por um cidadao que e insultado por sua calvicie, ou ao ressentimento que se sente durante acalorada discussao politica. Uma vez mais recorrendo a Sunstein, a diferenca e que minorias historicamente discriminadas podem sentir-se mais do que ofendidas diante de expressoes desse tipo. "Pessoas confrontadas com expressoes de odio podem experimentar uma forma de 'silenciamento' no sentido de que se tornam relutantes em expressar-se e nao sao ouvidos quando o fazem (SILVA, 2015, p. 52).

Nao se pode deixar de mencionar ainda, que a punibilidade das expressoes de odio deve se guiar pelo fim de garantir a todos igualmente "an open and welcoming atmosphere in which all have the opportunity to live their lives, raise their families, and practice their trades or vocations" (20) (Waldron, 2012, p. 16). Na medida em que certos tipos de expressao de odio tem justamente o efeito de impedir o acesso de suas vitimas a esfera publica, tolhendo-os na construcao de sua identidade e na sua participacao social, permitindo que esta sociedade seja verdadeiramente plural e democratica.

CONCLUSOES

Diante de tudo que foi exposto conclui-se, em primeiro lugar que a liberdade de expressao e um conceito amplo que abarca uma serie de outras ideias a ela diretamente relacionada. Indo para muito alem do aspecto politico, podendo se ligar, por exemplo, com a ideia de garantir ao individuo a sua livre manifestacao de identidade/consciencia.

Em segundo lugar, tambem e inegavel que as grandes mudancas ocorridas nos meios telematicos nos ultimos cem anos alteraram completamente as relacoes humanas e a forma como as pessoas expressam sua identidade e se relacionam em sociedade.

Em terceiro lugar, e de forma umbilicalmente ligada a esta segunda conclusao, verifica-se que o maior acesso da populacao aos meios de comunicacao, permitindo a cada individuo se fazer visto e ouvido por outros, fez com que, a partir do advento da globalizacao, as pessoas passassem a ter cada vez mais que conviverem com uma diversidade cultural muito grande, o que gerou atrito. Surgiram, ou pelo menos se tomou consciencia, dos denominados hate speeches ou discursos de odio, que sao discursos tendentes a insultar, intimidar ou assediar pessoas em virtude de sua raca, cor, etnicidade, religiao, nacionalidade, sexo, orientacao sexual etc., ou que tem a capacidade de instigar violencia, odio ou discriminacao contra tais pessoas.

Paralelamente a isso (e de alguma maneira relacionado), em quarto lugar, no ambito juridico viu-se nascer a necessidade de tutela coletiva dos direitos, percebeu-se que para alem dos classicos direitos individuais, existiriam direitos cujos titulares sao verdadeiras coletividades, determinadas ou determinaveis.

Como consequencia direta dos pontos tres e quarto acima indicados, e em quinto lugar, no ambito da jurisprudencia nacional as acoes coletivas passaram a ter uma importancia impar na imposicao de limites/contornos ao direito de liberdade de expressao. Passando a ser um importante instrumento de protecao das minorias politicas e sociais vitimas dos hate speeches.

Por fim, alerta-se a uma necessidade de maior cuidado para que a justa protecao das minorias, por meio da colocacao de parametros/limites ao direito de liberdade de expressao, nao acarrete um moralismo exacerbado por parte do Estado e dos cidadaos em geral. O que iria ate mesmo, paradoxalmente, prejudicar o fim primeiro dessa regulamentacao, qual seja, o respeito ao pluralismo e a diversidade cultural.

Assim, e preciso dizer que a verdadeira liberdade de expressao nao ocorre com uma liberdade (formal) de todos dizerem tudo, mas sim com a criacao de uma estrutura onde todos possam substancialmente e igualmente construir sua propria identidade e expor seus valores sempre respeitando os limites do outro.

DOI: 10.12957/rqi.2017.26055

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Trabalho enviado em 16 de outubro de 2016.

Aceito em 09 de fevereiro de 2017.

Robson Vitor Freitas Reis (1)

Tereza Cristina Sorice Baracho Thibau (2)

(1) Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Servidor Publico no Campus Avancado de Varginha da Universidade Federal de Alfenas. E-mail: robsonvitor@gmail.com

(2) Doutora em Direito pela UFMG. Professora Associada de Direito Processual Civil na Graduacao e de Direito e Processo Coletivo na Pos-Graduacao da Faculdade de Direito da UFMG. Membro do IDPro (Instituto de Direito Processual). E-mail: tthibau@gmail.com

(3) O termo pesquisa teorica aqui esta em oposicao a pesquisa de campo, tal como coloca a professora Miracy (2013), e ela (a pesquisa de campo) possui um carater bem mais empirico, o que nao e o vies que pretendemos dar ao trabalho. Contudo, a despeito disso, nao se descartara por completo a analise empirica, haja vista que, mesmo que no ambito teorico, se analisara alguns casos da jurisprudencia.

(4) Valendo destacar o Art. 5, VI, VIII, IX, XXVII, XXVIII da CR/88

(5) Se optou por expressamente colocar a expressao inglesa, devido a sua forte consagracao na doutrina e na jurisprudencia que trata do tema.

(6) Por minorias politicas entenda-se parcelas historicamente excluidas ou pouco valorizadas da sociedade. A titulo de exemplo, e valido mencionar a comunidade afrodescendente, a comunidade LGBTT, grupos religiosos minoritarios, como ocorre com as religioes afro-brasileiras ou ate mesmo com aqueles que optam por nao professarem nenhum credo ou fe (Ateus e Agnosticos).

(7) A primeira transmissao oficial de radio realizada no Brasil data de 07 de outubro de 1922, durante a inauguracao da Exposicao do Centenario da Independencia na Esplanada do Castelo, onde se ouviu o pronunciamento do entao Presidente da Republica Epitacio Pessoa e a opera O Guarani, de Carlos Gomes.

(8) A Igreja Adventista do Setimo Dia prega guardar o sabado como sinal distintivo de lealdade a Deus, cuja observancia e pertinente a todos os seres humanos em todas as epocas e lugares. Quando Deus "descansou" no setimo dia da semana da criacao, Ele assim, para os adventistas, "santificou" e "abencoou" esse dia, separando-o para uso sagrado e transformando-o em um canal de bencaos para a humanidade.

Segundo interpretacao adventista, a observancia do sabado e enunciada em Isaias 58:13, 14 nos seguintes termos: "Se desviares o pe de profanar o sabado e de cuidar dos teus proprios interesses no Meu santo dia; se chamares ao sabado deleitoso e santo dia do Senhor, digno de honra, e o honrares nao seguindo os teus caminhos, nao pretendendo fazer a tua propria vontade, nem falando palavras vas, entao, te deleitaras no Senhor."

(9) Razao pela qual os norte-americanos optaram por abandona-la.

(10) Fato real ocorrido na cidade Mariana, em de Minas Gerais, no ano de 2015. Neste evento, rompeu-se uma barragem de rejeitos de mineracao controlada pela Samarco Mineracao S.A., um empreendimento conjunto de grandes empresas de mineracao: a brasileira Vale S.A. e a anglo-australiana BHP Billiton.

(11) Segundo relatorio de 2012 divulgado pela GGB (Grupo Gay da Bahia), mais antiga associacao de defesa dos direitos humanos dos homossexuais do Brasil, o Brasil esta em 1 lugar no ranking mundial de assassinatos homofobicos.

(12) Processo 0115411-06.2011.8.19.0001.

(13) No tocante a possivel alegacao de alguns que por ser Deputado Bolsonaro teria foro privilegiado, e valido esclarecer que nao existe duvida quanto a inexistencia de foro privilegiado em sede de acao civil publica, haja vista que tal acao nao possui natureza penal (e uma acao civil).

(14) Codigo Civil: Art. 187. Tambem comete ato ilicito o titular de um direito que, ao exerce-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim economico ou social, pela boa-fe ou pelos bons costumes.

(15) Processo 2004.61.00.034549-6.

(16) Processo 0023966-54.2010.403.6100.

(17) Processo 0045315-08.2011.8.26.0506.

(18) Apelacao civel 0.045.315-08.2011.8.26.0506.

(19) Processo 00012332120034047100.

(20) Em traducao livre "um ambiente aberto e acolhedor, em que todos tem a oportunidade de viver suas vidas, aumentar as suas familias, e praticar suas profissoes e vocacoes".
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Author:Reis, Robson Vitor Freitas; Thibau, Tereza Cristina Sorice Baracho
Publication:Quaestio Iuris
Date:Aug 1, 2017
Words:11092
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