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THE EXISTENCIAL DAMAGE APPLIED TO THE LABOUR LAW: AN ANALYSIS OF DOCTRINE AND THE BRAZILIAN JURISPRUDENCE/O DANO EXISTENCIAL APLICADO AO AMBITO JUSLABORAL: UMA ANALISE DA DOUTRINA E DA JURISPRUDENCIA BRASILEIRA.

INTRODUCAO

Na Constituicao Federal de 1988, ja em seu preombulo, encontra-se explicita a preocupacao com a pessoa humana e sua protecao, haja vista a mencao a garantia do exercicio dos direitos sociais e individuais, da liberdade, da seguranca e do bem-estar. Em seu art. 1., a Norma Constitucional evidencia como fundamentos da Republica Federativa do Brasil e do Estado Democratico de Direito a dignidade da pessoa humana (inciso III) e os valores sociais do trabalho (inciso IV).

Diante disso, evidente a preocupacao do constituinte em proteger o desenvolvimento pleno da pessoa humana, garantindo sua dignidade e o exercicio dos seus direitos sociais, previstos nos artigos 6. e 7 da Constituicao Federal (CF), incluindo o direito fundamental ao trabalho.

O ordenamento brasileiro, norteado pela Constituicao Federal, contempla diversos dispositivos que visam a assegurar o desenvolvimento efetivo do direito social ao trabalho, previsto no art. 6. da Lei Maior, bem como uma serie de previsoes que visam a protecao e a efetiva reparacao nas hipoteses de violacao dessa garantia.

Busca-se, com o presente estudo, promover reflexoes acerca de uma especie de dano imaterial relacionado a esse direito social, o dano existencial, cuja aplicacao na seara juslaboral tem se voltado a protecao da existencia digna do trabalhador e o seu desenvolvimento pleno como individuo, tutelando, assim, a dignidade humana e os direitos sociais previstos da Constituicao Federal patria.

Nesse cenario, o Poder Judiciario, especialmente os Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs), possui papel relevante para a efetivacao desses direitos no plano concreto, sobretudo em situacoes em que se confere caracterizado o dano existencial. Embora se trate de materia recente nos Tribunais, as decisoes judiciais que reconhecem a existencia do dano existencial contribuem para a efetivacao e reparacao dessa especie de dano imaterial. Diante disso, considera-se que, alem da solucao do caso concreto, a prestacao jurisdicional tambem pode servir como guia de conduta para a relacao de trabalho, efetivando seu carater pedagogico.

O objetivo do presente estudo, um recorte de uma investigacao de natureza quantitativa e qualitativa, e analisar o dano existencial no contexto laboral, evidenciando seus contornos teoricos, sua distincao em relacao ao dano moral e a forma como vem sendo assimilado pelo Direito do Trabalho, especificamente pelos Tribunais Regionais do Trabalho brasileiros. Trata-se de um estudo construido sob uma abordagem multimetodologica, pautada no metodo de levantamento atraves das tecnicas de pesquisa bibliografica e jurisprudencial, cujos dados coletados foram analisados por meio da tecnica de analise de conteudo e do metodo indutivo, conforme restara evidenciado mais adiante, quando da apresentacao dos resultados.

DANO EXISTENCIAL: ORIGEM, EMBASAMENTO LEGAL E CONTEUDO DOUTRINARIO

O dano existencial surgiu no Direito Italiano, fundamentando-se primordialmente, no art. 2059 do Codigo Civil italiano, embasamento legal da responsabilidade civil por danos imateriais. Esse dispositivo preve que o dano extrapatrimonial deve ser indenizado exclusivamente nos casos previstos em lei. Todavia, mesmo que a conduta e o dano decorrente nao estejam previstos no Direito Civil italiano, o direito a indenizacao e ainda previsto no art. 185 do Codigo Penal italiano, que impinge, em sintese, ao culpado ou ao seu responsavel o dever de indenizar a vitima pelo dano causado atraves de uma conduta criminosa (SOARES, 2009).

Segundo Flaviana Rampazzo Soares, apenas em 1950 se reconheceu uma especie de indenizacao absolutamente independente do dano material na Italia, que passou a ser conhecido como "dano a vida de relacao" (SOARES, 2009, p. 42). Nascia, entao, a essencia do dano existencial; contudo, ainda utilizado de forma modesta e pouco significativa.

Tal especie, a epoca, consistia na ofensa fisica ou psiquica a um individuo, que o prejudicava, total ou parcialmente, de forma a extirpar de sua rotina qualquer prazer oriundo de atividades recreativas. Por esse motivo, a lesao provocava consideravel interferencia no estado de onimo e, por consequencia, no relacionamento social e profissional do individuo, reduzindo as chances de progresso profissional e gerando reflexos patrimoniais negativos. Como exemplo, pode-se citar situacao de erro medico que compromete a higidez fisica e impossibilita a pratica de esportes (SOARES, 2009).

Apenas na decada de 70 observou-se um crescimento em relacao a quantidade de decisoes judiciais provenientes das Cortes italianas a respeito do assunto, no sentido de afirmar a necessidade de proteger a pessoa contra atos que, em maior ou menor grau, atingissem sua realizacao como individuo. Tais decisoes eram fundamentadas, principalmente, nos artigos 2., 3. e 32 da Constituicao Italiana, os quais tutelam os direitos inviolaveis da pessoa humana. Vale ressaltar, todavia, que o termo "dano existencial" ainda nao era adotado, embora seus contornos e fundamentos ja se encontrassem cristalizados no contexto juridico italiano (SOARES, 2009).

Em adicao, o tema alcou grande repercussao nas academias italianas em 1990, em decorrencia do engenho dos professores Paolo Cendon e Patrizia Ziviz, responsaveis por diversos encontros academicos, artigos e pela consolidacao da denominacao "dano existencial", que se espraiou para outros paises como o Brasil. Desde entao, cristalizou-se o entendimento de que o dano existencial redunda em um sacrificio nas atividades realizadoras da pessoa, o que acarreta uma mudanca na relacao da pessoa com a sociedade e a renuncia forcada a situacao de normalidade anterior ao dano (SOARES, 2009).

Ja no Brasil, desde o inicio da decada de 20 ate o advento da Constituicao Federal de 1988, admitia-se a indenizacao por dano extrapatrimonial de forma excepcional, ou seja, apenas em casos especificos quando previstos em legislacao especial. Contudo, a promulgacao da nova Lei Magna alterou este cenario, apregoando novos fundamentos para o tipo de indenizacao em questao. Em conjunto com as influencias europeias, em especial a italiana, o embasamento constitucional foi essencial para o avanco da tutela dos bens imateriais, incluindo o dano existencial.

No Brasil, o fundamento legal da reparacao do dano existencial e disposto nos artigos 1., inciso III, e 5, incisos V e X, da Constituicao Federal, que estipulam a protecao a dignidade da pessoa humana e o principio da ressarcibilidade dos danos extrapatrimoniais.

A dignidade e um valor intrinseco caracteristico do ser humano, sendo detentor de razao e consciencia particulares, na forma da Declaracao Universal dos Direitos do Homem de 1948. De acordo com Flaviana Rampazzo Soares (2009), esse principio serve de pilar a manutencao do respeito a integridade psicofisica da pessoa, aos seus atributos inerentes e fundamentais, estabelecendo, ainda, a necessidade de que as condicoes minimas sejam preservadas, de forma a garantir a sobrevivencia material, o convivio social igual e a liberdade do individuo.

Ja o principio da ressarcibilidade dos danos extrapatrimoniais guarda relacao intima com o art. 5. da Constituicao, cuja norma declara, expressamente, a protecao a vida, a liberdade, a igualdade, a seguranca e a propriedade. A partir dai, e possivel concluir pela preocupacao quanto a protecao dos direitos fundamentais, mediante dispositivos que tornassem cristalina a intencao de protecao. Em seu inciso V, o art. 5. constitucional ainda preve a indenizacao por dano material, moral e a imagem.

Percebe-se, pois, que o legislador optou pela utilizacao do termo "dano moral" ao inves de "dano imaterial", entretanto, defende-se que o termo nao foi empregado de maneira acertada devendo ser entendido como dano imaterial, cuja denominacao abarca nao apenas o dano moral, mas tambem o dano existencial. Nesse sentido, esclarece Flavia Rampazzo Soares:

Mesmo que o texto constitucional tenha deixado de utilizar a melhor terminologia para assegurar a protecao aos danos imateriais, deve-se esclarecer que os danos morais sao especie do genero "danos extrapatrimoniais", e o constituinte, quando utilizou a expressao "danos morais", empregou o termo como se o mesmo fosse sinonimo de "danos extrapatrimoniais" (SOARES, 2009, p. 52).

Em concordoncia, Daniela Courtes Lutzky (2012) esclarece que o dano imaterial e impropriamente chamado de dano moral, ao passo que dano moral e especie do genero dano imaterial. E, ainda, complementa:

A referida denominacao (dano moral) e a que parece ter sido imposta pela doutrina e pela legislacao, mas e oportuno assinalar a sua impropriedade, pois nao se trata, a rigor, de um prejuizo que afete o menoscabo moral de uma pessoa, muito menos que trate de uma lesao aos principios morai ou de consciencia (LUTZKY, 2012, p. 131).

O inciso X do supracitado artigo tambem e citado como fundamento para a possibilidade de reparacao por dano extrapatrimonial, uma vez que preceitua que e assegurado o direito a indenizacao nao so por dano material, mas tambem por dano moral. Suely Pereira Reis (2007) entende que todos os incisos mencionados tornaram irrelevante a discussao sobre a reparacao por dano extrapatrimonial, sendo clara a sua possibilidade.

Por sua vez, o Codigo Civil (CC) oferece amparo a indenizacao, consoante se extrai do disposto nos artigos 12, caput, 186, 187 e 927.

No Capitulo II, referente aos direitos da personalidade, o art. 12 estabelece que, no caso de lesao a direito da personalidade, e licito reclamar por perdas e danos, sem prejuizo de outras sancoes. Por conseguinte, o art. 186 versa sobre a caracterizacao do ato ilicito, estabelecendo que "aquele que por acao ou omissao voluntaria, negligencia ou imprudencia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilicito" (BRASIL, 2002). Complementarmente, o art. 187 apresenta outras opcoes que tambem configuram ato ilicito: "Tambem comete ato ilicito o titular de direito que, ao exerce-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim economico ou social, pela boa-fe ou pelos bons costumes" (BRASIL, 2002); e o art. 927 estabelece que, caso alguem venha a causar dano a outrem por ato ilicito, estara obrigado a repara-lo. Tais dispositivos tambem respaldam a pretensao indenizatoria por dano existencial, associados aos requisitos caracterizadores desse instituto (dano a vida de relacoes ou ao projeto de vida), os quais serao abordados a seguir.

Desta feita, observa-se que os fundamentos do dano existencial estao intrinsecamente relacionados a seara civil, haja vista que, conforme demonstrado, trata-se de um instituto originado no Direito Civil italiano. No Brasil, o dano existencial fora importado pelo Direito Civil patrio, o que nao impede sua aplicacao ao ombito juslaboral, uma vez que, conforme a teoria de Hans Kelsen (2006), os embasamentos previstos na Lei Maior sao soberanos no sistema juridico brasileiro. Ademais, o Direito Civil e aplicado subsidiariamente ao Direito do Trabalho, nos termos do art. 8., paragrafo unico, da Consolidacao das Leis do Trabalho (CLT).

Conceitualmente, trata-se o dano existencial de especie de dano nao patrimonial (ou extrapatrimonial) e imaterial, sendo absolutamente distinto do dano moral, como sera demonstrado posteriormente. E concebido como lesao que atinge negativamente interesses sem natureza e expressao economica imediata, podendo afetar pessoas singulares ou coletivas, dotadas ou nao de personalidade juridica (SOARES, 2009).

Em decorrencia do dano existencial, o individuo se ve privado do direito fundamental e constitucional de livre dispor de seu tempo ou de se autodeterminar, fazendo ou deixando de fazer o que bem entender, nos limites legais. Nos casos mais extremos, ele se ve privado de seu direito a liberdade e de sua dignidade humana (BOUCINHAS FILHO; ALVARENGA, 2013).

Nesse sentido, e possivel afirmar que o dano existencial consiste na violacao de qualquer um dos direitos fundamentais da pessoa, que cause uma alteracao danosa no modo de ser do individuo ou nas atividades por ele executadas que visem ao projeto de vida pessoal, prescindindo de qualquer repercussao financeira ou economica.

ELEMENTOS CARCATERIZADORES DO DANO EXISTENCIAL

Ao se afirmar que o dano existencial encontra respaldo nos direitos fundamentais da pessoa humana, percebe-se a impossibilidade de se construir uma definicao estatica ou estipular, taxativamente, os casos que podem gerar a indenizacao por esse dano, uma vez que a propria definicao de quais sao os direitos fundamentais e imprecisa. Nesse sentido, Noberto Bobbio (1992) esclarece que os direitos fundamentais nao podem ser indicados de maneira pontual ou fechada, pois podem ser considerados heterogeneos e variaveis.

Assim, o dano existencial deve ser entendido de maneira ampla, podendo ser aplicado aos mais diversos casos, desde que haja a configuracao de violacao aos direitos fundamentais do individuo de forma a lhe causar dano no ombito pessoal ou social.

Para Flaviana Rampazzo Soares, o dano existencial e a

lesao ao complexo de relacoes que auxiliam no desenvolvimento normal da personalidade do sujeito, abrangendo a ordem pessoal ou a ordem social. E uma afetacao negativa, total ou parcial, permanente ou temporaria, seja uma atividade, seja um conjunto de atividades que a vitima do dano, normalmente, tinha como incorporado ao seu cotidiano e que, em razao do efeito lesivo, precisou modificar em sua forma de realizacao, ou mesmo suprimir de sua rotina (SOARES, 2009, p. 44).

Da supracitada definicao, podem-se retirar alguns elementos essenciais

a configuracao do dano existencial: o dano experimentado pelo individuo em suas relacoes ou no seu desenvolvimento pessoal; a afetacao do individuo negativamente, em decorrencia do dano; e a necessidade de modificacao do cotidiano do individuo que experimentou o dano.

O dano existencial pode atingir setores distintos como atividades biologicas de subsistencia; relacoes afetivo-familiares; relacoes sociais; atividades culturais e religiosas; atividades recreativas e outras acoes que possam trazer realizacao ao individuo (SOARES, 2009). Percebe-se que, sendo uma afetacao negativa, havera uma privacao sentida pelo individuo em algum dos setores apresentados. Dessa forma, o referido dano possui um carater objetivo no sentido de dizer respeito a uma mudanca na rotina do individuo, em sua forma de agir, o que traz certeza ao prejuizo.

Em contrapartida, o dano existencial nao pode ser entendido de forma simplista, uma vez que este tambem possui um aspecto de potencialidade, abrangendo nao apenas as atividades rotineiras que foram tolhidas no dia-a-dia do individuo, mas tambem englobando aquelas que razoavelmente a pessoa poderia desenvolver, segundo a experiencia (SOARES, 2009).

Nesse sentido, Flaviana Rampazzo Soares afirma ser possivel que o dano existencial englobe nao so os danos experimentados pelo individuo no momento de determinado prejuizo ou logo posteriormente, podendo haver a configuracao de dano existencial pela perda de uma chance (SOARES, 2009).

A caracterizacao do dano existencial tambem e dependente da comprovacao dos seguintes elementos da responsabilidade civil: dolo ou culpa, ato ilicito (acao ou omissao) e nexo causal. Quanto ao elemento dolo ou culpa, deve-se observar como o comportamento do ofensor contribui para o prejuizo experimentado pela vitima. Em relacao ao segundo elemento, ato ilicito (artigos 186 e 187 CC), salienta-se que apenas o desenvolvimento de atividade de risco ou de previsao legal especifica de enquadramento e suficiente para se configura-lo, nao havendo uma analise da conduta do ofensor (BELMONTE, 2008). Quanto ao nexo causal, e imprescindivel a demonstracao do vinculo entre o primeiro elemento, dolo ou culpa do ofensor, e o segundo, a ocorrencia de ato ilicito.

A regra geral e a responsabilidade civil subjetiva, contudo, em alguns casos, a modalidade adotada e a objetiva, como, por exemplo, em situacoes de acidente do trabalho (PEREIRA, 2011) como causa de dano existencial, pois, segundo Alexandre Agra Belmonte (2008), a utilizacao da mao de obra do empregador em proveito da atividade economica da empresa gera, consequentemente, o dever de indenizar os acidentes decorrentes da atividade ou profissao do lesado.

No caso da configuracao do dano existencial, sobrevem a responsabilidade civil de indenizar o trabalhador em virtude de desrespeito a normas trabalhistas de diversos tipos (como duracao da jornada de trabalho, seguranca e saude do trabalho, pagamento de verbas trabalhistas, entre outros), configurando-se, assim um ato ilicito que causa um impedimento contra a vontade do trabalhador de desenvolver atividades cotidianas que se relacionem com o seu projeto de vida ou vida de relacoes.

O projeto de vida e a vida de relacoes, por sua vez, sao elementos integrantes do conceito de dano a existencia.

Na ofensa ao projeto de vida, o individuo se volta a propria realizacao pessoal integral, direcionando sua liberdade de escolha para proporcionar concretude, no contexto espaco-temporal em que se insere, as metas, objetivos e ideias que dao sentido a sua existencia (FROTA, 2011).

Deve-se pensar a protecao ao ser humano como a unica forma de possibilitar a perpetuacao de nossa sociedade. Assim, alca maior importoncia a protecao a realizacao pessoal de maneira a viabilizar o desenvolvimento dos individuos. Nesse prisma, Flaviana Rampazzo Soares (2009, p. 23) defende que, sendo a pessoa humana fundamental a "existencia de todas as ciencias, ou, ainda, e a razao de ser do proprio direito, esta justificada a analise das repercussoes que uma lesao acarreta diretamente na pessoa", incluindo tanto as lesoes materiais como as imateriais, como o ato de tolher o desenvolvimento pessoal de alguem.

Esse elemento esta intimamente ligado a previsao constitucional do direito ao lazer (art. 6., CF), uma vez que este possibilita a realizacao do ser humano, livre dispondo de seu tempo para efetuar atividades que lhe proporcionem prazer, realizacao. Nas palavras de Marcio Batista de Oliveira,

O reconhecimento do direito social do lazer contribui para a expansao do ser humano na sua essencialidade, com a liberacao para o convivio familiar, a confraternizacao com os amigos, a pratica de atividades ludica, esportivas, culturais, ao desfrute das artes, ao estudo, o que o condiciona a um crescimento pessoal, familiar e social (OLIVEIRA, 2010, online).

Todavia, o lazer nao deve ser entendido apenas como atividades que preenchem o tempo do individuo de forma prazerosa, pois tambem abarca o lapso temporal que o individuo deve ter para descanso, ou seja, a disponibilidade de tempo livre (SOARES, 2009).

Ja o prejuizo a vida de relacao refere-se ao conjunto de relacoes interpessoais, nos mais diversos ambientes e contextos, que permite ao ser humano estabelecer a sua historia vivencial e se desenvolver de forma ampla e saudavel, ao compartilhar pensamentos, sentimentos, emocoes, habitos, reflexoes, aspiracoes, atividades e afinidades, prosperando por meio do contato continuo com a sociedade ao seu entorno (FROTA, 2011).

Vale ressaltar que a relacao entre o projeto de vida e a vida de relacoes e tao essencial que e possivel afirmar que um elemento nao existe sem o outro. Essa afirmacao e sustentada pelo fato de que o ser humano e um ser social, que necessita de convivio e interacao para se desenvolver de maneira equilibrada, feliz e realizada, ou seja, a realizacao plena nao e possivel sem o convivio social (FROTA, 2011).

Por fim, e de extrema importoncia esclarecer que dano moral e dano existencial nao podem ser confundidos. O dano moral, a rigor, e identificado como um sentimento de uma profunda prostracao do onimo, um abatimento do espirito, aflicao, angustia e desgosto causados a pessoa pelo ato ilicito; nao acarreta uma repercussao economica ao patrimonio economico da pessoa, mas e passivel de indenizacao, como qualquer outro prejuizo, servindo o ressarcimento em dinheiro como um conforto, uma especie de compensacao para o ofendido, bem assim como um poderoso desestimulo a reincidencia da pratica do ato ilicito pelo ofensor (NETO, 2012).

Trata-se, portanto, de lesao a bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem e o bom nome, acarretando ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhacao (GONCALVEZ, 2015). Conforme Valdir Florindo (2002), o dano moral decorre de uma lesao a honra, a dorsentimento ou dor-fisica, afetando a paz interior do ser humano, com fortes abalos a personalidade do individuo. Nas palavras de Jose de Aguiar Dias (2012, p. 780), o dano moral decorre das "dores fisicas ou morais que o homem experimenta em face da lesao". Assim sendo, por comportar um conceito amplo, e impossivel estabelecer um rol taxativo das situacoes que acarretam dano moral, sendo que a sua efetiva ocorrencia deve ser analisada no plano concreto, caso a caso.

Como ja exposto anteriormente, a Constituicao Federal de 1988, em seu art. 5., incisos V e X, abriga a possibilidade de indenizacao por dano imaterial, utilizando-se do termo dano moral (3). Por sua vez, o art. 186 do Codigo Civil faz mencao explicita ao dano moral ao definir o ato ilicito como "aquele que, por acao ou omissao voluntaria, negligencia ou imprudencia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral" (BRASIL, 2002).

Segundo Amaro Alves de Almeida Neto (2012), o enunciado do supracitado artigo merece uma interpretacao mais abrangente do que a atualmente encontrada na doutrina e na jurisprudencia, uma vez que nao ha restricoes a especie de dano injusto previsto no art. 927 do mesmo Diploma: "aquele que, por ato ilicito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repara-lo" (BRASIL, 2002).

Conclui-se que, pelo fato do art. 927 apresentar-se como um tipo aberto, pretendeu o legislador nao restringir o campo de incidencia dos artigos 186 e 187, de forma a promover uma protecao integral a pessoa. Para Amaro Alves de Almeida Neto (2012), ao dispor que o dano moral deve ser indenizado, a lei tambem consagra o principio segundo o qual todo dano imaterial tambem deve ser indenizado.

Para Caio Mario da Silva Pereira (2011), a vinculacao da indenizacao do dano ao patrimonio nao se apresenta adequada, sendo mais pertinente uma formula mais generica, que englobe a possibilidade de indenizacao por dano moral e extrapatrimonial em geral; ou seja, o patrimonio do individuo deve ser entendido de maneira ampla, abrangendo a universalidade de interesses que compoem a existencia do ser humano, composta por seus bens materiais, moveis e imoveis, e por seus bens imateriais. Dessa forma, resta claro que o Codigo Civil de 2002 acolheu a reparacao dos danos imateriais, dentre os quais se encontram o dano moral e o dano existencial, mesmo nao havendo mencao expressa ao ultimo.

Quanto a distincao, o dano existencial distingue-se do dano moral porque nao se restringe a uma amargura, a uma aflicao; nao se trata de um dano restrito a um sentimento negativo, mas sim a um dano decorrente de uma renuncia a uma atividade concreta.

No mesmo sentido, Flavia Rampazzo Soares (2009, p. 46) afirma que o dano existencial difere do dano moral propriamente dito por esse nao ser "essencialmente um sentir" como e o dano moral. O dano existencial e um "nao mais poder fazer, um dever de agir de outra forma, um relacionar-se diversamente", uma limitacao do desenvolvimento normal da vida da pessoa. Flavia Rampazzo Soares ainda aponta outra distincao entre os dois tipos de dano imaterial:

Ademais, enquanto o dano moral incide sobre o ofendido, de maneira, muitas vezes, simultonea a consumacao do ato lesivo, o dano existencial, geralmente, manifesta-se e e sentido pelo lesado em momento posterior, porque ele e uma sequencia de alteracoes prejudiciais no cotidiano, sequencia essa que so o tempo e capaz de caracterizar (SOARES, 2009, p. 47).

Ilse Marcelina Bernardi Lora (2013) reforca esse entendimento e esclarece que o dano moral propriamente dito afeta negativamente o onimo da pessoa e e relacionado ao sentimento, enquanto o dano existencial e um impedimento ao modo de vida normal do individuo, forcando o sujeito a necessidade de mudanca de rotina contra a sua propria vontade. O dano existencial frustra o projeto de vida da pessoa, prejudicando seu bem-estar e sua felicidade.

Todavia, nada impede a cumulacao de pretensoes indenizatorias versadas em dano existencial e em outra modalidade de dano pessoal (dano moral, assedio moral, dano estetico, etc.) em uma mesma acao trabalhista, por se tratarem de institutos distintos, com requisitos proprios e causas de pedir distintas.

Desta feita, entende-se que dano moral e o dano existencial nao podem ser confundidos, tratando-se de figuras distintas conceitualmente, cuja aplicabilidade ocorre em situacoes concretas tambem distintas.

O DANO EXISTENCIAL NA PERSPECTIVA DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO: ASPECTOS METODOLOGICOS

Inicialmente, buscou-se, por meio do metodo de levantamento e da tecnica de pesquisa jurisprudencial, apurar a frequencia de ocorrencia de julgamentos sobre dano existencial no contexto laboral.

A pesquisa englobou o repositorio jurisprudencial dos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) das 24 regioes brasileiras, excluindo-se o Tribunal Superior do Trabalho (TST) diante da vedacao do reexame de materias faticas na referida Instoncia, consoante ao que dispoem o art. 896 da CLT e a Sumula n. 126 do TST.

Para uniformizar a pesquisa, utilizaram-se as palavras-chave "dano" e "existencial", as quais foram inseridas no campo "pesquisa jurisprudencial" de cada um dos sites dos 24 TRTs brasileiros. Os julgados obtidos por meio desse levantamento foram examinados individualmente, excluindo-se aqueles que tratavam de outras especies/causas de dano imaterial (por exemplo, dano moral, garantia ao minimo existencial, etc.).

Tambem foram excluidas decisoes em Embargos de Declaracao, pois, mesmo havendo mencao ao dano existencial, tais julgados nao discutiam a aplicacao do instituto em questao, pouco contribuindo para o objetivo desse estudo. Foram excluidos, ainda, os julgados que, por alguma irregularidade formal, nao chegaram a ter o merito discutido, ou seja, a configuracao do dano existencial, bem como aqueles nos quais a mencao ao dano existencial constava apenas do corpo do julgado, de forma a evitar redundoncia.

Havia o interesse de desenvolver a pesquisar desde o inicio da aplicacao do dano existencial no ombito da Justica do Trabalho. Diante disso, estipulou-se um periodo, o mais extenso possivel, definindo-se, como ano inicial, o de 1988, por ser o ano da promulgacao da Constituicao Federal, cuja norma agasalhou os fundamentos basilares para a reparacao do dano extrapatrimonial; e como termo final o dia 30 de dezembro de 2014, para que a analise dos dados e a redacao da pesquisa ocorressem durante o ano de 2015. Tal recorte temporal foi informado nas ferramentas de pesquisa dos sites dos TRTs, as quais permitem estipular qual o periodo a ser pesquisado.

Coletados os dados, ou seja, um montante de 734 (setecentos e trinta e quatro) julgados em 24 TRTs, iniciou-se a fase de analise dos resultados. Inicialmente, apurou-se a quantidade de julgados por TRT, visando ao levantamento da familiaridade de cada regiao com a tematica. A partir dessa constatacao, os dados acerca das diferencas entre os diversos TRTs foram organizados na forma de grafico.

A fase seguinte compreendeu o levantamento da frequencia de julgados por ano sobre dano existencial, desde a primeira ocorrencia ate o ano de 2014. Para se desenvolver tal etapa, experimentou-se grande dificuldade, uma vez que cada TRT possui sua propria ferramenta de pesquisa, com mecanismos distintos, inexistindo padronizacao quanto as informacoes disponibilizadas na plataforma de pesquisa. A guia de exemplo, observou-se que alguns julgados apenas possuiam a data de publicacao ou a data de julgamento, alem da data de autuacao; foram raros os casos em que se verificou a disponibilizacao das tres datas (data de autuacao, data de julgamento e data de publicacao do julgado). Dessa forma, para uniformizar a pesquisa, utilizou-se a unica data disponibilizada nos 734 julgados, qual seja, a data de autuacao do processo.

Em seguida, relacionaram-se quais direitos foram discutidos nos Tribunais, cuja violacao deu ensejo a reparacao por dano existencial. Dessa forma, pode-se melhor compreender quais os direitos trabalhistas frequentemente relacionados ao dano existencial perante os TRTs. Apos isso, procedeu-se com a analise do conteudo de cada um dos julgados selecionados, a fim de categoriza-lo de acordo com os direitos violados que ensejaram o pedido de reparacao por dano existencial.

Vale ressaltar que, apos a coleta e a analise quantitativa, os dados foram tratados por meio da tecnica de analise de conteudo, ou seja, estabelecendo relacoes entre as palavras apuradas a partir de seus significados, para, enfim, organiza-las em categorias tematicas e, posteriormente, em graficos, com o intuito de demonstrar de forma clara e objetiva a familiaridade de cada regiao com a tematica e a frequencia de julgados durante o recorte de tempo (BARDIN, 1977).

A organizacao dos resultados em temas resultou nas seguintes categorias tematicas: "ferias", "duracao do trabalho", "verbas trabalhistas", "seguranca e medicina do trabalho", "cessacao do contrato de trabalho", "identificacao profissional", "salario", "estabilidade" e "outros".

A categoria tematica "ferias" refere-se a sonegacao ao direito de goza-las por periodos consideraveis de tempo. Nos casos praticos, percebe-se que, em geral, a violacao deu-se por periodos que variavam entre 5 (cinco) e 20 (vinte) anos.

O direito as ferias anuais esta previsto no Capitulo IV, denominado "das ferias anuais", o qual preve que todo o empregado tem direito ao gozo, anualmente, ao um periodo de ferias, sem prejuizo da remuneracao (art. 129, CLT). As ferias consistem em um periodo de descanso para que o trabalhador recomponha suas energias e desenvolva atividades pessoais e sociais desvinculadas do trabalho (RESENDE, 2014). As normas relativas as ferias sao consideradas de saude publica, por isso, imperativas, alem de figurar como um dos direitos constitucionalmente garantidos aos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7., XVII, CF).

A categoria tematica "duracao do trabalho" engloba tanto a jornada de trabalho como os descansos devidos ao trabalhador. Na Consolidacao das Leis do Trabalho, tais direitos encontram-se reunidos no Capitulo II.

A jornada de trabalho e o lapso de tempo diario que o empregado se coloca a disposicao do empregador para executar tarefas ou prestar servicos previstos no contrato de trabalho (RESENDE, 2014). Segundo o art. 58 da CLT, a duracao normal do trabalho nao deve exceder 8 (oito) horas diarias, desde que nao haja previsoes especificas alterando tal limite. Ha, contudo, a previsao de horas extras nao excedentes ao limite de duas por dia (art. 59, CLT).

Denominada jornada de trabalho, a duracao diaria do labor e entrecortada por periodos de descanso, tanto em seu interior (intervalos intrajornadas), previstos no art. 71 da CLT, quanto entre duas jornadas (intervalos interjornadas), conforme preve o art. 66 da CLT. De acordo com Mauricio Godinho Delgado (2012), ha, ainda, periodos de descanso entre as semanas, denominados "repousos semanais" ou dias de descanso, que ocorrem preferencialmente aos domingos e em datas eleitas pela legislacao federal, regional ou local (denominadas feriado).

Tanto o limite legal previsto para a jornada de trabalho como as previsoes legais dos periodos de descansos para os trabalhadores foram agrupados na categoria tematica "duracao do trabalho", alem dos julgados que discutiam a computacao das horas in itinerina jornada de trabalho (art. 58, [section]2, CLT) e das discussoes sobre o periodo de tempo em que o empregado ficou a disposicao do empregador (art. 4, CLT).

Ja a categoria tematica "verbas trabalhistas" refere-se aos julgados que discutiam a indenizacao em virtude de direitos que, diante de sua violacao, geraram a possibilidade de pleitear a indenizacao em forma de pecunia. Em outras palavras, nos casos classificados sob essa categoria, havia a discussao sobre o dever de se pagar ao trabalhador certo montante em decorrencia de direitos violados, sendo que, em decorrencia do nao pagamento, alegava-se a caracterizacao do dano existencial. Dentre as verbas trabalhistas mais frequentes apuradas, encontram-se: pagamento de horas in itinere, horas a disposicao e verbas rescisorias, todas em atraso.

Assim como no item anterior ("duracao do trabalho"), a categoria tematica "verbas trabalhistas" tambem considera as horas in itinere e horas a disposicao do empregador, contudo, os julgados sobre tais assuntos que foram inseridos na categoria "duracao do trabalho" versavam sobre o efetivo trabalho em jornadas extensas (dano existencial por labor excessivo), enquanto os julgados inseridos na categoria "verbas trabalhistas" tratavam de horas extraordinarias nao quitadas (dano existencial em decorrencia de direitos sonegados ou inadimplidos).

Os julgados que versavam sobre verbas rescisorias nao quitadas, ou seja, dano existencial decorrente do inadimplemento do montante rescisorio, em desrespeito ao art. 477 da CLT, tambem foram incluidos nessa categoria tematica ("verbas trabalhistas").

A categoria tematica "seguranca e medicina do trabalho" e destinada aos julgados que pleiteavam indenizacao por dano existencial em decorrencia da afronta as normas de protecao a seguranca e a saude do trabalhador. Tal direito e previsto no art. 7 da CF, em seu inciso XXII, cujo dispositivo preve o direito dos trabalhadores rurais e urbanos "a reducao dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saude, higiene e seguranca" (BRASIL, 1988, online). Essa categoria o tema "meio ambiente do trabalho", entendido como o espaco fisico no qual o trabalhador desenvolve suas funcoes e atividades profissionais, onde se encontram presentes agentes que podem vir a prejudicar sua integridade fisica ou sua qualidade de vida (RESENDE, 2014). Diante disso, medidas para amenizar esses agentes ou sanar o seu potencial prejudicial sao indispensaveis; e caso nao haja essa preocupacao por parte do empregador, ha a violacao de direitos fundamentais do empregado.

Vale ressaltar que os julgados que versavam sobre assedio moral tambem foram incluidos no topico "seguranca e medicina do trabalho", diante da relacao desse tema com a saude e o bem-estar biopsicossocial do trabalhador no ambiente laboral.

Inclusos na categoria tematica "cessacao do contrato de trabalho" estao os julgados que versavam sobre a caducidade, revogacao ou extincao do contrato de trabalho. Deve-se destacar que apenas foram encontrados julgados nos quais a cessacao do contrato de trabalho se deu por iniciativa do empregador ou mediante despedida indireta. E de suma importoncia destacar que os julgados destinados a esse topico nao discutem o recebimento de verbas trabalhistas, cujas situacoes foram incluidas no topico "verbas trabalhistas", e sim o prejuizo sentido pelo trabalhador pelo termino do contrato de trabalho.

A categoria tematica "identificacao profissional" relaciona-se com o Capitulo I da CLT. Os artigos do supracitado Capitulo preveem que o trabalhador tem o direito de possuir uma carteira de trabalho e previdencia social (CTPS), tratando-se de condicao obrigatoria ao exercicio de qualquer emprego, alem de prever o dever do empregador de assina-la no ato da admissao do empregado (registro na CTPS), declarando ilegal sua retencao pelo empregador (art. 13, CLT).

Na categoria tematica "salario" foram incluidos os julgados que tratavam sobre inadimplemento salarial ou situacoes de discordoncia quanto ao assunto (quanto ao recebimento ou ao valor). Denomina-se salario toda a contraprestacao ou vantagem, em pecunia ou em utilidade, paga diretamente ao empregado pelo empregador, em virtude do contrato de trabalho (RESENDE, 2014). Diante dessa definicao, essa categoria limita-se aos julgados que discutiam o salario stricto sensu como forma de gerar ou nao o direito a indenizacao por dano existencial.

Ja o topico "estabilidade" limita-se a estabilidade gestante, haja vista que, no periodo pesquisado, encontrou-se relacionado ao tema em questao apenas essa modalidade de estabilidade, classificada como pessoal e devida a mulher desde a confirmacao da gravidez ate cinco meses apos o parto (art. 10, II, "b", do ADCT da CRFB/88). Diante disso, os julgados dessa categoria tematica pleiteavam a indenizacao por dano existencial em virtude do desrespeito a supracitada estabilidade.

A ultima categoria tematica, nomeada como "outros", reune diversas causas de pedir da reparacao por dano existencial incomuns ao contexto laboral ou detectadas durante a pesquisa com menor frequencia de ocorrencia, como, por exemplo, tentativa de homicidio, agressao no ambiente de trabalho, aumento de plano de saude sem consulta ao sindicado dos trabalhadores, entre outras. Tambem foram agrupados nessa categoria situacoes de cumulacao de varios direitos violados, notando-se maior frequencia de cumulacao dos seguintes topicos: "duracao do trabalho", "verbas trabalhistas", "seguranca e medicina do trabalho" e "ferias".

ABORDAGEM QUANTITATIVA DOS JULGADOS DE DANO EXISTENCIAL DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO: O DANO EXISTENCIAL EM NUMEROS

A partir dos resultados obtidos e analisados foram elaborados tres graficos de forma a demonstrar como os julgados sobre dano existencial dividem-se numericamente ao longo dos TRTs brasileiros (Figura 1); quais os direitos trabalhistas que, violados, geram a pleito pela indenizacao por dano existencial (Figura 2); e, por fim, a evolucao dos julgados que versam sobre dano existencial ao longo dos anos (Figura 3). Assim, pretende-se tracar um panorama geral acerca do dano existencial nos Tribunais Regionais do Trabalho brasileiros.

Dentre os 24 TRTs, observou-se que alguns ainda nao tiveram contato com a tematica, como foi o caso dos TRTs da 3a, 7a, 11a, 13a, 16a, 19a, 20a, 22a Regiao, referentes aos Estados de Minas Gerais, Ceara, Amazonas e Roraima, Paraiba, Maranhao, Alagoas, Sergipe e Piaui, respectivamente. Nos referidos TRTs, nao se encontrou nenhum julgado sobre dano existencial no periodo estudado, nos moldes elucidados no item anterior. Assim sendo, esses Tribunais nao foram analisados nessa etapa da pesquisa e nao integram os graficos a seguir apresentados.

A Figura 1, a seguir exposta, exibe a quantidade de julgados que abordam o dano existencial, por Tribunal Regional do Trabalho (TRT), apontando como os 734 (setecentos e trinta e quatro) julgados pesquisados encontram-se distribuidos ao longo das regioes e TRTs.

O eixo horizontal traz as respectivas regioes dos dezesseis TRTs que foram analisados, excluindo-se os oito TRTs que nao participaram da analise por nao apresentarem nenhum julgado sobre o tema. Logo acima da indicacao do numero da regiao do TRT, encontram-se os numeros exatos de julgados que foram encontrados em cada regiao. Esses numeros equivalem as representacoes graficas em colunas apresentadas acima do numero de cada regiao.

A partir da analise grafica, e cristalina a discreponcia entre as regioes no que se refere a discussao sobre o dano existencial. Alem dos oito TRTs que nao tiveram contato com o tema, observa-se que diversos Tribunais apresentaram uma quantidade infima de julgados sobre dano existencial, como e o caso dos TRTs da 1a, 5a, 6a, 9a, 10a, 12a, 14a, 15a, 17a e 21a regiao (Rio de Janeiro; Bahia; Pernambuco; Parana; Distrito Federal e Tocantins; Santa Catarina; Rondonia e Acre; Interior de Sao Paulo; Espirito Santo e Rio Grande do Norte; respectivamente), os quais apresentaram menos de 10 (dez) sobre o assunto.

De acordo com os dados, os TRTs da 2a, 8a, 23a e 24a regiao (Sao Paulo capital; Para e Amapa; Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, respectivamente) sinalizam mais contato com a tematica, destacando-se a 2a regiao (Sao Paulo capital), a unica dentre as quatro regioes que apresentou mais de vinte julgados. Contudo, destacam-se os TRTs da 4a e da 18a regiao (Rio Grande do Sul e Goias, respectivamente), nos quais se verificou maior ocorrencia de julgados sobre o tema no periodo pesquisado.

Para melhor compreender a relevoncia de cada topico ao longo do territorio brasileiro, elaborou-se um grafico com o objetivo de reunir os 734 (setecentos e trinta e quatro) julgados encontrados nos 24 TRTs, os quais foram organizados em categorias tematicas, utilizando-se da tecnica de analise de conteudo. Dessa forma, a Figura 2, referente a totalidade dos julgados encontrados em todos os 24 TRTs, aborda a frequencia de ocorrencia de julgados sobre dano existencial distribuidos em topicos, os quais representam os assuntos que embasam o pedido de indenizacao por dano existencial no ombito dos Tribunais Regionais do Trabalho no Brasil, de 1988 a 2014.

Evidente a predominoncia de julgados que pleiteiam indenizacao por dano existencial em razao da violacao de normas referentes a "duracao do trabalho" (557 | 76%), seguido de "seguranca e medicina do trabalho" (63 | 8,5%) e de "verbas trabalhistas" (55 | 7%) do total de julgados.

Ademais, para demonstrar como os julgados se apresentaram ao longo do periodo pesquisado (ou seja, desde 1988 ate 2014), a Figura 3, a seguir apresentada, exibe os 734 (setecentos e trinta e quatro) julgados reunidos em todo o Brasil, distribuidos por ano de autuacao.

Observa-se que o primeiro julgado encontrado e recente, cujo processo fora autuado em 200ff4, ano que apresentou apenas 3 julgados sobre dano existencial, seguido de dois anos sem o registro de nenhum julgado acerca do tema. A partir de 2007, verifica-se o aumento gradual da frequencia de ocorrencia, cujo fenomeno nao se manteve em 2014, ultimo ano analisado. A partir do grafico, observa-se a grande concentracao de julgados nos anos de 2012 (252 | 34%) e de 2013 (294 | 40%). Destaca-se, ainda, a frequencia de ocorrencia relacionada ao ano de 2011 (93 | 13%).

ABORDAGEM QUALITATIVA DOS JULGADOS DE DANO EXISTENCIAL DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO: CONCEITO E CARACTERIZACAO

Ao longo da investigacao, observou-se que a aplicacao do dano existencial nos casos praticos esbarrou em algumas dificuldades de emprego e desenvolvimento, influenciando na disseminacao da protecao dos elementos tutelados. Essas questoes prejudiciais sao: pouco ou nenhum contato de alguns tribunais com o dano existencial; recente discussao do tema no ombito dos tribunais trabalhistas; confusao conceitual entre dano existencial e dano moral pelos julgadores; e nao observoncia dos elementos caracterizadores do dano existencial para fundamentar sua aplicacao.

O primeiro ponto a ser destacado e que, em geral, os TRTs apresentaram frequencias de ocorrencia de julgados sobre dano existencial deveras discrepantes; alguns registraram varios julgados sobre o assunto, outros registraram infimos resultados. Isso demonstra que alguns tribunais tiveram pouco contato com o tema no julgamento de casos praticos.

Dentre os 24 TRTs, observou-se que alguns ainda nao tiveram contato com a tematica, como os TRTs da 3a, 7a, 11a, 13a, 16a, 19a, 20a, 22a Regiao; Minas Gerais, Ceara, Amazonas e Roraima, Paraiba, Maranhao, Alagoas, Sergipe e Piaui, respectivamente. Isso porque nao se verificou nesses TRTs nenhum julgado sobre dano existencial no periodo estudado, nos moldes de pesquisa elucidados no capitulo anterior.

Por sua vez, entre os Tribunais estudados que apresentaram julgados sobre o dano existencial, e nitida a discreponcia entre as regioes no que se refere a frequencia de ocorrencia de julgados. Alem dos oito TRTs que nao registraram contato com o tema, observa-se que diversos Tribunais apresentaram baixa frequencia de ocorrencia de apreciacao do tema, como e o caso dos TRTs da 1a, 5a, 6a, 9a, 10a, 12a, 14a, 15a, 17a e 21a regiao (Rio de Janeiro; Bahia; Pernambuco; Parana; Distrito Federal e Tocantins; Santa Catarina; Rondonia e Acre; Interior de Sao Paulo; Espirito Santo e Rio Grande do Norte; respectivamente), os quais registraram menos de 10 julgados sobre o assunto.

Os TRTs da 2a, 8a, 23a e 24a regiao (Sao Paulo capital; Para e Amapa; Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, respectivamente) registraram um pouco mais de contato com o tema, destacando-se a 2a regiao (Sao Paulo capital), que foi a unica das quatro que apresentou mais de vinte julgados. Contudo, destacando-se os TRTs da 4a e 18a regiao (Rio Grande do Sul e Goias, respectivamente), os quais registraram maior frequencia de ocorrencia de julgados sobre o tema no periodo pesquisado.

Em adicao, mesmo havendo Tribunais que apresentaram consideravel frequencia de ocorrencia de julgados sobre o tema, observou-se que o contato ainda e recente. O inicio da discussao do dano existencial nos Tribunais Regionais do Trabalho se deu em 2004, com a autuacao de 2 processos no TRT da 2a regiao (Recurso Ordinario n. 00383.2004.063.02.00-0; Recurso Ordinario n. 02445.2004.471.02.00-5--ambos sobre assedio moral, englobados no topico "seguranca e medicina do trabalho").

Contudo, o aumento da frequencia de ocorrencia de julgados nao se deu de maneira linear e constante, haja vista que nos anos de 2005 e 2006 nao se verificou registros de julgados sobre o dano existencial. Ja em 2007, 2008 e 2009 verificou-se baixa frequencia de julgados (6, 6 e 7 respectivamente). Desde entao, observou-se o aumento progressivo da frequencia de ocorrencia, com resultados mais expressivos nos de 2012 (252 julgados) e de 2013 (294 julgados), que juntos representam 74% dos julgados sobre o tema. Todavia, tal fenomeno nao se manteve em 2014, ultimo ano analisado, que apresentou apenas 49 julgados.

A maior concentracao de julgados nos anos de 2012 e 2013 coincide com a maior producao academica sobre o dano existencial, que apresentou o maior volume de publicacoes nesses dois anos. Presume-se que haja relacao entre a maior publicidade do tema e a maior discussao do assunto no ombito dos Tribunais Regionais do Trabalho.

Outro ponto que merece destaque e a confusao conceitual entre dano existencial e dano moral por parte dos desembargadores. Verificou-se que diversos relatores se referiam aos dois tipos de danos imateriais como se tratassem do mesmo instituto juridico, silenciando-se quanto a distincao conceitual ou as peculiaridades da aplicacao do dano existencial no caso pratico. Essa confusao conceitual no ombito operacional e, inclusive, confirmada pela literatura, incluindo Flaviana Rampazzo Soares (2009), Hidemberg Alves da Frota (2011), Daniela Courtes Lutzky (2012), Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho e Rubia Zanotelli de Alvarenga (2013).

A guisa de exemplo, tem-se o seguinte precedente jurisprudencial:

DANO MORAL (DANO EXISTENCIAL). JORNADAS EXCESSIVAS E EXTENUANTES. INDENIZACAO DEVIDA. A submissao de trabalhador a jornadas excessivas e extenuantes--notadamente em face da alternoncia de turnos, como verificada prejudica a vida normal, reduzindo drasticamente a possibilidade de lazer (direito social, previsto no artigo 6 da CF), o convivio social e familiar, alem de culminar com a exposicao a riscos diversos, inclusive a saude. Com efeito, a prestacao habitual de sobrejornadas estafantes acaba por configurar dano existencial, porquanto viola direitos fundamentais, inclusive o principio da dignidade humana, e dificulta, se nao impossibilita, o trabalhador de gerir a propria vida. Indenizacao por danos morais devida. Precedentes do Regional. (TRT da 15a Regiao. RO 0001352-29.2013.5.15.0055. 2a Turma. Relatora: Eleonora Bordini Coca. Julgamento: 04/11/2014. Publicacao: 14/11/2014).

Trata-se de Recurso Ordinario em face de sentenca que reconheceu o direito do trabalhador a reparacao indenizatoria decorrente de dano existencial. Ao longo do acordao, encontra-se mencao ao dano existencial seguida do termo "dano moral" como se fossem o mesmo instituto juridico: "dano existencial/dano moral". Notase, ainda, a utilizacao dos dois termos separadamente, entretanto, de maneira a parecerem sinonimos, sem qualquer diferenciacao entre os dois conceitos ao longo do acordao.

No mesmo sentido, tambem se observa a referencia ao dano existencial entre parenteses, seguida do emprego do "dano moral", de forma a induzir o leitor a concluir que ambas as figuras sao sinonimos.

Verifica-se que tal entendimento contribui para o conflito conceitual, uma vez que o dano existencial e entendido doutrinariamente, como ja exposto no primeiro capitulo do presente estudo, como um dano extrapatrimonial distinto do dano moral (LUTZKY, 2012). Tal fato gera consequencias praticas na caracterizacao de um ou outro e na aplicacao de indenizacao pela ocorrencia de uma dessas figuras, uma vez que o dano existencial tem elementos distintos do dano moral (SOARES, 2009).

No mesmo sentido, no seguinte julgado prolatado pelo TRT da 12a o dano existencial e abordado como especie de dano moral:

DANO EXISTENCIAL. REQUISITOS PARA CONCESSAO. A indenizacao por dano existencial, como especie de dano moral, somente e suscetivel de ser deferida na presenca indubitavel da conduta dolosa ou culposa imputavel ao empregador, do nexo de causalidade e do prejuizo de ordem moral ou material comprovadamente sofrido pelo postulante, incumbindo-lhe o onus de tal demonstracao, por se tratar de fato constitutivo do direito pretendido. (TRT 12a Regiao. RO 0001728-43.2013.5.12.0008. 3a Turma. Relatora: Teresa Regina Cotosky. Julgamento: 12/08/2014. Publicacao: 05/09/2014).

Em adicao, o TRT da 6a regiao manteve a decisao proferida em Primeira Instoncia, favoravel a aplicacao do dano existencial, todavia, ao fundamentar sua decisao, referiu-se ao instituto como modalidade do dano moral:

JORNADA DE TRABALHO EXCESSIVA. DANO MORAL. CABIMENTO--A excessiva jornada de trabalho a que era submetido o reclamante impossibilitava-o de relacionar-se adequadamente com sua familia, bem como o impedia de sociabilizar-se, alem de nao assegurar ao trabalhador a reposicao das energias despendidas ao longo da jornada laboral. Sua relacao de trabalho era manifestamente sujeita a condicao ilegal de dominio do empregador, pois submetido a jornada excessiva e de trabalho degradante, restando frustrado, inclusive, seu projeto de vida de angariar melhor colocacao no mercado de trabalho, tendo em vista a dificuldade de realizar um curso profissionalizante em virtude de labor excessivo. Patente a configuracao do dano, que corresponde a dor moral que uma pessoa sofre quando lesado um direito nao patrimonial seu, que lhe atinge a personalidade e a dignidade da pessoa humana, a ensejar a reparacao dos prejuizos (danos) causados, com previsao no art. 5, X, da Constituicao Federal e artigos 186 e 927, ambos do Codigo Civil. Recurso patronal que se nega provimento, neste topico. (TRT 6a Regiao.RO 000075712.2012.5.06.0121. 2a Turma. Relator: Acacio Julio Kezen Caldeira. Julgamento: 11/03/2013, Publicacao: 18/03/2013).

Indaga-se, se na pratica trabalhista, esse fenomeno de negacao da existencia de um dano extrapatrimonial distinto do dano moral se daria pela ausencia de conhecimento da figura pelos aplicadores do direito. Essa suposicao encontra guarida na escassa e recente producao academica sobre o tema. Conforme estudado no primeiro capitulo do presente estudo, o dano existencial teve sua genese no direito italiano civil, sendo absorvido pelo direito civil patrio (SOARES, 2009). Sua aplicacao na seara juslaboral e recente, razao pela qual ainda se tem poucos estudos sobre o tema. Observando-se os materiais utilizados nesta investigacao, verifica-se que os titulos que retratam o dano existencial no ombito do Direito do Trabalho foram publicados a partir de 2011.

Outro ponto preocupante e o fato dos elementos do dano existencial terem sido ignorados em diversos julgados no ato de avaliacao do cabimento da indenizacao por dano existencial. Muitos julgadores sequer faziam mencao ao conceito de dano existencial para fundamentar a procedencia do pedido, tampouco aos seus elementos caracterizadores relacionados pela doutrina.

A doutrina aponta dois elementos especificos caracterizadores do dano existencial, quais sejam: o projeto e vida e a vida de relacoes (FROTA, 2011). Ja os julgados nao se apresentaram unonimes na aplicacao desses elementos, conferindo-se, predominantemente, a utilizacao da dignidade da pessoa humana como fundamento para a condenacao a indenizacao por dano existencial, conforme a seguir se observa:

DANO EXISTENCIAL--JORNADA EXTENUANTE. DEVIDO. Se e certo que o trabalho dignifica o homem, tambem e certo que o trabalho excessivo, realizado em jornada extenuante, fere a dignidade humana, impedindo o trabalhador de se autodeterminar. Deve se realizar a maxima kantiana de consideracao do ser humano como fim, nunca como meio para o atingimento de objetivos. Por esse motivo e que se fala em dignidade como possibilidade de autodeterminacao. O trabalhador nao pode ser "coisificado", reduzido a simples instrumento de obtencao de lucro. A logica do lucro, selvagem em nosso pais, conclui pela desnecessidade de contratacao de novos trabalhadores, pois isso gera custos, preferindo-se a sobrecarga daqueles existentes. Condutas como essas nao podem ser respaldadas pelo Judiciario, haja vista a existencia de clausulas impeditivas de retrocessos sociais, exemplo dos dispositivos insertos no art. 1. da CF/88. A jornada extenuante leva a um sofrimento intimo do trabalhador, que se ve transformado num escravo dos novos tempos, que de novo nada tem, ja que se retorna aos primordios da revolucao industrial. O operario nao tem vida social, nem familiar, so vive para o trabalho. Atingida a dignidade da pessoa humana, em sua mais abrangente acepcao, devidos os danos morais. (TRT 15a Regiao. RR 0001802-51.2012.5.15.0137. 6a Turma. Relator Joao Batista Martins Cesar. Julgamento: 09/09/2014. Publicacao: 19/09/2014).

O precedente acima transcrito destaca a realidade empresarial em prejuizo do trabalhador, vitima de dano existencial quando suscetivel a jornada de trabalho excessiva, cujo recurso e mais lucrativo ao empregador se comparado ao investimento em novos postos de trabalho. Nessa realidade, o papel da Justica do Trabalho se torna crucial frente ao combate de casos de extremo desrespeito as normas trabalhistas, como ocorre no julgado em exame.

Alguns Tribunais citam os elementos caracterizadores do dano existencial e analisam sua ocorrencia nos casos praticos, para aplicar ou nao a indenizacao em decorrencia da violacao do dano imaterial em questao. E o caso do precedente a seguir carreado, prolatado pelo TRT da 6a regiao:

DANO MORAL E MATERIAL. PROVA. RECONHECIMENTO. RECLAMANTE. DOENCA. ACOMETIMENTO. NEXO CAUSAL. ATIVIDADE LABORAL. CONSTATACAO. DANO EXISTENCIAL. OCORRENCIA. INDENIZACOES. SENTENCA. MANUTENCAO. Inumeros sao os documentos, no caderno processual, que demonstram a doenca que acometeu a trabalhadora, por razoes diretamente vinculadas ao seu ambiente de trabalho, e, sem sombra de duvida, por culpa da conduta empresarial, que, por meio de superiores hierarquicos, exerciam intensa pressao psicologica, de forma desmedida sobre a parte hipossuficiente. Evidenciado, inclusive, autentico dano existencial, este compreendido na propria "frustracao do trabalhador em nao realizar um projeto de vida e no prejuizo das relacoes sociais e familiares, em razao da privacao do seu direito ao descanso. Este cenario, inclusive, culminou com a emissao da Comunicacao de Acidente de Trabalho---CAT, enderecada a Previdencia Social, ensejando a percepcao, do correspondente beneficio previdenciario ao segurado, e, posteriormente, a aposentadoria por invalidez. Foi mais do que comprovada a atitude da entidade bancaria, em colaborar, efetivamente, para os graves problemas de saude que acometem a reclamante. Indenizacoes pelo dano moral e o material que se mostram pertinentes e em valores condizentes com a razoabilidade e proporcionalidade. Sentenca que se mantem. Recurso ordinario a que se nega provimento. (TRT 6a Regiao. RO 0062200-64.2007.5.06.0015. 2a Turma. Relator: Sergio Torres Teixeira. Julgamento: 04/12/2013. Publicacao: 09/12/2013).

Em acrescimo, no corpo do acordao ha mencao ao artigo de Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho e Rubia Zanotelli de Alvarenga (2013), no qual os referidos autores defendem a distincao entre dano moral e dano existencial, elencando os respectivos conceitos e elementos caracterizadores.

No mesmo sentido, o TRT da 10a regiao embasou uma decisao relacionada ao tema em destaque na posicao defendida por Amaro Alves de Almeida Neto (2005), cujo jurista conceitua dano existencial como a violacao dos direitos fundamentais da pessoa, previstos na Constituicao Federal, que cause prejuizo ao projeto de vida pessoal, independente de qualquer consequencia material:

(...) DANO MORAL. DANO EXISTENCIAL. SUPRESSAO DE DIREITOS TRABALHISTAS. (...) DIREITO DA PERSONALIDADE. VIOLACAO. 1. A teor do artigo 5, X, da Constituicao Federal, a lesao causada a direito da personalidade, intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas assegura ao titular do direito a indenizacao pelo dano decorrente de sua violacao. 2. O dano existencial, ou o dano a existencia da pessoa, consiste na violacao de qualquer um dos direitos fundamentais da pessoa, tutelados pela Constituicao Federal, que causa uma alteracao danosa no modo de ser do individuo ou nas atividades por ele executadas com vistas ao projeto de vida pessoal, prescindindo de qualquer repercussao financeira ou economica que do fato da lesao possa decorrer. (ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, Sao Paulo, v. 6, n. 24, mes out/dez, 2005, p. 68.). 3. Constituem elementos do dano existencial, alem do ato ilicito, o nexo de causalidade e o efetivo prejuizo, o dano a realizacao do projeto de vida e o prejuizo a vida de relacoes. Com efeito, a lesao decorrente da conduta patronal ilicita que impede o empregado de usufruir, ainda que parcialmente, das diversas formas de relacoes sociais fora do ambiente de trabalho (familiares, atividades recreativas e extralaborais), ou seja, que obstrua a integracao do trabalhador a sociedade, ao frustrar o projeto de vida do individuo, viola o direito da personalidade do trabalhador e constitui o chamado dano existencial. (...). (RR--72776.2011.5.24.0002, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 19/06/2013, 1a Turma, Data de Publicacao: 28/06/2013). No caso, o trabalhador era submetido a jornada de trabalho diaria de 14 horas, em media, com trabalho aos domingos e apenas uma folga compensatoria, revelando conduta contraria ao disposto nos artigos 6, caput, e 7, XIII, da Constituicao Federal e 59 da CLT, refletindo a ilicitude patronal na privacao do direito aos convivios social e familiar do empregado, caracterizando dano moral passivel de reparacao pela via indenizatoria. (TRT da 10a Regiao. RO 000123532.2013.5.10.0102. 1a Turma. Relator: Dorival Borges de Souza Neto. Julgamento: 07/10/2014. Publicacao: 07/10/2014).

Assim, verifica-se que mesmo diante das divergencias acerca da aplicacao do dano existencial pelos Tribunais Regionais do Trabalho brasileiros, sobretudo em razao de conflitos conceituais e dos fundamentos adotados, pode-se dizer que alguns ja se atentaram as mudancas e aos avancos perpetrados pela academia em relacao ao estudo do dano existencial no ombito juslaboral, conforme refletiram alguns julgados que se mostraram em conformidade com os estudos desenvolvidos.

ASPECTOS RELEVANTES DA ABORDAGEM QUALITATIVA

Consoante as figuras apresentadas, especialmente a Figura 2 (Quantidade de julgados dos 24 Tribunais Regionais do Trabalho brasileiros, por topicos), evidenciou-se a expressiva frequencia de ocorrencia de julgados que pleiteiam indenizacao por dano existencial em razao da violacao de normas referentes a duracao do trabalho. Em seguida, com menor expressividade, encontram-se os julgados relacionados a seguranca e medicina do trabalho e as verbas trabalhistas.

Tendo vista as analises apresentadas separadamente sobre cada TRT, e possivel tecer algumas comparacoes entre esses Tribunais. Primeiramente, e nitida a expressiva frequencia de ocorrencia de julgados sobre a "duracao do trabalho", tratando-se, portanto, do assunto de maior frequencia de ocorrencia em todas as regioes, com excecao dos TRTs da 5a e da 21a regioes, nos quais se observou apenas um julgado em cada tribunal relacionado a categoria "seguranca e medicina do trabalho"; e do TRT da 24a regiao, no qual a categoria tematica "duracao do trabalho" destacou-se em segundo lugar.

A categoria tematica "duracao do trabalho", conforme ja esclarecido, engloba todas as reclamacoes trabalhistas que se relacionavam a jornada laboral e aos descansos devidos ao trabalhador em razao do trabalho. Na Consolidacao das Leis do Trabalho, tais direitos encontram-se reunidos no Capitulo II, com a mesma denominacao da categoria em questao.

Segundo o art. 7, inciso XIII, da CF e o art. 58 da CLT, a duracao normal do trabalho deve respeitar o limite de 8 horas diarias, desde que nao haja previsoes especificas alterando tal limite; no caso de horas extras, a prorrogacao da jornada nao deve exceder o limite de duas por dia (art. 59, CLT).

Extrai-se da analise dos julgados coletados na presente pesquisa (557 | 76%) o predominio da ocorrencia de labor em jornada excessiva, ou seja, a violacao dos limites legais para a duracao diaria ou semanal do trabalho. Nesse sentido, tem-se o seguinte precedente do TRT da 10a regiao, cujo julgado reconheceu o direito a indenizacao em decorrencia de dano existencial, por entender que a conduta ilicita do empregador de exigir o trabalho em jornadas excessivas impediu que o trabalhador convivesse em sociedade e em familia, relacionando atividade de lazer e descanso:

DANO EXISTENCIAL. A conduta ilicita do empregador em exigir do empregado jornada excessiva de trabalho, muito superior aos limites estabelecidos nos arts. 7, XIII, da CF e 59 e 244 da CLT, impedindo-o de usufruir, ainda que parcialmente, das diversas formas de relacoes sociais (familiares, atividades recreativas e extralaborais), obstruindo o seu repouso e a sua integracao a sociedade, viola o direito da personalidade do trabalhador e caracteriza dano existencial. (TRT 10a Regiao. RO 0001204-61.2013.5.10.0021. 3a Turma. Relator: Ricardo Alencar Machado. Julgamento: 19/11/2014. Publicacao: 28/11/2014).

Observa-se, portanto, que, alem da violacao as normas de duracao do trabalho, previstas na Constituicao Federal e na Consolidacao das Leis do Trabalho, o TRT da 10a regiao tambem se referiu a vida de relacoes, um dos elementos do dano existencial, ao defender que o ato ilicito do empregador frustrou as relacoes sociais do trabalhador.

A duracao diaria do trabalho, denominada como jornada de trabalho, deve possuir periodos de descansos, tanto em seu interior (intervalos intrajornadas--art. 71 da CLT) como entre duas jornadas (intervalos interjornadas--art. 66 da CLT), entre as semanas (repousos semanais) e em feriados federais, regionais ou municipais (DELGADO, 2012). A violacao desses direitos tambem integrou expressivamente os resultados do presente estudo. Tome-se como exemplo o seguinte julgado prolatado pelo TRT da 4a regiao, cujo precedente discorre sobre o dano existencial em decorrencia do extenso periodo laborado pelo empregado (de 1989 ate 2012), marcado pelo desrespeito ao intervalo intrajornada combinado com jornadas de trabalho excessivas:

DANO MORAL (EXISTENCIAL). AUSENCIA DE INTERVALOS PARA REPOUSO E ALIMENTACAO. Ainda que se possa ver que as horas extras intervalares foram deferidas em sentenca, o reclamante laborou para a reclamada desde 1989 ate 2012. A ausencia dos intervalos para repouso e alimentacao em tao longo periodo, aliada ao nao pagamento das respectivas horas extras caracteriza dano moral--existencial--indenizavel. (TRT 4a Regiao. RO 0000336-08.2012.5.04.0661. 1a Turma. Relator: Marcal Henri dos Santos Figueiredo. Julgamento: 09/07/2014. Publicacao: 14/07/2014).

Dessa forma, conclui-se que a violacao de normas relacionadas a duracao do trabalho apenas caracterizara dano existencial se restar maculado ao menos um dos elementos constitutivos desse instituto, ou seja, o projeto de vida ou a vida de relacoes do trabalhador, alem dos requisitos caracterizadores da responsabilidade civil (dolo ou culpa, dano e nexo causal). Cabe, portanto, a comprovacao de que o sobrelabor ou a supressao de intervalos impediu que o trabalhador usufruisse das relacoes sociais (familiares, recreativas, intra e/ou extralaborais) ou concretizasse um projeto de vida (por exemplo, inicio ou conclusao de curso superior, de formacao ou especializacao).

Outro ponto que deve ser destacado e a constante frequencia de ocorrencia da categoria "seguranca e medicina do trabalho", ao passo que, dos 24 TRTs, 12 indicaram a ocorrencia da categoria em questao (TRTs da 2a, 4a, 5a, 6a, 8a, 10a, 15a, 17a, 18a, 21a, 23a, 24a regiao).

A categoria tematica "Seguranca e medicina do trabalho", conforme ja discorrido, e o topico destinado aos julgados que pleiteavam indenizacao por dano existencial em decorrencia da afronta as normas de protecao a seguranca e a saude do trabalhador, previstos no art. 7, inciso XXII, da CF. Nesse sentido, e recorrente o pleito de indenizacao por dano imaterial, na especie existencial, nos casos de acidente do trabalho, uma vez que nao sao raras as situacoes em que o infortunio acarreta sequelas ao trabalhador acidentado, o que pode impedi-lo de executar tarefas anteriormente realizadas em decorrencia do trabalho, influenciando, inclusive, em seus projetos de vida e em suas atividades de lazer, conforme a seguir noticiado:

ACIDENTE DE TRABALHO. INDENIZACAO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTETICOS. Reconhecida a responsabilidade subjetiva do empregador, nos termos do art. 927 do Codigo Civil, bem como a existencia de danos e de nexo causal entre o acidente sofrido pelo empregado e as suas atividades laborais, sao devidas as postuladas indenizacoes por danos materiais, morais e esteticos. (TRT 4a Regiao. RO 0010520-85.2012.5.04.0511. 11a Turma. Relator: Herbert Paulo Beck. Julgamento: 24/07/2014. Publicacao: 31/07/2014).

Observa-se que, embora o precedente colacionado nao mencione expressamente o dano existencial, consta da integra do julgado mencao a esse instituto como especie de dano moral, cuja impropriedade ja se discutiu. No topico intitulado "Indenizacao por Dano Existencial. Indenizacao por Danos Morais e Esteticos" (BRASIL, 2014), discute-se sobre o cabimento de dano existencial em face da amputacao de dois dedos da mao esquerda da trabalhadora demandante, cujo infortunio teria causado severa mudanca em seu cotidiano e em suas atividades diarias, especialmente por ser canhota. Ao longo do acordao, o julgador evoca o instituto do dano existencial, entendendo cabivel a reparacao no caso de comprovacao dos respectivos requisitos caracterizadores. Todavia, o julgador conclui pela apreciacao conjunta do dano existencial e do dano moral, nos seguintes termos "o dano que frustra o objeto de vida do ser humano (dano existencial) viola o seu direito de personalidade e se encontra inserido no conceito de dano moral. Portanto, deve ser examinado conjuntamente com esse" (BRASIL, 2014).

Outrossim, extrai-se do levantamento realizado que a violacao ou a inobservoncia de normas de saude e seguranca que resulte em acidente do trabalho e, consequentemente, em incapacidade do trabalhador, podera caracterizar dano existencial, desde que se comprove a ofensa a um dos requisitos caracterizadores desse instituto (projeto de vida ou vida de relacoes) e aos elementos constitutivos da responsabilidade civil (dolo ou culpa, dano, nexo causal). A incapacidade que inviabiliza o trabalhador de exercer ou se especializar na atividade profissional ja executada ou outra que anseia desenvolver caracteriza dano ao projeto de vida do trabalhador; por outro lado, se a incapacidade inviabilizar o envolvimento do trabalhador em relacoes sociais, restara caracterizada a violacao a vida de relacoes.

O tema "meio ambiente do trabalho" tambem se encontra compreendido nessa categoria tematica, por ser entendido como o espaco no qual o trabalhador desenvolve suas funcoes e atividades profissionais, onde se encontram presentes agentes que podem vir a prejudicar sua integridade fisica ou sua qualidade de vida (RESENDE, 2014). Nesse sentido, casos de insalubridade labor-ambiental relacionadas ao dano existencial foram abarcados por essa categoria.

Vale ressaltar que os julgados que versavam sobre assedio moral tambem foram incluidos na categoria tematica "seguranca e medicina do trabalho", por se tratar de tema afeto a saude e ao bem-estar do trabalhador, intimamente relacionado a degradacao deliberada das condicoes de trabalho, nos termos a seguir expostos:

ASSEDIO MORAL: Dano existencial decorrente de terrorismo psicologico e degradacao deliberada da integridade, dignidade, das condicoes fisicas e psico-emocionais do trabalhador mediante conduta de conteudo vexatorio e finalidade persecutoria. Inocorrencia. Ausencia de comprovacao de fatos tendentes a desestabilizacao do trabalhador em seu local de trabalho, em relacao aos pares e a si mesmo, com o fim de provocar o despedimento, a demissao forcada ou induzida ou prejuizo das perspectivas de progressao na carreira. Macula que so se considera existente quando perceptivel ao senso comum de individuo medio e que possua o condao de afetar negativamente a auto-estima por seu potencial razoavelmente aferivel como ofensivo ou degradante a algum dos direitos da personalidade. (TRT 2a Regiao. RO 2445200447102005 SP 02445-2004-471-02-00-5. 7a Turma. Relator: Luiz Antonio M. Vidigal. Julgamento: 23/08/2007. Publicacao: 31/08/2007).

Observa-se, no precedente acima exposto, a confusao conceitual entre dano existencial e assedio moral, ao passo que o julgador conceitua assedio moral como dano existencial em razao de terrorismo psicologico e degradacao da integridade do trabalhador. Todavia, conforme Luis Leandro Gomes Ramos e Rodrigo Wasen Galia (2012), entende-se por assedio moral qualquer conduta abusiva reiterada, que constitua perigo a permanencia no trabalho e/ou degradacao ao ambiente laboral, expressada por meio de comportamentos, gestos, palavras ou escritos, revertidos em um dano a direitos fundamentais do sujeito, como, por exemplo, a personalidade, dignidade, integridade fisica e, principalmente, integridade psiquica. Ademais, de acordo com Guilherme Augusto Cardoso e Victor Hugo de Almeida (2016, p. 329), tal modalidade de dano pessoal comporta requisitos diversos em comparacao ao dano existencial, quais sejam, "existencia de dano; repeticao da conduta lesiva; e duracao no tempo".

Ja a categoria tematica "verbas trabalhistas", mesmo apresentando frequencia de ocorrencia proxima aquela verificada em relacao a "seguranca e medicina do trabalho", foi registrada apenas no levantamento feito junto ao TRT da 18a regiao (49 julgados), ao TRT da 4a regiao (5 julgados) e ao TRT da 24a regiao (1 julgado). Dessa forma, verifica-se que a expressiva frequencia de ocorrencia deu-se em razao dos resultados apresentados pelo TRT da 18a regiao.

Tal categoria se refere aos julgados que discutiam a indenizacao em virtude de direitos que, diante de sua violacao, geraram a possibilidade de pleitear indenizacao em forma de pecunia. Em outras palavras, a situacoes relacionadas ao dever de pagar ao trabalhador certo montante em decorrencia de direitos violados (por exemplo, horas in itinere, horas a disposicao e verbas rescisorias nao quitadas), cujo inadimplemento fundamentava o pleito de indenizacao por dano existencial, nos termos a seguir elencados:

HORAS 'IN ITINERE'. LIMITES DO PODER NEGOCIAL. POSSIBILIDADE DE RENUNCIA. PACTUACAO DO TEMPO DE PERCURSO. VALIDADE. RAZOABILIDADE. I. Ofende o interesse publico e configura desrespeito aos comandos constitucionais minimos a renuncia as horas "in itinere", mas nao a pactuacao a respeito da quantidade de horas, razao por que sao validas as normas coletivas que fixam um numero ou limitam a quantidade de horas "in itinere" (TRT 18, sumula 8, I). (TRT 18a Regiao. RO 0010634-60.2013.5.18.0103. 3a Turma. Relator: Mario Sergio Bottazzo. Julgamento: 25/06/2014. Publicacao: 10/07/2014).

No caso em questao, o TRT da 18a regiao considerou nao comprovado o nexo causal entre a frustracao do pagamento de horas in itinere e o dano existencial, negando provimento a pretensao de reforma da decisao de Primeira Instoncia, que afastou a pretensao indenizatoria por dano existencial formulada pelo trabalhador. De acordo com o entendimento do TRT da 18a regiao, o mero inadimplemento de verbas salariais nao configura limitacao ou alteracao no modo de vida do trabalhador de forma a prejudicar seu projeto de vida ou vida de relacoes.

Assim sendo, a inadimplencia de verbas trabalhistas apenas caracterizara dano existencial caso prejudique o projeto de vida ou a vida de relacoes do trabalhador. A titulo de exemplo, caso o empregador nao quite as verbas rescisorias decorrentes de dispensa imotivada, impedindo o trabalhador de usufruir de lazer (vida de relacoes) ou de honrar as mensalidades de um curso de formacao ou especializacao durante a situacao desemprego (projeto de vida), e possivel a caracterizacao de dano existencial, mediante a comprovacao do efetivo prejuizo e dos elementos constitutivos da responsabilidade civil (dolo ou culpa, dano, nexo causal).

Os demais topicos foram observados de maneira menos expressiva na maioria dos TRTs, com excecao do TRT da 24a regiao, no qual se observou um equilibrio de frequencia de ocorrencia de diversas categorias "outros" (4); "duracao do trabalho" (3); "ferias" (2); "seguranca e medicina do trabalho" (1); "verbas trabalhistas" (1); e "estabilidade" (1).

CONCLUSAO

Nao so no preombulo da Constituicao Federal brasileira de 1988, mas ao longo do texto constitucional, e evidente a preocupacao com a protecao da pessoa humana e de sua dignidade, diante da mencao a garantia do exercicio dos direitos sociais e individuais, da liberdade, da seguranca, do bem-estar e do meio ambiente do trabalho equilibrado. O constituinte demonstrou-se atento a necessidade de se tutelar o desenvolvimento pleno da pessoa humana, garantindo sua dignidade e o exercicio dos seus direitos sociais, dentre eles o do trabalho digno, trazendo diversos dispositivos que visam assegurar estes direitos.

Nessa seara de protecao, encontra-se o dano existencial, especie de dano imaterial que vem sendo aplicada ao ombito laboral, buscando proteger a existencia digna do trabalhador e seu desenvolvimento pleno como individuo, tutelando, assim, a dignidade humana e os direitos sociais previstos em Constituicao Federal de 1988.

Nesse sentido, e possivel afirmar que o dano existencial pode ser entendido como a frustracao de qualquer um dos direitos fundamentais da pessoa, que cause prejuizo no modo de ser do individuo ou nas atividades por ele executadas que interferem em seu projeto de vida pessoal, independente de repercussao financeira ou economica.

Ao se afirmar que o dano existencial encontra respaldo nos direitos fundamentais da pessoa humana, presume-se a impossibilidade de se construir uma definicao estatica, estabelecendo, taxativamente, os casos que geram a indenizacao por dano existencial, uma vez que a propria definicao de quais sao os direitos fundamentais e imprecisa, por se tratarem de direitos heterogeneos e variaveis.

Essa posicao encontra assento nos julgados analisados ao longo da pesquisa, uma vez que se apurou uma expressiva variedade de assuntos, ou seja, violacoes as normas de direitos trabalhistas que embasaram o pleito por dano existencial.

Tendo em vista as analises apresentadas ao longo desse estudo, e nitida a frequente alegacao de dano existencial decorrente de iniTacao as normas de duracao do trabalho (76%), de seguranca e medicina do trabalho (8%) e do inadimplemento de verbas trabalhistas (7%).

Os dados tambem evidenciam que o dano existencial e relacionado, essencialmente, a frustracao do direito do trabalhador dispor de seu tempo livre, uma vez que, diante da inobservoncia da limitacao legal da duracao da jornada laboral, o trabalhador experimenta a reducao extremada do seu tempo extralaboral.

Quanto a caracterizacao do dano existencial, dependente da violacao do projeto de vida ou da vida de relacoes, constatou-se no presente estudo que esses elementos nao se demonstraram unonimes nos julgados examinados, pois alguns TRTs sequer os mencionaram. Ademais, tais elementos caracterizadores foram ignorados em diversos julgados nos quais se discutia o cabimento de indenizacao por dano existencial; e grande parcela dos TRTs ignorou o conceito de dano existencial e seus elementos caracterizadores apostos pela doutrina para fundamentar a procedencia do pedido.

Observou-se, ainda, que divergem a doutrina e os Tribunais quanto aos elementos caracterizadores do dano existencial, bem como em relacao a classificacao do referido instituto juridico, ao passo que consideravel parcela dos julgados defendeu ser o dano existencial uma modalidade de dano moral.

Entende-se que afirmar que o dano moral e o dano existencial tratam-se da mesma figura ou que o primeiro e especie do ultimo e improprio. O dano existencial distingue-se do dano moral e do assedio moral, porque nao se restringe a uma amargura, a uma aflicao, tampouco a conduta abusiva reiterada que constitua perigo a permanencia no trabalho e/ou degradacao ao ambiente laboral. Nao se trata de um dano restrito a um sentimento negativo, mas, sobretudo, de um dano decorrente de uma renuncia a uma atividade concreta, ou seja, a vida de relacoes ou a um projeto de vida do cidadao, no caso, do trabalhador. Diante disso, essa confusao conceitual se traduz em patente prejuizo a abordagem e tutela dos danos experimentados pelo trabalhador.

Todavia, nada impede a cumulacao de pretensoes indenizatorias versadas em dano existencial e em outra modalidade de dano pessoal (dano moral, assedio moral, dano estetico, etc.) em uma mesma acao trabalhista, por se tratarem de institutos distintos, com requisitos proprios e causas de pedir distintas.

Indaga-se, se na pratica trabalhista, esse fenomeno de negacao da existencia de um dano extrapatrimonial distinto do dano moral se daria pela ausencia de conhecimento do instituto pelos operadores do Direito. Essa suposicao encontra guarida na escassa e recente producao academica sobre o tema.

Em complemento, observou-se que alguns Tribunais apresentaram pouco ou nenhum contato com o dano existencial, haja vista que oito deles nao tiveram contato com o tema e outros dez registraram menos de 10 julgados sobre o assunto. Outrossim, todos os tribunais nos quais se verificou a discussao da tematica em questao possuem contato recente com o assunto, ou seja, a discussao do dano existencial se demonstra atual no ombito dos Tribunais Regionais do Trabalho brasileiros, cujo inicio se deu em 2004. Supoe-se que a pouca familiaridade dos Tribunais com o dano existencial pode justificar a parca aplicacao desse instituto em casos praticos.

Por fim, constatou-se que a maior concentracao de julgados, registrada no periodo de 2012 a 2013, coincide com o aumento da producao academica sobre o dano existencial, que apresentou o maior volume de publicacoes nesses dois anos. Diante disso, supoe-se que o aumento da producao cientifica sobre o tema e sua correspondente divulgacao poderia contribuir para a efetiva aplicabilidade do dano existencial no contexto trabalhista e, consequentemente, para a protecao dos direitos fundamentais dos trabalhadores suscetiveis a essa modalidade de dano imaterial.

DOI: 10.12957/rqi.2017.22210

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Trabalho enviado em 28 de marco de 2016.

Aceito em 12 de agosto de 2016.

Victor Hugo Almeida (1)

Camila Martinelli Sabongi (2)

(1) Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Sao Paulo (USP)--Largo Sao Francisco. Professor de Direito do Trabalho da Universidade Estadual Paulista "Julio de Mesquita Filho"--UNESP/Campus Franca (SP). Docente vinculado ao Programa de Pos-Graduacao em Direito (Mestrado) da Universidade Estadual Paulista "Julio de Mesquita Filho"--UNESP / Campus Franca (SP). Sub-chefe do Departamento de Direito Privado da Faculdade de Ciencias Humanas e Sociais da Universidade Estadual Paulista "Julio de Mesquita Filho"--UNESP / Campus Franca (SP). Membro Pesquisador do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Junior, Secao Brasileira da Societe Internationale de Droit du Travail et de la Securite Sociale. E-mail: victorhugo.professor@gmail.com

(2) Mestranda em Direito pela Universidade Estadual Paulista "Julio de Mesquita Filho""--UNESP, Sao Paulo--Faculdade de Ciencias Humanas e Sociais de Franca. E-mail: camilamartinellisabongi@gmail.com

(3) Vale ressaltar que mesmo sendo essa a posicao adotada pelo presente trabalho, nao ha impedimentos a aplicacao do referido artigo ao dano moral, uma vez que este e especie do genero dano imaterial.

Caption: Figura 3. Quantidade de julgados dos 24 Tribunais Regionais do Trabalho brasileiros, por
Figura 1. Quantidade de julgados por Tribunal Regional do Trabalho

1a     5
2a     55
4a     451
5a     1
6a     2
8a     23
9a     4
10a    6
12a    3
14a    2
15a    6
17a    8
18a    143
21a    1
22a    12
23a    12

Note: Table made from bar graph.

Figura 2. Quantidade de julgados dos 24
Tribunais Regionais do Trabalho brasileiros, por topicos

Analise do dano existencial no Brasil--Quantidade de julgados

Total                              734
Outros                             34
Estabilidade                       1
Cesscao do contrato de trabalho    3
Salario                            4
Idenfificacao profissional         8
Ferias                             9
Verbas trabalhistas                55
Seguranca e medicina do trabalho   63
Duracao do trabalho                557

Note: Table made from bar graph.
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Author:Almeida, Victor Hugo; Sabongi, Camila Martinelli
Publication:Quaestio Iuris
Date:Nov 1, 2017
Words:13157
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