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THE EMPLOYMENT MEDIATION IN BRAZIL AND THE JUDICIAL MEDIATION AT UK EMPLOYMENT TRIBUNALS/A MEDIACAO DE CONFLITOS TRABALHISTAS NO BRASIL E A MEDIACAO JUDICIAL NO TRIBUNAL DO TRABALHO DO REINO UNIDO.

Sumario: 1.Consideracoes iniciais 2. Panorama da mediacao no Brasil 3. A mediacao no processo do trabalho. 4. A mediacao judicial nos Tribunais do Trabalho do Reino Unido. 5. Consideracoes finais. 6. Referencias bibliograficas

1. Consideracoes iniciais

A resolucao dos conflitos atraves da negociacao, mediacao, arbitragem e outros metodos da mesma jaez, e defendida como uma boa alternativa por serem mais baratos, mais consensuais e capazes de alijar os tribunais da excessiva carga que lhes e imposta, tornando-se uma estrategia governamental fundamental para garantir que as disputas sejam resolvidas de modo justo, rapido e eficiente, sem a necessidade de submissao as etapas de um processo judicial.

Uma gama de politicas e regras sao lancadas e projetadas no intuito de aprimorar a resolucao dos conflitos, e principalmente, acelerar o fluxo dos processos judiciais. No Brasil, destaque para a implementacao da mediacao judicial atraves da Resolucao 125/2010 do CNJ, o renascimento do instituto no projeto do novo codigo de processo civil, o PL 7108/14 que pretende ampliar o ambito de aplicacao da arbitragem e o PL 7169/14 propondo regulamentar a mediacao judicial entre particulares e no ambito da Administracao Publica.

A aceitacao nao e unanime. Condenam-se os resultados praticos da mediacao, diz-se que ha negacao de acesso a justica formal, desvantagens aos hipossuficientes, alem dos riscos reais da sua institucionalizacao (1) e da obrigatoriedade de submissao ao metodo (2).

A mediacao, particularmente, e essencialmente um mecanismo extrajudicial para resolver conflitos, que dever ser buscada espontaneamente pelas partes que se encontram envolvidas em um problema e nao conseguem, por esforco proprio, resolvelo.

Atraves de tecnicas que tem como objetivo a pacificacao dos individuos, o mediador facilitara a abertura dos caminhos dialogicos para que os proprios protagonistas envolvidos no conflito envidem esforcos para encontrar uma solucao para o impasse, consensualmente, contribuindo assim, para a preservacao de relacionamentos que precisam ser mantidos.

Essa e a ideia que envolve a matriz de uma justica coexistencial. A solucao do conflito volta-se para o futuro, ou seja, o principio da primazia do relacionamento, tem como escopo direcionar a acao dos personagens envolvidos no conflito para a reconstituicao e compreensao do passado, afastando situacoes controversas, com o cuidado de preservar o nexo que os une para o futuro, efetivamente, evitando com todas as suas forcas, a ruptura definitiva das relacoes humanas (3).

Apesar das qualidades, a mediacao nao e a panaceia para solucionar qualquer conflito e para resolver a crise do judiciario (4). Cada caso detem caracteristicas peculiares e o primeiro desafio para resolve-los, e justamente encontrar o mecanismo adequado dentro do leque de opcoes disponiveis a sociedade.

Quando nos deparamos com as relacoes de trabalho, percebemos que tambem nestes casos, e imprescindivel a preocupacao com a preservacao dos relacionamentos, projetando sobre os conflitos laborais, frequentemente envolvidos em um contexto complexo, os principios da justica coexistencial.

Apesar do sistema processual trabalhista brasileiro ser conhecido por funcionar, desde o seu nascimento, em uma estrutura dedicada a rapidez e ao despojamento formal das suas normas, a utilizacao da mediacao para resolver conflitos trabalhistas e majoritariamente rechacada pela magistratura e doutrina trabalhistas, seja no ambiente jurisdicional ou privado, sob o argumento de que os direitos dos trabalhadores sao irrenunciaveis.

Alem de demonstrar inescusavel falta de conhecimentos basicos, conceituais e principiologicos acerca da mediacao, a doutrina juslaboral retira autoritariamente do leque de opcoes disponiveis aos empregados e empregadores, um mecanismo que poderia ser extremamente util a ensejar inclusive, a manutencao do vinculo de trabalho ao inves de sua ruptura, superando-se a controversia.

A mediacao (judicial) e uma opcao que esta disponivel aos empregados e empregadores britanicos desde 2013. Um conjunto de regras foi elaborado a partir dos resultados do projeto-piloto executado nas cidades de Newcastle, Londres e Birmingham. A mediacao judicial nao e obrigatoria, mas devera ser incentivada pelo juiz, em todos os casos que ela for possivel e adequada. Com isso, abre-se um novo palco de discussoes sobre a adequacao da resolucao dos conflitos trabalhistas no Reino Unido, area de pouco avanco no Brasil, sobretudo quando tratamos de dissidios individuais.

2. Panorama da mediacao no Brasil

A inflacionada demanda por justica e um fenomeno complexo em todo o mundo, que parte, sobretudo, de uma dependencia social dos tribunais, estabelecida por uma cultura demandista fomentada pelo Estado (5), que temendo a perda do monopolio (6), manipula a ideia de que somente o Poder Judiciario e capaz de proporcionar uma solucao eficaz para os conflitos interssubjetivos. Por esta razao, desencadeou-se a forte tendencia de institucionalizacao destes mecanismos, promovendo a incorporacao das ADRs aos Tribunais (7), o que legitimaria o seu uso.

A solucao adjudicada revela-se, contudo, cada vez mais limitada, sendo por isso, percebida e sentida como ineficaz por quem a procura, pois protrai o fechamento da demanda a um futuro incerto e muitas vezes nao resolve o problema, restringindo-se a agregar indiscutibilidade a decisao, ratificando a ideia de inaptidao do Judiciario para recepcionar e resolver eficazmente as lides.

Nesse cenario, conjectura-se com o uso da mediacao judicial, a cura da ineficiencia dos sistemas de justica e, portanto, a superacao dos entraves do acesso a justica, tornando-a uma boa alternativa para a adjudicacao.

Sabidamente a mediacao nao e um processo adequado a todos os casos e independente da circunstancia em que se desenvolve. Na mediacao procura-se fortalecer aqueles que sao menos poderosos atraves de um balanceamento de poder, escuta mais ativa, gerando opcoes, criacao de consciencia sobre a disputa, negociacao de solucoes, retirando-se a mascara de demonio ou vitima criada pelo outro, permitindo que cada lado escolha a melhor alternativa para resolver a questao, chegando enfim, a um consenso (8).

Todo esse processo se desenvolve num ambiente de acedencia mutua e essencialmente voluntario, respeitando a autonomia da vontade das partes, admitindo-se ate que um juiz, em papel coadjuvante, incentive a pratica mediativa, sem contudo, obrigar a sua participacao, seja em momento previo ou incidental a demanda judicial (9).

Inobstante sua existencia desde os primordios civilizatorios, a partir da decada de 80 a mediacao foi incorporada pela agenda judiciaria, tornando-se uma das portas disponiveis para tratar o conflito quando inaugurada a acao judicial atraves de estruturas pre-trial ou durante a sua tramitacao. O movimento institucionalizador da mediacao foi desencadeado na doutrina juridica norte-americana, que popularizou as alternative dispute resolutions--ADRs (10) em programas predominantemente erigidos sob um vies pragmatista, mais interessado no aspecto quantitativo e sem preocupacoes com o qualitativo.

Em paises como o Brasil, onde predomina o culto ao Estado e as leis, a via judiciaria reina na preferencia dos individuos para resolver seus impasses, e por isso, a sociedade se manteve distante, observando com desconfianca a utilizacao das ADRs, ja que a opcao pelos metodos era arriscada, insegura, sem garantias. Sem outras opcoes legitimas para solucionar seus problemas, a decisao imposta pelo juiz seria a unica via disponivel, e, por isso, o jurisdicionado se acostumou a congestionar os tribunais para busca-la, pois as supostas virtudes institucionais sao indiscutiveis (11).

Anos depois da regulamentacao da arbitragem e da conciliacao ser apontada como a principal base do sistema de juizados especiais e experimentar o vilipendio e desvirtuacao de seus principios norteadores, a mediacao se torna pivo em meio aos demais metodos de resolucao de conflitos, com a missao de se tornar um instrumento de politica publica garantidor do acesso a justica.

O Projeto de Lei 7169/14 nao inova ao positivar a mediacao, cujo interesse em sua institucionalizacao iniciou-se na decada de 90, consubstanciada no PL 4827/98 (12). Apos intenso tramite legislativo, sem avancos em relacao a aprovacao do projeto, o Conselho Nacional de Justica editou a Resolucao 125 em 2010 com o objetivo de compor uma politica nacional judiciaria de tratamento adequado dos conflitos de interesses, criando um elo animico entre a mediacao e a efetividade da prestacao jurisdicional.

Inserida no contexto judicial, a mediacao se torna instrumento a compatibilizar o dogma da efetividade da atividade jurisdicional, e passa a ter o dever de funcionar direcionada a justica (13). Jacques Faget observa que esta dinamica conduz a mediacao a dois modos de existencia paralela. Uma pratica, nao oficial, que lhe confere uma concepcao mais prescritiva do que normativa, na maioria das vezes criticada, pois gera um sentimento de inseguranca por estar supostamente sujeita a equivocos, devido a ausencia de regulamentos e da supervisao de um juiz (Estado); e outra pratica, estabelecida a sombra de uma existencia oficial, a qual desloca a mediacao para realidade diferente que lhe confere uma posicao de legitimidade, garantido-lhe maior aceitabilidade. A mediacao passa a ter duas existencias, ou double vie, uma mais legitima que a outra (14).

Uma das principais razoes para esse fenomeno reside na dificuldade de construcao de uma problematizacao cientifica sobre estes mecanismos. A mediacao e uma ferramenta util, nao ha discordancia relevante quanto a essa ideia, mas ao aproxima-la do Direito, o afastamento da sua essencia e inconteste (15). Certamente a mediacao nao responde a todos os problemas nem a todos os litigantes; tampouco precisa do Direito para dispor de modelos e formas adaptadas para lhe garantir suporte a solucao de controversias (16), apesar de ser sistematicamente submetida a uma leitura juridica a inspirar a superacao da persistente crise jurisdicional.

As expectativas quanto a jurisdicionalizacao da mediacao sao variadas (17), porem os resultados ainda se encontram, na maioria dos casos, em estagio latente (18). Paises como o Brasil ou a China que estao em processo de institucionalizacao da mediacao, nao possuem significativa experiencia com a pratica extrajudicial ou comunitaria. Carrie Menkel-Meadow ja prenunciava em 1991 algumas possiveis consequencias, ainda que nao intencionais, de reformas legais elaboradas com o objetivo de legitimar esforcos voltados a libertacao do jurisdicionado das limitacoes e rigidez do Direito e das suas instituicoes formais, e alertou que a submissao da mediacao a uma racionalidade juridica comecava a desenvolver uma especie de "commom law" ou "jurisprudence" de ADR (19).

Enfim, a incorporacao da mediacao pelo sistema jurisdicional Brasileiro reserva inumeras implicacoes que merecerao dedicada pesquisa e acompanhamento, entretanto, o modo de implementacao da lei no Brasil ja indicara se a hipotese da jurisdicionalizacao sera um sucesso ou um fracasso. Dois grandes desafios deverao ser enfrentados pela mediacao nesse novo contexto: i. a iniciativa legislativa devera ombrear um serio trabalho voltado a compreensao popular sobre o instrumento que estara a disposicao de todos, bem como o aprimoramento dos profissionais do Direito acerca do metodo; ii. a remodelacao da mediacao a feicao processual, sem que isto fulmine suas caracteristicas principiologicas, compatibilizando-a com demais principios constitucionais, processuais e com a garantia da realizacao de um processo justo, dogma da efetiva entrega da tutela juridica.

3. A mediacao no processo trabalhista

Desde que a Emenda Constitucional 45/04 conferiu status de direito fundamental a nocao de duracao razoavel do processo, criou-se uma estreita ligacao entre a efetividade da prestacao jurisdicional e o tempo de tolerancia para a sua entrega.

No entanto, percebemos que dentre os tres grandes sistemas processuais (civil, trabalhista e penal), o civil desponta com razoavel diligencia na tentativa de sintonizar os principios fundamentais com o conteudo e a realidade da duracao razoavel do processo. O processo do trabalho, cuja estruturacao desde a nascente foi dedicada a rapidez e ao despojamento formal de suas normas, enfrenta, por sua vez, um temeroso estagio letargico, permitindo com isso, uma tumultuaria personalizacao de decisoes e posicionamentos, antitise de qualquer aspiracao a razoabilidade de duracao do processo (20).

Quando nos deparamos com a resolucao de conflitos originados na relacao de trabalho, encontramos poucas referencias doutrinarias que admitem a utilizacao de outros mecanismos alem da jurisdicao estatal para resolve-los (21). Nesta perspectiva, Carolina Tupinamba sublinha que este microssistema de solucao de disputas que caracterizam a justica coexistencial, serviria como meio de otimizacao do acesso a justica laboral, pois configura "latente solucao para superacao ou minimizacao dos entraves que se colocam contra o acesso a justica no que concerne aos conflitos derivados das relacoes de trabalho". (22). Entende a ilustre professora, que a aceitacao dos meios alternativos no processo trabalhista seria extremamente salutar, ja que a incorporacao dos principios de uma justica coexistencial ensejaria o nascimento de um novo processo do trabalho, "cujos clientes nao serao mais o tipico desempregado versus o ex-empregador, mas agentes ou grupos coletivos em busca do aperfeicoamento das relacoes e da continuidade da parceria entre capital e trabalho". (23)

No entanto, a omissao da Consolidacao das Leis Trabalhistas ao prever a mediacao para resolver conflitos individuais e a ausencia de vedacao expressa em sede constitucional quanto ao uso destes mecanismos, aliados aos novos ares trazidos por um pensamento mais contemporaneo acerca da resolucao de disputas, nao foram capazes de afastar, ou ao menos flexibilizar, a ideologia arraigada na doutrina tradicional que rejeita totalmente a utilizacao de qualquer meio alheio a jurisdicao para resolver as controversias originadas no ambito do trabalho.

Importante destacar que a rejeicao e reflexo da falta de interesse e aprofundamento da doutrina juslaboral sobre o tema, que em grande parte, limita-se, de modo perfunctorio, a dizer simplesmente que tais mecanismos nao sao compativeis com o processo do trabalho, e quando surge alguma explicacao, sao revolvidas as mesmas questoes, ou seja, a hipossuficiencia do trabalhador frente ao detentor do capital, o que faz presumir a inexoravel necessidade de protecao estatal deste agente.

Partindo deste entendimento, algumas alteracoes foram propostas ao PL 7169/14 que regulamenta a utilizacao da mediacao entre particulares e a composicao de conflitos no ambito da Administracao Publica.

As modificacoes sugeridas nos artigos 3 e 46 do texto Substitutivo ao PL 7169/14 decorrem da aprovacao da Emenda no 5 da CCJC apresentada pelo Dep. Alessandro Molon, cujo objetivo era adicionar o inciso IV ao [section]3 do art. 3 do PL, impossibilitando a submissao de conflito de teor trabalhista a mediacao, ressalvado os aspectos patrimoniais e os topicos que admitam transacao.

Como efeito, foi extraido o termo trabalhista do artigo 41 do PL 7169/14 (art. 46 no Substitutivo), ao incorporar a emenda no. 5/2014 de autoria do Dep. Alessandro Molon, que atendeu a intervencao da Anamatra (Associacao Nacional dos Magistrados Trabalhistas) (24), para quem mediar no ambito das relacoes de trabalho seria uma medida que afronta a essencia do Direito do Trabalho.

O mesmo Deputado apresentou ainda, em julho de 2014, proposta de Emenda Aditiva ao Substitutivo do PL 7169/14 (ESB no. 8), com o objetivo de excluir definitivamente qualquer possibilidade de realizacao de mediacao privada ou obrigatoria quando envolver direito individual do trabalho, especialmente durante a vigencia do contrato de trabalho; torna defeso tambem, a mediacao privada ou obrigatoria, "com qualquer formato e sob qualquer circunstancia", em materia de saude e higiene do trabalho (25). Outra Emenda Aditiva ao Substitutivo (ESB no. 9) foi apresentada em 13/08/2014 sugerindo nova redacao ao artigo 43 do PL 7169/14 para ressalvar que a mediacao extrajudicial entre particulares, em materia trabalhista, podera ter efeito exclusivamente quando o conflito submetido ao procedimento versar sobre interesses difusos, coletivos e individuais homogeneos, e serao mediados por orgaos do Ministerio Publico do Trabalho ou do Ministerio do Trabalho; outra hipotese admitida seria na negociacao coletiva cujo objeto e a participacao dos empregados no lucro das empresas, onde o mediador sera escolhido quando houver comum acordo entre as partes quanto a escolha do profissional e a submissao ao procedimento de mediacao. Em todo caso, sugere que a mediacao sera facultativa e sem onus para o trabalhador (26).

Justifica o aditivo, referindo-se ao carater indisponivel que reveste os direitos trabalhistas, direitos sociais previstos no art. 7 da CRFB e, portanto, nas palavras do Dep. Alessandro Molon, a utilizacao da mediacao deve ser restrita "em razao do principio da irrenunciabilidade que informa a base axiologica e epistemologica de toda a legislacao brasileira". Procura esclarecer que a mediacao, quando utilizada, devera ocorrer sob a coordenacao de um Juiz do Trabalho, detentor da ultima palavra sobre procedimentos, metodos, atos ou acordos. Nunca poderia ser realizada na esfera privada ou de modo obrigatorio, a ultima hipotese em razao do decreto de inconstitucionalidade do STF quanto a obrigatoriedade do empregado submeter-se a uma conciliacao extrajudicial como condicao da acao trabalhista (art. 625-D da CLT).

Acreditamos que os juristas trabalhistas estejam sofrendo com o trauma da obrigatoriedade das CCP e por isso, em pequenas doses, a Magistratura Trabalhista sugere hipoteses para proibir ou restringir o uso da mediacao, especialmente nos conflitos individuais.

Um dos principios estruturantes do processo do trabalho e a conciliacao, que encontra amparo nos artigos 764, 831, 864, 850 e 852-E, todos da CLT. O principio conciliador acompanha os orgaos trabalhistas desde a concepcao mais basilar de formas de resolucao de conflitos do trabalho organizado. Na Justica do Trabalho, a finalidade era possibilitar que as proprias partes resolvessem seus problemas espontaneamente dentro de limites razoaveis. O conflito seria pacificado, encerrando eventuais repercussoes na empresa, pois as forcas produtivas deveriam manter a paz entre si, sobretudo quando a relacao de trabalho precisava permanecer apos a reclamacaodo (27). Atualmente, o afastamento dos Juizes Trabalhistas do compromisso pacificador tem ocasionado o vilipendio deste nobre principio e nao raramente, a sua desvirtuacao.

Apesar da indole conciliatoria institucionalmente utilizada na solucao de conflitos coletivos ou individuais, quanto aos ultimos, os demais metodos compositivos (especialmente a mediacao e a arbitragem) nao encontram melhor acolhida, conforme ja reverberamos.

A mediacao e aceita sem polemica, como um meio de solucao de conflitos coletivos do trabalho, alem de ser um metodo conveniente na busca de solucao para um conflito economico, mas que, por outro lado, nao se adapta aos conflitos juridicos (28). As partes comparecem no orgao designado por elas ou instituido oficialmente que viabilizara ou podera ate propor solucoes, que sera ou nao acatada por elas. Voltamos neste ponto a destacar o descaso conceitual doutrinario no que tange as diferencas entre a conciliacao e a mediacao. Quando nos referimos ao tratamento de conflitos patrimoniais ou economicos, a tecnica utilizada e a conciliacao e nao a mediacao do conflito.

No campo do direito individual do trabalho, Claudia Pisco (assim como grande parte da doutrina juslaboral) entende que a mediacao nao seria possivel, pois o empregado nao teria a mesma capacidade de negociacao que dispoe o detentor do capital, nem mesmo o seu sindicato de classe nos conflitos coletivos do trabalho. O trabalhador estaria numa situacao de presumida hipossuficiencia frente ao contratante, o que faz com que recaia sobre a negociacao individual a necessidade de controle estatal (29).

Nesse contexto, ha alguns dispositivos na legislacao trabalhista prevendo a mediacao de conflitos coletivos. No entanto, como mais de uma vez evidenciado, a mediacao e em todos os casos confundida com a conciliacao. Espera-se (equivocadamente) do mediador uma atuacao ativa, iniciativa e com a funcao de apresentar alternativas para que os contendedores avaliem. Essa atividade surgiu como um procedimento compulsorio para os casos em que havia a recusa a negociacao pelos sindicatos representativos de categoria economicas, profissionais ou pelas empresas, que neste caso, deveriam comparecer ao Departamento Nacional do Trabalho ou aos orgaos regionais do Ministerio do Trabalho, onde e desempenhada a atividade mediadora (30).

Diante das recomendacoes previstas nas Convencoes no. 98 e 154 da OIT (31) ratificadas pelo Brasil, fomentou-se o estimulo a utilizacao de instrumentos adequados para a negociacao e resolucao de conflitos coletivos. A Portaria do Mtb no. 3.122 de 05/07/1988 dispos inicialmente sobre regras para a composicao de conflitos coletivos prevista no texto consolidado, atribuindo a conducao do procedimento aos Delegados Regionais do Trabalho que poderiam delega-las a servidor do Ministerio do Trabalho, permitindo ainda ao Secretario de Relacoes do Trabalho, conduzir a conciliacao ou a mediacao em sede de conflitos coletivos do trabalho, atraves da instauracao da popular mesa redonda. A Portaria nao se limitou a composicao de conflitos coletivos e permitiu que as instituicoes atuassem tambem na composicao de conflitos individuais.

Em 28 de julho de 1995 foi publicado o Decreto no. 1.572, que passou a regulamentar a mediacao nas negociacoes coletivas de natureza trabalhista, atribuindo ao Ministerio do Trabalho e Emprego o exercicio da atividade. Frustrada a negociacao direta, antes da instauracao do dissidio coletivo, e facultado as partes a escolha, em comum acordo, de um mediador para a composicao do conflito (32). Diferente do que preceitua o dispositivo consolidado, a composicao nao sera obrigatoria. Quando uma das partes nao se sentir em situacao de equilibrio aos demais envolvidos no conflito para negociar, ou nao havendo consenso na escolha do profissional, poderao solicitar ao Ministerio do Trabalho a indicacao de um mediador. Quando o profissional for escolhido dentre aqueles cadastrados no MTE, o pagamento dos honorarios proposto pelo mediador seria arcado pelas partes; quando o mediador for servidor do MTE, as partes estariam dispensadas do onus (33). Nao alcancando o acordo, o mediador lavrara ata contendo as causas motivadoras do conflito e listara as reivindicacoes de natureza economica que originaram o impasse.

Atendendo a delegacao prevista no art. 7 do Dec. 1.572/95, a Portaria no. 817 de 20 de agosto de 1995 estabeleceu os principais criterios para a participacao do mediador na negociacao de conflitos coletivos de natureza trabalhista. Mais uma vez, da uma conotacao conciliatoria ao exercicio da mediacao, quando integra a pratica ao processo de negociacao coletiva, com o objetivo de oferecer as partes informacoes sobre as consequencias do conflito, exigindo do mediador uma postura de conciliador, devendo formular propostas e recomendacoes as representacoes em litigio, estimulando-as para chegar a um acordo (34).

O Decreto no. 5.063 de 03 de maio de 2004 passou a estruturar como competencia da Secretaria de Relacoes do Trabalho, a promocao do planejamento, coordenacao, orientacao e promocao da pratica de negociacao coletiva, mediacao e arbitragem (35). O orgao publicou a Portaria SRT no 1 em 25 de maio de 2006 relacionando algumas ementas contendo instrucoes para a participacao dos contendedores na mediacao, a abrangencia da materia sujeita ao procedimento realizado no Ministerio do Trabalho e a necessidade do mediador ser servidor integrante do quando funcional do MTE (36), o que afasta a necessidade de pagamento de honorarios ao mediador pelas partes.

Todo esse arcabouco legal admite o uso da mediacao em conflitos coletivos. Para a composicao dos conflitos individuais foram instituidas as Comissoes de Conciliacao Previa pela Lei 9.958 em 12 de janeiro de 2000, com atuacao em ambito extrajudicial, as quais foram atribuidas a natureza de mediacao (37). Neste caso ate conseguimos admitir que as comissoes podem abarcar dupla funcao, de conciliar e mediar. Podem ser constituidas na empresa, servindo aos seus empregados; por grupo de empresas, servindo para todos os empregados pertencentes ao grupo de empresas, mesmo que tenham atividades distintas; sindical, quando sera estabelecida por acordo coletivo entre o sindicato profissional e a empresa(s) interessada(s), porem sua validade e restrita ao ambito das empresas acordantes; intersindical, quando e criada em convencao coletiva por sindicato dos trabalhadores e empregadores, sendo a comissao valida para utilizacao de toda a categoria; em nucleos de conciliacao intersindical, em que a comissao podera ser criada a partir de negociacao coletiva entre sindicatos pertencentes a categorias diversas (38).

O objetivo das comissoes podera variar conforme o caso que lhe for submetido. Podera conciliar ou mediar conflitos individuais. A composicao das comissoes sera paritaria, logo devera sempre existir representantes de empregados e empregadores. A sua instituicao nao e obrigatoria, no entanto, a obrigatoriedade de passar pela comissao, caso estivesse instalada na empresa ou sindicato, abalou esse importante "caminho para um processo do trabalho coexistencial" (39). Mas o "furo" da lei, como se refere Carolina Tupinamba, alem da submissao compulsoria que foi afastada com a declaracao de inconstitucionalidade pelo STF, foi a absoluta falta de previsao de requisitos minimos para a constituicao e operacao regular de uma comissao de conciliacao previa, facilitando a inauguracao de entidades fraudulentas sem consistencia ou preparacao para a realizacao de tentativas conciliatorias legitimas e conscientes (40). Menos ainda estariam estruturadas para um procedimento de mediacao. Todos esses problemas comprometeram e praticamente fulminaram o ideal do instituto.

4. A experiencia com a mediacao judicial nos Tribunais do Trabalho do Reino Unido.

O novo Employment Tribunals Regulation (constitution and rules of procedure) foi publicado em 28 de maio de 2013 e esta em vigor desde 29 de julho de 2013 no Reino Unido, e devera ser aplicado em todos os processos em que o reu receber uma copia do employment tribunal claim form apos esta data.

Entre as inumeras alteracoes as regras procedimentais trabalhistas que ocorreram a partir de 2013, esta a maior enfase dada a mediacao como meio de resolucao de conflitos. Os juizes do trabalho sao obrigados, sempre que possivel e apropriado, a encorajar as partes na utilizacao da conciliacao, da mediacao judicial, extrajudicial ou outros meios que possam viabilizar a celebracao de um acordo entre as partes (41).

No Reino Unido acontece o mesmo fenomeno que assola quase a totalidade dos Tribunais no mundo: a crescente escalada da quantidade de processos judiciais em tramitacao e, em contra-ataque, o empenho de esforcos no sentido de redirecionar para outros ambientes, jurisdicionais ou nao, a solucao de determinados casos, enobrecer a celebracao do acordo e com isso, reduzir o fluxo de processos, permitindo a aceleracao daqueles em que e imprescindivel tramitar judicialmente.

A mediacao judicial, em particular, esta amplamente disponibilizada no Reino Unido ha cerca de dez anos, apesar do metodo nao ter atingido os propositos arquitetados pela Lord Woolf's review do Codigo de Processo Civil que ocorreu em 1996.

Em 2006 foi implementado projeto-piloto em tres regioes da Inglaterra (Newcastle, Londres e Birmingham) para utilizar a mediacao no tribunal trabalhista em casos de discriminacao e assedio ocorridos entre 2006 e 2007, com o objetivo de reduzir a quantidade de processos em tramitacao e melhorar as relacoes entre empregados e empregadores (42). Considerado bem sucedido, a partir de 1 de outubro de 2010 a mediacao judicial passou a ser oferecida as partes nos tribunais do trabalho, com partipacao voluntaria, para resolver questoes relacionadas a discriminacao e assedio no ambiente de trabalho, desde que o vinculo empregaticio ainda existisse, estimulada pela Equality Act 2010.

As queixas que envolvem estes temas constituem o arcabouco mais complexo e delicado de controversias que podem surgir no ambiente de trabalho. O tratamento diferenciado do empregador a mulher quando o empregador tem noticia da sua gravidez, a percepcao de que uma avaliacao de desempenho com repercussao na carreira do empregado foi influenciada pela etnia ou orientacao sexual, o assedio sobre o empregado para o alcance de metas ou o tratamento preconceituoso praticado por outro colega de trabalho e nao apenas pelo superior hierarquico, abalam as relacoes de convivencia laboral. Alem disso, o empregado pode estar realmente sofrendo alguma acao discriminatoria ou pode acreditar que tenha sido discriminado, quando de fato, nao ocorreu. O componente emocional envolvido nestes casos e bem expressivo.

Quem defende a participacao dos envolvidos em caso de discriminacao em sessoes de mediacao, apontam maior eficiencia na reversao da atitude discriminatoria ja que a disputa tem um contexto mais pessoal do que financeiro, possibilitando ate mesmo a continuidade do relacionamento laboral. Por outro lado, ha severas criticas, pois nao ha ainda um estudo mais aprofundado que esclareca quais as praticas discriminatorias podem ser adequadamente submetidas a um processo de mediacao, ou se a melhor solucao sera alcancada apenas na seara judicial. Ha casos graves de discriminacao ou perseguicao (que pode ate mesmo constituir crime) em que a mediacao pode nao ser a via mais adequada a ser disponibilizada para resolver a contenda. Ademais, alegam os criticos, que os acordos nao criam jurisprudencia nem tem valor de precedente, permitindo que as praticas discriminatorias sejam perpetuadas, se a resolucao dos problemas ocorrer no ambito de sessoes de mediacao (43).

Com a publicacao das novas regras procedimentais em 2013, nao ha qualquer restricao a aplicacao da mediacao apenas aos casos de discriminacao ou assedio, pelo contrario, o juiz e as partes decidirao se o seu caso pode ser adequadamente resolvido atraves da mediacao. Mesmo que as partes expressem o desejo de utilizar a mediacao, se nao for possivel devido a limitacao de recursos e inadequacao da materia a mediacao, as partes serao notificadas pelo tribunal que a mediacao nao sera possivel.

As novas regras procedimentais indicam que o processo iniciara quando o tribunal do trabalho recebe a reclamacao proposta invidualmente pelo empregado (requerente) narrando seu caso de modo detalhado; o empregador ou ex-empregador (requerido) tera vinte e oito dias para responder (44). O caso sera analisado por um juiz trabalhista que podera lhe dar prosseguimento, ou decidir no ambito de um case management discussion (CMD) a possibilidade de encaminhamento do caso para audiencia (45), para a mediacao judicial, extrajudicial ou outro meio que considere mais adequado para resolver aquela disputa (46).

Desde 1970 a ACAS (Arbitration and Conciliation Advisory Service) (47) tem o dever de promover os encontros para a conciliacao de casos que tramitam nos tribunais em um prazo determinado, exceto quando se tratar de casos de discriminacao. Em todos os casos incluidos no projeto-piloto, foi oferecido as partes o servico de conciliacao prestado pela ACAS; quando as partes manifestavam interesse em participar da mediacao judicial, era determinado o cumprimento de um periodo obrigatorio de duas semanas para que a ACAS promovesse a conciliacao antes do caso ser encaminado para a mediacao judicial. Ocorrendo o encaminhamento, a conciliacao era suspensa enquanto durasse a mediacao (48). Durante ou ao final da mediacao judicial, o tribunal pode, apos previo consentimento das partes, entrar em contato com um dos escritorios da ACAS para reativar a conciliacao.

Informacoes gerais sobre o procedimento (mediacao, conciliacao ou outro metodo) e a escolha da intervencao sao acertadas no CMD. Se as partes concordarem em participar de uma mediacao, o juiz analisara a habilitacao e qualificacao do caso para o procedimento. A proposta para a mediacao judicial e normalmente feita atraves de uma audiencia preliminar por telefone com as partes, momento em que o calendario para os encontros serao acordados e agendados. Tambem ajustarao as questoes que serao alcancadas pela mediacao judicial (que pode ser mais abrangente do que aquela determinada pelo tribunal na audiencia), quem participara da mediacao (que devera incluir pessoas com poderes para tomar decisoes e celebrar acordos) e demais requerimentos das partes para a conducao da mediacao judicial. Em no maximo dois dias a mediacao sera iniciada.

Na fase da mediacao, os esforcos estarao voltados para: identificacao das questoes em jogo, criacao e avaliacao de opcoes, decisao sobre uma ou mais alternativas e o desenvolvimento de um plano para a implementacao das solucoes. Em uma reuniao privada e confidencial com as partes, o mediador explicara sobre o processo de mediacao e orientara sobre a possibilidade da oitiva de cada uma das partes separadamente ou, em conjunto, quando sera ofertado a cada um dos envolvidos a oportunidade de expressar-se, sem ser interrompido pelos outros participantes. Apos, as partes poderao negociar, com o auxilio do mediador, que utilizara mencanismos para viabilizar a celebracao do acordo.

Na experiencia britanica, a funcao do mediador sera exercida por um juiz do trabalho (49), inobstante, as contestacoes acerca do controle exercido pelo mediador e as deficiencias quanto a participacao das partes em outros modelos de mediacao judicial ja existentes. A atuacao de juizes em programas de mediacao conectada ao tribunal sao constantemente criticados sob o argumento de que as partes sao coagidas para firmar acordos e que os juizes agem como se fossem arbitros e nao mediadores, desnaturado a essencia da mediacao e sua realizacao em um ambiente consensual (50). Numa tentativa de amenizar esses problemas, durante o projeto-piloto, os juizes receberam treinamento especifico para atuar como mediadores e as partes eram informadas que o terceiro que participaria do processo seria um membro do tribunal preparado para o exercicio da tecnica, neutro, cujo objetivo era ajuda-las a resolver o dissenso que havia entre elas, ressaltando que o mediador nao decidiria ou estaria autorizado a emitir qualquer parecer sobre o merito do caso.

Ate entrar em vigor o novo regulamento processual em 2013, nao era exigido o pagamento de qualquer valor para participar de uma mediacao judicial. A partir de junho de 2013, no entanto, passou a vigorar uma tabela com taxas que variam de acordo com o tipo de acao proposta pelo empregado (51), mas a mediacao judicial, quando houver, no processo trabalhista, sera paga pelo requerido (52).

5. Consideracoes finais

Percebe-se que a legislacao trabalhista brasileira sofre com a prescricao inadequada dos principais metodos compositivos e, por isso, a rejeicao contumaz a utilizacao da mediacao nas relacoes trabalhistas. A transacao e utilizada como sinonimo de conciliacao, que por sua vez, equivale a mediacao. Nao e incomum a arbitragem ser indicada na literatura trabalhista como um metodo autocompositivo (53).

Transacao e um negocio juridico bilateral em que as partes extinguem suas obrigacoes mediante concessoes reciprocas (54). A conciliacao e um metodo mais adequado a solucionar questoes em que nao ha maior preocupacao com a preservacao de vinculos eventualmente existente entre os envolvidos no conflito; o terceiro, conciliador, exerce uma postura mais ativa na conducao do procedimento, adotando metodologia que lhe permite incentivar, auxiliar e ate apresentar proposicoes que serao avaliadas pelas partes. E prevista na Consolidacao das Leis Trabalhistas e sera conduzida pelo juiz que obrigatoriamente devera busca-la em dois momentos: antes da contestacao e apos as razoes finais. A mediacao, ao contrario do que se propaga no ambiente trabalhista, nao e adequada para negociar direitos, tampouco, para infligir algum prejuizo ao trabalhador hipossuficiente e coagido pelo contrato de trabalho. Seu objetivo e restaurar vinculos e permitir que a relacao subjacente ao conflito perpetue no tempo.

A mediacao nao afronta a essencia do Direito do Trabalho e nem se presta a negociacao de direitos, ainda mais em uma estrutura em que seus orgaos praticam a conciliacao obrigatoria e a arbitragem compulsoria de conflitos economicos e patrimoniais, e nao raras vezes, tambem de conflitos de direito.

Tampouco deveria ser excluida toda e qualquer possibilidade de realiza-la durante a vigencia do contrato de trabalho. Ao contrario, a pratica seria bem recebida para resolver conflitos de relacionamento interpessoal durante a vigencia do pacto laboral, como por exemplo, em casos de assedio moral entre empregados de mesmo nivel ou, ate mesmo, entre o empregado e o seu superior hierarquico. Apos a deflagracao da acao judicial, a mediacao tambem seria util no processo de reintegracao do empregado a empresa, momento em que a sentenca judicial e muitas vezes cumprida com descaso, trazendo transtornos para a empresa e para o empregado que ja sofreram serios abalos em suas relacoes.

A restricao a pratica da mediacao nas relacoes trabalhistas pelo PL 7169/14 segue na contramao da politica judiciaria atual. A Justica do Trabalho sofre com um persistente e prejudicial desvirtuamento do seu principio conciliatorio e apaziguador. Ademais, a obrigatoriedade e um termo muito desejado quando se legisla acerca da utilizacao de meios de solucao de conflitos, mas o ideal e que os mesmos sejam incentivados. Seja na esfera privada ou jurisdicional, a mediacao nunca deve ser compulsoria. Por outro lado, e dispensavel tornar expressa a vedacao de composicao de materia relacionada a saude e higiene do trabalho por se tratar de questao de ordem publica, bem como outras materias nao mencionadas no dispositivo proposto na Emenda Aditiva ao Substitutivo do PL 7169/14, ja que por sua natureza, nao admitem a negociacao.

O Reino Unido busca utilizar o programa de mediacao judicial, que como ja escrevemos, esta em vigor ha cerca de dez anos, em uma area sensivel. As relacoes trabalhistas sao realmente complexas. Alguns estudos apontam no sentido de que a utilizacao da mediacao para resolver os conflitos deflagrados no ambiente de trabalho, particularmente os casos de assedio e pratica discriminatoria, sao bem sucedidos. Contudo, ha severas criticas, especialmente por se tratar de uma materia que envolve um compoente psicologico tao profundo. Tratando-se de um novo cenario, ao menos nos tribunais do trabalho britanicos, devemos observar os rumos e, principalmente, se o metodo (mediacao) e realmente adequado para resolver tais questoes.

Os passos seguidos pela politica de tratamento dos conflitos laborais britanico devem servir de inspiracao ao Brasil, pois e um caminho, no qual a doutrina juslaboral brasileira nao avanca, estancada em justificativas perfunctorias e sem uma investigacao mais refinada e precisa que indique a possibilidade (ou nao) de mediar nossos dissidios trabalhistas, quais as materias suscetiveis ao metodo e quem estaria apto a atuar como mediador.

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Michele Pedrosa Paumgartten

Mestre em Direito UNESA/RJ. Professora da posgraduacao UNESA e UCAM. Advogada. Email: michelepaumgartten@gmail.com Artigo recebido em 05/09/2014 e aprovado em 29/11/2014.

(1) Cf. PAUMGARTTEN, Michele; PINHO, Side-effects of the growing trend towards the institutionalization of mediation. Panorama of Brazilian Law, v. 01, p. 173-186, 2013.

(2) Cf. PAUMGARTTEN, Michele; PINHO, Humberto Dalla Bernadina de. Mediacao obrigatoria: um oximoro juridico e mero placebo para a crise do acesso a justica. In: Soares, Fabiane Vercosa; Muniz, Joaquim Paiva; Pantoja, Fernanda; Almeida, Diogo Assumpcao. Arbitragem e Mediacao. Rio de Janeiro: Forense, 2014. e PAUMGARTTEN, Michele. O futuro da mediacao na Italia apos a decisao da Corte Constitucional da Republica. Revista Eletronica de Direito Processual, v. XI, p. 404-419, 2013.

(3) TUPINAMBA, Carolina. As garantias do processo do trabalho. Sao Paulo: Ltr, 2014, p. 155.

(4) Cf.: PAUMGARTTEN, Michele; PINHO, Humberto D. Bernadina de. A institucionalizacao da mediacao e a panacea para a crise do acesso a justica?. In: Monica Bonetti Couto, Delton Ricardo Soares Meirelles, Eneas de Oliveira Matos. (Org.). Acesso a justica. 01ed., Florianopolis: Funjab, 2012, v., p. 370-396.

(5) Cf. CHASE, Oscar G., American "Exceptionalism" and Comparative Procedure. American Journal of Comparative Law. Nov., 2001. Apesar do texto se referir a cultura norte-americana de solucao de conflitos, a leitura e valida para entendermos o uso do termo cultura, e seus conceitos se adequam a outras sociedades. Recomenda-se tambem: CHASE, Oscar G. Law, Culture, and Ritual: Disputing Systems in Cultural Context. New York University Press, 2005. Examinando a questao pelo angulo do direito europeu: TARUFFO, Michele. Cultura e processo. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano: Giuffre Editore, 2009. p. 63-92.

(6) Cf. NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e Utopia. Traducao Ruy Jungman. Rio de Janeiro: Zahar Editor, 1994.

(7) "Sembra infati che la tendenza dominante nelle societa asiatiche sia una sorta de litigation aversion che ha come naturale consenguenza di ADR, principalmente facendo ricorso alla mediazione e alla conciliazione. Questa preferenza viene solitamente spiegata con il riferimento alla persistenza--nello stato profondo della cultura asiatica--dell'ideale confunciano dell'armonia sociale che non dovrebbe essere turbata e messa in crisi dal ricorso ai tribunali". TARUFFO, Michele. Dimensioni transculturale della giustizia civile. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, dez, 2007, p. 1067.

(8) Cf. PINHO, Humberto Dalla Bernandina de; PAUMGARTTEN, Michele. O acesso a justica e o uso da mediacao na resolucao dos conflitos submetidos ao Poder Judiciario. Boletim Informativo Jurua, v. 01, p. 11-14, 2013.

(9) Cf.: PINHO, Humberto Dalla Bernandina de; PAUMGARTTEN, Michele. Mediacion obligatoria. Una version moderna del autotitariamo procesal. Revista Eletronica de Direito Processual, v. X, p. 210-225, 2012; Id., Side-effects of the growing trend towards the institutionalization of mediation. Panorama of Brazilian Law, v. 01, p. 173-186, 2013.

(10) O epiteto alternativo integra a sigla ADR, referindo-se a um acronico para Alternative Dispute Resolution cunhado por Frank E. A. Sander, professor da School of Law de Havard. A doutrina moderna refere-se a mecanismos adequados e nao mais alternativos afastando definitivamente a ideia de metodos coadjuvante a jurisdicao no tratamento de conflitos. Cf.: NOLAN-HALEY, Jacqueline M. Mediation Exceptionality. Fordham Law Review, Nova Iorque, v. 78, n. 101, p. 101-118, nov. 2009. Etienne Le Roy tambem aponta a mediacao e vista inadequadamente como um modo alternativo de resolucao de conflitos em virtude daprovavel influencia dos trabalhos americanos produzidos em larga escala desde a Pound Conference, e dispara: "Ora, a nocao de alternativa so e excepcionalmente aplicavel porque a raiz latina alter, traduzida por um dos dois, supoe que devemos escolher entre uma ou outra formula, enquanto na experiencia francesa, diferentemente dos paises anglo-saxoes, onde a aplicacao da lei se negocia, aqui [na Franca] o culto ao Estado e do seu direito impunha ate recentes reformas da decada de 1990 a primazia da via judiciaria." LE ROY, Etienne. O lugar da juridicidade na mediacao. Meritum. Belo Horizonte. v.7. n.2. pp. 289-324. Jul-dez, 2012, p. 302.

O mesmo entedimento e compartilhado pelo Dep. Sergio Zveiter, relator do PL 7169/14 no Senado Federal e que propos o Substitutivo n. 01/14 e em seu voto alerta que " Do ponto de vista tecnico a utilizacao do termo "alternativo" no caput do artigo 1 nao se mostra a mais indicada para fazer referencia a mediacao como meio alternativo a solucao da controversia. Nesse sentido, melhor seria sua substituicao pelo termo "adequado". No ambito processual ou extrajudicialmente, os conflitantes devem ser encorajados a buscar a tecnica mais adequada para resolver o impasse, ensejando maior probabilidade de produzir um resultado definitivo.

(11) Id., p. 311.

(12) O roteiro historico legislativo pode ser detalhadamente estudado em: PINHO, Humberto Dalla Bernadina de. The legal framework of mediation in Brazilian Law. Disponivel em: <http://www.adrmaremma.it/english/dallabernardina01.pdf> Acesso em: 21/03/2014 e PINHO, Humberto Dalla Bernardina de (org). Teoria Geral da Mediacao a luz do Projeto de Lei e do Direito Comparado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

(13) Portanto, na medida em que o mediador e a sombra de um juiz, deixa de ser o elemento neutro do dogma da mediacao e segundo Etienne Le Roy, sua atuacao torna-se eticamente insustentavel em caso de duvida de funcoes. LE ROY, 2012, p. 308.

(14) FAGET, Jacques. La double vie de la mediation. Reveu Droit et Societe. Paris. n. 29. pp. 25-38. 1995, p. 26.

(15) Etienne Le Roy pontua que os principais temas recorrentes nas definicoes da mediacao sao de origem juridica ou detem forte conotacao juridica: "autoridade, autonomia, responsabilidade, imparcialidade, independencia, poder de decisao ou consultivo, prevencao ou regulamentacao.". Na mediacao estes topicos devem aparecer necessariamente associados a uma ideia dominante de justica. Etienne afirma que "essa aproximacao, geralmente, e aceita pelos praticos. No entanto, pode-se notar que tal interpretacao nao reconduz a essencia da mediacao. [...] a mediacao nao e justica, nem mesmo de forma amena". LE ROY, 2012, p. 297/301.

(16) "Apesar de solucionar as controversias, ela nao interfere num conflito, num litigio, que exige para ser tratado, e em razao de sua periculosidade, de uma neutralidade potencial declarada. Se ela e particularmente adaptada a gestao das relacoes sociais deterioradas ou em vias de desestabilizacao, ela e menos indicada para intervir nos problemas patrimoniais ou no caso de violencia declarada. Id., p. 301.

(17) Alguns paises aderiram a institucionalizacao recentemente, como e o caso da Republica Popular da China, cuja primeira lei de mediacao popular entrou em vigor em 1 de janeiro de 2011.

(18) Na Florida, o uso da mediacao teve inicio com a mediacao comunitaria, que tinha como premissa o uso de mediadores voluntarios. O primeiro centro de mediacao comunitario da Florida foi inaugurado em 1975 nas cidades de Miami e Jacksonville, intitulados "Citizen Dispute Settlement--CDS". A iniciativa assume importancia ao percebermos que ocorreu antes da Pound Conference, que assumiu importante papel na moderna ideia de ADR. O desenvolvimento da mediacao comunitaria na Florida recebeu em 1977 importante apoio do Judiciario como relata Sharon Press: "In 1977, the Florida Supreme Court received a federal grant to establish a state-level office responsible for providing technical assistante, reserach, and training to the courts relating to CDS and other dispute resolution alternatives. The Chief Justice also took the initiative to establish a Supreme Court Committee on Dispute Resolution Alternatives, which was chaired by a justice of the Court. This committee was very active, meeting eighteen times before concluding its works in 1981. During this time legislation was introduced for CDS centers and family mediation, a Citizen Dispute Settlement Guidelines Manual was published, a statewide conference on Dispute Resolution Alternatives was held, a public information film on citizen dispute settlement was produced, empirical evaluations were published, and a 'package' training program was created and offered, all with the support of the Florida Supreme Court.". PRESS, Sharon. Institutionalization of mediation in Florida. PennState Law Review. Pennsylvania. V. 108, pp. 43-66. 2013, pp. 46-48.

(19) "In this article I tell a tale of legal innovation co-opted. Put another way, this is a story of the persistence and strength of our adversary system in the face of attempts to change and reform some legal institutions and practices. In sociological terms, it is an ironic tale on unintended consequences of social change and legal reform. A field that was developed, in part, to release us from some--if not all--of the limitations and rigidities of law and formal legal institutions has now developed a law of its own... We are beginning to see the development of case and statutory law and, dare I say a 'common law' or 'jurisprudence' of ADR." MENKEL-MEADOW, Carrie. Pursuing Settlement in an Adversary Culture: A tale of innovation co-opted or the law of ADR. Florida. Florida State University Law Review. n. 19. 1991, p. 2. Preocupado com a institucionalizacao da mediacao, Timothy Hedeens alerta para as consequencias na transformacao dos seus propositos e estrutura: "In addition to problems of overbureaucratization, organizations often become diverted from their original goals.... Small claims courts in many jurisdictions serve primarily as government funded collection agencies for merchants rather than as mechanisms for resolving the disputes of individual citizens. Neighborhood Justice Centers should carefully guard against similar transformation." HEDEENS, Timothy. Institutionalizing Community Mediation: Can Dispute Resolution "of, by, and for the people" Long Endure? Penn State Law Review, Pensilvania, v. 108, p. 265-276. 2003, p. 272.

(20) PINTO, Jose Augusto Rodrigues. O processo do trabalho e o principio fundamental da duracao razoavel. Revista do Advogado, n. 110, v. 30, pp. 69-74, 2010, p. 71.

(21) Para citar alguns: Sergio Pinto Martins, Carolina Tupinamba e Otavio Bueno Mangano.

(22) TUPINAMBA, op. cit., p. 153.

(23) Segundo a autora a ideologia adequa-se perfeitamente ao processo trabalhista na medida em que "(i) prestigia a solucao do conflito no curso da relacao, promovendo sua continuidade; (ii) preserva as partes que possam temer as repersussoes psicologicas, muito mais definitivas e drasticas, derivadas do ajuizamento de uma acao perante o Estado; (iii) simplifica a discussao, facilitando o acesso das partes a ordem mais justa, (iv) pode ser mais rapido e facilmente suportavel, maxime quandoa lide e solucionada concomitamente com a convivencia das partes e (v) estimula a organizacao coletiva, sede naturalmente indicada a estimular este tipo de via solucionadora. Id, p. 153-154.

(24) A nota da ANAMATRA diz que: "A pretensao legislativa de aplicacao da mediacao no ambito das relacoes de trabalho e medida que afronta a essencia propria do Direito do Trabalho, bem como o patamar minimo de dignidade conferido ao trabalhador. Tal inviabilidade decorre do fato de que as normas de direito do trabalho sao normas de ordem publica, assim consideradas porque estabelecem os principios cuja manutencao se considera indispensavel a organizacao da vida social, segundo os preceitos de direito, sendo que a ordem publica interna denota a impossibilidade de disponibilidade pela vontade privada" Extraido de:< http://www.anamatra.org.br/index.php/anamatra-na-midia/mediacao-de-conflitos-queincluirelacoes- trabalhistas-aguarda-parecer-na-ccj> Consulta em: 25/07/14.

(25) Emenda Aditiva ao Substitutivo no8--Acrescenta os paragrafos 3 e 4 ao artigo 3 do Substitutivo ao PL 7169/14:

"Art. 3.

[section]4. Na hipotese do inciso IV do paragrafo 3, nao se admitira mediacao privada ou obrigatoria em questoes de direito individual do trabalho, nem durante a vigencia de contrato de trabalho.

[section]5. Na mesa hipotese, nao se admitira a mediacao privada ou obrigatoria, com qualquer formato ou sob qualquer circunstancia, em materia de saude, seguranca e higiene do trabalho."

(26) Emenda Aditiva ao Substitutivo no 9- Da nova redacao ao "caput" do artigo 43 do Substitutivo ao Projeto de Lei no. 7.169, de 2014, e acrescenta dois incisos e um paragrafo unico, com a seguinte redacao: "Art. 43 Nos conflitos que versem sobre relacoes de trabalho ou direitos trabalhistas em geral, admitir-sea mediacao extrajudicial entre particulares, na forma e para os efeitos desta lei, exclusivamente nos seguintes casos:

I--Nos casos de interesses difusos, coletivos e individuais homogeneos, quando mediados por orgao do Ministerio Publico do Trabalho, ou quando uma das partes solicitar ao Ministerio do Trabalho e Emprego a designacao de mediador, que convidara as demais partes;

II--Na negociacao coletiva tendente a participacao dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas, quando houver comum acordo entre as partes quanto a mediacao e o mediador. Paragrafo unico. Em todo caso, a mediacao prevista neste artigo tera carater meramente facultativo, sem quaisquer onus para os trabalhadores individualmente considerados, direta ou indiretamente"

(27) Cf. LIMA, Francisco Gerson Marques de. Fundamentos do processo do trabalho. Sao Paulo: Malheiros, 2010.

(28) NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. Sao Paulo: Saraiva, 2009, p. 16.

(29) PISCO, Claudia de Abreu Lima. Principios Gerais do Processo do Trabalho. Niteroi: Impetus, 2010, p. 43.

(30) CLT: "Art. 616. Os Sindicatos representativos de categorias economicas ou profissionais e as empresas, inclusive as que nao tenham representacao sindical, quando provocados, nao podem recusar-se a negociacao coletiva. (Redacao dada pelo Decreto-lei no 229, de 28.2.1967)

[section] 1 Verificando-se recusa a negociacao coletiva, cabe aos Sindicatos ou empresas interessadas dar ciencia do fato, conforme o caso, ao Departamento Nacional do Trabalho ou aos orgaos regionais do Ministerio do Trabalho e Previdencia Social, para convocacao compulsoria dos Sindicatos ou empresas recalcitrantes.".

(31) Convencao no 98 OIT ratificada pelo Brasil em 18/11/52: "Art. 4. Deverao ser tomadas, se necessario for, medidas apropriadas as condicoes nacionais, para fomentar e promover o pleno desenvolvimento e utilizacao dos meios de negociacao voluntaria entre empregadores ou organizacoes de empregadores e organizacoes de trabalhadores com o objetivo de regular, por meio de convencoes, os termos e condicoes de emprego.".

Convencao no. 154 OIT ratificada pelo Brasil em 10/07/92: "Art. 5-1. Deverao ser adotadas medidas adequadas as condicoes nacionais no estimulo a negociacao coletiva. Art. 6. As disposicoes da presente Convencao nao obstruirao o funcionamento de sistemas de relacoes de trabalho, nos quais a negociacao coletiva ocorra num quadro de mecanismos ou de instituicoes de conciliacao ou de arbitragem, ou de ambos, nos quais tomem parte voluntariamente as partes na negociacao coletiva.".

(32) Conferir tambem o artigo 11 da Lei no. 10.192/01.

(33) A Portaria SRT 01/06 aprovou ementa orientando que a funcao de mediador prevista no Dec. 1.572/95 so pode ser exercida por servidor integrante do quadro funcional do MTE.

(34) Os criterios para credenciamento do mediador pelo Ministerio do Trabalho estao previstas na Portaria Mtb 818/1995.

(35) Dec. 5.063/04: "Art. 17. A Secretaria de Relacoes do Trabalho compete: (...) III--planejar, coordenar, orientar e promover a pratica da negociacao coletiva, mediacao e arbitragem"

(36) Portaria SRT 01/06: "Ementa no. 28. Capacidade sindical. Comprovacao.

A capacidade sindical, necessaria para a negociacao coletiva, para a celebracao de convencoes e acordos coletivos do trabalho, para a participacao em mediacao coletiva no ambito do Ministerio do Trabalho e Emprego e para a prestacao de assistencia a rescisao de contrato de trabalho, e comprovada, exclusivamente, por meio do registro sindical no Cadastro Nacional de Entidades Sindicais deste Ministerio.".

"Ementa no 35. Mediacao de conflitos coletivos de trabalho. Abrangencia.

A mediacao de conflitos coletivos de trabalho, realizada pelo Ministerio do Trabalho e Emprego, abrange controversias envolvendo a celebracao de convencao ou acordo coletivo de trabalho, descumprimento e divergencias de interpretacao desses instrumentos normativos ou de norma legal e conflitos intersindicais relativos a representacao legal das categorias.".

"Ementa no 36. Mediacao de conflitos coletivos de trabalho. Condicao funcional do mediador publico.

A mediacao prevista no Decreto No 1.572, de 1995, somente pode ser exercida por servidor integrante do quadro funcional do Ministerio do Trabalho e Emprego.".

"Ementa no 37. Mediacao de conflitos coletivos de trabalho. Transacao de direitos indisponiveis. Vedacao.".

Na mediacao decorrente de descumprimento de norma legal ou convencional, os direitos indisponiveis nao poderao ser objeto de transacao. Caso as partes nao comparecam ou nao cheguem a um acordo para a regularizacao da situacao, o processo podera ser encaminhado a Secao de Fiscalizacao do Trabalho para as providencias cabiveis.

(37) Por exemplo Luis Carlos Moro e Sergio Pinto Martins. Cf.: MORO, Luis Carlos. Meios alternativos de resolucao de conflitos trabalhistas: avanco ou retrocesso? Revista do Advogado, n. 66, v. 22, 2002, pp. 92-113.

(38) MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho. Sao Paulo: Atlas, 2009, p. 53.

(39) TUPINAMBA, op. cit., p. 171.

(40) Carolina Tupinamba adverte ainda que, na pratica, varias comissoes sao constituidas independentemente de acordo ou convencao coletiva, fazendo uso de simbolos nacionais para intimidacao de participantes e cobrando taxas sem qualquer controle sobre acordos e operacoes efetuadas, o que tem chamado a atencao do Ministerio Publico do Trabalho, atento para a correcao deste tipo de praticas irregulares. Id., p. 174.

(41) "Alternative dispute resolution

3. A Tribunal shall wherever practicable and appropriate encourage the use by the parties of the services of ACAS, judicial or other mediation, or other means of resolving their disputes by agreement.". Cf.: The Employment Tribunals Regulations 2013.

(42) O objetivo do projeto-piloto era: "(i) gauge the extent to which judicial mediation was able to resolve these cases without the need for a formal hearing; (ii) whether this resulted in a lower cost to the ETS [Employment Tribunal Services]; and (iii) if this had benefits for claimants and employers, both in terms of outcomes and improved process.". Ministry of Justice. Evaluating the use of judicial mediation in Employment Tribunals. Ministry of Justice Research Series 7/10

March 2010, p. II. Disponivel em: www.justice.gov.uk/publications/research.htm

(43) A Suprema Corte Americana se pronunciou sobre varios casos envolvendo praticas discriminatorias, estabelecendo importante precedente para ser seguido pelas instancias inferiores: decisoes proferidas nos casos Brown vs. Board of Education e Swann vs. Charlotte-Mecklenburg Board of Education. Segundo Floyd D. Weatherspoon e Kendall Isaac, se a questao fosse mediada e nao submetida a apreciacao judicial, a segregacao racial analisada e condenada nestas emblematicas decisoes judiciais nao teria formado a importante jurisprudencia que os demais tribunais federais norte-americanos seguem nos dias de hoje. WEATHERSPOON, Floyd D.; ISAAC, Kendall D. Resolving race discrimination in employment disputes through mediation: a win-win for all parties. American Journal of Mediation, v. 5, 2011, p. 07. Nos Estados Unidos as empresas tem implementado programas de mediacao de participacao voluntaria e, em algums hipoteses, obrigatoria, com o intuito de diminuir o orcamento destinado aos litigios trabalhistas. Para maiores informacoes sobre o desenvolvimento da mediacao nas relacoes trabalhistas nos Estados Unidos, conferir: DUNLOP, John T.; ZACK, Arnold M.. Mediation of employment disputes, 2005. Disponivel em: http://www.law.harvard.edu.

(44) O requerimento e a resposta devem ser feitos atraves de formularios adequados: ET1 e ET3, respectivamente.

(45) Following the receipt of an employment tribunal claim, a tribunal judge decides whether a case management discussion (CMD) is needed. CMDs are usually only conducted in more complex cases, such as those with multiple claims or about discrimination issues. They are used to sort out matters of procedure or case management early, so that the hearing itself runs as smoothly and efficiently as possible. At the CMD, the parties come together before the judge to outline and clarify the legal claims and salient issues of the case and establish the remedy being sought by the claimant. The judge may use the discussion as an opportunity to give directions for any further preparation towards the full hearing, estimate its length and to agree the number of witnesses required. Many cases that have a CMD can go on to have relatively lengthy full tribunal hearings. As such, they can be emotionally stressful and financially costly to both parties, and it's often in everybody's best interests to find a resolution before going to tribunal. Disponivel em: http://www.acas.org.uk.

(46) "INITIAL CONSIDERATION OF CLAIM FORM AND RESPONSE. Initial consideration

26. (...)(2) Except in a case where notice is given under rule 27 or 28, the Judge conducting the initial consideration shall make a case management order (unless made already), which may deal with the listing of a preliminary or final hearing, and may propose judicial mediation or other forms of dispute resolution.

PRELIMINARY HEARINGS. Scope of preliminary hearings.

(...) (e) explore the possibility of settlement or alternative dispute resolution (including judicial mediation).". Cf.: The Employment Tribunals Regulations 2013.

(47) Acas' free Conciliation service is available even after a CMD and continues to be available until all matters of liability and remedy have been determined by the tribunal. It won't interfere with the tribunal process and nothing discussed can be used as evidence in the tribunal hearings, nor later on in court actions. Disponivel em: http://www.acas.org.uk.

(48) Para o projeto-piloto, a mediacao era conduzida por voluntarios do tribunal treinados por representantes das ACAS em juho de 2006. Cf. BOON, Andrew; URWIN, Peter; KARUK, Valeria. What Difference Does it Make?: Facilitative Judicial Mediation of Discrimination Cases in Employment Tribunals. Nov., 2010. Disponivel em: http://ssrn.com/abstract=1829925.

(49) "Practice directions

11. (1) The President may make, vary or revoke practice directions about the procedure of the Tribunals in the area for which the President is responsible, including

(...) (b) practice directions about the provision by Employment Judges of mediation, in relation to disputed matters in a case that is the subject of proceedings, and may permit an Employment Judge to act as mediator in a case even though they have been selected to decide matters in that case.". Cf.: The Employment Tribunals Regulations 2013.

(50) BOON, Andrew; URWIN, Peter; KARUK, Valeria. op.cit., p. 5-6.

(51) Interpretation

1. (1) In these Rules. (...) 'Tribunal fee' means any fee which is payable by a party under any enactment in respect of a claim, employer's contract claim, application or judicial mediation in an Employment Tribunal.

Non-payment of fees

40. (...)(d) where the Tribunal fee is payable in relation to judicial mediation, the judicial mediation shall not take place. Cf.: The Employment Tribunals Regulations 2013.

"Application fees

(...) Judicial mediation

SECTION 2--Fee levels and types of fees payable. Claim types and fee levels In broad terms Wages Act/refusals to allow time off/appeals etc will be defined in the Order as Type A claims, and attract the level 1 fee, as stated in the consultation response. Discrimination/detriment / dismissal claims will be defined in the Fees Order as Type B claims and consequently allocated to the higher level 2 fees." Cf.: Employment Tribunal and Employment Appeal Tribunal Fees Stakeholder factsheet. Disponivel em: http://www.justice.gov.uk.

(52) Nas acoes classificadas no grupo "A" nao ha taxa a ser paga em caso de mediacao judicial; se a acao for classificada no grupo "B", a taxa sera de 600 [pounds sterling]. Cf.: Employment Tribunal and Employment Appeal Tribunal Fees Stakeholder factsheet.

(53) Octavio Bueno Magano considera tanto a mediacao quanto a arbitragem como meios autocompositivos, tomando por base o fato de que as proprias partes e que escolherao uma pessoa para dirimir seus conflitos. MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho: direito individual. Sao Paulo: Ltr, 1992, p. 214. Amauri Mascaro Nascimento tambem alerta sobre a imprecisao doutrinaria trabalhista quanto a indefinicao da natureza da mediacao e da arbitragem. Contudo o autor rejeita a ideia de que na arbitragem a solucao seja autocomposta, admitindo-a na mediacao. NASCIMENTO, op. cit., p. 15.

(54) MARTINS, op. cit., p. 61
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Author:Paumgartten, Michele Pedrosa
Publication:Revista Eletronica de Direito Processual
Date:Jul 1, 2014
Words:10406
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