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Sur les traces du principe de proportionnalite: une esquisse genealogique.

3. La maturite : le principe de proportionnalite en droit public

La proportionnalite trouve ses origines en droit administratif allemand. Cependant, l'histoire ne s'arrete pas la, bien au contraire. En effet, la proportionnalite a progressivement gagne ses galons en tant que veritable principe de droit public. Cette promotion est le resultat d'un double processus : la proportionnalite s'est a la fois propagee sur le plan materiel et sur le plan territorial. Presentons successivement ces deux tendances.

Premierement, depuis le debut du XXe siecle, la proportionnalite s'est etendue a de nombreuses branches du droit public (ratione materiae). Au dela du droit administratif et du droit constitutionnel, la proportionnalite s'est repandue a bien d'autres domaines. On parle ainsi de proportionnalite en droit europeen, notamment pour interpreter la Convention europeenne des droits de l'homme : << According to the European Court of Human Rights, the concept of proportionality--with all its components, including proportionality stricto sensu (balancing)--is a central feature of human rights according to the Convention >> (130). De meme, la proportionnalite est un principe de droit de l'Union europeenne, repris du droit allemand par la Cour de justice de l'Union europeenne (131) et formalisee dans les termes suivants : << En vertu du principe de proportionnalite, le contenu et la forme de l'action de l'Union n'excedent pas ce qui est necessaire pour atteindre les objectifs des traites >> (132). De surcroit, la proportionnalite trouve un champ d'application en droit international, notamment dans le cadre de la legitime defense (133). Enfin, dans le cadre du droit international humanitaire, la proportionnalite se cristallise ainsi : les operations militaires doivent etre realisees en veillant a eviter de provoquer des pertes ou des dommages parmi les personnes et les biens civils << qui seraient excessifs par rapport a l'avantage militaire concret et direct attendu >> (134).

Deuxiemement, lors de la seconde moitie du XXe siecle, la proportionnalite s'est propagee au sein des ordres juridiques nationaux et supranationaux (ratione loci). Comme nous l'avons evoque, la proportionnalite est un principe central en droit europeen et de l'Union europeenne. Mais ce n'est pas tout. Le principe de proportionnalite s'est egalement etendu a l'Europe de l'Ouest (France, Belgique, Espagne, Portugal, Suisse, etc.), aux membres du Commonwealth (Royaume-Uni, Nouvelle-Zelande, etc.), en Asie (Hong Kong, Coree du Sud, etc.) et en Amerique du Sud (Colombie, Perou, etc.) (135). Plus particulierement, au Canada, le principe de proportionnalite joue un role determinant en droit constitutionnel depuis 1986 (136) et a ete largement couvert par la doctrine (137).

Compte tenu la nature du present travail, nous n'approfondirons pas davantage sur ces differentes manifestations de la proportionnalite, pourtant tout aussi passionnantes les unes que les autres. Cependant, nous reproduisons ci-dessous un schema d'Aharon Barak qui illustre aisement cette migration du principe de proportionnalite en droit public (138) :

B. La. proportionnalite comme pratique implicite de droit prive

Comme nous l'avons demontre, a partir du XVIIIe siecle, la proportionnalite a progressivement acquis ses marques de noblesse en tant que veritable principe de droit public. La proportionnalite s'est en effet longtemps cachee dans l'ombre du droit prive, ce qui ne veut pas pour autant dire qu'elle etait inexistante. Elle s'assimilait a une pratique non avouee --par opposition au principe veritable--pourtant belle et bien cruciale dans le developpement du droit prive. En fait, d'apprehender la proportionnalite en droit public et en droit prive est un peu comme comparer l'epoux legitime a l'amant clandestin : les deux jouent un role similaire, sans pour autant beneficier de la meme reconnaissance publique.

Ceci etant dit, tentons de caracteriser la proportionnalite en droit prive. Premierement, elle appartient au registre des notions juridiques variables (1). Deuxiemement, un lien de filiation peut etre etabli entre la proportionnalite et le principe du raisonnable (2). Enfin, la proportionnalite se laisse entrevoir au travers de plusieurs theories de droit civil, telles que l'abus de droit, les troubles de voisinage ou la lesion (3).

I. Une notion au caractere variable et proteiforme

Il n'y a aujourd'hui rien d'extraordinaire a affirmer que le droit repose souvent, pour ne pas dire systematiquement, sur des notions variables aux << contours multiples >> (139). Qu'il nous suffise de referer a la personne raisonnable, aux circonstances exceptionnelles, a la bonne foi ou encore a l'ordre public; ce sont la des notions juridiques au << contenu ouvert >> (140), qui permettent d'entourer d'un mur de mots un terrain vague d'idees. Leur principal avantage est de couvrir une matiere << qu'il serait impossible d'apprehender integralement par le procede de la definition precise et rigide >> (141). Plus fondamentalement, ces notions permettent de faire evoluer le droit au rythme de la realite sociale, au regard des << exigences changeantes et variees de la vie >> (142). Comme le dit si habilement Sebastien Van Drooghenbroeck, << a la regle de fer rigide [...] se substitue la regle de plomb, souple, infiniment respectueuse de l'irreductible singularite des situations et des etres >> (143).

La proportionnalite appartient precisement a cette categorie des notions variables en droit (144). En jouant a peine sur les mots, elle s'apparente a la fois un concept couvert et couvercle. Couvert, car la proportionnalite se donne difficilement a voir et est rebelle a tout effort de definition. Couvercle, car toute disposition juridique contient par essence une dose de proportionnalite. A ce stade, il convient de preciser que meme si la notion de proportionnalite ne recoupe pas necessairement le << juste >> (145), elle est toujours conforme a l'idee de << juste milieu >> (146).

Face a un tel constat, on ne peut que s'interroger sur l'utilite d'une telle notion proteiforme, qui semble largement victime de son succes. On peut repondre a cette question ainsi : << La proportionnalite appartient au Code invisible de lois non ecrites qui assouplit la rigueur du droit ecrit ou qui comble ses lacunes >> (147). Il y a donc essentiellement deux fonctions a la proportionnalite : d'une part, elle permet d'adoucir la rigidite du droit (preventif), d'autre part, elle ouvre la possibilite de surmonter les failles du droit (curatif).

2. Une filiation avec le principe du raisonnable

La proportionnalite doit egalement s'apprehender par rapport au concept de << raison >> (148). En substance, on peut dire que le raisonnable en droit << exprime essentiellement la moderation, l'adaptation, et la proportionnalite --toute mesure recusant l'exces >> (149). Une telle definition souligne efficacement le lien de proximite entre ces deux notions, soit la proportionnalite et le raisonnable. Dans le meme sens, le professeur Philippe ecrit : << Expression du concept de proportionnalite, le raisonnable correspond a une notion dynamique visant a determiner le seuil de l'admissible>> (150). Malgre cette contiguite, faut-il en deduire que la proportionnalite recoupe parfaitement le principe du raisonnable? Cette question a partage les privatistes au cours des dernieres annees.

D'un cote, la professeure Behar-Touchais percoit une difference entre les deux concepts. Pour elle, << si les deux notions sont tres proches, elles ne doivent pas etre confondues >>, tout en considerant que << la proportionnalite est une application de la notion de raisonnable, mais [elle] n'est pas tout le raisonnable >> (151). Cette conclusion est essentiellement justifiee par une certaine conception de la proportionnalite, qui prend en compte sa composante mathematique. Ainsi, la proportionnalite est plutot arithmetique (dans le sens aristotelicien) et n'implique pas necessairement une differenciation entre les personnes. A l'inverse, le raisonnable commande une evaluation de la logique a l'aune des contingences.

De l'autre cote, la professeure Vannes voit une convergence ineluctable entre la proportionnalite et le raisonnable (152). Dans ses mots, << [c]e qui est raisonnable est ce qui est proportionne et ce qui est proportionne est ce qui est raisonnable >> et << c'est l'idee de moderation ou de juste me sure qui est le socle commun des deux concepts >> (153). Selon cette approche, la proportionnalite releve du geometrique (dans le sens aristotelicien) et implique une prise en compte des individus. En ce sens, le raisonnable est on ne peut plus voisin.

Pour synthetiser, on peut donc deduire que la proportionnalite est tres proche du principe du raisonnable, tout en etant sensiblement plus large. Tres proche, car la proportionnalite geometrique s'envisage necessairement comme un seuil a ne pas depasser dans une societe determinee a un moment donne (154) (ce sont la les elements de reference du raisonnable (155)). Plus large, car la proportionnalite arithmetique n'integre pas la dimension contextuelle et pourrait donc etre deraisonnable, c'est-a-dire, selon Perelman et Foriers, << ce que l'opinion commune ne peut accepter, ce qu'elle ressent comme manifestement inadapte a la situation ou contraire a l'equite >> (156).

3. Une manifestation au travers des theories de droit civil

Au risque de nous repeter, contrairement au droit public, la proportionnalite ne s'apparente pas a un veritable principe de droit prive. Cela ne veut cependant pas dire qu'elle n'ait aucun effet, bien au contraire. On retrouve en effet une multitude de manifestations de la proportionnalite en droit prive (157).

Ce constat s'est particulierement revele lors du colloque intitule << Existe-t-il un principe de proportionnalite en droit prive? >> (158) La question, aussi ambitieuse soit-elle, meritait d'etre posee. Les intervenants ont tour a tour montre que la proportionnalite se manifeste en droit francais sous forme de principe moderateur (159) ou correcteur (160), de principe subsi- diaire (161), d'exception de proportionnalite (162) ou de simple controle de proportionnalite (163). Depuis des decennies, la proportionnalite irrigue manifestement de nombreux pans du droit prive, que ce soit en droit des contrats, en droit des societes, en droit social ou encore en droit de la concurrence. Toutefois, pour la plupart des privatistes, dont Antoine Mazeaud, << le principe de proportionnalite existe, mais il est a consommer avec moderation >> (164). On est loin du triomphe decomplexe de la proportionnalite en droit public. Pour sa part, la professeure Behar-Touchais concluait le compte-rendu de colloque en ces termes :

   Le principe de proportionnalite n'est donc pas absent du droit
   prive. Bien sur il a besoin d'etre precise et surtout d'etre
   encadre, pour ne pas devenir, selon l'expression employee au debut
   du siecle pour l'enrichissement sans cause, une "machine a hacher
   le droit", en d'autres termes, pour que l'on ne fasse pas
   d'application disproportionnee du principe de proportionnalite
   (165).


On voit donc bien que la proportionnalite releve davantage de la pratique que du principe en droit prive. Il est d'ailleurs possible de relever au moins trois theories de droit civil qui integrent nolens volens une dose de proportionnalite : l'abus de droit, les troubles de voisinage et la lesion (166). Nous faisons reference ici au Code civil du Quebec, pour etre les plus explicites possible.

Premierement, l'abus de droit est contenu a l'article 7 du C.c.Q. qui dispose :

   Aucun droit ne peut etre exerce en vue de nuire a autrui ou d'une
   maniere excessive et deraisonnable, allant ainsi a l'encontre des
   exigences de la bonne foi.


Ce principe general s'applique a tous les domaines. La Cour supreme du Canada voit en cette theorie << une importante fonction a la fois sociale et economique, celle d'un controle de l'exercice des droits [qui] s'inscrit dans la tendance actuelle a concevoir les droits et obligations sous l'angle de la justice et de l'equite >> (167). En substance, l'abus se definit comme l'usage excessif d'une prerogative juridique, ou encore l'exercice d'un droit dans son interet personnel et en meconnaissance de ses devoirs sociaux. Il faut necessairement evaluer la proportionnalite entre les moyens employes et les objectifs recherches afin de determiner la presence d'un << abus >>. En quelque sorte, << le critere de la proportionnalite (ou plus precisement ici de la disproportion) va servir a affiner la theorie de l'abus de droit >> (168). La proportionnalite s'apparente donc a un moyen pratique pour mettre en oeuvre le critere generique de la theorie de l'abus de droit (169), comme l'ont remarque certains auteurs (170). Certains considerent meme que << le principe de proportionnalite est plutot invoque par le particulier pour se proteger d'un legislateur ou d'une administration "abusive", et releve donc plutot du droit public, alors que l'abus de droit est davantage utilise par un individu (ou un Etat) contre un particulier>> (171). Cependant, malgre quelques differences ponctuelles entre l'abus de droit du privatiste et la proportionnalite du publiciste (172), l'objectif demeure toujours de tendre vers la juste mesure (173).

Deuxiemement, les troubles de voisinage sont vises par l'article 976 C.c.Q. qui se lit comme suit :

   Les voisins doivent accepter les inconvenients normaux du voisinage
   qui n'excedent pas les limites de la tolerance qu'ils se doivent,
   suivant la nature ou la situation de leurs fonds, ou suivant les
   usages locaux.


Loin de pretendre a l'exhaustivite (174), on percoit aisement la place et le role de la proportionnalite a la lecture de cette disposition. Le devoir de tolerance s'applique entre les voisins lorsque l'inconvenient subi est qualifie de << normal >>. Concretement, cette qualification est le resultat d'un raisonnement proportionnel qui prend en compte trois criteres d'appreciation (a savoir la nature des fonds, leur situation et les usages locaux). Comme la Cour d'appel l'a releve il y a deja longtemps, << la loi ne dit pas quels sont ces actes de tolerance, mais les usages de la vie journaliere les font assez connaitre >> (175). Ultimement, un proprietaire doit exercer son droit de propriete en restant dans une << juste proportion >> par rapport au droit de propriete du voisin (176), en continuite directe avec la theorie de l'abus de droit.

Troisiemement, la theorie de la lesion est cristallisee au sein de l'article 1406 C.c.Q. :

   La lesion resulte de l'exploitation de l'une des parties par
   l'autre, qui entraine une disproportion importante entre les
   prestations des parties; le fait meme qu'il y ait disproportion
   importante fait presumer l'exploitation.

   Elle peut aussi resulter, lorsqu'un mineur ou un majeur protege est
   en cause, d'une obligation estimee excessive eu egard a la
   situation patrimoniale de la personne, aux avantages qu'elle retire
   du contrat et a l'ensemble des circonstances.


La terminologie est explicite. La lesion resulte de ce qui est manifestement disproportionne et il faut necessairement prendre en compte plusieurs facteurs contextuels (tels que l'ignorance, la faiblesse ou l'inexperience de l'autre partie). La proportionnalite est donc a l'essence meme de la theorie de la lesion. A cet egard, soulignons que la lesion en droit quebecois est applicable a une categorie limitee de personnes vulnerables (mineurs, majeurs proteges, consommateurs (177), emprunteur d'une somme d'argent (178), etc.); pour les autres, point de salut devant l'exploitation d'un contractant (179). Nous referons ici a un article de la professeure Gregoire (180) qui prone un elargissement du champ d'application de la lesion qualifiee a tous les contractants, notamment pour mieux coller aux exigences de justice distributive en droit des contrats (181).

Sur ce, soumettons-nous a un exercice de conclusion. La proportionnalite impregne le droit depuis toujours, mais cette tendance s'est sensiblement accentuee a partir du XVIIIe siecle. En effet, a cette epoque, les revendications convergent progressivement vers une condamnation de l'atteinte excessive portee aux droits d'autrui, et ce, qu'elle soit le resultat de particuliers ou de l'Etat. Plus concretement, l'appreciation du caractere legitime de l'exercice d'un droit passerait necessairement par une prise en compte des interets d'autrui (182). Dans un tel contexte, le droit public et le droit prive ont progressivement integre la proportionnalite pour respectivement limiter (et de fait legitimer) les prerogatives des autorites et les droits des citoyens. Dans les deux cas, il y a une volonte d'operer une balance des droits et des interets (183). Cependant, malgre cette finalite commune, la proportionnalite s'est vu octroyer une reconnaissance sensiblement differente : d'un cote, un principe explicite de droit public, de l'autre, une pratique implicite de droit prive. Autrement dit, en droit public, elle est en pleine lumiere et en droit prive, plutot a l'ombre. En prenant davantage de hauteur, la periode moderne temoigne d'un interet croissant pour la proportionnalite dans la sphere juridique (la reception) et, comme nous allons le voir, la periode postmoderne intensifie drastiquement cette dynamique (la diffusion).

III. La proportionnalite postmoderne, la diffusion

Comme les developpements anterieurs en temoignent, la proportionnalite irrigue l'ensemble des branches du droit (droit penal, droit public et droit prive) et se manifeste dans toutes les disciplines (mathematiques, philosophie, science politique, etc.). En ce sens, force est de constater que la genealogie de la proportionnalite ne sera jamais completement ecrite (184). En adoptant une expression anglaise un peu plus heureuse, nous dirons plutot qu'il s'agit d'un work-in-progress.

Ceci dit, detachons-nous du passe pour renouer avec le present. Plus concretement, il convient de s'interroger : quels sont les enjeux juridiques de la proportionnalite a l'ere et a l'horizon du XXIe siecle? Cette question est bien moins simple a resoudre que sa brievete pourrait laisser croire. Aussi, nous adopterons une methode classique qui continue pourtant de faire ses preuves : dans un premier temps, nous dresserons l'etat de la proportionnalite sous un angle descriptif (A), dans un deuxieme temps, nous analyserons la proportionnalite dans tous ses etats sous un angle critique (B).

A. Un regard descriptif: l'etat de la proportionnalite

Encore recemment, la proportionnalite etait brocardee de << fausse idee claire >> (185), qui gagnerait a etre ramenee a << de plus justes proportions >> (186). On ne lui accordait pas le titre honorifique de << principe general de droit>> (187). Cette epoque est resolument revolue. La proportionnalite est prise au serieux (188) et se voit accorder une attention croissante depuis plusieurs annees (189). A nos yeux, on peut actuellement caracteriser la proportionnalite a trois endroits. Premierement, elle s'apparente a un veritable principe de droit, et ce, que ce soit en droit public ou prive (1). Deuxiemement, elle traduit juridiquement une recherche d'efficience economique (2). Troisiemement, elle est un facteur non negligeable de convergence juridique (3).

1. Un principe general du droit

Est-il possible d'attribuer le titre de << principe >> a la proportionnalite? Comme l'intitule du present travail le laisse suggerer, la reponse tend pour nous vers la positive. Du moins, c'est la position que nous soutenons.

Pour en venir a ce constat, il faut necessairement se pencher sur la definition meme du << principe >> en droit. Les principes sont invoques par les juristes sur une base quotidienne, sans pour autant qu'on ne sache exactement a quoi ils referent. Jean Boulanger propose une des premieres analyses completes du concept et, en substance, lui attribue deux composantes (190). Sur le plan doctrinal, le principe << est choisi pour annoncer un effort doctrinal de synthese >> et << traduit un effort de construction >> (191). A nos fins, le choix du vocable << principe >> est en ce sens resolument delibere. Sur le plan juridique, les principes << regnent sur le droit positif; ils en dirigent le developpement >> et << les regles juridiques sont des applications des principes >> (192), ce qui revient a dire que le droit se compose de principes et de regles (193). Dans notre contexte, nous avons vu que la proportionnalite irrigue toutes les branches du droit. Il s'agit d'une norme generale, ecrite ou non ecrite, explicite ou implicite, qui est respectee de maniere constante en droit.

La proportionnalite s'apparente donc a un veritable principe juridique. Il n'y a cependant qu'un pas entre le << principe juridique >> et le << principe general du droit >> (194), que nous allons franchir allegrement. Selon nous, audela du principe juridique, la proportionnalite constitue une generalisation des normes juridiques (195) et gagne ses galons de principe general du droit. Sans entrer dans des considerations definitionnelles, nous mettrons l'accent sur deux points qui temoignent de ce phenomene.

En premier lieu, la proportionnalite se propage exponentiellement en droit public. Comme nous l'avons deja evoque, la proportionnalite s'est propagee et systematisee : premierement, dans l'ensemble des branches du droit public (europeen, international, administratif, constitutionnel, etc.), deuxiemement, au sein de tous les ordres juridiques (Union europeenne, Europe de l'Ouest, Commonwealth, Asie, etc.). Sans revenir sur cette realite (196), on peut reconnaitre le caractere << general >> du principe de proportionnalite en droit public.

En deuxieme lieu, la proportionnalite se cristallise progressivement en droit prive. A la lumiere des developpements anterieurs (197), on a vu que la proportionnalite s'assimilait a une pratique pregnante, mais non avouee chez les privatistes. Elle se situait << en dehors d'un systeme stable, structure et ordonne de reference >> (198). Or, une tendance se dessine ces dernieres annees : ce qui s'assimilait a un concept--tout au plus--percole vers le veritable principe de droit prive (199). A la fin des annees 1990, un colloque s interesse ainsi a la question : << Existe-t-il un principe de proportionnalite en droit prive? >> (200) De meme, Sophie Le Gac-Pech oriente ses recherches doctorales sur << la proportionnalite en droit prive des contrats >> (201). Par ailleurs, Viviane Vannes circonscrit le principe de proportionnalite dans le contexte du droit de greve (202). Pour abreger cette enumeration, notons que la proportionnalite fait egalement figure de principe en droit des societes (203), en droit du travail (204) ou, plus pres de nous, en procedure civile (205). Paul Martens resume elegamment cette situation :

La proportionnalite prend desormais des allures de principe per se, dotee de criteres fixes et coherents qui doivent determiner si l'exercice d'un droit est equilibre au regard de l'exercice du droit de 1 autre (207). Cette tendance se verifie dans de nombreux domaines de droit prive et, en ce sens, la proportionnalite se hisse lentement mais surement au pantheon des principes generaux du droit.

En definitive, la proportionnalite se propage en droit public et se cristallise en droit prive, autant d'elements qui militent pour une ascension au rang de << principe general de droit >> (208). Certains admettent meme que le principe de proportionnalite participe du rapprochement entre le droit public et le droit prive et, partant, de la dilution de la traditionnelle summa divisio (209). Les plus aventuriers verront en ces observations une invitation a conquerir un nouveau continent de recherche, la conquete collective devant assurement succeder a la decouverte solitaire (210). Les plus reticents devront au moins admettre que la proportionnalite est une realite en puissance a surveiller de pres.

2. Un instrument d'efficience economique

Il est aujourd'hui acquis que la proportionnalite presente un lien de filiation etroit avec les sciences economiques, tant sur le plan de la methode que sur la finalite. D'une part, la methode s'apprehende necessairement en termes de globalite--le plus de donnees possible doivent etre prises en compte (211). D'autre part, la finalite tend inexorablement vers la recherche d'un equilibre optimal entre les couts et les avantages (212). En ce sens, << il n'y a des lors rien d'etonnant a ce que la regle juridique retranscrive ce concept derive de l'analyse economique >> (213), notamment lors de la rationalisation des choix budgetaires ou de la dereglementation (214).

Mais la comparaison ne s'arrete pas la. Au terme d'une recente these intitulee << Le principe d'efficience economique dans la jurisprudence europeenne >> (215), Aurelien Portuese a pu demontrer que le principe de proportionnalite est une traduction juridique de la recherche d'efficience economique. Plus concretement, le principe de proportionnalite impliquerait necessairement une analyse couts-benefices (denommee ci-apres << ACB >>). La raison de l'ACB << lies in the idea that things are worth doing if the benefits resulting from doing them outweigh their costs >> (216). Il s'agit essentiellement << to maximize the present value of all benefits less that of all costs, subject to specified constraints >> (217). Cette idee peut etre legitimee selon differentes conceptions de l'efficience economique, que ce soit au sens de Pareto, Kaldor-Hicks ou Posner. Pour Vilfredo Pareto, l'efficience correspond a une situation dans laquelle aucun individu ne peut accroitre sa satisfaction sans qu'au moins un autre individu ne voie sa satisfaction diminuee (218)--concretement, il faut satisfaire a un critere d'unanimite (personne ne doit etre plus mal loti qu'il ne l'etait). On comprend aisement une des difficultes inherentes a cette conception : l'unanimite, souvent difficile a atteindre, conditionne le moindre changement. C'est essentiellement pour cette raison que le recours au critere de Kaldor-Hicks est privilegie par l'analyse economique du droit. Pour Nicolas Kaldor et John Hicks, l'efficience est atteinte des lors qu'un changement apporte aux gagnants un gain au moins egal a ce qui est necessaire pour indemniser les perdants--sans qu'il soit necessaire que la compensation soit versee (219). Loin de rechercher l'unanimite, l'efficience repond plutot a un critere utilitariste (un moindre mal pour un plus grand bien). Enfin, pour Richard Posner, l'efficience recoupe la conception de Kaldor-Hick a la difference pres qu'elle doit repondre a un critere de maximisation de la richesse (et non plus d'utilite) (220). La richesse inclut tous les biens et services, tangibles et intangibles, et se mesure comme etant << what people are willing to pay for something or, if they already won it, what they demand in money to give it up >> (221). Cette derniere definition est aujourd'hui largement acceptee et, en ce sens, on peut definir l'ACB ainsi : << [U]ne analyse economique qui agrege toutes sortes de benefices (qu'ils soient tangibles ou intangibles) et toutes sortes de couts (egalement tangibles ou intangibles), afin que la solution adoptee maximise les benefices nets (les benefices cumules moins les couts cumules) >> (222).

Ceci etant, quid du principe de proportionnalite? Il serait en fait une simple transposition juridique de l'ACB (223). En effet, quel que soit le domaine de droit, la proportionnalite exige la mise en balance de donnees divergentes afin de minimiser l'atteinte aux interets et droits d autrui. Comme l'explique Aurelien Portuese, <<ceci est equivalent, en langage economique, a la recherche par l'ACB de la reglementation qui maximise les benefices compares a toutes les alternatives possibles >> (224). En somme, tout comme l'ACB, l'appreciation de la proportionnalite vise necessairement a generer des benefices cumules plus importants que les couts cumules, tout en maximisant les benefices nets (225).

On voit donc que le principe de proportionnalite est loin d'etre neutre : il est un instrument d'efficience qui traduit juridiquement une analyse economique couts-benefices. Dans le contexte de la nouvelle gestion publique (226), oU le << management judiciaire >> (227) ne cesse de se propager, la proportionnalite joue incontestablement un role de premier plan. Elle porte certes symboliquement une valeur d'equite (dimension axiologique--prendre en compte les interets et les droits d'autrui), mais egalement intrinsequement une fonction d'efficience (dimension utilitariste--maximi ser les benefices nets). Nous reviendrons sur cette question en conclusion du present travail.

3. Un facteur de convergence juridique

La proportionnalite s'immisce progressivement dans tous les domaines de droit et l'ensemble des ordres juridiques. Evidemment, cette situation n est pas sans effet; en 1 occurrence, elle participe de la convergence des systemes juridiques.

En effet, le principe de proportionnalite ne s'embarrasse pas des specificites juridiques et se repand aussi bien dans les modeles civilistes que de common law (228). Or, comme nous l'avons vu, la proportionnalite n'est pas neutre et vehicule un socle de valeurs communes (229). En particulier, elle vise necessairement a peser des interets conflictuels a l'aune d'un contexte donne (rapport moyens-finalites). C'est dans cette mesure que la proportionnalite rapproche les differents systemes juridiques. Sans aller jusqu'a dire qu'elle ouvre la voie a l'unification, on peut raisonnablement affirmer qu'elle favorise une harmonisation juridique (230). Cet element a largement ete mis en lumiere dans le domaine constitutionnel (231). De meme, dans le domaine des droits de l'Homme (232), certains ont ambitieusement assimile la proportionnalite a une Rule of Law (233). Ces elements permettent a Eric Engle de formuler la conclusion suivante :

From police and administrative law, the principle then evolved into one of constitutional law arising as the dominant method of global legal convergence today. It became a vector for the formation of a transnational jus commune, a hybrid of common law (inductive binding case, law) and civil law (deductive general principles). Because the proportionality principle is a key vector for global norm convergence, future developments of the general principle of proportionality should seek: 1) A universally coherent terminology which avoids confusion. Means-end review with strict scrutiny for suspect classes and proportionality are methodologically synonymous. Interest balancing, in contrast, is a much broader term. 2) To clearly delineate the positive law versus natural right aspects of proportionality discourse. Economic interest balancing through cost/benefit analysis and similar economic tests are inappropriate for adjudication of fundamental inalienable rights [nous soulignons] (234).

Bien au-dela du Droit, ce rapprochement porte intrinsequement une certaine conception de la Justice (235). La Justice devrait necessairement donner lieu a une balance d'interets configuree par une situation donnee. Plus fondamentalement, << [c]'est toute l'iconographie de la Justice qu'il conviendrait, dans cette perspective, de renouveler : ayant ote le bandeau qui l'empeche de voir, Themis, munie d une balance d apothicaire, brandirait pour seul glaive un couteau de peintre, ou a la limite, un bistouris >> (236). Cette situation a ete amplement pointee du doigt par plusieurs auteurs. Elle s'apparente ainsi a une Grundnorm Outre-Rhin (237) et a un Diritto Mite (droit << doux >>) Trans-Alpes (238). Walter Leisner va meme plus loin en expliquant que l'Etat de droit (Rechtsstaat) evoluerait vers un << Etat de la pesee >> (Abwagungsstaat (239)), avec la proportionnalite au coeur de la justice et le juge comme figure de premier plan. En substance, toutes ces conceptions confluent autour d'un denominateur commun : la proportionnalite modifie le droit, mais egalement (et surtout) l'evenement de juger (240).

A nos yeux, la convergence juridique est incontestablement une trame de fond interessante pour penser la proportionnalite, mais elle ne se suffit, pas a elle-meme. En effet, ce principe est apprehende et compris differemment selon le domaine de droit, l'ordre juridique et la terminologie legale (241), sans parler des differentes manieres de systematiser la proportionnalite (242). En ce sens, l'etude de la proportionnalite ne pourra jamais faire l'economie des particularismes juridiques.

B. Un regard critique : la proportionnalite dans tous ses etats

La proportionnalite est un principe de droit, participant de l'efficience economique et de la convergence juridique. Il convient maintenant de passer ce constat sous le crible de la Critique qui, pour rester dans le theme, se veut proportionnee. En ce sens, nous identifierons successivement les forces (1) et les faiblesses (2) du principe de proportionnalite. Enfin, nous reviendrons a notre point de depart, a savoir la procedure civile quebecoise (3).

1. Les forces de la proportionnalite

Comme la releve Sebastien Van Drooghenbroeck, le succes du principe de proportionnalite dans le droit et les esprits tient essentiellement en deux mots : simplicite et sympathie (243).

Premierement, la simplicite. La proportionnalite evoque necessairement un certain sens de la << mesure >>, une relation particuliere entre deux grandeurs, une evaluation de certains elements par rapport a d'autres (244)--sans qu'il ne soit besoin d'avoir tenu la tete de classe en mathematiques, encore moins d'avoir une formation en droit. La notion usuelle de la proportionnalite est tout bonnement desarmante de simplicite. Les expressions imagees y faisant reference sont a cet egard aussi revelatrices que truculentes : << tirer sur des moineaux avec un canon >> (245), << ecraser une mouche avec un marteau >>, << utiliser une masse pour ouvrir une noix >>, << couper la tete pour soigner la migraine >> ou encore << utiliser un remede de cheval pour traiter une souris >>. En resume, << [l]e premier atout de la proportionnalite serait donc cette profonde intimite qu'elle entretient avec le "bon sens" qui gouverne l'agir humain : qui oserait serieusement s'etonner, et a fortiori contester, qu'il convienne, en Droit comme ailleurs, de se garder de l'exces, de peser le "pour et le contre"? >> (246)

Deuxiemement, la sympathie. La proportionnalite se presente comme un instrument adaptable et flexible, aussi bien aupres des justiciables que des juges. Elle assouplit la rigueur du droit ecrit ou comble ses lacunes (247). La proportionnalite permet au juge d'individualiser le droit aux faits d'espece, de s'adapter aux << exigences changeantes et variees de la vie >> (248). Elle fait du droit le vetement, sur mesure rigoureuse, des faits.

Dans le meme sens, la proportionnalite est un outil juridique avantageux aussi bien pour le legislateur que le juge. D'un cote, la proportionnalite s'apparente a une technique legislative du moindre effort. Son introduction en droit ecrit est condamnee a etre eminemment flottante, quand bien meme le legislateur prendrait la peine de poser certains criteres. La proportionnalite est en effet intrinsequement factuelle et, en ce sens, il est impossible de la circonscrire precisement. En quelque sorte, en erigeant la proportionnalite en principe, le legislateur << refile la patate chaude >> au juge--qui s'en accommode d'ailleurs fort bien. De l'autre cote, la proportionnalite consiste en une methode jurisprudentielle du moindre exces. Le juge peut ainsi mettre en perspective des interets en conflit afin de determiner celui qui, dans une situation donnee et conformement au bon sens, doit avoir la priorite sur l'autre. De fait, il peut << realiser, au grand jour, le vieux reve d'equite qui, jusqu'alors, n'avait pu survivre que dans la clandestinite d'un droit dur et formel en se dissimulant sous les oripeaux trop ajustes du syllogisme judiciaire >> (249). Le droit general et impersonnel, qui pouvait parfois conduire a des situations excessives, peut desormais etre humanise grace a la proportionnalite.

Ces elements, pris ensemble, contribuent a l'<< irresistible ascension >> (250) du principe de proportionnalite.

2. Les faiblesses de la proportionnalite

Les reproches a l'encontre du principe de proportionnalite se polarisent generalement autour de deux elements (251).

D'une part, la proportionnalite serait une porte ouverte au << gouvernement des juges >> (252). En effet, par le biais du principe de proportionnalite, le juge aurait la faculte non seulement d'interpreter, mais egalement de creer le droit. Il privilegierait systematiquement le << Grand Style >> (253) (adequation de la regle aux faits) au << style formel >> (autorite, forme et logique), pour reprendre les termes de Karl N. Llewellyn (254). Concretement, le juge se demandera ouvertement si les regles en question sont acceptables et favorisent une solution satisfaisante au litige. Quel que soit le contexte, le juge se conformera a l'axiome suivant : oU la proportionnalite s'arrete, la s'arrete la regle (255). Dans ce contexte, on comprend aisement l'omnipotence du juge au detriment du legislateur. Soulignons a cet egard que le role createur du juge est un theme ni inedit, ni propre au principe de proportionnalite (l'eclairage pragmatique de l'ecole de la << sociological jurisprudence >> et du mouvement realiste americain est d'ailleurs particulierement pertinent (256)). Sans approfondir davantage, retenons que le spectre du << gouvernement des juges >> est souvent associe a la proportionnalite, car elle permet au juge d'assouplir, voire de suppleer a la rigueur du droit ecrit (257). Ainsi comprise, la proportionnalite met inevitablement au placard l'image reconfortante du juge << bouche de la loi >>.

D'autre part, la proportionnalite presente des dangers en termes de securite juridique (258). L'operation du principe de proportionnalite confere un pouvoir d'appreciation au juge qui pourrait s'apparenter a l'arbitraire, dependamment des circonstances (259). La proportionnalite se donne uniquement a voir a l'aune d'un contexte donne, ce qui donne << a la justice un degre d'incertitude qui rompt avec la previsibilite indispensable a la securite juridique >> (260). Mieux encore, la proportionnalite ferait abdiquer au droit << sa fonction traditionnelle de stabilisation des attentes, de fixation de points de repere fermes et previsibles en consideration desquels se determinent action et inaction >> (261).

3. Un bilan preliminaire a l'aune de la proportionnalite procedurale

Il convient maintenant de boucler la boucle. Autrement dit, examinons le principe de proportionnalite en procedure civile quebecoise a la lumiere de l'ensemble de nos conclusions. Pour ce faire, et par souci de clarte, nous procederons point par point.

Un principe general du droit. Dans le nouveau Cpc, la proportionnalite procedurale est codifiee au sein d'un chapitre specifique intitule << Les principes directeurs de la procedure >> (262). Pour certains auteurs, << les principes directeurs distillent la science du proces >> (263) et tracent << l'essentiel des contours de l'office du juge et de la repartition des fonctions processuelles entre celui-ci et les parties >> (264). Sans pousser l'analyse davantage, on voit bien que ni le choix du vocable << principe directeur >> ni l'emplacement au sein du nouveau Cpc ne sont anodins. Le legislateur a assurement voulu conferer et confirmer (265) la vocation ambitieuse de la proportionnalite procedurale. Elle est bien a la base de la culture judiciaire et du droit processuel quebecois (266). Cette volonte legislative s'inscrit d'ailleurs dans la droite ligne de la jurisprudence anterieure. En 2009, le juge Lebel notait en effet que la proportionnalite ne pouvait se << reduire a un simple principe a valeur interpretative qui n'accorderait aucun pouvoir reel aux tribunaux a l'egard de la conduite de la procedure civile au Quebec >> (267).

Un instrument d'efficience economique. Au terme des developpements anterieurs, nous avons vu que la proportionnalite est un instrument d'efficience qui traduit juridiquement une analyse economique couts-benefices (268). Ce constat est particulierement patent dans le contexte quebecois oU proportionnalite et efficience sont indissociables. Comme le resume le juge Lavoie, << la conception moderne de la procedure civile oblige aussi, plus que jamais, proportionnalite et efficience du systeme judiciaire (voir notamment l'article 4.2 du Code de procedure civile) >> (269). Les professeurs Ferland et Emery, quant a eux, reconnaissent que la proportionnalite comprend implicitement le principe d'economie (270). Plus concretement, la Cour supreme a etabli que la proportionnalite procedurale doit s'apprehender tant sur le plan individuel (les parties au litige) que collectif (la population entiere) (271). Autrement dit, le juge doit evaluer la proportionnalite a l'interieur du dossier, tout en assurant une utilisation efficiente des ressources judiciaires (272). A nos yeux, cette recherche d'efficience constitue l'un des enjeux principaux de la proportionnalite.

Un facteur de convergence juridique. Comme nous l'avons vu, la proportionnalite procedurale est un principe directeur en droit judiciaire prive quebecois. Le principe de proportionnalite defend egalement, voire surtout, une vocation pancanadienne. Ce constat peut se verifier a au moins deux endroits. Premierement, sur le plan territorial, la majorite des provinces canadiennes ont recemment eleve la proportionnalite procedu rale au statut de principe directeur de la procedure (273). Par exemple, en Ontario, depuis la reforme du 1er janvier 2010, le principe de proportionnalite est formellement codifie aux Regles de procedure civile en ces termes : << Lorsqu'il applique les presentes regles, le tribunal rend des ordonnances et donne des directives qui sont proportionnees a l'importance et au degre de complexite des questions en litige ainsi qu'au montant en jeu dans l'instance >> (274). De meme, en ColombieBritannique, la reforme des Supreme Court Civil Rules de 2009, entree en vigueur en juillet 2010, est venue renforcer le principe de proportionnalite. On peut maintenant y lire :

   The object [of these Rules] is to secure the just, speedy and
   inexpensive determination of every proceeding on its merits [...]
   [which] includes, so far as is practicable, conducting the
   proceeding in ways that are proportionate to (a) the amount
   involved in the proceeding, (b) the importance of the issues in
   dispute, and (c) the complexity of the proceeding (275).


Deuxiemement, sur le plan materiel, la proportionnalite est aujourd'hui un principe qui deborde les limites du droit prive et se propage a de nouvelles branches du droit. A titre d'exemple, le Tribunal administratif du Quebec s'est recemment inspire de la proportionnalite en matiere civile pour l'appliquer au droit administratif (276). Dans le meme sens, le juge de paix Simon s'est explicitement fonde sur la proportionnalite civile pour l'appliquer a une affaire criminelle (277). En somme, la proportionnalite ne serait pas seulement un principe de procedure civile quebecoise, mais ega lement un principe du proces judiciaire canadien. En ce sens, elle participerait de la convergence juridique pancanadienne. Pour les plus reticents, nous reproduisons un extrait significatif de la recente decision Hryniak (278) de la Cour supreme : << Un virage culturel s'impose. Le principe de la proportionnalite trouve aujourd'hui son expression dans les regles de procedure de nombreuses provinces et peut constituer la pierre d'assise de l'acces au systeme de justice civile >> (279).

Entre forces et faiblesses. La proportionnalite procedurale est aussi riche de promesses que lourde de menaces. Riche de promesses, car elle adoucit la rigidite du droit ou surmonte ses failles (280). Elle permet ainsi de limiter la preuve pour qu'elle soit raisonnable, de mettre fin a des interrogatoires prealables, de transferer un dossier dans un autre district judiciaire, etc. (281) Selon une perspective plus large, elle favorise la culture manageriale des juges au detriment de la culture << adversariale >> des parties (282). Lourde de menaces, car elle affecte inevitablement la securite juridique. En effet, malgre certains criteres a prendre en compte (a savoir, les couts et le temps exige, la finalite de la demande, la nature et la complexite de l'affaire (283), l'evaluation est par essence contextuelle et subjective. La proportionnalite confere aux juges un large pouvoir d'appreciation (284), et ce, en conformite avec la tradition civiliste quebecoise (285) et les enseignements de la decision Lac d'Amiante (286).

Bilan? La proportionnalite procedurale est un principe general du droit, portant une recherche d'efficience economique et favorisant une convergence juridique pancanadienne. Par ailleurs, malgre son succes unanime dans le contexte canadien (287), il n'en demeure pas moins que le principe de proportionnalite presente egalement un envers de la medaille (notamment en matiere de securite juridique). Il ne s'agit pas tant de desapprouver cette tendance que de la questionner. Au bout du compte, ces differentes observations n'ont pas la pretention de faire le tour de la question (288), mais simplement de replacer la proportionnalite procedurale dans un contexte de reflexion plus large. C'etait d'ailleurs tout l'objet de notre contribution --partir sur les traces plutot que penser les voies pour l'avenir.

Conclusion

La proportionnalite est une formidable machine juridique a voyager dans le temps et l'espace. Le lecteur en est le premier temoin. La proportionnalite nous a fait plonger des millenaires avant notre ere (du Code d'Hammourabi a nos jours), dans les domaines les plus varies (droit, mathematiques, philosophie, economie ou science politique) et a travers le monde entier (Quebec, Canada, Europe, etc.). Cet article aurait aussi bien pu s'appeler << L'odyssee du principe de proportionnalite >>.

Ceci etant dit, il nous faut maintenant prendre de la hauteur et tenter de << rompre l'os pour en sucer la substantifique moelle >>. Essentiellement, nous dirions que toute l'histoire de la proportionnalite se resume en une dialectique entre deux valeurs de nature fort differente : l'equite et l'efficience.

* Lors des periodes premoderne et moderne, la proportionnalite se dissocie difficilement de l'equite. Pour Aristote, l'equite est une force qui corrige les elements d'injustice du droit strict. Tout comme la proportionnalite, il s'agit donc de peser des interets en presence en fonction de circonstances donnees. Plus precisement, l'appreciation du caractere legitime de l'exercice d'un droit passerait necessairement par une prise en compte des interets d'autrui. Il s'agit la d'une justice a la Salomon ou a la Saint Louis (289).

* Lors de la periode postmoderne, la proportionnalite se situe dans le prolongement direct de l'efficience. Selon Cecile Castaing, << l'efficience designe le fait de realiser un objectif (efficacite) avec le minimum de moyens engages possibles >> (290). Comme nous l'avons vu, la proportionnalite est un instrument d'efficience qui traduit juridiquement une analyse economique couts-benefices. Il ne s'agit pas tant de s'interesser aux interets prives qu'a l'interet general. Comme l'indique Adrian A. Zuckerman,

   the only reasonable demand that members of the community can make
   with respect to any public service is that its funding should be
   commensurate with available public resources and with the
   importance of the benefits that it has to deliver. In addition,
   members of the community have a right to expect that, within
   available resources, the service should provide adequate benefits
   to the community (291).


A nos yeux, le principe de proportionnalite se situe donc a la croisee du vieux reve d'equite (dimension axiologique et individuelle) et de la nouvelle quete d'efficience (dimension utilitariste et collective). Il appartient aux tribunaux de garder a l'esprit cette propriete et de preserver un juste equilibre entre ces deux dimensions. Le lecteur nous pardonnera le jeu de mots, mais il faudra toujours appliquer le principe de proportionnalite en gardant une juste proportion entre equite et efficience. Pour finir, permettons-nous un dernier clin d'oeil a Montesquieu, ce grand penseur de la << moderation >>, qui ecrivait : << Il ne faut pas toujours tellement epuiser un sujet, qu'on le laisse rien a faire au lecteur. Il ne s'agit pas de faire lire, mais de faire penser >> (292).

Antoine Guilmain Candidat au doctorat a l'Universite de Montreal, sous la supervision du professeur Karim Benyekhlef, et etudiant en droit au sein du cabinet d'avocats Fasken Martineau. Le present article s'inscrit dans le cadre de recherches doctorales intitulees << Le principe de proportionnalite a l'aune des technologies de l'information >>. L'auteur tient a remercier les deux evaluateurs externes tant pour les relectures bienveillantes que pour les commentaires constructifs.

(1) Sheldon Erickson et Betty Cordel, dir, Renee Mason, illust, Proportional Reasoning (Algebraic Thinking Series), Fresno (Cal), AIMS Education Foundation, 2000; tel que cite par Ontario, Ministere de l'Education, << Qu'est-ce que le raisonnement proportionnel? >>, Document d'appui pour Mettre l'accent sur Ten-seignement des mathematiques M-12, 2012 a la p 2, en ligne: <www.edu.gov.on.ca/fre/teachers/ studentsuccess/ProportionReasonFr.pdf>.

(2) Tresor de la Langue Francaise informatise, sub verbo << proportion >> [TLFi, << proportion>>].

(3) Catherine Piche, << La proportionnalite procedurale : une perspective comparative >> (2009-10) 40 RDUS 552 a la p 555 [Piche, << Proportionnalite procedurale >>].

(4) Voir ibid.

(5) Xavier Philippe, Le controle de proportionnalite dans les jurisprudences constitutionnelle et administrative francaises, Paris, Economica, 1990 a la p 17.

(6) Voir Piche, << Proportionnalite procedurale >>, supra note 3 a la p 555.

(7) Voir en ce sens Viviane Vannes, Le droit de greve : Principe de proportionnalite, droit international, europeen et national, Bruxelles, Larcier, 2013 a la p 51 : << La proportionnalite implique, dans le langage commun, le respect d'un rapport proportionne entre deux grandeurs, deux choses, deux variables qui doit rester constant; lorsque l'une des grandeurs prend une autre dimension, une autre intensite, l'autre grandeur doit prendre la meme autre dimension, la meme autre intensite. >> Elle continue en disant : << En droit, la proportionnalite peut etre definie par reference a des criteres mathematiques. La definition, suivante, prend en consideration de tels criteres : "la proportionnalite se traduit par la necessite de respecter un rapport d'equilibre entre deux termes : la norme de reference et l'acte ou l'action qu'il convient de juger" >>.

(8) Code de procedure civile, RLRQ, c C-25.

(9) Quebec, Ministere de la Justice, Comite de revision de la procedure civile, La revision de la procedure civile : Une nouvelle culture judiciaire, Quebec, Publications du Quebec, 2001 a la p 39.

(10) Le nombre et la diversite de la jurisprudence recente relative a la proportionnalite procedurale sont a cet egard des plus revelateurs. En faisant une recherche sur CanLII avec les mots cles << proportionnalite >> et << article 4.2 >>, on ne retrouve pas moins de 811 decisions quebecoises y faisant reference (en date du 22 decembre 2014).

(11) Voir Sylvette Guillemard et Severine Menetrey, Comprendre la procedure civile quebecoise, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2011 a la p 28.

(12) Code de procedure civile, RLRQ, c C-25.01 [nouveau Cpc].

(13) Le principe de proportionnalite est desormais codifie au sein d'un chapitre specifique intitule << Les principes directeurs de la procedure >> (voir art 18 nouveau Cpc).

(14) Paul Martens, << L'irresistible ascension du principe de proportionnalite >> dans Presence du droit public et des droits de l'homme : Melanges offerts a Jacques Velu, t 1, Bruxelles, Bruylant, 1992, 49 [Martens, << L'irresistible ascension>>].

(15) Nous reviendrons abondamment sur cette migration exponentielle de la proportionnalite (que ce soit en droit europeen, international, administratif, constitutionnel, des contrats, du travail, de la procedure civile, etc.).

(16) Voir Francois Ost et Francois Tulkens, << Preface >> dans Sebastien Van Drooghenbroeck, La proportionnalite dans le droit de la Convention europeenne des droits de l'Homme : Prendre l'idee simple au serieux, Bruxelles, Bruylant, 2001, i a la p i. Voir surtout Francois Ost et Michel van de Kerchove, De la pyramide au reseau? Pour une theorie dialectique du droit, Bruxelles, Publications des Facultes universitaires Saint-Louis, 2002 aux pp 438-43.

(17) Van Drooghenbroeck, supra note 16 a la p 10.

(18) Voir Alain Strowel, << De 'Tabus de droit" au principe de "proportionnalite" : un changement de style? Reflexions sur l'ecriture juridique et les principes du droit a la lumiere de quelques affaires en droit d'auteur >> dans Sebastien Van Drooghenbroeck et Francois Tulkens, dir, Liber Amicorum Michel Mahieu, Bruxelles, Larder, 2008, 293 a la p 295 : << Le principe de proportionnahte, et la ponderation des interets qu'il requiert, est donc devenu le nouveau paradigme et la pierre angulaire du raisonnement juridique >>.

(19) Richard G Singer, << Proportionate Thoughts About Proportionality >> (2010) 8:1 Ohio St J Crim L 217 a la p 217.

(20) Van Drooghenbroeck, supra note 16 a la p 10.

(21) Ibid a la p11.

(22) En s'inspirant de l'expression << proportiomanie >> utilisee par Van Drooghenbroeck (ibid a la p 14).

(23) Voir Singer, supra note 19 a la p 217 :

   "Proportionality" is the new lingua franca of academic writings on
   constitutional law. But among American lawyers, different
   specialists think of different meanings of the term, depending on
   their field. Ask any American criminal law writer or analyst about
   proportionality, and her first thought will be sentencing, followed
   by the death penalty, some aspects of substantive criminal law,
   and, as a possible final afterthought, criminal procedure. An
   American constitutional scholar might speak of Fourteenth Amendment
   remedies, injunctions, civil rights' attorneys' fees, antitrust
   violations, and many other areas. Torts lawyers, of course, will
   focus on punitive damages.


(24) Au cours de nos recherches, nous avons pu constater que les origines du principe de proportionnalite ont suscite un vif interet au sein de la doctrine anglo-saxonne ces dernieres annees (voir Duncan Kennedy, << A Transnational Genealogy of Proportionality in Private Law >> dans Roger Brownsword et al, dir, The Foundations of European Private Law, Oxford, Hart Publishing, 2011, 185; Eric Engle, << The History of the General Principle of Proportionality: An Overview>> (2012) 10:1 Dartmouth LJ 1 [Engle, << History of Proportionality>>]; Thomas Poole, << Proportionality in Perspective>> (2010) 16 LSE Law, Society and Economy Working Papers 1; Dobrinka Taskovska, << On Historical and Theoretical Origins of the Proportionality Principle>> (2012) 3:1 Iustinianus Primus L Rev 1; Alec Stone Sweet et Jud Mathews, << Proportionality Balancing and Global Constitutionalism >> (2008) 47:1 Colum J Transnat'l L 72; Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations, traduit par Doron Kalir, Cambridge, Cambridge University Press, 2012).

(25) Voir pour une etude recente Antonio Marzal Yetano, La dynamique du principe de proportionnalite : Essai dans le contexte des libertes de circulation du droit de l'Union europeenne, these de doctorat en droit, Universite de Paris I Pantheon-Sorbonne, Paris, Institut Universitaire Varenne, 2014.

(26) Voir notamment Luc Chamberland, << La regle de proportionnalite : a la recherche de l'equilibre entre les parties?>> dans Service de la formation continue du Barreau du Quebec, La reforme du Code de procedure civile, trois ans plus tard, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2006, 1.

(27) Voir Vannes, supra note 7 a la p 48.

(28) Un de ses premiers ouvrages porte d'ailleurs sur certains aspects du droit de la famille : Claude Levi-Strauss, Les structures elementaires de la parente, 2e ed, Paris, Mouton & Co, 1967. Voir egalement Benoit Frydman, << Comment penser le droit global? >> (2012) Centre Perelman de Philosophie du Droit, Document de travail No 2012/01.

(29) Claude Levi-Strauss, << L'ethnologue est un bricoleur >>, Le Nouvel Observateur (hors serie) (novembre-decembre 2009) 22 a la p 22.

(30) Eric Engle distingue, quant a lui, l'antiquite, le debut de la modernite et l'epoque contemporaine; cette periodisation ne recoupe pas entierement la notre (voir Engle, << History of Proportionality >>, supra note 24).

(31) Ces trois periodes sont relativement stables meme si personne ne s'entend sur les dates approximatives de ces transformations (voir Bruno Latour, << Qu'est-ce qu'un style non moderne? >> dans La parenthese du moderne : Actes du colloque 21-22 mai 2004 <i L'art moderne : parenthese ou rupture dans l'histoire de l'art? >>, Paris, Centre Pompidou, 2005 a la p 114).

(32) Nous referons ici a l'ouvrage de Karim Benyekhlef qui etudie l'evolution de la << norme >> en mobilisant le concept de modernite (et ses prefixes). Il distingue ainsi la norme premoderne, la norme moderne et la norme postmoderne (ou emergente) (voir Karim Benyekhlef, Une possible histoire de la norme : les normativites emergentes de la mondialisation, Montreal, Editions Themis, 2008).

(33) Ce decoupage est resolument heuristique et decoule d'une lecture historique operee a posteriori.

(34) Le professeur Kennedy parle quant a lui de << transnational genealogy of legal thought >> pour decrire sa demarche, supra note 24 a la p 188.

(35) En ce sens, nous ferons reference a la procedure civile quebecoise et a certaines decisions de principe (telles que Marcotte, Hryniak, Oakes, Houle, etc., citees infra), sans pour autant pretendre a l'exhaustivite. Cet aspect de la recherche sera traite dans le cadre de travaux ulterieurs (le droit positif au Quebec en matiere de proportionnalite, les differences de reception du principe de proportionnalite entre les pays civilistes et ceux de Common Law, le mouvement de reformes et les nouveaux principes directeurs, etc.).

(36) Voir Tresor de la Langue Francaise informatise, sub verbo << proportionnalite >>.

(37) Voir TLFi, << proportion >>, supra note 2.

(38) Vannes, supra note 7 a la p 46.

(39) Ibid.

(40) TLFi, << proportion >>, supra note 2.

(41) Vannes, supra note 7 a la p 47.

(42) Office quebecois de la langue francaise, Banque de depannage linguistique, sub verbo << premisse et premices >>, en ligne : <bdl.oqlf.gouv.qc.ca/bdl/gabarit_bdl.asp?id=2221>.

(43) Ibid.

(44) Un topos est un sujet litteraire qui revient souvent jusqu'a constituer un theme recurrent et attendu dans la litterature.

(45) Voir en ce sens AE Ienilieieva, << Basic Approaches to the History of the Principle of Proportionality >> (2013) 26 (65):2 Scientific Notes of TNU 10 a la p 12.

(46) Paul Martens, << Preface >> dans Vannes, supra note 7, 9 a la p 12 [Martens, << Preface >>].

(47) Eric Engle, << The General Principle of Proportionality and Aristotle >> dans Liesbeth Huppes-Cluysenaer et Nuno M.M.S. Coelho, dir, Aristotle and The Philosophy of Law: Theory, Practice and Justice, Dordrecht, Springer, 2013, 265 [Engle, << Proportionality and Aristotle >>].

(48) Dans la droite ligne de son article precedent : Engle, << History of Proportionality >>, supra note 24.

(49) Engle, << Proportionality and Aristotle >>, supra note 47 a la p 274.

(50) Voir Aristote, Ethique a Nicomaque, traduit par Jules Tricot, Les Echos du Maquis, 2014-aux para 1134b19-b24 :

   La justice politique elle-meme est de deux especes, l'une naturelle
   et l'autre legale. Est naturelle celle qui a partout la meme force
   et ne depend pas de telle ou telle opinion; legale, celle qui a
   l'origine peut etre indifferemment ceci ou cela, mais qui une fois
   etablie, s'impose : par exemple, que la rancon d'un prisonnier est
   d'une mine, ou qu'on sacrifie une chevre et non deux moutons, et en
   outre toutes les dispositions legislatives portant sur des cas
   particuliers, comme par exemple le sacrifice en l'honneur de
   Brasidas et les prescriptions prises sous forme de decrets.


(51) Voir Engle, << Proportionality and Aristotle >>, supra note 47 aux pp 267-68.

(52) Jocelyne Saint-Arnaud, << Les definitions aristoteliciennes de la justice : leurs rapports a la notion d'egalite >> (1984) 11:1 Philosophiques 157 a la p 167.

(53) Ibid.

(54) Voir Loic Cadiet, dir, Dictionnaire de la Justice, Paris, Presses Universitaires de France, 2004 aux pp 73-76.

(55) Voir Aristote, supra note 50 aux para 1106a27-b8 :

En tout ce qui est continu et divisible, il est possible de distinguer le plus, le moins et l'egal, et cela soit dans la chose meme, soit par rapport a nous, l'egal etant quelque moyen entre l'exces et le defaut. J'entends par moyen dans la chose ce qui s'ecarte a egale distance de chacun des deux extremes, point qui est unique et identique pour tous les hommes, et par moyen par rapport a nous ce qui n'est ni trop, ni trop peu, et c'est la une chose qui n'est ni une, ni identique pour tout le monde. Par exemple, si 10 est beaucoup, et 2 peu, 6 est le moyen pris dans la chose, car il depasse et est depasse par une quantite egale; et c'est la un moyen etabli d'apres la proportion arithmetique. Au contraire, le moyen par rapport a nous ne doit pas etre pris de cette facon : si, pour la nourriture de tel individu determine, un poids de 10 mines est beaucoup et un poids de 2 mines peu, il ne s'ensuit pas que le maitre de gymnase prescrira un poids de 6 mines, car cette quantite est peut-etre aussi beaucoup pour la personne qui l'absorbera, ou peu : pour Milon ce sera peu, et pour un debutant dans les exercices du gymnase, beaucoup. Il en est de meme pour la course et la lutte. C'est des lors ainsi que l'homme verse dans une discipline quelconque evite l'exces et le defaut; c'est le moyen qu'il recherche et qu'il choisit, mais ce moyen n'est pas celui de la chose, c'est celui qui est relatif a nous.

(56) Ibid aux para 1137b20-b24.

(57) Engle, << Proportionality and Aristotle >>, supra note 47 a la p 268.

(58) Il faut ici souligner que la notion de << justice distributive >> que nous presentons (c'est-adire celle aristotelicienne) est tres differente de celle actuelle. Au terme d'un ouvrage passionnant, Samuel Fleischacker trace la genealogie de la <<justice distributive>> et demontre qu'il en existe deux conceptions : celle originelle qui est meritocratique et celle actuelle qui est plutot samaritaine. Voir Samuel Fleischacker, A Short History of Distributive Justice, Cambridge (Mass), Harvard University Press, 2004 a la p 13 :

   When Aristotle applies distributive justice to political goods
   rather than material goods, it is easy to say we differ only in
   conception : we apply the concept to different ranges of objects,
   but the same concept is at work in both applications. When
   Aristotle ties distributive justice to a notion of merit, however,
   that seems to me a deeper difference. Desert is essentially tied to
   merit for Aristotle, it makes no sense, in his framework, to think
   anyone could deserve something merely because she needs it. Even
   the concept of "distributive justice" with which Aristotle works
   seems best defined, not as the mere notion that "justice or
   fairness may apply to distributions", but as the notion that
   "justice or fairness applies to the distribution of goods that one
   or more persons merit. " It is essential, that is, not accidental,
   to Aristotle's concept of distributive justice that a notion of
   merit is at work--a notion by which people deserve something
   because of excellent actions they have performed. It is equally
   essential to the modern notion of distributive justice that people
   deserve certain goods regardless of their character traits or
   anything they have done [italiques dans l'original].


(59) Voir Vannes, supra note 7 aux pp 49-50.

(60) Voir Ienilieieva, supra note 45 a la p 12.

(61) Voir Vannes, supra note 7 a la p 48.

(62) Michel Villey, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1975 au para 41.

(63) Voir Vannes, supra note 7 a la p 49.

(64) Aristote, supra note 50 aux para 1133b30-1134a1.

(65) Voir Poole, supra note 24 a la p 9.

(66) Ibid a la p 14.

(67) Ibid a la p 10.

(68) Ciceron, << Traite de la Republique >> dans Desire Nisard, dir, OEuvres completes de Ciceron, traduit par Desire Nisard, t 4, Paris, Garnier, 1850 aux pp 319-20.

(69) Voir Engle, << History of Proportionality >>, supra note 24 a la p 5.

(70) Voir Ienilieieva, supra note 45 a la p 14.

(71) Voir generalement Engle, << History of Proportionality >>, supra note 24 a la p 5.

(72) Voir Engle, << Proportionality and Aristotle >>, supra note 47 a la p 269.

(73) Voir notamment Bernard Landry, << L'analogie de proportionnalite chez Saint Thomas d'Aquin >> (1922) 24:96 R neo-scolastique de philosophie 454.

(74) Engle, << History of Proportionality >>, supra note 24 a la p 5.

(75) Ibid.

(76) Saint-Thomas-d'Aquin, Somme theologique, t 8, 3e ed, traduit par F Lachat, Paris, Louis Vives, 1874 aux pp 178-80.

(77) Voir ibid.

(78) Hugo Grotius, Le droit de la guerre et de la paix, 11, traduit par Antoine De Courtin, Paris, Arnould Seneuze, 1687 aux pp 21 et s.

(79) Pour aller plus loin, voir E Thomas Sullivan et Richard S Frase, Proportionality Principles in American Law: Controlling Excessive Government Actions, Oxford, Oxford University Press, 2008 aux pp 15-20.

(80) Engle, << History of Proportionality >>, supra note 24 a la p 5.

(81) Voir notamment Martens, << L'irresistible ascension >>, supra note 14 aux pp 51-52.

(82) Voir Moshe Cohen-Eliya et Iddo Porat, Proportionality and Constitutional Culture, Cambridge, Cambridge University Press, 2013 a la p 24; Jonas Christoffersen, Fair Balance: Proportionality, Subsidiarity and Primarity in the European Convention on Human Rights, Leiden (Pays-Bas), Brill, 2009 a la p 33.

(83) Voir pour une etude approfondie William Ian Miller, Eye for an Eye, Cambridge, Cambridge University Press, 2006. Voir aussi Morris J Fish, << An Eye for an Eye: Proportionality as a Moral Principle of Punishment >> (2008) 28:1 Oxford J Leg Stud 57.

(84) Tresor de la Langue Francaise informatise, sub verbo << talion >>.

(85) Traduction tiree de l'ouvrage de V Scheil, La loi de Hammourabi (vers 2000 av. J.-C.), 2e ed, Paris, Ernest Leroux, 1904.

(86) Ibid.

(87) Reference allemande citee par Christoffersen, supra note 82 a la p 33.

(88) Ex 21,23-25; Lv 24,19-20; Dt 19,21.

(89) Voir Sourate II 173-175, Sourate V 49.

(90) Voir Polynice van Wetter, Cours elementaire de droit romain contenant la legislation de Justinien, vol 1, Paris, Marescq Aine, 1893.

(91) Voir Ibid.

(92) Voir Ibid.

(93) Ibid.

(94) Dig 1.1.3 (voir Les cinquante livres du Digeste ou des Pandectes de l'empereur Justinien, traduit par Henri Hulot, Paris, Rondonneau, 1803 a la p 127).

(95) Cod 8.4.1, tel que cite dans Lawrence G. Duggan, Armsbearing and the Clergy in the History and Canon Law of Western Christianity, Woodbridge (R-U), The Boydel Press, 2013 a la p 124.

(96) Voir Vannes, supra note 7 a la p 108.

(97) Ligue Internationale des droits de l'homme et de la democratie nouvelle, Textes Sacres de la Liberte, Editions de la Maison Francaise, New York, 1942, aux pp 15-16.

(98) Voir ibid aux pp 58-61.

(99) Code criminel, LRC 1985, c C-46, art 718.1 : << La peine est proportionnelle a la gravite de l'infraction et au degre de responsabilite du delinquant >>.

(100) Voir notamment Andre Jodouin et Marie-Eve Sylvestre, << Changer les lois, les idees, les pratiques : reflexions sur l'echec de la reforme de la determination de la peine >> (2009) 50:3-4 C de D 519 aux pp 533-39.

(101) Voir la partie II.A.2.

(102) Pour reprendre la formule de Robert Latournerie, << Essai sur les methodes jurisprudentielles du Conseil d'Etat >> dans Livre jubilaire du Conseil d'Etat, Paris, Sirey, 1949 a la p 245.

(103) Martens, << Preface >>, supra note 46 a la p 11.

(104) Voir Vannes, supra note 7 a la p 108.

(105) Michel Fromont, << Le principe de proportionnalite >> (1995) Actu jur dr admin 156 a la p 165.

(106) Voir Guillaume Barrera, Les Lois du monde : Enquete sur le dessein politique de Montesquieu, Paris, Gallimard, 2009 a la p 15.

(107) Germaine de Stael-Holstein, De l'influence des passions sur le bonheur des individus et des nations, Lausanne, Jean Mourer, 1796 aux pp 222-23.

(108) Jean-Jacques Rousseau, Emile, ou De l'education, Paris, Librairie gamier freres, 1924 a la p 269.

(109) Charles de Secondat baron de Montesquieu, De l'esprit des lois, 12, Geneve, Barillot & fils, 1749 aux pp 379-80.

(110) Aurelian Craiutu, A Virtue for Courageous Minds: Moderation in French Political Thought, 1748-1830, Princeton, Princeton University Press, 2012.

(111) Cela fera l'objet d'un travail ulterieur portant exclusivement sur la relation entre le concept politique de moderation et le principe-juridique de proportionnalite.

(112) Barak, supra note 24 a la p 176.

(113) En ce sens, voir notamment Cohen-Eliya et Porat, supra note 82 aux pp 24 et s.

(114) Voir a cet egard Sweet et Mathews, supra note 24 aux pp 98-106.

(115) Voir notamment Milan Kuhli, << Power and Law in Enlightened Absolutism : Carl Gottlieb Svarez' Theoretical and Practical Approach >> (2013) 21 J Max Planck Institute for European Legal History a la p 17.

(116) Ibid.

(117) Tel que cite par Ienilieieva, supra note 45 a la p 14.

(118) Partie II, paragraphe 17, sous-paragraphe 10, tel que cite par Sweet et Mathews, supra note 24 a la p 100.

(119) Ibid.

(120) Voir Barak, supra note 24 a la p 178.

(121) Voir ibid, citant George Frumkin, A Survey of the Sources of the Principle of Proportionality in German Law, these de doctorat en droit, University of Chicago, 1991, a la p 18 [non publiee].

(122) Voir Frumkin, supra note 121 a la p 17.

(123) Barak, supra note 24 a la p 179.

(124) Sweet et Mathews, supra note 24.

(125) Ibid a la p 101.

(126) Voir Barak, supra note 24 aux pp 179-80.

(127) Voir ibid a la p 179.

(128) Ibid a la p 180.

(129) Voir Engle, << History of Proportionality >>, supra note 24 a la p 6.

(130) Barak, supra note 24 aux pp 183-84.

(131) Voir ibid aux pp 184-85.

(132) Art 5 [section] 4, CE, Traite sur l'Union Europeenne (version consolidee), [2012] JO, C 326/13 a la p 18.

(133) Voir notamment Thomas M Franck, << On Proportionality of Countermeasures in International Law >> (2008) 102:4 AJIL 715.

(134) Protocole additionnel aux Conventions de Geneve du 12 aout 1949 relatif a la protection des victimes des conflits armes internationaux (Protocole I), 8 juin 1977, 1125 RTNU 271 art 57(2)(a)(iii), 16 ILM 1391 1977.

(135) Voir Barak, supra note 24 aux pp 181-210.

(136) L'arret de principe en la matiere, a l'origine du celebre << test de Oakes >>, est R c Oakes, [1986] 1 RCS 103, 26 DLR (4e) 200. Voir Luc B Tremblay et Gregoire CN Webber, dir, La limitation des droits de la Charte : Essais critiques sur l'arret R. c. Oakes, Montreal, Themis, 2009. Voir aussi Sullivan et Frase, supra note 79 aux pp 26-28.

(137) Voir notamment Luc B Tremblay, << Le principe de proportionnalite dans une societe democratique egalitaire, pluraliste et multiculturelle>> (2012) 57:3 RD McGill 429. Voir egalement Association du Barreau canadien, Proportionnalite et accommodements : Actes des conferences 2010 de la section droit constitutionnel et droits de la personne de l'ABC-Quebec, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2010.

(138) Barak, supra note 24 a la p 182.

(139) Vannes, supra note 7 aux pp 43-45.

(140) Aude Bouveresse, Le pouvoir discretionnaire dans l'ordre juridique communautaire, Bruxelles, Bruylant, 2010 a la p 46.

(141) Jacques Verhaegen, << Notions floues en droit penal >> dans Chaim Perelman et Raymond Vander Elst, dir, Les notions a contenu variable en droit, Bruxelles, Bruylant, 1984, 7 a la p 8.

(142) Francois Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 11, 2e ed, Paris, Librairie generale de droit & de jurisprudence, 1932 a la p 129.

(143) Van Drooghenbroeck, supra note 16 a la p 14.

(144) Voir generalement Perelman et Vander Elst, supra note 141.

(145) Au sens aristotelicien.

(146) Voir Vannes, supra note 7 a la p 41.

(147) Ibid a la p 45.

(148) Nous referons aux travaux de Chaim Perelman, notamment Le raisonnable et le deraisonnable en droit : au-dela du positivisme juridique, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1984 [Perelman, Le raisonnable et le deraisonnable],

(149) Georges Khairallah, << Le "raisonnable" en droit prive francais : Developpements recents >> (1984) RTD civ 439 a la p 445.

(150) Philippe, supra note 5 a la p 20.

(151) Martine Behar-Touchais, << Existe-t-il un principe de proportionnalite en droit prive? Rapport introductif>> (1998) 117 Petites affiches 3 [Behar-Touchais, << Rapport introductif>>].

(152) Voir Vannes, supra note 7 a la p 64.

(153) Ibid.

(154) Voir Philippe, supra note 5 a la p 20.

(155) Voir Perelman, Le raisonnable et le deraisonnable, supra note 148 a la p 15 : << Est deraisonnable ce qui est inadmissible dans une communaute a un moment donne >>.

(156) Chaim Perelman et Paul Foriers, La motivation des decisions de justice, Bruxelles, Bruylant, 1978 a la p 421.

(157) Voir Steven Lierman, << Law as a Complex Adaptative System: The Importance of Convergence in a Multi-Layered Legal Order >> (2014) 21:4 Maastricht J 611 aux pp 621-24.

(158) Martine Behar-Touchais et al, << Existe-t-il un principe de proportionnalite en droit prive? Colloque du 20 mars 1998 organise par le Centre de droit des affaires et de gestion de la Faculte de droit de Paris-V >> (1998) 117 Petites affiches 3 [Behar-Touchais et al, << Colloque >>].

(159) Voir Martine Behar-Touchais, << Existe-t-il un principe de proportionnalite en droit prive? Conclusion >> (1998) 117 Petites affiches 68 [Behar-Touchais, << Conclusion >>].

(160) Voir ibid, citant Raymonde Vatinet, << Existe-t-il un principe de proportionnalite en droit des societes >> (1998) 117 Petites affiches 58.

(161) Voir Behar-Touchais, << Conclusion >>, supra note 159, citant Herve Lecuyer, << Le principe de proportionnalite et l'extinction du contrat >> (1998) 117 Petites affiches 31.

(162) Voir Behar-Touchais, << Conclusion>>, supra note 159, citant Denis Mazeaud, <<Le principe de proportionnalite et la formation du contrat >> (1998) 117 Petites affiches 12.

(163) Voir Behar-Touchais, << Conclusion >>, supra note 159, citant Nicolas Molfessis, << Le principe de proportionnalite et l'execution du contrat >> (1998) 117 Petites affiches 21.

(164) Tel que cite par Behar-Touchais, << Conclusion >>, supra note 159.

(165) Ibid.

(166) Ce constat est partage par Viviane Vannes, supra note 7 aux pp 83-98.

(167) Houle c Banque canadienne nationale, [1990] 3 RCS 122 a la p 124, 74 DLR (4e) 577 :

   La theorie de l'abus des droits contractuels fait partie du droit
   civil quebecois. Cette theorie remplit une importante fonction a la
   fois sociale et economique, celle d'un controle de l'exercice des
   droits contractuels, et s'inscrit dans la tendance actuelle a
   concevoir les droits et obligations sous l'angle de la justice et
   de l'equite. La mauvaise foi et la malice dans l'exercice d'un
   droit contractuel ne sont plus les criteres exclusifs pour
   apprecier s'il y a eu abus d'un droit contractuel. Le critere de
   l'individu prudent et diligent peut egalement servir de fondement a
   la responsabilite resultant de l'abus d'un droit contractuel. Il
   peut y avoir abus d'un droit contractuel lorsque celui-ci n'est pas
   exerce de maniere raisonnable, c'est-a-dire selon les regles de
   l'equite et de la loyaute. L'abus d'un droit contractuel engendre
   une responsabilite contractuelle.


(168) Behar-Touchais, << Rapport introductif >>, supra note 151.

(169) Voir Paul-Alain Foriers, << Observations sur le theme de l'abus de droit en matiere contractuelle >> (1994) 17 RCJB 189.

(170) Voir par ex Vannes, supra note 7 aux pp 84-96; Behar-Touchais, << Rapport introductif>>, supra note 151.

(171) Strowel, supra note 18 a la p 295.

(172) Voir ibid aux pp 301-302.

173 Voir ibid a la p 303.

(174) Voir plutot Pierre-Claude Lafond, << L'exercice du droit de propriete et les troubles de voisinage : petit Code (civil) de conduite a l'intention des voisins >> (1999) 33 RJT 225.

(175) St Charles c Doutre, (1874) 18 LC Jur 253 a la p 255.

(176) Voir Vannes, supra note 7 a la p 97.

(177) Selon l'art 8 de la Loi sur la protection du consommateur, RLRQ c P-40.

(178) Art 2332 CcQ.

(179) Voir Marie Annik Gregoire, << La lesion qualifiee : est-il possible de nuire impunement a autrui en droit quebecois? >> (2009) 50:2 C de D 301 a la p 319.

(180) Voir ibid, pour pousser l'analyse.

(181) Voir ibid.

(182) Voir Vannes, supra note 7 a la p 38.

(183) Voir Lierman, supra note 157 a la p 621.

(184) On retrouve de multiples etudes sur la genealogie du principe de proportionnalite (voir par ex Martin Luteran, << Towards Proportionality as a Proportion Between Means and Ends >> dans Cian C Murphy et Penny Green, dir, Law and Outsiders: Norms, Processes and 'Othering' in the Twenty-first Century, Portland, Hart Publishing, 2011, 3 a la p 8).

(185) Francis Delperee, << Le principe de proportionnalite en droit public (Elements d'analyse au depart de la jurisprudence du Conseil d'Etat) >> dans Rapports belges au Xe Congres international de droit compare, Bruxelles, Bruylant, 1978 a la p 503.

(186) Van Drooghenbroeck, supra note 16 a la p 9.

(187) Ibid.

(188) Pour reprendre la celebre formule de Ronald Dworkin.

(189) Voir sources cites supra note 24.

(190) Voir Etienne Verges, Les principes directeurs du proces judiciaire : Etude d'une categorie juridique, these de doctorat en droit, Universite d'Aix-Marseille III, 2000, a la p 19, citant Jean Boulanger, << Principes generaux du droit et droit positif>> dans Georges Ripert, dir, Le droit prive francais au milieu du XXe siecle : Etudes offertes a Georges Ripert, 11, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1950, 51 a la p 51.

(191) Voir Boulanger, supra note 190 a la p 54.

(192) Ibid.

(193) Voir Verges, supra note 190 a la p 57.

(194) Ibid a la p 20.

(195) Voir Henry Buch, << La nature des principes generaux du droit >> (1962) 23 RIDC 55.

(196) Voir ci-dessus la partie II.A.3.

(197) Voir ci-dessus la partie II.B.

(198) Vannes, supra note 7 a la p 43. [La proportionnalite] somnolait dans le non droit, mais non dans l'anti-droit; elle ne pretend pas s'opposer a lui; au contraire : elle fait partie de ces vertus, telles que la prudence, la sagesse, la mesure, l'equite, qui sont censees inspirer le droit, en secret, a la maniere dont les muses inspirent les poetes. Mais voici que les muses se revoltent : les regles vertueuses qui se cachaient dans les racines invisibles du droit pretendent aujourd'hui sortir de l'ombre exigeant qu'en leur nom, on corrige les normes qui leur seraient infideles [nos italiques] (206).

(199) Voir a cet egard Vannes, supra note 7 aux pp 17-18 :

   Le concept de proportionnalite est a distinguer du principe de
   proportionnalite. Le premier recherche le juste equilibre entre des
   variables a laquelle elle est appliquee. Le second est dote de
   criteres fixes et coherents qui doivent determiner si l'exercice
   d'un droit est, au regard de l'exercice du droit de l'autre,
   equilibre; il agence les droits en conflit selon un mode operatoire
   rationnel qui repose sur des criteres constants : aptitude,
   necessite et proportionnalite intrinseque de l'acte. Si la reponse
   a notre interrogation est affirmative, le principe de
   proportionnalite peut fixer la ligne de l'equilibre a respecter
   entre des droits en conflit. Le concept de proportionnalite fait
   l'objet de critiques liees a son caractere subjectif. Le principe
   de proportionnahte aneantit ces critiques en raison de son
   appbcation structuree. Les objections faites par certains a la
   proportionnalite deviennent alors mineures comparees aux
   incontestables avantages qui resultent de l'application coherente
   du principe de proportionnalite.


(200) Behar-Touchais et al, << Colloque >>, supra note 158.

(201) Sophie Le Gac-Pech, La proportionnalite en droit prive des contrats, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 2000.

(202) Voir Vannes, supra note 7.

(203) Voir par ex Philippe-Emmanuel Partsch et Isabelle Lebbe, << Principe de proportionnalite et droit des societes >> (1996) 5813 J Tribun 609.

(204) Voir par ex Benoit Geniaut, La proportionnalite dans les relations du travail: de l'exigence au principe, Paris, Dalloz, 2009.

(205) Voir notamment Chamberland, supra note 27.

(206) Martens, << Preface >>, supra note 46 a la p 11.

(207) Voir Vannes, supra note 7 a la p 38.

(208) Voir par ex Amaryllis Bossuyt, << Les principes generaux du droit en droit administratif et droit public, dans la jurisprudence de la Cour de cassation >> dans Steve Gilson, dir, Au-dela de la loi? Actualites et evolutions des principes generaux du droit, Louvain-laNeuve (Belgique), Anthemis, 2006, 161 aux pp 169-72.

(209) Voir Lierman, supra note 157 a la p 617.

(210) Voir ibid a la p 622 : << There certainly is need for more comparative research on balancing in public and private law and on the mutual influence between both approaches >>. Voir egalement Kennedy, supra note 25 a la p 217 :

   I have treated private law balancing more or less in isolation from
   the issue of proportionality in public law. The relationship
   between the two is a subject of great interest, and one that I
   intend to pursue in the future. For the moment, it seems worthwhile
   to try to present the four quite broad questions that concern me,
   and then to suggest in a tentative way my initial hypotheses, very
   much subject to confirmation or disconfirmation through further
   study.


(211) Voir Philippe, supra note 5 aux pp 23-24.

(212) Voir ibid a la p 24.

(213) Ibid a la p 22.

(214) Voir ibid aux pp 24-32.

(215) Aurelien Portuese, Le principe d'efficience economique dans la jurisprudence europeenne, these de doctorat en droit, Universite Pantheon-Assas, 2012 [Portuese, Efficience economique]. Son oeuvre est egalement publiee en 2014 : Aurelien Portuese, Le principe d'efficience economique dans la jurisprudence europeenne, Paris, Publibook 2014.

(216) Amartya Sen, << The Discipline of Cost-Benefit Analysis >> (2000) 29:2 J Leg Stud 931 a la p 934.

(217) AR Prest et R Turvey, << Cost-Benefit Analysis: A Survey >> (1965) 75 Econ J 683.

(218) Voir Portuese, Efficience economique, supra note 215 aux pp 35-36.

(219) Voir ibid aux pp 36-37

(220) Voir ibid aux pp 38-39.

(221) Richard Posner, <<Utilitarianism, Economies and Legal Theory >> (1979)8:1 J Leg Stud 103 a la p 119.

(222) Portuese, Efficience economique, supra note 215 a la p 182.

(223) Voir ibid a la p 187.

(224) Ibid.

(225) Voir Aurelien Portuese, << The Case for a Principled Approach to Law and Economics: Efficiency Analysis and General Principles of EU Law >> dans Klaus Mathis, dir, Law and Economics in Europe: Foundations and Applications, Dordrecht, Springer, 2014, 275 a la p 297.

(226) Voir notamment Dolores Grossemy, << Virage client de la justice et evaluation de sa qualite >> dans Andre Riendeau, dir, Dire le droit : pour qui et a quel prix?, Montreal, Wilson & Lafleur, 2005,141 a la p 143.

(227) Voir notamment Loic Cadiet, << Case management judiciaire et deformalisation de la procedure >> (2008) 125 R francaise admin publ 133.

(228) Voir a cet egard Engle, << History of Proportionality >>, supra note 24.

(229) Voir ci-dessus la partie III.A.2.

(230) Pour reprendre la distinction de Mireille Delmas-Marty, << Les processus de mondialisation du droit >> dans Charles-Albert Morand, dir, Le droit saisi par la mondialisation, Bruxelles, Bruylant, 2001, 63 a la p 72 :

   Alors que l'unification suppose des regles precises auxquelles les
   Etats sont tenus de se conformer a l'identique, en application
   d'une stricte hierarchie des normes, l'harmonisation imphque un
   affaiblissement de la hierarchie, imposant seulement un
   rapprochement autour de principes communs, qui menage une sorte de
   droit a la difference, chaque Etat gardant une marge pour mettre en
   oeuvre ces principes, a condition que la proximite soit suffisante
   pour etre jugee compatible. La determination d'un seuil de
   compatibilite est donc le corollaire de l'apparition d'une marge
   nationale d'appreciation.


(231) Voir par ex et de facon generale Cohen-Eliya et Porat, supra note 82.

(232) Voir Grant Huscroft, Bradley W Miller et Gregoire Webber, Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification, Reasoning, New York, Cambridge University Press 2014.

(233) Voir par ex David M Beatty, The Ultimate Rule of Law, Oxford, Oxford University Press, 2004, ch 5.

(234) Engle, << History of Proportionality >>, supra note 24 a la p 10.

(235) Voir Melchior Wathelet, << Principe de proportionnalite : utilisation disproportionnee? >> (2007) 6265 J Tribun 313 :

   En droit, cette juste mesure--ou la proportionnalite--s'impose
   aujourd hui comme la boussole du legislateur et de
   l'administration, comme l'instrument qui permet au juge, au-dela
   meme de la loi, de respecter aux mieux les exigences d'une
   decision ... juste. Desormais omnipresent, le principe de
   proportionnalite a non seulement acquis le statut de principe
   general de droit mais aussi celui de pierre angulaire du
   raisonnement juridique contemporain.


(236) Van Drooghenbroeck, supra note 16 a la p 12.

(237) Voir Walter Leisner, Der Abwagungsstaat. Verhultnismassigkeit Als Gerechtigkeit?, Berlin, Duncker & Humblot, 1997, a la p 33, tel que cite dans Van Drooghenbroeck, supra note 16 a la p 11.

(238) Voir Gustavo Zagrebelsky, Il Diritto Mite, Turin, Einaudi, 1992, tel que cite dans Van Drooghenbroeck, supra note 16 a la p 12.

(239) Vori Leisner, supra note 237 a la p 12.

(240) Voir notamment Antoine Garapon, Bien juger : Essai sur le rituel judiciaire, Paris, Odile Jacob, 1997 a la p 19 : << L'evenement de juger fait partie de la justice au meme titre que le droit : il en est la fondation >>.

(241) Voir Sullivan et Frase, supra note 79 a la p 171.

(242) Voir en ce sens Lierman, supra note 157 a la p 623.

(243) Voir Van Drooghenbroeck, supra note 16 aux pp 13-14.

(244) Piche, << Proportionnalite procedurale >>, supra note 3 a la p 554.

(245) Cette phrase est regulierement attribuee au juriste allemand Walter Jellinek.

(246) Van Drooghenbroeck, supra note 16 a la p 13.

(247) Voir Vannes, supra note 7 a la p 45.

(248) Geny, supra note 142 a la p 129.

(249) Ibid aux pp 13-14.

(250) Martens, << L'irresistible ascension >>, supra note 14 a la p 49.

(251) Voir Van Drooghenbroeck, supra note 16 aux pp 16-17.

(252) En ce sens, voir Philippe, supra note 5 aux pp 491-92.

(253) Francoise Michaut, La recherche d'un nouveau paradigme de la decision judiciaire a travers un siecle de doctrine americaine, Paris, Harmattan, 2000 a la p 188 : Le grand style << permet a la regle d'ecarter dans une large mesure l'arbitraire, tout en laissant au juge une marge d'appreciation qui lui offre la possibilite d'apporter une solution "juste et avisee", qui prenne en compte les particularites de l'espece et les changements de circonstances >>.

(254) Voir Karl N Llewellyn, << On the Current Recapture of the Grand Tradition >> dans Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, Chicago, University of Chicago Press, 1962 a lap 217.

(255) Voir ibid, traduction libre de l'expression de l'auteur.

(256) Voir notamment Francoise Michaut, << Le role createur du juge selon l'ecole de la "sociological jurisprudence" et le mouvement realiste americain : le juge et la regle de droit >> (1987) 39:2 RIDC 43.

(257) Wathelet, supra note 235 a la p 316 : << La question qu'il conviendrait de se poser aujourd'hui ne serait-elle pas celle de l'impact et du pouvoir d'une telle arme [le principe de proportionnalite] dans les mains du troisieme pouvoir? Car son usage ne pourrait-il devenir, potentiellement et finalement, disproportionne? >>

(258) Voir Van Drooghenbroeck, supra note 16 aux pp 16-17.

(259) Voir Vannes, supra note 7 a la p 168.

(260) Martens, << L'irresistible ascension >>, supra note 14 a la p 60.

(261) Van Drooghenbroeck, supra note 16 a la p 17.

(262) Livre 1, titre 2, chapitre 3 du nouveau Cpc.

(263) Gerard Cornu et Jean Foyer, Procedure civile, 3e ed, Paris, Presse Universitaires de France, 1996 a la p 435.

(264) Henri Motulsky, << Prolegomenes pour un futur Code de procedure civile : la consecration des principes directeurs du proces civil par le decret du 9 septembre 1971 >> dans Ecrits : Etudes et notes de procedure civile, Paris, Dalloz, 1973, 275 aux pp 278-79.

(265) Voir Marcotte c Longueuil (Ville), 2009 CSC 43 au para 43, [2009] 3 RCS 65 [Marcotte].

(266) Voir Quebec, Ministere de la Justice, Comite de revision de la procedure civile, La revision de la procedure civile: Une nouvelle culture judiciaire, Quebec, Publications du Quebec, 2001.

(267) Marcotte, supra note 265 au para 42.

(268) Voir ci-dessus la partie III.A.2.

(269) Lavoie (Auberge 5 Saisons) c Quebec (Ville de), 2008 QCCQ 767 au para 19 (CanLII).

(270) Denis Ferland et Benoit Emery, dir, Precis de procedure civile du Quebec, vol 1, 4e ed, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2003, a la p 17.

(271) Voir Piche, << Proportionnalite procedurale >>, supra note 3 aux pp 571-72.

(272) Voir Marcotte, supra note 265 au para 43 :

   L'exigence de proportionnalite dans la conduite de la procedure
   reflete d'ailleurs la nature de la justice civile qui, souvent
   appelee a trancher des litiges prives, remplit des fonctions d'Etat
   et constitue un service public. Ce principe veut que le recours a
   la justice respecte les principes de la bonne foi et de l'equilibre
   entre les plaideurs et n'entraine pas une utilisation abusive du
   service public que forment les institutions de la justice civile.


(273) Ce principe a ete expressement codifie au Quebec, en Ontario et en Colombie-Britannique (nous y reviendrons). Certaines dispositions des regles de procedure de l'Alberta et de la Nouvelle-Ecosse ont egalement ete considerees comme illustrant la proportionnalite (voir Medicine Shoppe Canada Inc v Devchand, 2012 ABQB 375 au para 11, [2012] 541AR 312; Saturley v CIBC World Markets Inc, 2011 NSSC 4 au para 12, [2011] 297 NSR (2e) 371).

(274) Regi de l'Ont 193/15, art 1.04 (1.1).

(275) BC Reg 168/2009, Rule 1-3.

(276) Voir par ex 9056-5425 Quebec inc c Quebec (Regie des alcools, des courses et des jeux), 2010 QCTAQ 11154, 2010 CanLII 67836. Dans cet arret, les procureurs de la Regie plaident que << [l]e Tribunal devrait s'inspirer du principe de proportionnalite de l'article 4.2 Cpc pour recevoir ces enregistrements audio >> (para 4). Le tribunal administratif du Quebec accepte implicitement cet argument et releve : << Bien qu'il n'existe pas nommement de regle de la proportionnalite dans la LJA [Loi sur la justice administrative], l'idee de ce principe de proportionnalite se degage de l'objet de la justice administrative que l'on retrouve a l'article 1 LJA ainsi que des regles de conduite applicables au Tribunal en vertu de l'article 11 precite et de l'article 12 LJA >> (para 16).

(277) Voir Directeur des poursuites criminelles et penales c Hamelin, 2014 QCCQ 9790 au pa ra 27, [2014] JQ no 11484 : << En l'instance, le Tribunal considere que le principe de pro portionnalite introduit dans les procedures civiles se doit de trouver application en ma tiere penale pour tenir compte de l'economie du systeme judiciaire et en assurer la bonne marche >> [notes omises].

(278) Hryniak c Mauldin, 2014 CSC 7, [2014] 1 RCS 87.

(279) Ibid, in limine a la p 88.

(280) Voir Vannes, supra note 7 a la p 45.

(281) Voir Guillemard et Menetrey, supra note 11 a la p 28.

(282) Voir notamment Yves-Marie Morissette, << Gestion d'instance, proportionnalite et preuve civile : etat provisoire des questions >> (2009) 50:2 C de D 381 aux pp 395 et s.

(283) L'article 18 du nouveau Cpc dispose en ce sens :

   Les parties a une instance doivent respecter le principe de
   proportionnalite et s'assurer que leurs demarches, les actes de
   procedure, y compris le choix de contester oralement ou par ecrit,
   et les moyens de preuve choisis sont, eu egard aux couts et au
   temps exige, proportionnes a la nature et a la complexite de
   l'affaire et a la finalite de la demande. Les juges doivent faire
   de meme dans la gestion de chacune des instances qui leur sont
   confiees, et ce, quelle que soit l'etape a laquelle ils
   interviennent. Les mesures et les actes qu'ils ordonnent ou
   autorisent doivent l'etre dans le respect de ce principe, tout en
   tenant compte de la bonne administration de la justice.


(284) Voir Corbeil c Gatineau (Ville de), 2009 QCCQ 10, [2009] RJQ 455, qui s'agit d'une decision des plus interessantes. Le juge Gosselin plante immediatement le debat en se demandant : << Le principe de la proportionnalite, maintenant codifie a l'article 4.2 C.p.c., peut-il contribuer a la resurgence de l'irrecevabilite partielle? >> (para 1). Ensuite, il note que la prise en compte de la proportionnalite << se manifeste de plus en plus par l'introduction de criteres additionnels qui s'inspirent de la philosophie de controle des couts et des delais sous-jacente aux articles 4.2 et 4.1 al.2 C.p.c. >> (para 86). Le juge conclut que

[l]'ensemble des considerations qui precedent incitent des lors le Tribunal a ajouter, aux criteres qui etaient deja envisages par les tribunaux lorsqu'il s'agissait de statuer sur une irrecevabilite partielle avant le 1er janvier 2003, un critere additionnel derive du principe de la proportionnalite et du devoir de proaction du juge : le fait que la composante irrecevable du debat mu devant le tribunal heurterait ou non le principe de la proportionnalite si le moyen d'irrecevabilite partielle devait etre relegue au statut de moyen de defense et defere pour ce motif au juge du fond (para 90).

(285) La Disposition prebminaire du nouveau Cpc, a son alinea 3, suggere explicitement une lecture << civiliste >> du Code, de ses principes et de ses institutions. Elle se Ht comme suit : << Enfin, le Code s'interprete et s'applique comme un ensemble, dans le respect de la tradition civiliste >>.

(286) Lac d'Amiante du Quebec Ltee c 2858-0702 Quebec Inc, 2001 CSC 51, [2001] 2 RCS 743 :

D'origines fort diverses, les regles de la procedure civile quebecoise font partie d'un Code de procedure. A ce titre, elles s'inscrivent dans une tradition juridique differente de la common law. Le droit fondamental en matiere de procedure civile demeure celui qu'edicte l'Assemblee nationale. Ses regles se retrouvent dans un code redige en termes generaux. La creation des regles de droit appartient ainsi principalement au legislateur (para 35).

La loi prime. Les tribunaux doivent baser leurs decisions sur celle-ci. Sans nier l'importance de la jurisprudence, ce systeme ne lui reconnait pas le statut de source formelle du droit, malgre la legitimite d'une interpretation creatrice et ouverte sur la recherche de l'intention du legislateur telle que l'expriment ou l'impliquent les textes de loi (para 37).

Un tribunal quebecois ne peut decreter une regle positive de procedure civile uniquement parce qu'il l'estime opportune. A cet egard, dans le domaine de la procedure civile, le tribunal quebecois ne possede pas le meme pouvoir createur qu'une cour de common law, quoique l'intelligence et la creativite de l'interpretation judiciaire puissent souvent assurer la flexibilite et l'adaptabilite de la procedure. Bien que mixte, la procedure civile du Quebec demeure un droit ecrit et codifie, regi par une tradition d'interpretation civiliste (para 39).

(287) Voir Colleen M Hanycz, << More Access to Less Justice: Efficiency, Proportionality and Costs in Canadian Civil Justice Reform >> (2008) 27:1 CJQ 98.

(288) En particulier, l'histoire processuelle de la proportionnalite (avec une analyse comparee tradition civiliste/common law) pourrait faire l'objet de nombreux developpements. Pour un avant-gout, nous referons a Catherine Piche, << Figures, Spaces and Procedural Proportionality >> (2012) 2:1 Inti J Procedural L-R inti dr processuel 145.

(289) Voir Loic Cadiet, << Efficience versus equite? >> dans Gilberte Closset-Marchal et al, dir, Melanges Jacques Van Compernolle, Bruxelles, Bruylant, 2004, 25 a la p 32.

(290) Cecile Castaing, << Les procedures civile et administrative confrontees aux memes exigences du management de la justice >> (2009) 17 Actu Jur Dr Admin 913.

(291) Adrian Zuckerman, << Civil Litigation: A Public Service for the Enforcement of Civil Rights >> (2007) 26 CJQ 1 a la p 3.

(292) Charles de Secondat baron de Montesquieu, De l'esprit des lois, 11, Geneve, Chez Barillot & fils, 1748 a la p 294.
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Title Annotation:II. La proportionnalite modern, la reception A. La proportionnalite comme principe explicite de droit public 3. La maturite: le principle de proportionnalite en droit public through Conclusion, with footnotes, p. 110-137
Author:Guilmain, Antoine
Publication:McGill Law Journal
Date:Sep 1, 2015
Words:14857
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