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Stable union homoafetiva: ADPF 132 effective and autonomy of the will/Uniao estavel homoafetiva: ADPF 132 e a efetivacao da autonomia da vontade.

SUMARIO: Introducao. 1. Evolucao historica da homossexualidade e da uniao estavel na sociedade. 2. Os principios constitucionais e a efetivacao da autonomia da vontade. 3. A decisao judicial ADPF 132 e ADI 4277: uniao estavel homoafetiva uma conquista de direitos. 4. As parcerias homossexuais e o impacto da uniao homoafetiva no direito a pensao por morte. Conclusao. Referencias.

INTRODUCAO

O presente trabalho aponta uma reflexao em relacao as modalidades de familia, inserindo o relacionamento homoafetivo no ambito do Direito. A partir de uma analise historica, buscamos compreender a origem dos relacionamentos homossexuais e as diferentes reacoes da sociedade no decorrer do tempo. Atribui-se a mudanca social e o processo de globalizacao como sendo o fator que afigura a quebra de tabus sociais, que hoje nao encontram mais respaldo nos direitos fundamentais previstos na Constituicao Federal de 1988.

A partir desse fato, a pesquisa trara um estudo acerca dos principios constitucionais, que servem de fundamento para garantir e assegurar os direitos dos casais homoafetivos. Destaca-se que a identidade sexual nao e requisito para justificar a discriminacao. Assim, reconhecer o direito dos homossexuais, principalmente no que tange as relacoes homoafetivas e mister para sustentar o ideal de sociedade igualitaria e pluralista de direitos. Ao discorrer sobre o principio da liberdade, percebeuse que ser livre para optar e exercer sua autonomia da vontade, isto e, afirmar sua personalidade.

Tendo em vista que o principio da igualdade, assegura que todos sao iguais perante a lei, nao se deve privar ou diferenciar a custa da orientacao sexual. Partindo dessa prerrogativa analisaremos a ADPF 132 e a ADI 2447 quanto aos votos e sua fundamentacao, que sustentam uma importante decisao historica na sociedade brasileira que e o reconhecimento da uniao estavel entre casais homoafetivos.

1. EVOLUCAO HISTORICA DA HOMOSSEXUALIDADE E DA UNIAO ESTAVEL NA SOCIEDADE

Inicialmente a uniao entre duas pessoas fora do matrimonio era conhecida na sociedade e meio juridico como concubinato. O concubinato designa o estado de "amasiamento" ou "ajuntamento" entre homem e mulher, estando intrinseco ao relacionamento sexual entre eles. Sucintamente abrange a uniao de duas pessoas com a finalidade de compartilhar suas vidas sem estabelecer vinculo de valores ultrapassados e patrimoniais. (FONTANELLA, 2006, p.25) Maria Berenice Dias (2003, p.178) aponta que a propria Constituicao Federal elegeu o principio que sustenta a uniao estavel, e este se refere ao afeto. Sendo assim a familia passou a ser identificada pela presenca do vinculo da afetividade.

A questao atual levantada pela uniao estavel e o direito de liberdade de escolha quanto a opcao sexual e o direito de compartilhar a vida com parceiro de mesmo sexo. Assim, faz-se necessario a homossexualidade e sua origem na sociedade. A palavra homossexual foi utilizada pela primeira vez no ano de 1869 pelo medico hungaro Karoly Benkert, e nao obstante essa conduta de estabelecer relacoes com parceiros do mesmo sexo e tao antiga quanto a propria heterossexualidade. A busca por entender e justificar esse comportamento e intenso.

Alguns acreditam que esse comportamento e originario de uma doenca psiquica desencadeada por um desvio comportamental do individuo; para outros se trata de uma questao biogenetica em que o individuo, seja homem ou mulher desenvolvem a homossexualidade no desenvolvimento intrauterino, nesse processo a quantidade de testosterona recebida pelo feto, pode determinar se o individuo em uma fase futura tera inclinacao para o sexo oposto ou analogo ao seu, e ainda, para outros trata-se apenas de uma questao de escolha, uma orientacao sexual onde o individuo tem o direito de decidir com quem quer se relacionar, seja com o sexo oposto, semelhante ou com ambos (FILHO; MADRID s/a, p.2).

Nas sociedades primitivas o amor entre os homens era uma pratica constante e aceita por estar presente na cultura, lendas e mitos dos povos. Assim, por se tratar de um assunto amplamente cultural e com raizes primitivas, e praticamente impossivel determinar uma explicacao para a homossexualidade. Nas civilizacoes classicas do mundo antigo, por exemplo, a importancia nao estava na sexualidade dos cidadaos, mas sim no status social com quem o cidadao se relacionava. Com isso percebe-se que a questao e muito mais ampla nesse aspecto do que as relacoes estabelecidas entre dois homens. (VECCHIATTI, 2008, p.41).

Na Grecia, o livre exercicio da sexualidade fazia parte do cotidiano dos deuses, reis e herois, portanto, nao era considerada uma degradacao moral, um acidente genetico ou vicio. Nesse sentido, um dos exemplos mais comuns e retratado pela cultura religiosa Hindu originaria da India. E sabido que os deuses cultuados assumem diferentes formas relacionadas a sexualidade. Existem deuses bissexuais, hermafroditas, travestidos e ate mesmo alguns que seriam capazes de mudar de sexo. E notavel que independente dessas formas descritas, todos sao muito valorizados e respeitados pela sociedade.

A visao indiana para o sexo nao indicava somente a finalidade da procriacao, mas sim a busca do prazer e do poder. Tendo em vista a importancia atribuida aos deuses pela cultura indiana, e notavel a influencia que exerce sob a populacao, pois os instiga a agir de tal forma ou a manifestar conduta semelhante ao que e visualizado nos deuses. Nessa perspectiva a relacao entre os semelhantes era natural, pois estava ligado exclusivamente ao misticismo, e a possivel compreensao dos enigmas de seus deuses (FILHO; MADRID s/a, p.6)

Em Roma a pratica homossexual tambem era algo que fazia parte do contexto social, esta pratica era denominada sodomia. A sodomia era reconhecida como algo de procedencia natural. Em ambas as civilizacoes tanto indianas quanto romana, ha uma similaridade, o preconceito contra o ente passivo da relacao; geralmente esse papel era incumbido as mulheres e escravos, todos excluidos do poder. Na conduta sexual em Roma a relacao com a mulher era encarada apenas coma finalidade da procriacao, por outro lado, com o homem era a manifestacao da libido, um privilegio somente dos bem-nascidos. As relacoes homossexuais eram consideradas mais nobres do que a propria relacao heterossexual. (DIAS, 2003, p.39).

O carater relativo dos conceitos de masculinidade e feminilidade, segundo Vecchiatti (2008, p.47) sao variaveis de acordo com a historia e cultura de cada sociedade, nao podendo ser visto como algo inalteravel ou invariavel. Tao somente com o surgimento do Cristianismo na sociedade e que a homossexualidade passou a conviver com o preconceito e a intolerancia, pois ate entao o homossexual nao era considerado diferente dos demais, e era uma pratica aceitavel.

O motivo da intolerancia do cristianismo, e que a igreja consagrava o casamento que tivesse por finalidade a procriacao como algo correto e moralmente aceitavel, e passou a condenar toda pratica sexual que nao se enquadrasse nessa condicao. Com isso, na Idade Media ao inves de extinguir a pratica da homossexualidade, acabou apenas tornando uma pratica oculta. Em suma, a homossexualidade continuou a existir, a diferenca e que passou a ser um ato efetuado com discricao e disfarcadamente, para que nao fossem punidos pelo Estado, sob a influencia da religiao.

A conduta homossexual foi relacionada com a feiticaria e o demonismo, atraves da igreja catolica, e com o advento da peste negra que devastou a Europa essas afirmacoes ganharam forca, e consequentemente a condenacao homo fobica tambem. (VECCHIATTI, 2008, p.55) As regras de estrita obediencia a religiao eram ditadas pela igreja, e em caso de descumprimento desses dogmas de fe o sujeito pecador seria sujeitado a ira divina, eterna e implacavel (DIAS, 2003, p.41).

Somente com o afrouxamento dos lacos entre o Estado e Igreja, e que se perdeu essa condicao imposta pela religiao, na medida em que novas mudancas sociais aconteceram consequentemente alguns tabus foram quebrados em relacao a homossexualidade, ou seja, esse processo decorrente do tempo levaram ao surgimento de uma sociedade menos homo fobica, e com o declinio da influencia da igreja, o sentimento de culpa diminuiu e o prazer sexual deixou de ser criminoso.

O casamento que outrora era sacralizado pela igreja e pelo Estado, deixou de ser a unica modalidade de formar familia, e com isso novas estruturas emergiram. A orientacao sexual fundada no afeto deixou de ser alvo de repudio e caracterizou-se como uma opcao e nao algo ilicito ou que se deva atribuir culpa. Conforme Maria Berenice Dias (2003, p.42) desde meados da decada de 60 e inicio dos anos 70, houve o aumento da visibilidade de diversas formas de expressao da sexualidade.

Para que se possa manter uma boa relacao de convivio social, e assegurar a coletividade os mesmos direitos e deveres independente de pensamento, classes, religiao e preferencia sexual, e necessario manter uma relacao de respeito mutuo, dando primazia aos limites, pois o direito de um individuo acaba, quando o de outro comeca.

2. OS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS E A EFETIVACAO DA AUTONOMIA DA VONTADE

E indispensavel nesse aspecto reconhecer que a sexualidade integra a condicao humana, pois configura um elemento da natureza humana. Assegurar o respeito pela liberdade sexual e livre orientacao sexual, arremete no realizar-se como ser humano, pois exerce-lo e a busca pelo alcance da felicidade. No vies dos Direitos Humanos, o direito a sexualidade conforme Maria Berenice Dias (2003, p.100) esta lutando para ser inserido no ambito dos direitos da terceira geracao, que concernem aos direitos decorrentes da natureza humana, tomados genericamente e solidariamente.

E sabido que os pilares que outorgam a efetividade dos direitos humanos sao os principios do respeito a dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade, todos positivados na Constituicao Federal de 1988. O direito a identidade sexual e um direito humano fundamental, logo o direito a uniao homo afetiva corresponde tambem a um direito humano fundamental (DIAS, 2003, p.101). Para Ingo Sarlet 2001 a dignidade da pessoa humana e uma qualidade intrinseca e distintiva de todo o ser humano.

A relacao entre a protecao da dignidade humana e a orientacao sexual e direta. A opcao sexual representa o livre desenvolvimento da personalidade. Desta forma qualquer discriminacao baseada na orientacao sexual configura um desrespeito a dignidade humana, ferindo assim o maior principio constitucional. Em relacao ao principio da igualdade e vedada pela Constituicao qualquer desigualdade em razao de sexo. Teoricamente e positivada a proibicao de discriminacao em relacao a orientacao sexual, no entanto, o que se observa na pratica e outra realidade. (DIAS, 2003, p.107).

Antes de analisar a relacao entre o direito homo afetivo abrangendo a uniao estavel e a autonomia da vontade e necessario estabelecer um paralelo conceitual referente a essa expressao tao conhecida na area dos direitos fundamentais. A palavra autonomia nos dicionarios, diz respeito a uma qualidade ou condicao inerente de um ser. O principio da autonomia e "nao escolher senao de modo a que as maximas da escolha estejam incluidas simultaneamente, no querer mesmo, como lei universal" (WALINE, 1945, p.169-170). Nao obstante, a autonomia da vontade e um dos elementos essenciais para o exercicio da liberdade, incide no ambito das escolhas individuais, e o poder de se autogovernar, de decidir o que lhe cabe, e nesse caso, respectivamente a livre orientacao sexual.

Tambem tanto a autonomia privada, quanto a autonomia da vontade ou autodeterminacao, e considerada direitos fundamentais, que decorrem do mandamento descrito no art. 5, caput, da Constituicao Federal de 1988, ao assegurar essa condicao para o principio da liberdade. (BAEZ, CASSEL, 2011, p.230). A real eficacia dos atos de manifestacao e declaracao de vontade configura o exercicio das liberdades vinculadas diretamente a personalidade. A liberdade enseja um valor essencial a condicao humana, ela permanece como um direito de escolha ate os dias atuais, sofrendo alteracoes apenas quanto as tecnicas de tratamento implementadas pelo Estado. (BAEZ, CASSEL, 2011, p.325).

Desta forma, a liberdade quanto ao conteudo, e caracterizada por nao haver submissao a outrem, nao estando sob o controle de terceiros e nao sofrendo restricoes impositivas, provenientes da sociedade ou do Estado. (BAEZ, CASSEL, 2011, p.325). Limitar a liberdade de escolha quanto a orientacao sexual, e impor privacao aos direitos que fundamentam um dos elementos principais da condicao humana. Os limites ao direito de escolha, so poderao ser interpostos pela sociedade atraves das leis, quando isso interferir nos direitos da coletividade, isto e, visando protecao ao direito de todos. (BAEZ, CASSEL, 2011, p.329).

Efetivar a autonomia da vontade quanto aos direitos dos casais homoafetivos e simplesmente respeitar a liberdade de optar que cada individuo possui. A liberdade geral e, basicamente a permissao para fazer ou nao fazer o que quiser, sendo que qualquer restricao a esse direito, deve estar devidamente assentada em lei. Partindo desses pressupostos, o direito geral de personalidade nao permite influencia do Estado na vida e tampouco na opcao sexual do individuo. Deste modo devemse assegurar os direitos destes em constituir familia com pessoa do mesmo sexo ou sexo oposto; a procriacao natural ou assistida, a adocao ou mesmo o direito de nao ter filhos. (DIAS, 2003, p.105)

O tratamento diferenciado, pela inclinacao de um a outro sexo e evidencia clara de discriminacao a propria pessoa, e um desrespeito aos principios constitucionais de igualdade, de liberdade de escolha e principalmente da dignidade da pessoa humana. Conforme pontua Contardo Calligaris, os direitos fundamentais valem para cada individuo singularmente, e para continuarmos exercendo nossa autonomia da vontade, e preciso defender e respeitar a liberdade do vizinho como se fosse a nossa.

Segundo DIAS (2003, p.105) ha um caso semelhante que se aplica tambem a logica dos homossexuais, que acontecera no tempo da escravidao, considerado como uma afronta ao principio da liberdade e a proibicao dos casamentos inter-raciais que vigorava em muitos paises. Nesta proibicao, os negros nao eram proibidos de casar, porem, nao poderiam se casar com pessoas de cor distinta a sua. Em contrapartida, a situacao dos homossexuais e semelhante a dos negros, pois estes tambem podem se casar, entretanto, desde que nao seja com pessoa do mesmo sexo. Ate a decisao judicial ADPF 132, aqueles que nao desejavam contrair matrimonio com o sexo oposto, eram privados do direito de constituir familia dentro da legalidade.

Frente a toda essa analise, percebeu-se que o simples fato de respeitar resulta em evitar conflitos. Respeitar e demonstrar tolerancia com terceiros, e admitir maneiras de pensar e agir diversas das suas proprias pontua Paulo Roberto Vecchiatti (2008, p.168). Portanto e evidente que subjugar a minoria em funcao do que a maioria pensa ser correto, e uma afronta a dignidade da pessoa humana. Ademais a homoafetividade nao causa nenhum prejuizo aos heterossexuais, se ao vislumbrar um casal homossexual, um individuo heterossexual se sente incomodado, isso e um profundo preconceito injustificavel.

Portanto, se o direito de se autogovernar compete no exercicio do principio da liberdade positivado na constituicao, logo e evidente que autodeterminar a forma como viver a vida e assegurar o cumprimento desse principio. Aparentemente o ser humano parece ter dificuldade de aceitar aquilo que nao consegue compreender, por ser diferente, e consequentemente, por nao estar acostumado a lidar com a situacao. Por este motivo, os grupos minoritarios da sociedade sao comumente discriminados pela grande maioria. Assim, e dever do legislador garantir a essas minorias, mecanismos legais especificos, para que possam ingressar no judiciario contra o ofensor que tenha desrespeitado seus direitos. (VECCHIATTI, 2008, p.164).

3. A DECISAO JUDICIAL ADPF XSL E ADI 4277: UNIAO ESTAVEL HOMOAFETIVA UMA CONQUISTA DE DIREITOS

A Constituicao Federal de 1988 e o marco inicial em eleger o afeto como principio fundamental de uma uniao estavel, atraves disso, a familia passou a ser compreendida nao so por lacos sanguineos, mas tambem pelo laco de afeto que existe em uma relacao. Tambem, a Constituicao atual foi mais alem, assegurou o direito a igualdade, proibindo qualquer especie de discriminacao, inclusive em razao de sexo, embora nao determine de forma expressa a uniao homossexual, ela o faz implicitamente. (DIAS, 2009, p.179).

O problema de nao se determinar expressamente todas as modalidades de familias no texto constitucional, segundo Paulo Lobo (2002, p.92) e hermeneutico, uma vez que a interpretacao sistematica da carta constitucional conduz a ideia de inclusao das outras modalidades familiares. Sendo assim, nada mais e, do que um equivoco excluir as unioes homoafetivas do ambito das entidades familiares, em razao da expressao "homem e mulher", destacado no art.226 [section]3 da Constituicao Federal de 1988. Entende-se que se duas pessoas estabelecem convivio social, cumprindo os deveres de mutua assistencia, fundamentados pelo amor e respeito, nada impede que se deixe de reconhecer direitos ou mesmo impor obrigacoes reciprocas. (DIAS, 2009, p.181).

Cristiano Chaves de Farias relembra que as modalidades de familia casamentaria --fundada no casamento; uniao formal--entre pessoas de sexo oposto e convivencial--uniao estavel entre sexo oposto, nao se confundem com a familia homoafetiva, haja vista, que esta modalidade configura um modelo familiar autonomo, como as comunidades de entre irmaos, tios e sobrinhos, avos e netos, que merecem protecao especial do Estado. Com a finalidade de oferecer a protecao a essa nova modalidade de instituicao familiar o Governador do Estado do Rio de Janeiro, Sergio Cabral impetrou a Arguicao de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, visando o reconhecimento da uniao estavel homoafetiva pelo Supremo Tribunal Federal. (VECCHIATTI, 2008, p.329).

Nesta decisao enfatizou-se a violacao de preceitos constitucionais fundamentais ja analisados anteriormente. O primeiro deles e o principio da igualdade, onde e vedada toda forma de preconceito e discriminacao irrazoavel, o que abrange concomitantemente a orientacao sexual das pessoas de maneira implicita. Afirmouse que e desnecessario elencar razoes para impedir o tratamento diferenciado, uma vez que em um Estado democratico e pluralista, tais motivos devem ser pautados por argumentos de razao publica e nao visoes particulares, e o fato do nao reconhecimento estariam violando diretamente o proposito constitucional de construir uma sociedade pluralista e refrataria de preconceito, sendo entao os argumentos religiosos inadmissiveis, por se tratarem de visoes de mundo particulares. (VECCHIATTI, 2008, p.330).

Luis Roberto Barroso afirmou tambem que a uniao estavel visa respeito e apoio mutuos e nao respectivamente a procriacao, que caso exigido, deveria servir para negar o reconhecimento aos casais estereis ou mesmo aqueles que nao desejam ter filhos, o que na pratica de fato nao acontece. O segundo preceito constitucional de grande relevancia corresponde ao direito a liberdade e a autonomia da vontade, decorrente a autonomia privada. Um Estado Democratico de Direitos deve assegurar aos seus individuos o direito de escolha entre diferentes projetos de vida, desde que estes sejam licitos, e propiciar condicoes efetivas para que se possa concretizar tais feitos. (VECCHIATTI, 2008, p.330).

Em relacao a questao de escolha da orientacao sexual, nao indica o estabelecimento de relacoes com individuos do mesmo sexo ou sexo oposto, mas sim em se abster de sua orientacao sexual ou vive-la clandestinamente, isto e, de forma oculta; sendo que as pessoas deveriam ter liberdades individuais que nao podem ser cerceadas pela maioria de acordo com Paulo Roberto Vecchiatti (2008, p.330). Exercer a autonomia da vontade e ser livre para optar, a liberdade e um pressuposto para o desenvolvimento da personalidade, privar um individuo de viver a sua orientacao sexual em todos os seus desdobramentos e priva-lo de uma das dimensoes que norteiam o sentido da existencia. Denota-se que a autonomia privada so pode ocorrer baseada no principio da razoabilidade e proporcionalidade.

O terceiro principio constitucional enfatizado na ADPF 132 e a primordial dignidade da pessoa humana, conforme Immanuel Kant o ser humano deve ser tratado como um fim em si mesmo e nao como um meio, haja vista que todos os projetos de vida pessoais ou coletivos, quando razoaveis, sao dignos de respeito e consideracao. Ou seja, sao merecedores de igual reconhecimento, o nao-reconhecimento das unioes homo afetivas implicam na violacao de dois nucleos da dignidade da pessoa humana conforme aponta Paulo Roberto Vecchiatti (2008, p.331). O primeiro diz respeito ao ser humano ser tratado como um meio, no projeto de vida determinado pela sociedade, onde so e aceito aquele que se molda pela tradicao, respectivamente no que tange ao papel de membro da familia heterossexual destinado a procriacao.

O segundo nucleo da dignidade da pessoa humana a ser violado pelo nao reconhecimento e afirmar que esse estilo de vida nao merece ser tratado com a mesma dignidade e consideracao atribuida aos demais, conceituados corretos pela tradicao da sociedade. Esse fato converte em desconforto por parte dos adeptos, pois estes negam sua propria identidade a custa de um grande sofrimento emocional, esta situacao elenca a verdadeira politica de discriminacao. O quarto principio constitucional sustentado na argumentacao em prol da decisao favoravel frente a uniao estavel homo afetiva e o principio da seguranca juridica, por nao estar incluido no regime juridico, arremete na inseguranca juridica.

O Direito e visto como o mecanismo regulamentador da sociedade, e atraves da positivacao em lei, aquele que tem seu direito lesado pode buscar ressarcimento das consequencias, sejam morais ou fisicas, pleiteando acao contra o ofensor, ao passo que a uniao homo afetiva nao possuia embasamento juridico, como poderia ser buscado o direito dos homossexuais na questao de relacoes conjugais? A partir desses principios foi feito o julgamento da ADPF 132 e ADI 4227, cuja decisao foi um resultado positivo.

O ministro Ayres Britto justificou seu voto equiparando a uniao estavel com as unioes homoafetivas, e ressaltou que nao se deve fazer uso da letra da Constituicao Federal para "matar o seu espirito", isto e, percebeu-se que alguns direitos estao implicitos em relacao a Carta Constitucional. Afirmou ainda "que nao se deve separar por um paragrafo, o que a vida uniu pelo afeto, em clara remissao ao art. 226, par. 3 da Constituicao Federal". O Ministro relator tambem manifestou opiniao sobre a adocao a casais homoafetivos, firmando que a orientacao sexual dos adotantes, nao e importante, desde que analisado o real interesse do casal em realizar a adocao. (CHAVES, 2011).

O segundo votante do julgamento foi o Ministro Luiz Fux discorreu sobre a tematica da homossexualidade, afirmando que e um fato da vida, alem de constituir uma orientacao e nao opcao sexual. Enfatizou que as relacoes estabelecidas entre casais do mesmo sexo constituem vinculos continuos e duradouros, baseados em respeito e afeto reciproco, para partilhar meios e projetos de vida. Tambem apresentou dados do ultimo censo que apontam a existencia de mais de 60 mil casais homossexuais no Brasil. Com isso firmou seu voto favoravel a uniao estavel homo afetiva. (CHAVES, 2011).

Em seguida a Ministra Carmem Lucia, terceira a votar, acompanhou os votos dos dois Ministros que anteriormente haviam votado: Min. Ayres Britto (relator) e Min. Luiz Fux. No voto da Ministra, nao obstante, ficou claro a postura consensual da corte em repreender o preconceito e a discriminacao, firmou seu voto embasando na seguinte expressao: "todas as formas de preconceito merecem repudio de todas as pessoas que se comprometam com a justica, com a democracia, mais ainda os juizes do Estado Democratico de Direito". A ministra tambem relembrou o caminho trilhado pela jurisprudencia dos tribunais estaduais, em busca de assegurar os direitos dos casais do mesmo sexo, finalizou o voto, desta forma julgando procedentes as duas acoes constitucionais. (CHAVES, 2011).

O Ministro Ricardo Lewandowski foi o quarto Ministro do Supremo Tribunal Federal a votar favoravelmente, para fundamentar, apresentou inicialmente um parametro entre o conceito de familia trazido pelas constituicoes anteriores, evidenciando a relacao que existia entre a ideia de familia e o instituto do casamento, que desapareceu na Constituicao Federal de 1988. Com isso, julgou procedentes as duas acoes constitucionais, vislumbrando o reconhecimento da uniao homo afetiva como entidade familiar. O ministro Joaquim Barbosa, quinto a votar, julgou procedente as acoes, porem foi divergente em relacao a fundamentacao. (CHAVES, 2011).

O sexto ministro a votar foi Gilmar Mendes, acompanhando o voto dos demais ministros, tambem foi favoravel a decisao, pois considerou que era dever do Supremo Tribunal Federal assegurar o direito da minoria e, por conseguinte, dos direitos fundamentais. A Ministra Ellen Gracie, setima a votar no julgamento da ADPF 132 e ADI 4277 acompanhou na integralidade o voto do Ministro Relator. Relembrou processos judiciais que ocorreram em outros paises, e que despertaram a possibilidade de se efetivar o casamento homo afetivo. O Ministro Marco Aurelio firmou seu voto discorrendo sobre a realidade homossexual, e sobre a importancia de assegurar direitos que erradiquem os crimes homo fobicos. (CHAVES, 2011).

Por fim o Ministro Celso de Mello acompanhou o voto do Ministro Relator, Ayres Britto, julgando procedentes as acoes constitucionais, objetivando reconhecer como entidade familiar, a uniao homo afetiva, desde que sejam atendidos todos os requisitos exigidos para a uniao estavel entre homem e mulher, e assegurando aos conjuges os mesmos direitos e deveres. (CHAVES, 2011). Sendo assim, todos 10 ministros votantes no julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 foram favoraveis as acoes constitucionais, reconhecendo a uniao homo afetiva como entidade familiar, sob o mesmo regime que se aplica a uniao estavel entre homem e mulher.

Perceberam-se a divergencia entre as fundamentacoes, algumas regidas pela propria Constituicao Federal e outras embasadas na analogia da moral voltadas ao entendimento do ser social. Contudo, atendeu-se ao pedido principal, a partir da efetivacao das acoes pleiteadas foi instituida a uniao estavel homo afetiva e declarado o regime juridico da uniao estavel aplicavel as unioes homo afetivas, com decorrencia direta dos preceitos fundamentais de igualdade, liberdade, dignidade e seguranca juridica. (VECCHIATTI, 2008, p.334).

4. AS PARCERIAS HOMOSSEXUAIS E O IMPACTO DA UNIAO HOMOAFETIVA NO DIREITO A PENSAO POR MORTE

As parcerias homossexuais tanto na doutrina quanto na jurisprudencia vem sendo conhecidas como sociedade de fato. Isto e, um fato social e juridico gerador de efeitos juridicos. De modo que configura tambem uma sociedade civil, e comunhao de interesses (BRANDAO, 2002, p.101). Tradicionalmente o direito Previdenciario e inovador, pois foi ele quem reconheceu o direito da concubina, por exemplo. E no que tange a homossexualidade, deveras, nao poderia ser diferente. E fato que o desamparo da pessoa que vivia em parceria homossexual, apos a morte ou prisao do parceiro, de quem era economicamente dependente, trouxe consequencias desastrosas, tanto no ponto de vista economico, quanto emocional e afetivo.

A partir da conquista dos direitos positivados atraves do reconhecimento da uniao estavel homoafetiva, a questao do desamparo dos companheiros passou a ser tratada juntamente com novas pretensoes relacionadas diretamente com a formacao dessa nova modalidade de familia, que diz respeito aos direitos direcionados ao conjuges em determinadas situacoes, onde compete a previdencia social ressarcir os individuos. Conforme pontua Martins (2011) O ano de 2011 ficou marcado para Previdencia Social, pois "por intermedio da acao dos Tribunais Superiores, uma das questoes mais delicadas relativas a concessao de beneficios previdenciarios, em especial o destinado aos dependentes do segurado falecido, no caso, a pensao por morte".

A sociedade atual, sem duvida apresentou inumeros avancos no que tange os direitos dos casais homossexuais, porem ainda ha muito preconceito quanto a aceitacao dos direitos referentes aos casais homossexuais. Em principio, nao deveria ser tao dificil de ser instituido de acordo com o que e proposto para casais de sexos diferentes. No entanto, determinar direitos nessa esfera pode ser um grande desafio. Baseado no principio da igualdade, sem duvida a seguridade social e um direito que deve surtir efeitos para todos, independente da condicao sexual adotada. (BRANDAO, 2002, p.106).

Afirmar direitos aos parceiros de relacoes homossexuais e assegurar-lhes a seguridade social. Segundo Alfredo J. Ruprecht (1996, p.40) "a seguridade social e um instrumento protetor, preventivo e assistencial, cujo objetivo e amparar os membros da sociedade de qualquer contingencia social, seja ela material ou espiritual". Entende-se nesse aspecto, que a seguridade social inclui nao so o amparo economico para as necessidades basicas, mas tambem, o bem-estar psicologico do parceiro. Ha que se considerar que a seguridade social e um fator poderoso de equilibrio socioeconomico e e dever do estado trilhar a protecao assistencial gerada pelos infortunios da vida.

A discussao levantada em relacao aos direitos previdenciarios dos casais homoafetivos, e principalmente a pensao por morte do companheiro do mesmo sexo. Tal discussao foi levada aos Tribunais Patrios, cabendo ao juizo da 3a Vara Federal de porto Alegre, proferir a decisao pioneira na Acao Civil Publica no. 2000.71.00.0009347-0, tendo por finalidade conceder ou nao o beneficio de acordo com o Regime Geral de Previdencia Social, estendendo os efeitos para alem do julgamento, isto e, sendo aplicavel tambem as demais demandas administrativas existentes referentes ao mesmo caso. (MARTINS, 2011).

O fundamento de violacao ao dogma constitucional, referente a dignidade da pessoa humana e afronta ao principio da igualdade constituiu a justificativa para instaurar a acao. Deste modo, foi concedida a tutela antecipada, com abrangencia nacional, para que o orgao previdenciario principal federal possibilite a inscricao do companheiro como dependente principal, garantindo assim o auxilio-reclusao e pensao por morte do beneficiario, desde que cumpridas as exigencias que tambem sao exigidas aos companheiros heterossexuais (DIAS, 2009, p.188).

A repercussao da decisao proferida pelo douto Juizo Federal repercute com magnitude, haja vista que surtiu efeito, levando o INSS a reconhecer, por instrucao normativa, o direito a pensao por morte para aqueles que mantinham uma relacao homoafetiva. Entretanto, para tornar efetivo o recebimento, o possivel beneficiario deve demonstrar que o falecido contribuia efetivamente para o seu sustento. A hipotese de aplicacao segundo Martins (2011) pode ser equiparada a Teoria Tridimensional do Direito, elaborada por Miguel Reale, cuja uniao estavel homoafetiva foi reconhecida pela sociedade como algo relevante, ou de alto valor social e por isso ha a necessidade se uma regulamentacao ou normatizacao.

A Previdencia Social reconhece o direito para os obitos ocorridos a partir de 05 de abril de 1991, ao beneficio de pensao por morte aos parceiros homossexuais que comprovem uniao estavel. O dependente deve apresentar, alem dos documentos pessoais, tres provas materiais, como mesmo endereco, conta bancaria conjunta, seguro de vida, seguro saude, bens imoveis ou outros documentos que comprovem a uniao do casal. Inicialmente atraves da IN 25/2000 Revogada, preceituava em seu art.3 varios documentos exigidos especificamente para parceiros de relacoes homossexuais, sendo que tal exigencia era muito mais rigida do que a prevista para casais heterossexuais. (BRANDAO, 2002, p.108).

Independentemente de a uniao ser homo ou heterossexual, as condicoes para o dependente requerer a pensao por morte sao as mesmas conforme ja citado. E necessario apresentar, no minimo, tres documentos que comprovem a uniao estavel com a companheira ou companheiro falecido (a), como, por exemplo, a declaracao de Imposto de Renda do segurado constando o beneficiario na condicao de dependente, testamento ou conta bancaria conjunta. (BRASIL, 2005).

Tambem o INSS aceita outras declaracoes, desde que estas evidenciem a uniao estavel do casal, como o comprovante do mesmo domicilio, procuracao, fianca reciprocamente outorgada, registro em associacao de qualquer natureza desde que conste o interessado como dependente do segurado, anotacoes em ficha ou livro de registro de empregado, apolice de seguro na qual o segurado e o instituidor e o interessado (a) beneficiario, ficha de tratamento medico sendo o segurado responsavel, escritura de compra e venda de imovel pelo segurado em nome do dependente ou outros documentos que comprovem a uniao. (BRASIL, 2005).

Em relacao a pensao por morte, a Previdencia Social considera dependentes do segurado aquelas pessoas que dele dependem economicamente. Para fins previdenciarios, esses dependentes sao classificados em tres categorias por ordem de prioridade: o conjuge, o companheiro (a) e filhos menores de 21 anos, nao emancipados ou maiores invalidos; os pais, e, por ultimo, os irmaos menores de 21 anos, nao emancipados ou maiores invalidos. Havendo dependentes de uma classe, os integrantes da classe seguinte perdem o direito ao beneficio. (BRASIL, 2005).

Seguindo essas classes de beneficiarios, todo casal homossexual esta apto a solicitar beneficios do INSS. "Os homossexuais tambem contribuem, eles tambem tem o direito e eles participam da sociedade. Nada mais justo que eles tambem venham a usufruir dos beneficios da Previdencia Social", diz a chefe da Agencia da Previdencia Social (APS) Relogio de Sao Pedro, Angelica Amaral. (Lissandra Pires)

A Justica Federal e o proprio Superior Tribunal de Justica ja vem reconhecendo tanto o direito de pensao por morte, quanto a inscricao de parceiro em plano de assistencia medica. Mesmo na hipotese de outros beneficiarios, a Justica Federal Gaucha reconhece ao parceiro homossexual o direito a pensao vitalicia, a ser repartida em partes iguais com a ex-conjuge do servidor falecido. (DIAS, 2009, p.191). Nos dias de hoje o direito previdenciario aos homossexuais tem evoluido significativamente, ensejando fixar os ideais dos principios constitucionais de igualdade, liberdade, dignidade da pessoa humana e a seguridade social.

CONCLUSAO

A presente pesquisa analisou o direito dos casais homoafetivos sob a perspectiva de modalidade familiar e como uma condicao necessaria para o pleno exercicio dos principios constitucionais associados a esta prerrogativa. Percebeu-se que apesar dos avancos da sociedade, o preconceito social em relacao a estes casais ainda faz parte do contexto social, sendo assim, o desafio e dar voz aqueles que tem seus direitos privados por meio da protecao judicial. Foram analisadas as relacoes homossexuais na sociedade antiga e nos dias atuais, vinculando a relacao homoafetiva como uma nova modalidade de familia.

Foram trabalhados os principios constitucionais da igualdade, liberdade e autonomia da vontade relacionados como fundamento para o reconhecimento dos direitos dos parceiros homossexuais, considerando principalmente a liberdade de escolha como um dos elementos que compoem a condicao humana e que fazem parte da personalidade e dignidade da pessoa humana. Em relacao a efetivacao da autonomia da vontade, eis que a ADPF 132 e a ADI 4227 trouxeram a tona uma nova realidade para o ordenamento juridico ao reconhecer e tutelar a uniao estavel entre casais homoafetivos.

O reconhecimento da uniao estavel homoafetiva, fundada nos principios constitucionais e no afeto como elemento essencial para constituir familia, efetivou o direito dos parceiros homossexuais em compartilhar suas vidas em uniao, com a protecao legislativa. A decisao judicial reconheceu os direitos de uniao estavel aos homossexuais, tais quais igualmente para os heterossexuais, rompendo assim o carater discriminatorio. E fato que toda decisao implica em efeitos na esfera juridica, nesse respeito, foi feita a analise dos efeitos judiciais dessa decisao na esfera do Direito Previdenciario.

O direito previdenciario e alicerce para garantir a seguridade social, nesse sentido, salientamos o direito pensao por morte ou prisao do companheiro, como aspecto principal em assegurar a seguridade social para os companheiros, uma vez que e um direito que tambem cabe aos casais heterossexuais. Alguns tribunais ja autorizam essa pensao com fundamento legislativo, no entanto, conforme observado ha a presenca dos requisitos tambem necessarios para os casais heterossexuais, que busquem comprovar a dependencia financeira do parceiro falecido ou detento.

Tais elementos de reconhecimento da uniao estavel homoafetiva e posterior tutela a seguridade social dos casais homoafetivos, evidencia uma sociedade igualitaria e pluralista de direitos, cujos direitos devem ser valer para os casais homossexuais assim como para os heterossexuais. Por fim, encerra-se a discussao de efetivar direitos, pondo em questao a esfera do reconhecimento do direito previdenciario em nivel nacional como um proximo passo para a nova geracao dos direitos decorrentes da dignidade e necessidade humana.

THAYS FORTES BORGES

Graduanda em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina; Membro do Grupo de Pesquisa em Direitos Fundamentais Civis: Mecanismos de Efetivacao dos Direitos Fundamentais nas Relacoes Privadas, sob a orientacao do Dr. Matheus Felipe de Castro; do Programa de Pos-graduacao em Direito Stricto Senso (Mestrado) da Universidade do Oeste de Santa Catarina; Bolsista de iniciacao cientifica pelo Programa Institucional de Bolsas de Iniciacao Cientifica (PIBIC).E-mail: thaysfortesborges@hotmail.com

MATHEUS FELIPE DE CASTRO

Professor Titular do Programa de Mestrado em Direitos Fundamentais da UNOESC --Universidade do Oeste de Santa Catarina, Professor Visitante da ESA/SC--Escola Superior da Advocacia de Santa Catarina, advogado e ex-vereador do Municipio de Florianopolis, Matheus Felipe de Castro e graduado em Direito pela UEM--Universidade Estadual de Maringa-PR (1999) e doutorado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (2009). E-mail: matheusfelipedecastro@gmail.com.

RECEBIDO EM: 29.04.2014

APROVADO EM: 25.06.2014

REFERENCIAS

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BAEZ, Narciso Leandro Xavier; CASSEL, Douglass. A Realizacao e a Protecao Internacional dos Direitos Humanos Fundamentais: Desafios do seculo XXI. Joacaba: Editora Unoesc, 2011.

BRANDAO, Debora Vanessa Caus. Parcerias Homossexuais: Aspectos Juridicos. Sao Paulo: Editora Revista Dos Tribunais, 2002.

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(189) O presente trabalho e resultado do Grupo de Pesquisa Ordem Economica, Constituicao e Autonomia Privada do Programa de Mestrado em Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina--UNOESC.
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Title Annotation:texto en portugues; ADPF 132; decision judicial
Author:Borges, Thays Fortes; de Castro, Matheus Felipe
Publication:Revista de Direito Brasileira
Article Type:Ensayo
Date:May 1, 2014
Words:6268
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