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Riesgos psicosociales considerados por jueces de familia en decisiones sobre perdida de patria potestad: Estudio exploratorio.

Psychosocial risks considered by family judges in decisions on loss of parental authority: an exploratory study

Introduccion

Diversos autores e investigadores en el mundo conciben los riesgos psicosociales como situaciones que ponen en peligro el bienestar de una persona, familia o comunidad. La alteracion no se refiere exclusivamente al aspecto fisico, ya que tambien se contempla la salud mental y otros eventos asociados con las relaciones familiares y sociales (Barudy & Dantagnan, 2010; Bueno-Abad, 2005; Moreno, 2001). Por ejemplo Davis y colaboradores (2014) y Pauli-Pott y colaboradores (2017), consideran como riesgos psicosociales la separacion prolongada de los padres, la pobreza y el consumo de sustancias psicoactivas entre otros (SPA). Los riesgos psicosociales se pueden presentar en diferentes ambitos de las relaciones humanas. Empero, para los efectos practicos de la investigacion realizada, se tomaron en cuenta los citados como asi tambien otros que pudieran surgir en la familia durante el proceso de investigacion.

En la actualidad se encuentran estudios sobre riesgos psicosociales en ambientes laborales y tambien se los relaciona con algunas enfermedades como la obesidad y el trastorno por deficit de atencion, pero no investigaciones de riesgos psicosociales y decisiones judiciales de patria potestad. Lo anterior asigna una connotacion novedosa a este estudio y abre las puertas para la interdisciplinariedad. Otro aspecto clave y motivo de discusion entre los investigadores de Derecho y Psicologia, es el que tiene que ver con el proceso de toma de decision de los jueces de familia. Alli nace una inquietud en torno a las logicas en juego al momento de la toma de decision de perdida de patria potestad, ya que existen en la legislacion colombiana causales tanto objetivas como subjetivas, asunto que otorga al juez un espacio para ser victima de sus prejuicios o por el contrario acomodar arbitrariamente las situaciones evaluadas a la causal para tomar la determinacion. Adicionalmente se encuentra la cantidad de casos en espera de evaluacion, lo cual presiona a los jueces de familia para tomar la decision.

En toda la discusion entre los investigadores de Psicologia y Derecho aparecen preguntas que construyen un puente interdisciplinario. Por ejemplo: ?Los jueces toman en cuenta riesgos psicosociales para tomar las decisiones?, ?cuales son las causales mas comunes?, ?las causales existentes en la legislacion colombiana se pueden considerar como riesgos psicosociales?, ?se esta realizando un trabajo interdisciplinario que priorice el interes superior del menor?

El metodo de investigacion utilizado es cualitativo. Con relacion al tema, Montenegro y Pujol (2009) resaltan que las metodologias se orientan por principios epistemologicos que se adhieren al origen del conocimiento. En el caso de la investigacion cualitativa, una de las pretensiones generales tiene que ver con la comprension. Al respecto, Bautista (2011) recuerda que en la postura cualitativa se sustituye teleologicamente la explicacion, la prediccion y el control por la comprension, el significado y la accion. Tambien el antropologo Geertz (2003) arguye que la manera mas idonea para interpretar y comprender a una persona o su cultura, es a traves de la comprension de los significados, simbolos y conceptos. Lo anterior resalta la importancia de la subjetividad como medio para aproximarse a la comprension de la realidad.

De la misma manera esta la intersubjetividad. Salgado (2007) recuerda que uno de los principios de la investigacion cualitativa consiste en que el mundo se encuentra constituido por simbolos y significados. Entonces, la realidad social es intersubjetiva. Tambien Mardones y Ursua (1987) senalan que lo idoneo para los estudios sociales es la comprension y no la explicacion que propone el positivismo logico porque el interes de las ciencias sociales y humanas suele centrarse mas en la comprension que en la explicacion.

Con relacion a los objetivos del estudio realizado, en general los investigadores pretendian identificar si los riesgos psicosociales son tomados en cuenta por los jueces para tomar la decision de perdida de patria potestad a alguno de los padres. A nivel mas especifico, buscaban determinar las causales mas comunes y analizar si dichas causales pueden ser consideradas riesgos psicosociales. Tambien explorar si el interes superior del menor es tenido en cuenta a la hora de tomar las decisiones judiciales. Finalmente, revisar si se esta realizando un trabajo interdisciplinario en torno a este tipo de tematicas.

La familia y su funcion

El concepto de familia cuenta con diversas definiciones. Igualmente, se configura y organiza de variadas formas. En terminos genericos, es un grupo social, cultural e historico que suele pasar por una serie de etapas de desarrollo. En cuanto a las creencias de sus integrantes, tienden a ser conservadoras. En la actualidad no existe otro grupo que funcione mejor con respecto a la socializacion y proteccion del ser humano. Es precisamente el seno de las relaciones familiares, uno de los primeros ambitos dentro de los cuales la persona comienza a establecer vinculos de afecto, odio y proteccion. Infortunada y paradojicamente, tambien aparecen situaciones de riesgo psicosocial. Esto se debe a que no siempre y por diversas razones, la familia no logra cumplir con su funcion. Segun Echeburua y de Corral (2009), por extrano que parezca, el hogar que suele constituirse en un comienzo en fuente de carino, proteccion, cuidado y satisfaccion de las necesidades basicas, se puede transformar en un lugar susceptible para la aparicion de multiples problematicas psicosociales como la violencia o el consumo de SPA. La consecuencia es un deterioro de las competencias parentales, definidas como la capacidad que tienen los progenitores para responder de forma efectiva, flexible y adaptativa frente a las demandas generadas por dificultades vitales, sociales y culturales (Masten & Curtis, 2000; Waters & Sroufe, 1983).

Tambien esta el concepto de dinamica familiar, el cual corresponde al tipo de interacciones que establecen las personas. Dichas interacciones tienen que ver con los limites, comunicacion y jerarquia que se presentan en el diario vivir del grupo (Barrett & Mcintosh, 1995; Boszormenyi-Nagy & Spark, 2013; Fuster, 2002; Nardone, Giannotti & Rocchi, 2003). En el caso de los limites, corresponden a la distancia fisica y emocional. La comunicacion es lo verbal y lo no verbal. Finalmente la jerarquia tiene que ver con la autoridad o liderazgo. La evaluacion de los aspectos anteriores permite entender mejor el funcionamiento de la familia.

Patria potestad

En cuanto a la patria potestad, el articulo 288 del Codigo Civil Colombiano (2015) expone que la patria potestad tiene que ver con un conjunto de derechos que reconoce la ley a los padres sobre sus hijos no emancipados. Con lo anterior, los padres poseen el derecho para usufructuar, administrar los bienes y representar a los hijos que esten en condicion de desventaja y no se encuentren emancipados o sean mayores de edad en interdiccion por discapacidad mental absoluta.

La idea fundamental de esta figura juridica es que por medio de este conjunto de derechos se pueda garantizar a los hijos la proteccion, bienestar y formacion integral desde el momento mismo de su concepcion (Codigo de la Infancia y la Adolescencia, 2006).

Es importante aclarar que los derechos de crianza, educacion y correccion de los hijos no se encuentran incluidos alli, ya que estan incluidos en lo referente a la custodia y visita (Naranjo, 1996). Diferentes autores hablan mas de potestad parental que de patria potestad (Medina, 2008; Montoya, 2010; Parra, 2008; Serrano, 2007). Lo anterior es porque la primera es conceptualmente mas amplia y correlativa en terminos de derechos y obligaciones. Tambien porque la Constitucion Politica (1991) y el Codigo de Infancia y Adolescencia (2006) establecen la importancia de la unidad familiar y el derecho fundamental del nino: a tener una familia y a no ser separado de ella. Esto se relaciona con proporcionarle al nino amor y cuidado personal. Igualmente esta el concepto de responsabilidad parental, introducido por el articulo 14 inciso 1 de la Ley 1098 de 2006. Dicho articulo se considera complementario a la patria potestad. Aqui aparece el deber de propender por la crianza, educacion y correccion de los hijos durante el transcurso de su proceso de formacion. A pesar de lo expuesto, se continua utilizando el termino patria potestad en la mayoria de los ambitos. En resumen, la patria potestad busca garantizar que los derechos del nino se cumplan. Sin embargo, para que el desarrollo del nino se presente en forma adecuada, es importante fijar la atencion en la capacidad que tienen los padres para ejercer en forma idonea sus funciones (competencias parentales).

Por el lado de la perdida de la patria potestad a los padres, las causales previstas en la normatividad civil de Colombia (numeral 2, art. 315, Codigo Civil) suelen ser caracterizadas como objetivas y subjetivas. Un ejemplo es la discapacidad de la madre o padre y la condena correspondiente a la privacion de la libertad superior a un ano. Estas dos causales se fijan en la primera denominacion, en especial por los medios de prueba a practicar durante el proceso. En algunos casos se considerara suficiente la sentencia que declara la inhabilitacion por discapacidad mental o la condenatoria por la comision de alguna conducta punible que tenga una pena prevista minima de un ano. Para las que se pueden consolidar en la segunda denominacion (subjetividad), se encuentran la larga ausencia y el maltrato del hijo o su abandono, ya que pasa a protagonizar un papel relevante el medio de prueba y tambien el criterio judicial en cada caso en particular. Debido a lo anterior, lo que para un sujeto es abandono o maltrato para otro no.

La subjetividad en las decisiones judiciales

Siempre existe la posibilidad de que dentro de las decisiones de los jueces aparezca algun matiz de subjetividad. Al respecto, el Juez americano Alex Kozinski (1993) argumenta que los jueces son objeto de una buena dosis de subjetivismo y a menudo irracionalismo. De la misma forma complementa que suelen otorgarle a sus decisiones algo relacionado con lo que les pide el cuerpo en el momento, y posteriormente acuden al arsenal de normas en busqueda de aquella o aquellas que le permitan confirmar las intuiciones que manejaban desde un primer momento. Finalmente concluye que en todo caso no existen casos dificiles desde dicha premisa, ya que el juez siempre tiene una respuesta, inclusive si tiene que alejarse de la ley y acercarse mas a su intuicion.

Cuando el juez busca afanosamente acomodar las situaciones a la causal para tomar la decision, utiliza la logica silogistica. Con relacion al tema, Brooks (2002) explicita que dentro de esta logica se encuentra una subordinada a la ley para la toma de decisiones. Alli se pone en juego un conjunto de operaciones logico-mecanicas para subsumir el caso a una o unas normas preestablecidas.

Por otro lado se encuentran situaciones en las que el juez utiliza logicas menos formales para la toma de decisiones. Cuando esto sucede, opera desde una logica que se denomina realista. Segun Garrido, Masip y Herrero (2006), en esta logica entrarian a jugar algunas preferencias personales en la toma de decisiones. Aqui asuntos como la experiencia con otros casos y posiblemente vivencias propias, podrian entrar a jugar un papel preponderante dentro del proceso de toma de decision. Como resultado se pueden terminar generalizando las decisiones.

Metodo

Un tema fundamental en la investigacion cualitativa es la subjetividad. Gonzalez (2000) la concibe en dos dimensiones, la individual y la social, que convergen durante el transcurso del desarrollo, ya que la subjetividad individual se constituye socialmente, aunque no por determinismos lineales exteriores que transitan de lo social a lo subjetivo, sino en un proceso reciproco en el cual lo social e individual interactuan dinamica y constantemente.

Segun Gergen (2007) el campo cualitativo se ha convertido en un importante terreno para la innovacion creativa. Los trabajos sobre reflexividad, formas literarias y expresion narrativa, han nutrido este tipo de investigacion. Complementa que la mayoria de concepciones se centran en lo individual (el deseo, la identidad, el sufrimiento o historia de vida). Para este destacado pensador construccionista social, seria interesante incluir al otro dentro de los estudios para buscar establecer una diferenciacion entre el yo y el otro. Finalmente concluye resaltando que se constituye en un reto importante la utilizacion de metodos que generen realidades relacionales, en lugar de separaciones y aislamientos. La idea es lograr una conexion integral que se constituiria en un movimiento clave hacia procesos dialogicos y no dirigidos a una plenaria de voces separadas. Segun sus palabras: "La meta de la investigacion comienza a ser la de incitar el dialogo, que puede sufrir un cambio continuo a medida que se mueve a traves de una amplia red" (p. 268).

Tecnicas para recolectar la informacion

Protocolo.

Para el analisis de los documentos judiciales se utilizo un protocolo exploratorio disenado por los investigadores. La intencion de la tecnica en mencion no es la de ostentar validez o confiabilidad como sucede en el caso de instrumentos estandarizados. Sin embargo, se le pidio a un grupo de expertos en tematicas asociadas a la familia (psicologos juridicos, de familia y abogados), su revision y sugerencias. El objetivo consistia en revisar el contenido consignado en las sentencias, ya que el estudio es netamente cualitativo y la cantidad de expedientes con los que se trabajo es muy pequena para una generalizacion. El analisis de los expedientes facilito la planificacion de la entrevista grupal con los jueces. Las categorias que se tuvieron en cuenta son las mismas causales y los riesgos psicosociales contemplados en el estudio. En la Figura 1 se presenta una version abreviada del protocolo utilizado.

Grupo focal (focused group).

La otra tecnica aplicada fue focused group, y se realizo con ocho jueces de familia (cuatro mujeres y cuatro hombres). Su performance se presenta en diferentes ciudades de Colombia (Tunja, Sogamoso, Bucaramanga, Cali y Bogota).

Los metodos dialogicos o discursivos presentan multiples ventajas dentro del proceso de comprension como forma para aproximarse a la realidad de un fenomeno objeto de investigacion. De alli la aplicacion de la tecnica del grupo focal a los jueces. Merton y colaboradores (1990) exponen que existen varias ganancias al trabajar con entrevistas grupales, una consiste en que brinda multiples concepciones de una misma situacion, tambien mas respuestas que pueden ser innovadoras con relacion a una guia preestablecida. Adicionalmente, la intervencion individual establece implicitamente una orientacion para los demas, de tal forma que se generan respuestas gradualmente mas personalizadas, lo cual conlleva que la discusion tome una direccion.

Con respecto al momento de la practica discursiva, Conde (2009) acota que mientras los discursos producidos en las entrevistas individuales estan centrados en el yo, en las entrevistas grupales se busca mas un nosotros que puede tender a lo imaginario o a lo presente. De igual forma Fabra (2008) recuerda que para Habermas, unos de los grandes pensadores hermeneuticos, la accion social al final de cuentas es interaccion, ya que es coordinacion de las acciones de dos o mas sujetos por medio del lenguaje. Finalmente Velasquez (2014) resalta que las relaciones sociales conforman una red de interrelaciones y su impacto se materializa en la practica cotidiana.

Procedimiento

Acceso al campo y recoleccion de datos

En primer lugar estuvo el acceso al campo, definido por Rodriguez y colaboradores (1999) como un proceso por medio del cual el investigador se involucra gradualmente con el objeto de estudio. Al comienzo tiene que ver generalmente con un permiso y despues se puede constituir en obtener informacion que solamente los participantes brindan a las personas en quienes confian y ocultan a los demas. Las actividades para esta parte del proyecto se dividieron en dos momentos: en primer lugar el acceso a los documentos judiciales, el cual se materializo gracias a que los investigadores se encontraban en diferentes ciudades y en cada caso se solicito el permiso correspondiente. Con el protocolo se analizaron algunos expedientes. Esto fue util para realizar ajustes. Tambien se concretaron criterios de inclusion para seleccionar los documentos judiciales mas pertinentes. Uno correspondia a que los documentos judiciales no fueran tan antiguos. Se acordo un intervalo de 5 anos (documentos judiciales del 2010 a 2015), otro tenia que ver con el contexto sociocultural de los casos (incluir documentos judiciales de diferentes ciudades de Colombia). De la misma manera el genero del juez responsable del fallo ya que se definio igual cantidad de jueces mujeres y hombres. Finalmente se eligieron los 50 expedientes.

Lo segundo fue el contacto con los jueces para la entrevista. En este caso se concretaron tres encuentros: en el primero se les comento sobre la participacion en el estudio. En otra visita se socializaron las ventajas de la investigacion y los aspectos asociados al consentimiento informado y compromiso de confidencialidad. Finalmente se realizo la entrevista de aproximadamente cuatro horas. En general dentro de la conversacion se manejo un lenguaje sencillo y claro, de acuerdo con autores como Pava Ripoll (2015), quien enfatiza que conversar tiene un significado y utilizar un lenguaje poco elaborado posibilita que las personas se sientan participes de la conversacion. Tambien se contemplaron criterios sugeridos por diferentes autores, en terminos genericos, tener en cuenta la moderacion del grupo, saber escuchar, utilizar el sentido del humor, manejo del ritmo de la conversacion y mantener la energia vital (Callejo, 2001; Greenbaum, 1998; Krueger, 1994; Llopis Goig, 2004; Ruiz 1999). Las tematicas y preguntas guia corresponden a las mismas que orientaron en general la investigacion (?los jueces toman en cuenta riesgos psicosociales para tomar las decisiones?, ?cuales son las causales mas comunes?, ?las causales existentes en la legislacion colombiana se pueden considerar como riesgos psicosociales?, ?se esta realizando un trabajo interdisciplinario que priorice el interes superior del menor?). Los jueces se seleccionaron por medio de un muestreo intencional. Es decir, se eligieron teniendo en cuenta criterios de inclusion preestablecidos por los investigadores y estos consistian en tener mas de 5 anos de experiencia como jueces de familia, estar en diferentes ciudades del pais y haber fallado en procesos de perdida de patria potestad. La entrevista se grabo en audio y finalmente se transcribio literalmente para el respectivo analisis.

Analisis

Algunos investigadores expertos en analisis de expedientes judiciales (Manzanero, Lopez, Aroztegui y El-Astal, 2015) destacan que existen limitaciones humanas a la hora de poner a jugar los procesos del pensamiento, ya que alli suelen aparecer dificultades asociadas con la capacidad de informacion que pueden ser consideradas, porque la realidad es multifactorial. Es asi, que no se pueden tener en cuenta simultaneamente todos los aspectos. Tambien agregan que por el contrario, una simplificacion de la realidad tiene el potencial para tomar distancia de la misma. Por esta razon los investigadores analizaron por separado los expedientes. Aqui cada investigador reviso los 50 documentos preseleccionados. El protocolo facilito centrarse en la informacion clave de cada documento. El siguiente paso consistio en discutir grupalmente el analisis de los documentos. En esta parte se buscaron las similitudes y diferencias de los analisis individuales. Finalmente se debatieron aspectos relacionados con la logica y pasos o rutas que toman los jueces para llegar a la decision final.

La entrevista se analizo por medio de una categorizacion inductiva. Dentro del ejercicio interpretativo se tomaron como referentes el soporte teorico y los objetivos del proyecto. Tambien se identificaron categorias emergentes. De la misma manera se contrastaron similitudes y diferencias entre los participantes. Finalmente se organizo la informacion en cinco categorias (significados atribuidos a las causales objetivas, significados atribuidos a las causales subjetivas, significados atribuidos a otras posibles situaciones generadoras de riesgo psicosocial consideradas por los jueces, significados asignados a la relacion mantenida por los progenitores y significados atribuidos al afecto en las relaciones familiares.

Resultados

Documentos judiciales

En cuanto a las situaciones asociadas a la demanda, en todos los documentos revisados se encontro que se relacionan con la competencia parental paterna. En el 100% de los casos, las mujeres demandan la perdida de la patria potestad al padre. Los elementos de prueba mas comunes son los testimonios de familiares de mujeres demandantes, que confirman que las competencias del padre no son adecuadas, ya que generalmente se desentienden de las responsabilidades correspondientes a su rol. En algunos casos los padres se defienden argumentando que los familiares de la demandante no son idoneos para declarar. Sin embargo, se les niega dicho argumento. En cuanto a la causal mas comun, es el abandono por parte del padre (90%). Dicho abandono se encuentra sustentado por la carencia de visitas y tambien por el atraso en las cuotas economicas pactadas. Dentro del otro 10% de sentencias se encuentra el maltrato. Tambien en algunos casos (20%), el padre demandado alega no ser escuchado. Sin embargo, se les aplica el art. 129, inciso 7 del Codigo de Infancia y Adolescencia (2006), el cual establece que para ejercer el derecho legal sobre el nino, el padre o madre debe estar cumpliendo con las obligaciones legales respectivas (obligacion de alimentar), de no estar cumpliendo, no sera escuchado o escuchada.

Focused group

Significados atribuidos a las causales objetivas.

En cuanto a la causal de la privacion de la libertad por un tiempo superior a un ano, la mitad de los jueces manifesto estar en desacuerdo. El argumento es que existen personas privadas de la libertad que no han cometido delitos que los inhabiliten en el ejercicio de la funcion parental. A cuatro jueces (dos mujeres y dos hombres) les parece injusto que a un padre que se encuentra en la carcel desde hace un tiempo y esta a punto de salir, le quiten la patria potestad, ya que si ya cumplio su sentencia, no deberia continuar estigmatizado e inhabilitado para cumplir sus funciones parentales. En general, expusieron un caso en el cual una mujer cuando se entera que el padre de su hijo esta proximo a salir de la penitenciaria, acude inmediatamente a demandarlo. Tambien otro caso en que una mujer dice que su abogada le recomienda no llevar a la nina a ver al padre a la carcel porque se dana el proceso en curso. Adicionalmente, la mujer argumenta que el padre de la nina no aporta cuotas alimenticias. Por el lado de la incapacidad mental de alguno de los progenitores, consensuaron estar de acuerdo con dicha causal, pero reflexionaron en torno a un caso expuesto en la discusion. Se trata de un hombre al que se le privo de la patria potestad por su aficion al juego. El argumento en este caso corresponde a que una persona que no puede administrar sus bienes personales, dificilmente podra administrar los de otras personas.

Significados atribuidos a las causales subjetivas.

Todos los jueces concuerdan en que la causal mas comun es el abandono. Igualmente emerge dentro de la discusion el tema de la salida del pais de los ninos. Segun la experiencia de los jueces, en la mayor parte de oportunidades, lo que en verdad subyace en la demanda por abandono es obtener el permiso de salida del pais para el nino y las per sonas demandantes buscan despojar de la patria potestad al otro progenitor para poder sacar del pais al nino. Terminan concluyendo que las personas ya no quieren estar tramitando constantemente permisos de salida del pais. Aclaran que el permiso de salida del pais lo autoriza el progenitor que no tiene la custodia o un juez dependiendo de las condiciones en las que se pretende sacar al nino del pais. Adicionalmente reflexionan los jueces en lo sospechoso que resulta que se demande a un progenitor que desde hace 10 anos no visita a su hijo o tiene algun tipo de contacto. En esos casos es donde se infiere que el asunto se asocia con la salida del pais del nino.

Tambien comentan que en algunos casos el progenitor demandante busca en forma intencional que se presente un distanciamiento entre el nino y el progenitor demandado. Para ello cambian al nino de colegio, igualmente numeros celulares o fijos y hasta se mudan a otra residencia para disminuir el contacto. En esta parte es importante reflexionar en torno al debilitamiento del vinculo del nino con la otra figura parental, ya que distanciarlo intencionalmente puede afectar el lazo de apoyo y calidez al que tiene derecho. Esto atenta contra el interes superior del menor, debido a que segun la Constitucion Politica Colombiana (art. 44), el derecho a tener una familia y a no ser separado de la misma, es un derecho fundamental de los ninos. De igual manera el derecho a recibir cuidado y amor (por lo menos hasta los 18 anos).

Significados atribuidos a otras posibles situaciones generadoras de riesgo psicosocial consideradas por los jueces

Al preguntar al grupo de jueces por otras situaciones que se pudieran considerar riesgo psicosocial como la separacion prolongada de los padres, pobreza y consumo de SPA por parte de los progenitores, comentaron que generalmente no las tenian en cuenta, ya que les faltaba capacitacion para poder evaluar ese tipo de problematicas. Reconocieron que las han observado en algunos casos. Tambien que consideran que pueden afectar el interes superior del menor. Igualmente manifestaron que deberia existir mas trabajo interdisciplinario entre Derecho y Psicologia para mejorar este tipo de procesos.

Emergentes

Significados asignados a la relacion mantenida por los progenitores.

Segun las reflexiones suscitadas dentro de la discusion, es comun que el progenitor que tiene la custodia y cuidado personal del nino, pida las visitas en alguna estacion policial. El argumento es porque en otras epocas el progenitor que no tiene la custodia maltrataba al que la tiene. Generalmente es la madre quien solicita que las visitas se presenten de esta manera. Lo anterior evidencia un historial de relacion de pareja tortuosa. El asunto es que la no resolucion de conflictos correspondientes a la historia de la relacion de pareja, interfiere sobre el interes superior del menor. Alli aparecen los fantasmas de infidelidades o historias de maltrato. Como consecuencia se deterioran las competencias parentales de ambos progenitores. Ademas, es importante tener en cuenta que el nino tendra que asistir a los contextos policiales para encontrarse con el progenitor demandado. Igualmente, el progenitor que no tiene la custodia, puede terminar cansandose gradualmente. Tambien considera este grupo de jueces, que el ambiente de una estacion de policia no es un lugar muy idoneo para la construccion de una relacion parental de calidad y calidez. Finalmente aclaran que existen casos en que es evidente que el abandono es el resultado de un desinteres del progenitor demandado, pero exponen que en realidad son pocos, ya que en la mayor parte de casos de abandono, se suelen presentan las dificultades nombradas. En cuanto al maltrato, los jueces no lo discuten mucho porque consideran que claramente es una causal que pone en peligro el interes superior del menor.

Significados atribuidos al afecto en las relaciones familiares.

El grupo de jueces concuerdan en que lo mas importante es el afecto y la calidad del vinculo que se establece en las relaciones parentales. Comentan algunos ejemplos de casos en los cuales el nino se encuentra en un hogar sustituto porque sus progenitores no les pueden garantizar una buena calidad de vida o se considera que se encuentran en riesgo psicologico y social. Tambien exponen que con el tiempo estos ninos deciden regresar. El argumento es el afecto. Igualmente resaltan que existen casos en los cuales el nino tiene todos los recursos economicos, pero la calidad y calidez del vinculo parental no es idonea. La reflexion final del focused group se concentro en la importancia del afecto y la union familiar como mejor factor de proteccion para garantizar que predomine el interes superior del menor.

Discusion

En cuanto a los documentos judiciales revisados, estos no presentan mucho espacio para la reflexion en terminos de la evaluacion, debido a que se limitan a logicas basadas mas en una causalidad lineal progresiva o reduccionista. En la mayor parte de expedientes se observa una secuencia repetitiva que privilegia la logica silogistica. Lo anterior invita a reflexionar acerca del condicionamiento bajo el cual se encuentran los jueces a la hora de tomar decisiones, ya que parece que buscan acomodar las situaciones a la causal. Esto implicaria puntos ciegos a la hora de evaluar los hechos asociadas a la demanda. Al respecto Brooks (2002) comenta que en esta logica existe una subordinacion del juez ante la ley. Alli se utilizan una serie de operaciones logico-mecanicas para subsumir el caso a una norma prestablecida. Para este mismo autor el formalismo de dicha operacion depende del hecho de que si la norma no se presenta con claridad, el juez deberia renunciar a decidir sobre la cuestion.

Los resultados del analisis de la entrevista nos invitan a reflexionar en torno a diversos aspectos. El primero es la subjetividad de los jueces a la hora de evaluar. Tanto para las causales objetivas como subjetivas es evidente que predomina la logica realista. Segun Garrido y colaboradores (2006), las decisiones menos formalistas como propuesta y enfoque para dictar sentencias en temas relacionados con la familia implican que buena parte de los fallos se basarian en las preferencias personales del juez. En este caso la experiencia con los casos tenderia a ser generalizada. A lo anterior se suma la cantidad de demandas y la presion existente en torno al cumplimiento y premura del fallo, lo cual podria influir para que los encargados de impartir justicia se inclinen a tomar decisiones desde la experiencia e intuicion. Para los jueces se debe revisar la causal privacion de la libertad superior a un ano, esto porque en algunos casos no aplicaria. El argumento tiene que ver con el hecho de que esta causal no necesariamente impide el ejercicio parental. En cuanto a la discapacidad mental argumentan que en ocasiones es muy dificil definir que situaciones o patologias pueden en realidad afectar la competencia parental. En esta parte los jueces expusieron que no tienen suficiente capacitacion en torno al tema de la salud mental. Tambien manifiestan un gran vacio en torno al trabajo interdisciplinario. En especial en el caso de los informes, ellos comentaron que son muy tecnicos y no les brindan la claridad suficiente para tomar las decisiones. En palabras de uno de los jueces: "lo que sucede es que ustedes los psicologos y los psiquiatras, entregan unos informes con un lenguaje que no se entiende, un lenguaje para ustedes. Entonces a uno le toca descifrar jeroglificos".

El maltrato no lo discuten, ya que es claro que atenta contra el bienestar del nino. Empero, manifiestan que es un fenomeno complejo que en muchas ocasiones pasa desapercibido y no se evalua por falta de evidencias probatorias a diferencia de la violencia que por definicion tiene que ver con el acto fisico, el maltrato puede ser de diferentes tipos. Igualmente, existen personas o familias que protegen al victimario, tambien por una habituacion o anestesia social y como consecuencia, no se denuncia. Con relacion al tema, Aroca, Lorenzo y Miro (2014) indican que todavia existe desconocimiento en torno al problema. Esto se presenta porque la falta de comprension sobre esta problematica conlleva a que algunas partes de las sociedades actuales omitan ciertas situaciones de maltrato, debido a que las entienden como normales. Adicionalmente se encuentra el papel que juega el contexto sociocultural en la construccion y mantenimiento de significados asociados a formas violentas de resolucion de conflictos dentro de las relaciones familiares. Al respecto Barbosa Gonzalez (2014) resalta que entre otros factores asociados a la violencia y maltrato familiar, se encuentra el contexto sociocultural, el cual posee un papel protagonico en la construccion, mantenimiento y transmision intergeneracional de discursos dominantes que validan las interacciones agresivas dentro del hogar.

Por el lado del abandono y la larga ausencia, aparece una dificultad a la hora de definir estas causales. En este caso la larga ausencia del progenitor demandado puede estar asociada a una salida del pais por ejemplo. Pero nuevamente entra a jugar la logica realista del juez para determinar en que momento la larga ausencia se puede considerar abandono. Llama la atencion que en ningun expediente judicial de los revisados se observa la causal larga ausencia, en todos predomina abandono. Para este caso los jueces prefieren determinar abandono dado que larga ausencia es mas ambigua y parece tener menos peso como argumento para la decision. Esta causal es la mas significativa dentro de los hallazgos de investigacion y parece estar asociada en la mayoria de casos a buscar sacar del pais al nino sin pedirle autorizacion al progenitor demandado. Despues de analizar los documentos judiciales y la entrevista, los investigadores identificaron una secuencia o patron que conduce a la decision de perdida de la patria potestad por abandono: (1) busqueda de asesoria juridica, (2) propiciar que la distancia fisica y emocional entre el progenitor demandado y el nino se torne mas notoria, (3) instaurar la demanda, (4) acumular evidencia probatoria sobre el abandono (causal mas frecuente) y (5) conseguir testigos, generalmente familiares, vecinos o amigos del progenitor demandante. Finalmente, el juez toma la decision. Por supuesto que existen otras secuencias que se deberian analizar. Empero para este estudio, y teniendo en cuenta las limitaciones del mismo en cuanto a cantidad de documentos, los jueces entrevistados y los contextos socioculturales en los cuales se toman las decisiones, la secuencia mas comun es la expuesta con anterioridad.

Para el caso de otras situaciones generadoras de riesgo psicosocial como la separacion prolongada de los padres, pobreza y consumo de SPA, los jueces argumentan que generalmente las han observado. Sin embargo exponen que les falta capacitacion para evaluar mas situaciones que se podrian considerar dentro de las decisiones. Aqui surge una interesante reflexion en torno al tema, ya que en la separacion prolongada de los padres puede aparecer un conflicto de la pareja parental sin resolver. Esta situacion podria conducir a un abandono o larga ausencia de uno de los progenitores. Esto tambien permitiria analizar un poco mas la historia de la relacion de pareja y asociarla con la demanda actual. Aunque para esto el juez tendria que recurrir a una logica circular y no a la logica lineal progresiva del positivismo logico.

Para los jueces la pobreza no es considerada un riego psicosocial, ya que lo importante en su opinion es el afecto y la calidad del vinculo familiar. Un juez comento: "en mi experiencia como juez rural he podido observar padres y madres que con pocos recursos economicos mantienen relaciones de afecto excelentes con sus hijos, pero tambien situaciones en las que existe el dinero, pero las relaciones son de maltrato. Debido a lo anterior, he tomado la posicion de que es mejor que tenga la patria potestad un padre pobre pero afectivo que un padre rico con pobres competencias parentales".

En esta parte de las entrevistas predomina la logica realista ya porque los jueces narraban esto a partir de la experiencia con los casos. Asunto que puede constituirse en un sesgo o generalizacion, pero tambien tiene un valor importante, debido a que concuerda con los resultados de investigaciones de expertos en el tema de las relaciones parentales como Gamez, Jaureguizar, Almendros y Carrobles (2012), quienes evidenciaron que los ninos que describian a sus progenitores como personas carinosas, solian establecer vinculos menos conflictivos que los que por el contrario recordaban a sus progenitores como distantes. De la misma forma Formiga (2011) recalca que es importante que al interior de las relaciones familiares predomine un ambiente armonico, conciliador y de afecto. Finalmente, Barbosa, Segura, Garzon y Parra (2014) argumentan que la calidad y calidez de las relaciones familiares pueden funcionar como factor protector para la aparicion de diferentes situaciones de riesgo psicosocial.

Llama la atencion que no se observa la evaluacion del consumo de SPA por parte de alguno de los progenitores en las sentencias y tampoco se le otorgo mayor importancia dentro de la entrevista. Esta problematica es claramente un riego psicosocial, ya que puede afectar el bienestar del nino. Al respecto Bobes (2004) comenta que cuando aparece esta problematica, se suelen observar alteraciones en el funcionamiento familiar como limites difusos y caos a nivel de las interacciones.

Otro tema adicional que se podria evaluar mas a fondo en este tipo de casos son las competencias parentales. Lopez, Casimiro, Quintana y Chaves (2009) exponen que el analisis y evaluacion de las competencias parentales deberian constituirse en un tema central para quienes trabajan con servicios especializados en atencion a familias que se encuentran en riesgo psicosocial, ya que en estos casos es indispensable evaluarlas para tomar medidas de apoyo o inclusive para decidir si es necesario retirar al nino de su familia. Finalmente concluyen estos investigadores que paradojicamente, precisamente esta es una de las areas menos investigada.

Consideraciones finales

Ante la pregunta de si los jueces tienen en cuenta riesgos psicosociales para tomar las decisiones, se puede decir que lo que consideran son las causales previstas en la ley, ya que se guian a la hora de tomar la decision por la logica silogistica, lo cual no es negativo, pero tiene el riesgo de simplificar la realidad de las situaciones evaluadas. Sin embargo, es interesante observar que dentro de la entrevista grupal utilizan la logica realista y anteponen sus anos de experiencia y expectativas en torno a las tematicas relacionadas con la familia. Parece que los jueces comienzan con un analisis realista de los casos. Alli pueden identificar diversos elementos de evaluacion y complejizar el caso. Inclusive, es posible que logren utilizar una logica circular o holistica. Empero, en el momento de sintetizar en el documento la decision, terminan acomodando sus evaluaciones a la causal que les exige la ley.

En cuanto a la causal mas comun, es interesante observar que es el abandono, pero tambien se encuentra que dicha causal en la mayor parte de casos, se constituye en un interes del progenitor demandante para poder sacar al nino del pais sin pedirle permiso al otro progenitor. La respuesta a la pregunta acerca de si las causales existentes en la legislacion colombiana se pueden considerar como riesgos psicosociales, seria afirmativa, ya que las causales efectivamente ponen en riesgo el bienestar de los ninos. Sin embargo, existe falta de consenso en torno al tema. Lo que para los jueces es causal, para otros profesionales es riesgo psicosocial. Ademas no siempre un riego psicosocial necesariamente condicionaria el bienestar. Por ejemplo la pobreza no fue considerada por los jueces como riesgo. Es importante establecer un puente interdisciplinario para que los jueces se comuniquen con un lenguaje comun con otras disciplinas que los pueden apoyar dentro de los procesos de evaluacion.

Finalmente esta el tema de la realizacion de un trabajo interdisciplinario que priorice el interes superior del menor. El trabajo interdisciplinario es muy pobre. Una prueba es que en los expedientes casi no aparece la evaluacion de otros profesionales que pudieran complementar los procesos de evaluacion.

Hablando de las limitaciones del estudio, los investigadores no contaron con el tiempo y recursos suficientes para realizar entrevistas grupales o individuales a mas jueces en otras ciudades del pais para tener unos resultados mas generalizables. Igualmente, no se conto con documentos judiciales en los cuales el padre demandara a la madre. Sin embargo, el equipo de investigacion logro importantes avances en torno a la comprension de los procesos judiciales relacionados con el tema de la familia. Finalmente se resaltan los elementos interdisciplinarios del estudio, ya que tanto la Psicologia como el Derecho tienen aspectos en comun a la hora de evaluarsituaciones relacionadas con el desarrollo y bienestar de las personas.

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Fecha de recepcion: 22 de septiembre de 2016

Fecha de aceptacion: 13 de noviembre de 2017

Alejandro Barbosa Gonzalez **, Rosa Elena Martinez ***, Mariano Alexis Pina **** y Carmen Alicia Segura *****

* Este trabajo forma parte de un proyecto de investigacion financiado por la Universidad Antonio Narino (UAN) de Bogota (Colombia).

** Psicologo y Magister en Psicologia Clinica y de la Familia. Docente de la Maestria en Mediacion Familiar (UAN) y Director del Grupo de Investigacion Escuela: Sistema Complejo. Orcid.org/000-0003-1400-2042. E-Mail: abarbosagonzalez@gmail.com

*** Psicologa y Magister en Bioetica. Docente en la Maestria en Mediacion Familiar de la Universidad Antonio Narino (UAN).

**** Psicologo y Magister en Psicologia Juridica y Forense.

***** Psicologa y Magister en Psicologia Clinica y de la Familia. Docente en la Maestria en Mediacion Familiar de la Universidad Antonio Narino (UAN).

Los autores agradecen a la Universidad Antonio Narino (UAN) el apoyo brindado y la financiacion del proyecto.

Universidad Antonio Narino (UAN). Bogota, Colombia.
Cuadro 1

Version abreviada del protocolo

Proceso: Perdida patria potestad

Demanda:

Contestacion:

Se realizo durante el proceso entrevista: NO SI: Testigos:

Se aplicaron pruebas psicologicas: NO SI:

Cuales:

CATEGORIA       SUBCATEGORIA              SI   NO   OBSERVACIONES
                                                    SIGNIFICATIVAS

Causales        Privacion de la
                  libertad superior
                  a un ano
                Discapacidad del
                  padre o madre
                Maltrato
                Abandono
                Larga ausencia

Riesgos         Separacion
psicosociales     prolongada de
                  los padres
                Pobreza
                Consumo de SPA
                Otros posibles riesgos
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Author:Gonzalez, Alejandro Barbosa; Martinez, Rosa Elena; Pina, Mariano Alexis; Segura, Carmen Alicia
Publication:Interdisciplinaria
Date:Jul 1, 2018
Words:8746
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