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QUESTOES ATUAIS SOBRE A LAVAGEM DE DINHEIRO.

Area de Direito

Penal.

Sumario. 1. Introducao. 2. A insuficiencia do modelo explicativo de tres fases. 3. A inclusao de novos sujeitos obrigados. 4. A expansao da criminalizacao da lavagem de dinheiro. 5. O que significa ser "proveniente, direta ou indiretamente, de infracao penal"?

1. Introducao

O tema deste Seminario Internacional sao as "Questoes atuais de direito penal". Pretendo, portanto, no painel sobre lavagem de dinheiro, trazer algumas das questoes que me parecem atuais, neste tema. Estruturei minha abordagem tendo como foco as questoes nacionais, cuja discussao se impoe em razao das relevantes modificacoes trazidas pela Lei no 12.683/2012, que entraram em vigor em 10 de julho de 2012.

Duas das principais novidades, a meu juizo, sao a ampliacao dos crimes antecedentes e a inclusao de novos sujeitos obrigados. Gostaria de comecar, contudo, por uma questao antiga, para propor uma abordagem nova: trata-se do conhecido modelo explicativo da lavagem de dinheiro em tres fases.

2. A insuficiencia do modelo explicativo de tres fases

De acordo com esse conhecido modelo explicativo, a lavagem de dinheiro ocorreria em tres fases: uma fase inicial, que e a colocacao dos ativos ilicitos no sistema financeiro legal (placement), a qual se sucede a fase da estratificacao em diversas camadas de operacoes (layering), culminando na fase final, chamada de integracao (integration), quando os ativos ilicitos, agora ja "legitimados", sao reintroduzidos na economia legal, sem os rastros da ilicitude, prontos para serem utilizados pelo agente do crime antecedente, quer para desfrutar dos ganhos obtidos criminosamente, quer para refinanciar novas atividades delitivas.

Acho que a adocao desse modelo traz problemas. De um lado, porque pode levar a ideia de que se esta a falar de fases do iter criminis, o que nao e o caso. Ha tambem quem se utilize dessas etapas para avaliar, em concreto, a relevancia penal de uma conduta, no sentido de afirmar que, se nao se atingiu a fase da integracao, nao haveria lesao suficiente ao bem juridico.

Na realidade, esse modelo nao funciona. E por que ele nao funciona?

Primeiro, porque nao corresponde com precisao a fenomenologia da lavagem de dinheiro. Nem sempre as tres etapas estao presentes, sendo certo que podemos falar em lavagem de dinheiro consumada apenas com a primeira etapa, a da colocacao; outras vezes, as fases podem se apresentar sobrepostas, nao sendo possivel uma nitida separacao entre colocacao, estratificacao e integracao.

Depois, porque o modelo explicativo parte do pressuposto de uma divisao (real) da economia. E claro que usamos os termos economia global licita para falar dos efeitos da globalizacao no campo economico; do conjunto de atividades economicas que se desenvolvem dentro de um marco de legalidade. Ao mesmo tempo, tratamos da economia global ilicita como o sistema de atividades economicas internacionais que sao criminalizadas pelos Estados nos paises exportadores ou importadores dos bens, servicos e praticas financeiras como o trafico de drogas, contrabando, trafico de pessoas e de migrantes, despejo de lixo toxico, contrabando de armas, e a lavagem de dinheiro, obviamente. (1)

Mas isso e apenas uma forma de isolar dois aspectos da economia que existem de maneira simultanea e entrelacada. Na pratica, os mercados 'negros' estao interrelacionados, ha uma mistura de empreendedores individuais e empresas, grandes e pequenas, que estao engajadas em trocas comerciais de longo alcance. Pouquissimos navios transportarao apenas artigos contrabandeados, nao existe um banco comercial que se dedique somente a lavar dinheiro de seus clientes, e, certamente, todo 'empresario' do crime que pretenda ter sucesso em suas atividades procura se assegurar de que seus negocios ilicitos estejam ligados a um emaranhado de transacoes comerciais legitimas. (2)

O que ocorre e que dinheiro 'lavado' circula pelas mesmas instituicoes financeiras utilizadas pelo sistema financeiro legitimo. Alem disso, e da essencia da lavagem de dinheiro a pretensao de uma aparencia de legalidade, por isso, o 'lavador' normalmente utilizara instrumentos e expedientes que, em si, sao legais: compra de imoveis, compra de moeda, constituicao de empresas, aplicacao no mercado financeiro nacional ou internacional, remessa de valores para o exterior, investimentos internacionais, etc.

Penso que e preciso abandonar a ideia das tres etapas e pensar a lavagem de dinheiro como um processo: um processo de legitimacao de um capital espurio. Um processo que pode sempre ser aperfeicoado, mediante a adicao de novas camadas de operacoes, as quais vao distanciar cada vez mais o dinheiro de sua origem: a infracao penal antecedente. (3) A visao da lavagem de dinheiro como um processo e aparada pela definicao do Grupo de Acao Financeira (GAFI) e por boa parte da doutrina especializada. (4)

Jamais poderemos dizer que o objetivo da lavagem foi alcancado, no sentido de que o dinheiro esta, ao final, 'limpo', que e 'legitimo'. Ele sempre vai manter a ilicitude originaria. O que a lavagem de dinheiro consegue e dificultar--ou ate mesmo impossibilitar--ao Estado a prova dessa ilicitude e a recuperacao dos bens e valores, mas isso e outra coisa.

Para mim, o que a lei quer impedir e justamente o 'processo' de lavagem de dinheiro; por isso ela elegeu alguns momentos dele, criminalizando-os em distintos tipos penais. Eles nao corresponderao necessariamente as etapas da divisao mais conhecida do modelo de tres fases, mas representam quaisquer das varias camadas de operacoes que sao realizadas com o proposito de ocultar ou dissimular a verdadeira natureza, origem, localizacao, disposicao, movimentacao ou propriedade dos bens ou valores.

Isso, entao, e o que caracteriza a lavagem de dinheiro--o que se oculta ou se dissimula e a verdadeira natureza, origem, localizacao, disposicao, movimentacao ou propriedade do bem.

3. A inclusao de novos sujeitos obrigados

O segundo aspecto que gostaria de abordar e uma das alteracoes trazidas pela Lei no12.683/2012: a inclusao de novos sujeitos obrigados.

No mundo inteiro, a politica criminal que pretende enfrentar o fenomeno da lavagem de dinheiro estrutura a acao em duas frentes: a prevencao e a repressao penal.

No aspecto preventivo, a logica e a de contar com setores da sociedade civil--empresas e profissionais--como colaboradores do Estado na chamada "luta" contra a lavagem de dinheiro. Penso que isso e acertado, porque o problema da criminalidade nao e um problema apenas do Estado, e de seus agentes. E um problema da sociedade, pois o crime afeta a todos (5)--principalmente em materia da lavagem de dinheiro, onde as vitimas sao normalmente difusas, indeterminadas.

A lavagem de dinheiro permite que condutas criminosas, inclusive as muito danosas, permanecam impunes. Sao os milhoes desviados dos cofres publicos, e que deixam de ser investidos na saude, na educacao, no saneamento basico, que passam aos bolsos de individuos e sao por eles usufruidos quando o dinheiro publico e 'lavado'.

E sao os frutos de todos os delitos que podem ser 'lavados', as fraudes contra a Previdencia, os crimes contra o sistema financeiro, ou seja, todos aqueles que apresentem uma dimensao economica ou patrimonial, porque agora a lei os considera a todos infracoes penais antecedentes. So pensar nisso ja nos da a dimensao da importancia do enfrentamento a lavagem de dinheiro. Nesse quadro, parece justificado que haja participacao dos setores privados na prevencao da lavagem.

A ideia basica do regime antilavagem de dinheiro e a de que os setores pelos quais o dinheiro "sujo" transita facam o "dever de casa", ou seja, conhecam o seu cliente, guardem registros das operacoes realizadas, e comuniquem a uma unidade de inteligencia financeira quando as transacoes despertarem suspeitas de serem feitas com produtos de crimes.

A literatura sobre lavagem de dinheiro costuma chamar essas pessoas de sujeitos obrigados. Obrigados aos deveres de compliance, ou seja, de cumprir as normas e procedimentos do setor em que se inserem, seja financeiro ou nao-financeiro, da lei antilavagem, etc.

Em razao de estudos de tipologias desenvolvidos pelo GAFI ja se identificou que os profissionais juridicos e consultores em geral--financeiros, de contabilidade--oferecem servicos especializados a seus clientes, propiciando uma lavagem de dinheiro mais refinada, mais dificil de ser descoberta e comprovada, aos quais normalmente os agentes dos crimes antecedentes nao teriam acesso. E por isso que esses profissionais sao chamados de gatekeepers, ou porteiros, guardioes. Sao os profissionais que dao acesso ao setor financeiro, contabil ou juridico.

Pois a lei brasileira, com a inclusao do inciso XIV no artigo 9 da lei de lavagem, incluiu os chamados APFNDs--Atividades e Profissoes Nao-Financeiras Designadas nas obrigacoes dos artigos 10 e 11 da Lei no 12.683/2012.

Compreende-se por APFNDs, na redacao da lei brasileira, as pessoas fisicas ou juridicas que prestem, mesmo que eventualmente, servicos de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistencia, de qualquer natureza, em operacoes:

a) de compra e venda de imoveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participacoes societarias de qualquer natureza;

b) de gestao de fundos, valores mobiliarios ou outros ativos;

c) de abertura ou gestao de contas bancarias, de poupanca, investimento ou de valores mobiliarios;

d) de criacao, exploracao ou gestao de sociedades de qualquer natureza, fundacoes, fundos fiduciarios ou estruturas analogas;

e) financeiras, societarias ou imobiliarias; e

f) de alienacao ou aquisicao de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artisticas profissionais.

A simples inclusao desses profissionais, nos deveres de compliance, ja e materia nova e sujeita a polemica, no cenario nacional. Mais polemica e contestada ainda e a questao de se os advogados estao incluidos nas obrigacoes de compliance. A lei brasileira nao referiu os advogados expressamente, na redacao do inciso XIV. Penso, entretanto, que a eles se aplicam esses deveres, quando prestarem os servicos ali indicados.

O fato e que essa alteracao visa dar cumprimento a Recomendacao no 23 do GAFI, pela qual se aplicam igualmente aos advogados, notarios e outras profissionais juridicos, bem como consultores e assessores. O GAFI publicou um Guia de Avaliacao de Riscos para as Profissoes Juridicas. Para regulamentar essas obrigacoes, em janeiro de 2013, o COAF publicou a Resolucao no 24, que dispoe sobre os procedimentos a serem adotados pelas pessoas fisicas ou juridicas nao submetidas a regulacao de orgao proprio regulador, que prestem, mesmo que eventualmente, servicos de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistencia, na forma do [section]1 do art. 14 da Lei no 9.613/1998.

A Ordem dos Advogados do Brasil, apoiada em estudo de sua Comissao Nacional de Estudos Constitucionais entendeu que os profissionais da advocacia nao se encontram sujeitos aos mecanismos de controle introduzidos pelo inciso XIV do art. 9 da Lei no 9.613/1998.

Foi proposta, em agosto de 2012, uma das acoes diretas de inconstitucionalidade que questionam dispositivos da nova lei. Na acao proposta pela Confederacao Nacional das Profissoes Liberais (CNPL), a ADI e a 4841 e questiona constitucionalidade do inciso XIV do artigo 9.

A Procuradoria-Geral da Republica ofereceu parecer nesta acao direta de inconstitucionalidade, afirmando a constitucionalidade do dispositivo. A definicao desta questao pelo STF e de suma importancia, porque o que se sustenta e que a lei esta impondo, aos profissionais, e em especial aos advogados, a violacao do sigilo que existe entre esses profissionais e seus clientes, e que e fundamental para garantir o pleno direito de defesa.

Acho interessante examinar como essa questao foi resolvida no plano do direito internacional e comparado. A recomendacao 23 do GAFI--assim como as Diretivas europeias que abordam a materia--nao impoem aos advogados o dever de comunicar as operacoes suspeitas quando estiverem atuando na condicao de defensores, em processo judicial ou administrativo, ou forem procurados pelos clientes para a 'definicao de sua situacao juridica'. Ao contrario, a recomendacao so se aplica quando os profissionais estiverem exercendo consultoria nas materias anteriormente referidas.

Existem decisoes, em materia de direito comparado, sobre esse tipo de exigencia feita aos profissionais juridicos. O Tribunal de Justica da Uniao Europeia considerou que os deveres impostos aos advogados, de colaborar com a prevencao a lavagem de dinheiro e de comunicar operacoes suspeitas dos clientes, quando prestarem assistencia ou consultoria em operacoes financeiras ou imobiliarias nao violam o direito a um processo equitativo garantido pelos artigos 6 da Convencao Europeia de Direitos Humanos e 6, n.2, da Uniao Europeia.

A Corte Europeia de Direitos Humanos, na mesma linha, reconheceu que a imposicao, aos advogados, dos deveres de informacao e colaboracao em materia de prevencao a lavagem de dinheiro em razao 3a Diretiva, bem como das normas de transposicao ao direito interno nao viola o direito a privacidade previsto no artigo 8 da Convencao Europeia de Direitos Humanos.

Nos Estados Unidos da America, questao ja foi solucionada, tendo a Associacao Americana dos Advogados (American Bar Association) elaborado inclusive um Guia de Boas Praticas para o exercicio voluntario dos deveres de prevencao, pelos advogados daquele pais.

O terceiro e ultimo aspecto que gostaria de trazer a reflexao e decorrente da modificacao do artigo 1 da lei de lavagem, que eliminou o rol de crimes antecedentes, substituindo-a pela expressao 'infracao penal'.

4. A expansao da criminalizacao da lavagem de dinheiro

A historia da criminalizacao da lavagem de dinheiro e uma historia de expansao. Em um primeiro aspecto, uma expansao horizontal, que compreende a multiplicacao de legislacoes similares em varios paises do mundo, criando um regime global de proibicao. Em um segundo aspecto, uma expansao vertical, que aprofundou o ambito de sua aplicacao, dando origem a legislacoes de primeira, segunda e terceira geracoes.

Em realidade, a repressao a lavagem de dinheiro revela um campo de harmonizacao penal. Por que e importante que os paises tenham legislacoes semelhantes? Para possibilitar a mais ampla cooperacao juridica internacional, no caso dos crimes transnacionais, em razao da exigencia da dupla incriminacao.

Os tratados internacionais firmados no ambito da ONU (Viena, Palermo e Merida) criam direitos e obrigacoes juridicamente vinculantes (hard law). A base do regime global de proibicao relativo ao crime de lavagem de dinheiro se encontra ai. Mas o regime nao se restringe a esses instrumentos do direito internacional. Diversas iniciativas que nao tem forca juridica sao fundamentais para forcar o cumprimento das obrigacoes impostas pelos tratados: e a parte que cabe a soft law no regime antilavagem. Por meio de pressoes politicas e adotando estrategias de peer review e peer pressure diversos organismos internacionais conseguem fazer com que os Estados cumpram as normas e atendam aos padroes internacionais. (6) Nesse quadro, fundamental e o papel do Grupo de Acao Financeira (GAFI, em frances, ou FATF--Financial Action Task Force, em ingles), que elaborou as 40 Recomendacoes, as quais representam os standards internacionais em materia de lavagem de dinheiro.

O GAFI tem sido o ator mais importante para a promocao da harmonizacao das legislacoes penais dos paises, nao importando se pertencem ao sistema da common law , da civil law ou qualquer outro. E e a regulamentacao estrita da hard law, aliada a autorregulacao provocada pela soft law determina a harmonizacao das legislacoes antilavagem de dinheiro.

Na evolucao das legislacoes nacionais, a lavagem de dinheiro "descolou" do trafico de drogas--crime antecedente ao qual estava vinculada, na primeira geracao de leis de lavagem de dinheiro--e passou, hoje, a combater toda a criminalidade que preocupa ao Estado. Esse e o quadro brasileiro, apos as alteracoes promovidas pela Lei no 12.683/2012.

Quando qualquer delito pode ser antecedente da lavagem de dinheiro, aumenta a complexidade do problema: qual a relacao que existe entre o objeto material da lavagem de dinheiro e a infracao penal antecedente?

5. O que significa ser 'proveniente, direta ou indiretamente, de infracao penal'?

O modelo de lista taxativa de crimes facilita a interpretacao da proveniencia delitiva. Quando se passa a uma legislacao de terceira geracao, essa facilidade desaparece, porque a lei nao quando havera (ou nao) lavagem de dinheiro, em razao da infracao penal antecedente. Claro esta que nao serao todos os delitos dos quais provirao bens, direitos ou valores aptos a serem lavados. E aqui que a reflexao sobre a estrutura tipica do crime de lavagem de dinheiro e sua relacao com o delito antecedente passa a ser mais importante.

A primeira vista, a questao nao parece dificil. A lei brasileira fala em proveniencia delitiva direta ou indireta. Proveniente significa que vem, que provem; originario, procedente, oriundo. Provir significa ser proveniente de, vir, proceder, sair, ter origem em, originar-se, derivar, ser o resultado de, resultar.

Um bem provem diretamente de uma infracao penal quando for o produto desse delito; e indiretamente, quando representar qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente, na forma da alinea "b", inciso II, do artigo 91 do Codigo Penal.

A referencia da lei a proveniencia indireta do bem serve para alcancar os bens nos quais os produtos da infracao penal antecedente sao convertidos ou transferidos, e para os quais se transmite a ilicitude, no processo tipico de lavagem de dinheiro (sucessivas camadas de operacoes). Esse processo tambem pode ser compreendido como a lavagem de dinheiro em cadeia, ou o riciclaggio indiretto, que significa a substituicao, a transferencia ou a realizacao de outras operacoes que incidam sobre o bem objeto de condutas precedentes de lavagem.

Os bens poderao ser indiretamente provenientes de infracao penal quando forem resultado de uma operacao de lavagem de dinheiro (conversao, transferencia, movimentacao, etc.) tanto no caso em que houver perda de valor (pelo custo que normalmente tem a lavagem de dinheiro, as chamadas perdas necessarias) como quando, em virtude dos investimentos (aplicacao no mercado financeiro, venda de imovel com ganho de capital) houver um ganho financeiro, ou lucro. Essa parcela dos ganhos e dos lucros e indiretamente proveniente da infracao penal, e, portanto, objeto material do delito de lavagem de dinheiro, sujeita a sequestro e perdimento.

Na pratica, porem, o problema e mais complexo. Em direito comparado discute-se, em tema de lavagem de dinheiro, o que se deve entender por ganhos para os fins de confisco (perdimento). Ha dois posicionamentos principais: o principio dos ganhos liquidos e o principio dos ganhos brutos. (7) Pelo principio dos ganhos liquidos, somente poderia ser considerado objeto material do crime de lavagem de dinheiro aquilo que foi obtido com a pratica da infracao penal antecedente, depois de descontados os valores nela investidos, ou seja, o lucro liquido, aquilo que foi efetivamente acrescido ao patrimonio do agente. Por outro lado, de acordo com o principio dos ganhos brutos, seriam objeto material da lavagem de dinheiro todos os bens obtidos com a infracao penal antecedente, sem que seja preciso descontar-se o valor nela investido.

Essa questao foi alvo de amplos debates nos EUA, quando a Suprema Corte americana, no Caso Santos, entendeu que proceeds nao era definido pela lei de lavagem de dinheiro, dai porque a interpretacao deveria ser a mais favoravel ao reu, no caso, o principio dos ganhos liquidos. (8)

A discussao e importante, e os dois lados tem argumentos em seu favor. Em defesa do principio dos ganhos brutos estao argumentos de justica (nao e justo que aquele que comete um delito possa beneficiar-se dele; alem disso, deve assumir o risco de perder os bens que investiu em sua pratica); argumentos de ordem pratica (seria dificilimo ao Estado imiscuirse na contabilidade--nem sempre existente--do agente do delito, comprovando o que foi investido e o quanto foi efetivamente ganho), e de politica criminal (o carater dissuasorio do perdimento de todos os bens envolvidos na pratica da infracao penal, na linha da prevencao geral).

Em defesa do principio dos ganhos liquidos se alega que o perdimento de todas as receitas obtidas com a infracao penal, incluidos os gastos realizados pelo agente para sua pratica, vao alem da ideia de neutralizacao do enriquecimento ilicito, atingindo (eventualmente) patrimonio licito anteriormente existente; que facilitar a prova do que sejam os ganhos por toma-los como ganhos brutos nao poderia servir para limitar garantias e direitos, e, finalmente, que seria igualmente injusto determinar o perdimento do patrimonio legal que foi investido na pratica da infracao penal porque esse patrimonio nao teria sido obtido criminosamente, nao representando um enriquecimento ilicito.

Em resposta a decisao da Suprema Corte no Caso Santos e aos efeitos que ela teve quanto a eficacia da lei de lavagem de dinheiro americana, no ano seguinte o Congresso norteamericano aprovou uma nova lei, chamada Fraud Enforcement and Recovery Act of 2009 (ou FERA)--uma lei geral sobre a fraude, e que se destinava igualmente a disciplinar a recuperacao de ativos de diversos delitos. Na Secao 2 (f) a lei faz uma emenda ao 18 USC 1956 (c) para definir proceeds of unlawful activity como qualquer propriedade derivada, obtida ou possuida, direta ou indiretamente, atraves de alguma forma de atividade ilegal, incluindo os ganhos brutos de tal atividade. E por isso que Blanco Cordero afirma que os Estados Unidos foram do principio dos ganhos brutos ao principio dos ganhos liquidos, e depois retornaram ao principio dos ganhos brutos.

Em estudo anterior, ja fiz referencia ao julgado do Caso Santos, dizendo que a questao ali discutida nao se colocava no direito brasileiro, em razao da Lei no 9.613/1998 definir o objeto material do delito como "os bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime ..." Mesmo na redacao anterior da Lei no 9.613/98, contudo, colocava-se uma questao similar, ainda que nao na amplitude da discussao que gira em torno do principio dos ganhos brutos ou liquidos: e a de que o objeto material da lavagem de dinheiro seja representado pelos valores que tenham sido gerados pelo crime antecedente, de forma a representar um acrescimo ao patrimonio do agente. Com efeito, a propria exposicao de motivos da lei consignava, como justificativa para deixar de incluir o crime contra a ordem tributaria no rol de crimes antecedentes:
   Observe-se que a lavagem de dinheiro tem como caracteristica a
   introducao, na economia, de bens, direitos ou valores oriundos de
   atividade ilicita e que representaram, no momento de seu resultado,
   um aumento no patrimonio do agente. Por isso que o projeto nao
   inclui, nos crimes antecedentes, aqueles delitos que nao
   representam agregacao, ao patrimonio do agente, de novos bens,
   direitos ou valores, como e o caso da sonegacao fiscal. Nesta, o
   nucleo do tipo constitui-se na conduta de deixar de satisfazer
   obrigacao fiscal. Nao ha, em decorrencia de sua pratica, aumento de
   patrimonio com a agregacao de valores novos. Ha, isto sim,
   manutencao de patrimonio existente em decorrencia do nao pagamento
   de obrigacao fiscal. Seria desarrazoado se o projeto viesse a
   incluir no novo tipo penal lavagem de dinheiro--a compra, por quem
   nao cumpriu obrigacao fiscal, de titulos no mercado financeiro. E
   evidente que essa transacao se constitui na utilizacao de recursos
   proprios que nao tem origem em um ilicito.


Essa interpretacao parece coincidir com o principio dos ganhos liquidos, no sentido de que somente seria objeto material da lavagem de dinheiro o lucro liquido, porque e algo que se acrescenta ao patrimonio anterior do agente--seja ele licito ou ilicito. Nao farei aqui uma analise do crime de sonegacao fiscal--ou, mais tecnicamente, do crime contra a ordem tributaria--como antecedente do crime de lavagem de dinheiro, porque isso extrapola os objetivos do presente artigo. Observo, apenas, que, caso tenha sido essa a intencao do legislador como criterio geral (e creio que nao foi, tanto que em relacao aos demais crimes anteriormente incluidos nos incisos do artigo 1 da lei essas consideracoes nao costumavam importar, como a pratica cotidiana dos tribunais revela) ela foi modificada com a edicao da Lei no 12.683/2012. Em primeiro lugar, pelo fato de uma das principais alteracoes ter sido a abertura do ambito dos delitos antecedentes a um grau maximo, para abranger quaisquer crimes ou contravencoes penais, o que determina, logicamente, a inclusao dos crimes contra a ordem tributaria entre as infracoes penais antecedentes. Em segundo lugar, pela expressa referencia, na justificativa do projeto de lei, aos crimes contra a ordem tributaria:
   Tambem era ilogica a ausencia no rol do art. 1 dos crimes contra a
   ordem tributaria. So a sonegacao na area da Previdencia esta em
   torno de 40%. Isso significaria, em 2002, cerca de R$ 28 bilhoes.
   Os latifundiarios, que deveriam pagar R$ 2 bilhoes de ITR por ano,
   nao chegam a pagar R$ 300 milhoes, dada a falta de estrutura de
   fiscalizacao da Receita Federal. Sao montantes que, alem de
   acarretarem enriquecimento ilicito, sao suficientes para
   desestabilizar o bem juridico tutelado pela lei. (9)


Se, antes, o legislador expressara que a utilizacao dos recursos omitidos a tributacao se dava sobre recursos proprios, que nao tinham origem em um delito, agora ele afirma que os crimes contra a ordem tributaria implicam em enriquecimento ilicito. E claro que a intencao do legislador nao deve ser o unico criterio para a interpretacao da lei, mas o que observo--e aqui retorno ao principio da reflexao--e que as modificacoes introduzidas pela Lei no 12.683/2012 se inserem num outro momento da historia da criminalizacao da lavagem de dinheiro, qual seja, a era das legislacoes de terceira geracao.

O exame das demais disposicoes relativas ao perdimento, como consequencia da condenacao, reforcam o entendimento de que a lei de lavagem de dinheiro em vigor contempla o principio dos ganhos brutos, relativamente ao objeto material do crime de lavagem de dinheiro. Alem disso, essa interpretacao e a que melhor se amolda, em minha opiniao, as finalidades das leis antilavagem de dinheiro: evitar a fruicao dos bens ou valores obtidos ilicitamente, bem como impedir o refinanciamento de atividades criminosas, alem de resguardar a circulacao licita de bens na economia.

As dificuldades interpretativas sobre o conceito de proveniencia ilicita surgem especialmente depois que as legislacoes eliminam o rol de crimes antecedentes, como ocorreu na Italia, apos a reforma de 1993. Castaldo explica que a nocao de proveniencia ilicita, fundamental para uma aplicacao nao excessivamente ampla das leis de lavagem, torna mais complexo o pressuposto positivo do crime de lavagem de dinheiro, ao mesmo tempo em que debilita (se nao faz desaparecer) o valor da jurisprudencia cronologicamente precedente a essa alteracao legislativa. Uma leitura estritamente causal poderia, segundo o autor, estender a limites preocupantes a expressao "proveniente de delito". Depois de examinar os conceitos de preco, provento e profitto do crime, e afirmar que tambem a lavagem indireta (ou em cadeia) e sancionada, afirma que a preferencia deve ser por uma acepcao juridica (e nao naturalistica) de proveniencia ilicita, o que torna dispensavel a relacao direta com os bens ou valores produzidos pelo delito antecedente, para fins de configuracao da lavagem de dinheiro. (10)

Na doutrina italiana, a interpretacao de 'proveniencia' e obtida atraves de dois filtros: um, de natureza dinamica, que exalta as conotacoes intrinsecamente coordenadas ao complemento de movimentacao de lugar (introduzido pela preposicao da), e outro, de valencia estatica, que poe em relevo o nexo de proveniencia em sentido economico, conferindo-lhe o significado de derivacao causal da atividade delituosa, na qual o enriquecimento (ou tambem a ausencia de empobrecimento) encontraria sua origem e colocacao. Em outros termos, a proveniencia exigiria: a) um fluxo de riqueza ilicita proveniente do exterior e confiscada pelo reciclador que opera mediante substituicao, transferencia ou outras operacoes, no primeiro caso (o de natureza dinamica); b) a conservacao ilicita de um quantum ja interiorizado na esfera patrimonial do reu por meio de atividades legitimas, segundo a acepcao estatica. (11)

As diversas consequencias que decorrem das premissas anteriores incidem de maneira decisiva sobre a inclusao, ou nao, dos delitos antecedentes que produzem vantagens economicas sob forma de economia, ou ausencia de empobrecimento, como e o caso dos crimes fiscais: de acordo com a acepcao expressa em a), tais condutas seriam excluidas da lavagem de dinheiro. Na acepcao da hipotese b), essas mesmas condutas seriam incluidas e sancionadas. (12)

A doutrina espanhola reconhece as dificuldades que advem das nocoes referidas a procedencia delitiva: uma interpretacao meramente gramatical poderia indicar que os bens tem origem em um delito antecedente quando nele nascem ou dele sao provenientes. Outros tipos de interpretacao, como a historica ou teleologica, realizam-se em funcao da evolucao legislativa de cada Estado e os fins que se pretendem alcancar com a incriminacao da lavagem de dinheiro. Ao analisar a acao tipica de blanqueo de capitales, entretanto, Blanco Cordero afirma nao ser necessario que se produza um incremento patrimonial, porque a aquisicao de um bem tambem ocorre quando se paga por ele um preco muito superior ao real, o que produz uma diminuicao do patrimonio, em sentido economico. (13)

Um dos estudos mais citados quando o ponto debatido e a interpretacao do que seja a proveniencia delitiva e sem duvida o de Barton, que propoe criterios para determinar quando um bem procede e quando nao procede de um delito antecedente. Essa delimitacao e necessaria porque um bem que possui valor economico e tem sua origem num delito nao deve ser visto para sempre como inapto para a circulacao na economia e, em consequencia, ser excluido definitivamente das transacoes comerciais. (14)

Depois de analisar a relacao entre o crime antecedente e o objeto material da lavagem de dinheiro pela otica dos metodos classicos de interpretacao (gramatical, sistematico e historico), o autor reflete sobre o tema a luz da interpretacao teleologica (considerando os objetivos da lei que incrimina a conduta), passando entao a questionar a relacao de causalidade: testa a aplicabilidade da teoria da equivalencia das condicoes, da teoria da adequacao e da teoria da imputacao objetiva.

Barton rejeita a causalidade determinada pela equivalencia das condicoes (a conhecida formula da conditio sine qua non) porque ela estende ao infinito a contaminacao dos bens que constam numa cadeia de conversoes, transferencias e operacoes tipicas da lavagem de dinheiro, ja que todos seriam considerados provenientes do delito inicial. Acaba por concluir que um bem provem de uma infracao antecedente quando esta for a responsavel pela concreta configuracao da existencia, composicao material, valor ou titularidade economica dele, e quando a relacao causal nao for rompida por consideracoes normativas (carencia de significacao juridica do antecedente para o objeto material da lavagem de dinheiro). Correspondendo as finalidades objetivas da lei esse entendimento conduziria tanto a aplicacao da norma a um amplo leque de bens e valores aptos a lavagem de dinheiro, assim como evitaria uma interminavel derivacao do nexo entre infracao antecedente e objeto material. (15)

Depois de examinar algumas reflexoes da doutrina de direito comparado, penso que o entendimento que considera necessario o incremento patrimonial, para que se possa falar de proveniencia ilicita do objeto material de lavagem de dinheiro, esta ligado a uma concepcao estritamente causalista. Como afirma Blanco Cordero, os detratores assinalam que a relacao causal com a atividade delitiva impoe que o autor obtenha algo que nao tinha antes do delito, e que este produza um incremento do patrimonio material de seus autores ou participes. los detractrores senalan que la relacion causal con la actividad delictiva precisa que el autor obtenga algo que no tenia antes del delito y que este produzca un incremento del patrimonio material de sus autores o participes. (16) Porem, o autor logo rejeita essa conclusao, ao analisar a possibilidade do delito fiscal ser antecedente de lavagem de dinheiro.

Se, de um lado, ha quem considere que aquele que, mediante fraude consistente na omissao de informacao quando existente o dever de declarar sofre um nao-empobrecimento pelo nao-recolhimento dos tributos devidos, Blanco Cordero afirma sem hesitacao que aplicando as teorias causais validas na ciencia juridico-penal o delito fiscal supoe um aumento do patrimonio do sonegador, com bens ou valores que de outro modo nao estariam nele. O valor do imposto nao recolhido e justamente a medida do incremento do patrimonio. (17)

No Brasil, o exame dos crimes tributarios como antecedentes de lavagem de dinheiro e ainda mais complexo em razao do entendimento do Supremo Tribunal Federal, expresso na sumula vinculante 24:
   Nao se tipifica crime material contra a ordem tributaria, previsto
   no art. 1, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do lancamento
   definitivo do tributo.


A jurisprudencia nacional tem entendido que, antes da constituicao definitiva do credito tributario, nao podera haver a propositura de acao penal, e sequer instauracao inquerito policial para investigacao.

Como fica o processo e o julgamento da lavagem de dinheiro do produto da sonegacao fiscal? E certo que a autonomia entre os delitos e tranquilamente reconhecida, mas como se fixara o debate em torno desse ponto, quando os valores tem origem num crime fiscal, no Brasil?

Ha ainda outros delitos que tem comportado discussao, em casos concretos, como o e a evasao fiscal, onde ja se sustentou que os valores evadidos sao licitos e ja integravam o patrimonio do agente, nao importando em crescimento patrimonial, pelo que nao poderiam ser antecedentes de lavagem de dinheiro.

As questoes nao sao simples, e o debate academico e importante. Pessoalmente, penso que a ilicitude de um bem ou valor se origina com a pratica de uma infracao penal (considerada, aqui, somente a ilicitude e antijuridicidade da conduta (18)) que possua significacao economica. Nao e necessario que provoque um aumento do patrimonio do agente. Mesmo um delito que mantenha o quantum do patrimonio, representando somente uma circulacao ilicita de valores, como ocorre com a evasao de divisas, pode ser antecedente da lavagem de dinheiro, porque macula os valores que sairam do territorio nacional em desacordo com as normas aplicaveis.

Alias, com frequencia se diz que a evasao de divisas e os crimes contra a ordem tributaria nao poderiam ser antecedentes do crime de lavagem de dinheiro porque seu objeto material seria composto por valores licitos, que ja integravam o patrimonio do agente. Nao e sempre esse o caso, todavia. Muitas vezes sao justamente os valores ilicitamente obtidos que sao remetidos para o exterior, a fim de torna-los seguros para fruicao. E, apesar de ser possivel a tributacao de atos ilicitos, na maior parte das vezes a renda ilicita e escondida do Fisco. (19)

A analise que desejo fazer aqui, contudo, supoe a hipotese de que esses valores tenham sido auferidos licitamente. Assim como a remessa para o exterior a margem das normas aplicaveis contamina de ilicitude os valores saidos do territorio nacional, no caso do crime de evasao de divisas, a parcela do patrimonio do agente que representa o tributo devido (a cota defraudada, como referem os autores espanhois) no crime de sonegacao fiscal igualmente macula essa parcela do patrimonio do agente, o que a torna apta a ser objeto material da lavagem de dinheiro.

A proveniencia delitiva e melhor compreendida quando e tomada em sua acepcao juridica e economica, e nao no sentido naturalistico ou estritamente causalista.

A nocao de contaminacao desenvolvida pela doutrina alema parece-me perfeitamente adequada para descrever a transmissao da ilicitude que ocorre pela conversao de um bem em outro, em uma das manifestacoes tipicas da lavagem de dinheiro. E, por isso mesmo, e correta a ideia da descontaminacao, que evita que a mancha da ilicitude se alastre por toda a economia.

Por outro lado, se a ilicitude do bem ou valor comeca com a pratica de uma infracao penal, termina, por exemplo quando for determinado seu perdimento em razao de decisao condenatoria definitiva. Isso porque se trata de uma recuperacao do bem para a reparacao do dano causado ou para adjudicacao para a Uniao ou para o Estado-membro (art. 4-A, [section][section] 10 e 11 da Lei no 9.613/98). Os bens ou valores perdidos, restituidos ao lesado ou ao terceiro de boa-fe, leiloados a particulares ou adjudicados ao Estado nao mais portarao a marca da ilicitude, podendo livremente circular na economia. Rompeu-se o nexo que os ligava a infracao penal antecedente.

Essas sao apenas algumas reflexoes que quis trazer para o debate, neste Seminario. Espero que contribuam para o desenvolvimento da doutrina sobre lavagem de dinheiro.

Carla Verissimo De Carli

Procuradora Regional da Republica na 4a Regiao. Mestre em Ciencias Criminais pela PUCRS. Especialista em Crime Organizado, Corrupcao e Terrorismo pela Universidade de Salamanca Doutoranda em Direito pela UFRGS. Doutoranda do Programa de Doctorado Estado de Derecho y Gobernanza Global da Universidade de Salamanca.

(1) FRIMAN, H. Richard; ANDREAS, Peter. "International Relations and the Illicit Global Economy". In: The Illicit Economy & State Power, Edited by H. Richard Friman & Peter Andreas (orgs.) Lanham; Boulder; New York; Oxford: Rowman & Littlefield Publishers, Inc., 1999, p. 1.

(2) DE CARLI, Carla. Lavagem de dinheiro: ideologia da criminalizacao e analise do discurso. Porto Alegre: Verbo Juridico, 2012, p. 71-72.

(3) CERVINI, Raul. "Panorama sobre la evolucion de la legislacion antilavado en el Uruguay". RT. Fasc. Pen. Ano 96, v. 861, julho 2007, p. 393.

(4) DE CARLI, Carla. "Dos Crimes: aspectos Objetivos" In: DE CARLI, Carla (org.). Lavagem de dinheiro: prevencao e controle penal. Porto Alegre: Verbo Juridico: 2013, p. 231. O GAFI e um grupo de trabalho internacional que elabora os padroes antilavagem de dinheiro, as chamadas "40 Recomendacoes"; faz avaliacoes dos paises quanto ao grau de cumprimento dessas recomendacoes, e e uma importante referencia na elaboracao das politicas criminais relativas ao crime de lavagem de dinheiro. Mais informacoes em www.fatf-gafi.org.

(5) GARCIA-PABLOS, Antonio. Tratado de Criminologia. Tirant lo Blanch: Valencia, p. 103.

(6) Traduzindo-se, na ordem: soft law e o direito flexivel, nao judiricamente vinculante. Peer Review e a revisao pelos pares (os demais paises), e peer pressure e a pressao politica feita pelos pares.

(7) Isidoro Blanco Cordero explica em detalhes esse debate. Para que se compreenda os efeitos da distincao entre os dois principios, traz o exemplo de um traficante que compra uma determinada quantidade de droga por 1.000,00 e quando a vende obtem 3.000,00. Os ganhos liquidos serao 2.000,00, depois de descontar-se dos 3.000,00 finais o valor de 1.000,00 que foram o investimento inicial. Se adotarmos o principio dos ganhos liquidos, somente seriam objeto da lavagem de dinheiro--e portanto de perdimento--os 2.000,00. Se adotarmos o principio dos ganhos brutos, seriam objeto da lavagem de dinheiro e do posterior perdimento os 3.000,00.(BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. 3a ed. Cizur Menor: Editorial Aranzadi, 2012, p. 251-262)

(8) UNITED STATES v. SANTOS (No. 06-1005) 461 F. 3d 886, affirmed.

(9) Justificacao do PLS 209/2003, publicada no Diario do Senado Federal de 29 de maio de 2003, p. 13339-13340.

(10) CASTALDO, Andrea. NADDEO, Marco. Il denaro sporco. Prevenzione e repressione nella lotta al riciclaggio. Milao: CEDAM, 2010, p.155

(11) Idem, ibidem.

(12) CASTALDO, Andrea. NADDEO, Marco. Il denaro sporco. Prevenzione e repressione nella lotta al riciclaggio. Milao: CEDAM, 2010, p.155

(13) O tipo espanhol, previsto no art. 301 do Codigo Penal, inicia a descricao da conduta tipica pelo verbo nuclear 'adquirir': "El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes..." BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales, p. 339-340 e 451-452

(14) BARTON, Stephan. Das Tatobjekt der Geldwasche: Wann ruhrt ein Gegenstand aus einer der im Katalog des [section] 261 I Nr. 1-3 StGB bezeichneten Straftaten her? (NStZ 1993, 159), p. 160.

(15) "Ein Gegenstand ruhrt dann aus einer Katalogtat des [section] 261 StGB her, wenn die Vortat kausal und adaquat fur den Vermogensgegenstand in seiner konkreten Gestalt oder dessen wirtschaftlicher Zuordnung ist und wenn der ursachliche Zusammenhang nicht aus normativen Erwagungen--wegen fehlender rechtlicher Significanz der Vortat fur den Gegenstand--unterbrochen wird. Dem objetktiven Zweck des Gesetzes entsprechend fuhrt ein solches Verstandnis sowohl zu der principiell gebotenen weiten Erfassung von in Betracht kommenden geldwaschetauglichen Gegenstanden als auch zur Verhinderung eines unendlichen Ableitungszusammenhanges zwischen Vortat un Gegenstand." BARTON, Stephan. Das Tatobjekt der Geldwasche: Wann ruhrt ein Gegenstand aus einer der im Katalog des [section] 261 I Nr. 1-3 StGB bezeichneten Straftaten her?, p.165. Para uma analise profunda da tese de Barton, ver BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales, p. 343-369.

(16) Em traducao livre, Idem, p.414.

(17) Idem, ibidem.

(18) Em razao da acessoriedade limitada, nao e necessario que seja culpavel a conduta da infracao penal antecedente para que se possa ter o objeto material da lavagem de dinheiro.

(19) Em outros casos, a declaracao de valores ilicitos podera se revelar uma tecnica de lavagem de dinheiro, na tentativa de "legitimar" o que nao tem, na realidade, origem legal.
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Author:De Carli, Carla Verissimo
Publication:Revista Eletronica de Direito Penal
Date:Dec 1, 2014
Words:6605
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