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Propriete intellectuelle, cour supreme du Canada et droit civil.

The Supreme Court of Canada is a testing ground for comparative law. Embodying the hybridization of civil and common law, it is composed of three justices from Quebec and six from the rest of Canada. Yet every marriage has its trials. The Court must sometimes interpret federal law where the two traditions dictate contradictory results. In the absence of uniform rules applicable throughout the country, the Court must choose between the two traditions. This article examines the Supreme Court of Canada's treatment of the civil law in copyright, patent, and trademark law.

The authors suggest that the philosophical underpinnings of civilian approaches to intellectual property hold little sway on the Supreme Court. This is because, on the one hand, the common law sees intellectual property as a utilitarian tool to promote innovation, creativity and economic growth. The civil law, on the other hand, seeks to protect rightholders' interests and personality as ends in themselves. Caught in the middle, the Supreme Court has deliberately favoured the common law over the civil law. The authors of this article, who are trained in both traditions, unravel the Supreme Court's decisions in order to identify their common and civil law strands. This diversity, which mirrors Canada's mixed legal system, provides deeper insight into the metissage of common and civil law in Canada. This article is directed not only at Canadian jurists but also at the international community, as integration and harmonization initiatives continue to develop in Europe.

La Cour supreme du Canada est un laboratoire de droit compare. Symbole de l'hybridation entre le droit civil et la common law, elle est composee de juges provenant du Quebec et du reste du Canada. Chaque mariage connait son lot de difficultes : il arrive que la Cour doive interpreter le droit federal alors que les deux systemes se contredisent. En l'absence de regles suppletives communes ayant vocation a s'appliquer a l'ensemble du pays, les juges doivent alors opter pour l'une ou l'autre des traditions. Les auteurs se servent de l'exemple de la propriete intellectuelle pour examiner le traitement du droit civil par la Cour supreme dans le domaine du droit d'auteur, du droit des brevets et du droit des marques de commerce.

L'article part du constat de l'impopularite des arguments civilistes pour en expliquer les raisons profondes, d'ordre philosophique. D'un cote, la common law, qui voit dans la propriete intellectuelle un instrument au service de l'innovation, de la creation ou du commerce. De l'autre, le droit civil, pour lequel la protection de la personne du titulaire du droit est une fin en soi. Au milieu, la Cour supreme, qui fait le choix delibere de la common law. Les auteurs, formes dans la richesse des deux traditions, offrent un regard particulier eu egard a leurs parcours. Une mixite a l'image du transsystemisme qui leur permet d'aboutir a une rare neutralite scientifique. Leur texte s'adresse aux juristes canadiens mais aussi, a l'heure oU s'elaborent des projets d'integration et d'harmonisation du droit dans le Vieux Continent, a la communaute juridique internationale.

Introduction

   I. Droit d'auteur : le divorce est consomme
      A. L'interpretation du droit de reproduction et le
         rejet du droit de destination: Thebergc c. Galerie
         d'Art du Petit Champlain
      B. In consecration de l'arbitrabuite du droit mord :
         Desputeaux c. Editions Chouette
      C. Le critere d'originalite; CCH Canadienne Liee c.
         Barreau du Haut-Canada
      D. L'abus de droit a la recherche d'une nouvelle tare :
         Euro-Excellence c. Kralt Canada
  II. Brevets : la balance a-t-elle bascule
      A. L'interpretation des revendications : la reconciliation P
       (Whirlpool et Frce World)
   1. L'etendue de la protection en droit civil et en
      common law
   2. L'etendue de la protection en droit canadien
      B. L'exception de moralite et d'ordre publie en milieu hostile :
         Harvard College e. Canada (Commissaire aux brevets)
      C. L'exploitation commerciale du brevet : la perte d'equilibre
        (Monsanto Canada e. Schmeiser)
III. Marques de commerce : vers la rupture ?
     A. Les enjeux philosophiques et constitutionnels (huis
        la EMC
     B. In vrue-lausse ouverture au parasitisme : Veuve Cliequol
        Ponsardin c. Boutiques Cliquot liee
Conclusion


Introduction

Le mariage a la Cour supreme, dont trois juges viennent obligatoirement du Quebec (depuis 1949), l'est des juges dont la langue, la religion, l'education, le contexte social et la vision different considerablement des le depart. Le mariage est plus long a se consommer [...] et parfois, il ne se consomme pas tout a fait [...].

L'honorable Claire L'Heureux-Dube (1)

C'est dans ces termes que l'honorable Claire L'Heureux-Dube, dans un discours a l'honneur de l'honorable Michel Bastarache, decrit la diversite des membres de la Cour supreme du Canada. A l'image du pays, cohabitent au sein de la plus haute juridiction canadienne des juges formes dans deux systemes juridiques profondement differents : la common law, d'origine anglaise, et le droit civil quebecois, issu du droit francais. Cette particularite est l'une des consequences du << bijuridisme >>, consacre au paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867, qui attribue aux provinces le pouvoir de legiferer en matiere de propriete et de droits civils (2). Depuis 1949, trois juges quebecois doivent imperativement sieger aux cotes de six juges venant du reste du Canada (3).

La Cour supreme joue un role fondamental dans la mise en oeuvre du dualisme juridique. Toute la difficulte de la tache reside dans la resolution des tensions decoulant de ce mariage. En particulier, se pose la question de l'interpretation du droit federal en cas de divergence entre le droit civil et la common law. Quelles regles invoquer lorsque la loi ne se suffit plus a elle-meme ? La reponse n'est pas evidente, car il n'existe pas de regles communes susceptibles d'en combler les lacunes (4). L'absence de common law federale laisse le champ libre a l'application suppletive du droit prive provincial, qui fournira les ressources conceptuelles necessaires a l'interpretation. Quelle tradition faut-il alors preferer ? On ne peut concevoir que l'application du droit ne soit pas uniforme, puisque le << texte s'applique a l'ensemble du pays >> (5). En d'autres termes, il est impossible de recourir au droit civil au Quebec, et a la common law dans les autres provinces. La question implique donc un choix judiciaire, que nous nous proposons d'evaluer au niveau de la Cour supreme du Canada.

Dans cette optique, la propriete intellectuelle constitue un tres bon exemple. En effet, la matiere est, de tout le droit federal, celle qui presente le plus de points communs avec la << propriete et les droits civils >> au sens de la Constitution. Or, dans ce domaine, l'article 8.1 de la Loi d'interpretation nous apprend que << le droit civil et la common law font pareillement autorite >> (6). Bien sur, les droits intellectuels sont d'origine federale, ce qui les place en dehors du champ d'appbcation de cette disposition, qui ne concerne que le droit provincial. Mais l'on peut au moins s'attendre a ce que la Cour supreme soit attentive au respect des deux traditions dans l'hypothese d'une divergence dans les trois volets principaux de la propriete intellectuelle, soit le droit d'auteur, les brevets et les marques de commerce. Notre etude vise a demontrer que ce n'est pas le cas.

D'emblee, la legislation canadienne est susceptible de nous aiguiller. Et force est de constater que le terrain normatif est hostile au droit civil (7). Unique source du droit d'auteur au Canada, la Loi sur le droit d'auteur (8) (ci-apres << LDA >>) est historiquement basee sur le Copyright Act du Royaume-Uni, qui s'appliquait au Canada avant 1921. La Loi sur les brevets (9) (ci-apres << LB >>) tire quant a elle son origine de la loi americaine. Enfin, la Loi sur les marques de commerce (10) (ci-apres << LMC >>) est tellement inspiree des statutes anglo-americains qu'on peut lui accorder sans aucun doute l'etiquette de la cotnmon law (11). Neanmoins, dans chacun de ces textes, le droit civil conserve une place a part. La LDA reconnait ainsi les droits moraux et les droits voisins, caracteristiques des systemes de tradition civiliste (12). En droit des brevets, la loi a abandonne le systeme americain de first-to-invent au profit du first-to-file (13). La LMC reconnait quant a elle le concept de concurrence deloyale (14). L'influence existe, mais elle est mineure. Ce biais legislatif, qui s'ajoute a l'absence de neutralite institutionnelle (15), laisse deviner que les juges pencheront naturellement du cote de la common law. Mais jusqu'a quel point?

Pour repondre a cette question, nous avons etudie l'integralite des arrets rendus par la Cour supreme en propriete intellectuelle de 2000, annee de la nomination de Beverley McLachlin au poste de juge en chef du Canada, a 2014. Neuf de ces arrets ont ete soigneusement selectionnes pour leur interet en droit compare, en particulier avec celui de la France, notre point de reference europeen. Une etude des reactions des juges a des tentatives, par des avocats, d'importer des notions continentales en droit canadien a revele une forte tendance de la Cour a traiter ces concepts avec mefiance. Ce constat etait trop intrigant pour s'arreter en si bon chemin. Nous devions trouver une explication, un denominateur commun a ces solutions. Il faut pour cela poser une autre question, celle par laquelle on tente de justifier le systeme : pourquoi accorde-t-on des droits de propriete intellectuelle (ci-apres << DPI >> (16)) ?

Dans les juridictions de common law comme l'Angleterre et les EtatsUnis, deux conceptions ont principalement prevalu : la philosophie libertarienne de John Locke et l'utilitarisme, dont John Stuart Mill est le precurseur. Selon Locke, les DPI sont des droits naturels accordes en recompense d'un dur labeur (17). Les auteurs, les inventeurs et les titulaires de marques de commerce s'approprient le droit exclusif des lors qu'ils fournissent un travail suffisant. Selon Mill, la fonction des droits n'est qu'utilitaire. L'octroi du monopole ne vise qu'a encourager l'innovation, la creation ou le commerce (18). Cette approche economique repose sur l'hypothese que sans protection du droit, le nombre de creations intellectuelles serait trop faible pour permettre le developpement de la science, de la culture, de l'education ou de la concurrence. Dans ce modele, le libre usage est la regle; les DPI ne sont accordes que par exception, et ce, dans les limites de leur utilite socio-economique. Cela explique qu'il soit necessaire de restreindre les droits exclusifs en fonction d'interets divergents. Ainsi, en common law, l'objectif de la propriete intellectuelle devient d'etablir un equilibre entre la recompense accordee aux titulaires et d'autres interets contradictoires, comme ceux du public.

A l'inverse, les pays civilistes comme la France et l'Allemagne ont davantage ete influences par la theorie hegelienne de la personne (19). Selon la vision continentale, les titulaires de DPI ont un droit naturel a la protection, car ils sont a l'origine de l'oeuvre, de l'invention ou du signe. Autrement dit, les droits sont intrinsequement lies a la personne creatrice. Alors que c'est le travail qui constitue le mecanisme d'appropriation chez Locke, la primeur est ici accordee au premier occupant. En outre, le droit exclusif n'est plus vu comme une exception : il est plutot un amenagement legislatif du droit naturel. En consequence, les interets de l'auteur, de l'inventeur ou du titulaire de la marque sont mis sur le devant de la scene. L'idee d'equilibre avec l'interet du public n'est pas totalement absente du debat, mais la balance a tendance a pencher du cote de la personne que l'on cherche a proteger. Les lois revolutionnaires francaises, ancetres des systemes civilistes modernes, ont ete particulierement receptives a ces arguments moraux. La preuve en est qu'aujourd'hui encore, on se souvient avec admiration de Victor Hugo et de Charles Baudelaire en France, et d'Henry Ford aux Etats-Unis.

A un degre plus ou moins variable, la tension philosophique est presente dans chaque champ de la propriete intellectuelle. Au Canada, la lecture de la LDA, de la LB et de la LMC est peu instructive. C'est donc dans la jurisprudence qu'il faut chercher une explication a notre constat initial. Nous soutenons que la preference accordee aux solutions issues de la common law s'explique par l'adhesion de la Cour supreme aux theories anglaises sur la justification de la propriete intellectuelle, en particulier !'utilitarisme. L'objet de nos investigations porte non seulement sur le traitement des concepts civilistes lorsque la Cour.se prononce sur une question de propriete intellectuelle, mais aussi sur son mode de pensee d'un point de vue theorique. La discussion commence par le droit d'auteur, qui fait l'objet d'une fascinante opposition entre le copyright anglo- americain et le droit d'auteur du modele francais (I). Elle se poursuit naturellement en droit des brevets, oU lutilitarisme a preseance dans les deux systemes (II). Dans les deux cas, l'identification d'une tendance passe necessairement par la methode chronologique. Enfin, la question des marques de commerce est particuliere, car seulement un arret se prete a une comparaison en termes de hierarchie des valeurs nous permettant de donner une nationalite au raisonnement de la Cour (III).

I. Droit d'auteur : le divorce est consomme

Les differences entre le droit civil et la common law sont les plus visibles sur le terrain du droit d'auteur. Traditionnellement le droit d'auteur civiliste s'oppose au copyright du modele anglo-americain. On retrouve ainsi << un droit qui se pense, d'un cote, par reference a l'auteur, a la personne creatrice, de l'autre, par reference a l'exemplaire de l'oeuvre, au produit de la creation que l'on preserve contre la copie a (20). Bien que le Canada soit generalement considere comme un pays de copyright, ni le legislateur ni le gouvernement n'ont jamais defini avec precision l'objectif de la LDA (21). Au cours des dernieres annees, la Cour supreme a comble cette lacune politique en donnant la priorite aux solutions issues de la common law. Des 2009, Daniel Gervais identifiait une trilogie d'arrets ayant consacre un droit d'auteur canadien calque sur la philosophie anglo- saxonne (22). Nous completerons cette trilogie tout en y ajoutant des elements de comparaison avec le droit francais.

Dans l'arret Theberge c. Galerie d'Art du Petit Champlain inc (23), la Cour a donne le ton des decisions futures en effectuant un choix decisif en faveur de la common law (A). Dans les annees qui suivirent, Theberge a ete confirme a de nombreuses reprises. Par exemple, l'affaire Desputeaux c. Editions Chouette (24), non incluse dans la trilogie de Gervais, constitue un rejet explicite de la theorie de la personne (B) (25). Le critere d'originalite de CCH Canadienne Ltee c. Barreau du Haut-Canada (26) a lui aussi ete guide par l'utilitarisme et la volonte de proteger les interets d'individus particuliers (C). Enfin, l'analyse d'Euro-Excellence Inc. c. Kraft Canada Inc (27) visera a demontrer que les notions continentales peuvent difficilement se developper dans un contexte philosophique hostile au droit civil (D).

A. L'interpretation du droit de reproduction et le rejet du droit de destination: Theberge c. Galerie d'Art du Petit Champlain

L'arret Theberge illustre le mieux le choix de la Cour supreme en faveur de la common law. La fracture ne peut que sauter aux yeux du lecteur : l'opinion des trois juges quebecois, dissidents, s'est heurtee de plein fouet a celle des quatre juges provenant de provinces de common law de la Cour (28).

Il etait question d'<< entoilage >>, un procede chimique qui consiste a detacher l'encre d'une affiche pour reproduire une peinture dans le but de la transferer sur une toile. Comme l'operation detruit l'affiche, le nombre de copies n'augmente pas. Claude Theberge est un celebre peintre qui a cede a un editeur le droit de publier des affiches representant certaines de ses oeuvres. Trois galeries d'art ont achete ces reproductions et les ont << entoilees >> a des fins de revente. S'opposant a cette pratique, l'artiste intente un recours en injonction, reddition de comptes et dommages-interets devant la Cour superieure du Quebec. Il demande egalement la saisie avant jugement des affiches, qui ne peut etre obtenue que s'il y a reproduction de l'oeuvre au sens du paragraphe 3(1) de la LDA (29). Theberge est deboute en premiere instance, mais obtient gain de cause devant la Cour d'appel du Quebec. Les galeries d'art se pourvoient devant la Cour supreme, qui doit maintenant determiner si l'<< entoilage >> des affiches constitue un acte de contrefacon.

Parmi les droits exclusifs enonces au paragraphe 3(1) de la LDA, le droit de << produire ou reproduire la totalite ou une partie importante de l'oeuvre, sous une forme materielle quelconque >> constitue le principal avantage economique confere a l'auteur (30). Ce droit de reproduction est tout aussi essentiel dans les pays de droit d'auteur, qui reconnaissent une telle prerogative dans leurs legislations (31). Toutefois, la notion est percue differemment dans les deux systemes : interpretee largement chez les civilistes, elle est comprise plus strictement en terres de common law. Voila l'opposition cle entre les juges Binnie et Gonthier, porte-paroles de leurs traditions respectives (32).

Pour le juge Binnie, majoritaire, il ne peut y avoir de reproduction sans multiplication du nombre de copies. Cette interpretation decoule de la portee historique de la notion, definie comme << l'action de produire des copies supplementaires ou nouvelles de l'oeuvre sous une forme materielle quelconque >> [soulignements dans l'original] (33). Le jugement de la majorite est fortement inspire de decisions anglaises ayant assimile le droit de reproduction a un << droit de copie >> (34). Or, les faits nous apprennent que << la ou on avait une seule affiche au depart, on a toujours une seule affiche >> (35). Les galeries d'art ne reproduisent donc pas l'oeuvre de Theberge (36).

C'est a cette philosophie de common law que repond le juge Gonthier, civiliste. Il soutient d'abord que le sens ordinaire du mot << reproduire >> n'imphque pas necessairement l'augmentation d'exemplaires de l'oeuvre (37). Ainsi, la reproduction doit etre definie comme << la fixation materielle ulterieure et non originale d'une premiere fixation materielle originale >> (38). Il poursuit : << ce que l'on compte afin de determiner s'il y a eu reproduction, ce n'est pas le nombre total de copies de l'oeuvre en existence suite a la rematerialisation, mais bien le nombre de materialisations survenues dans le temps >> (39). Selon cette definition, l'<< entoilage >> constitue bien une violation de la LDA, les galeries faisant en quelque sorte << naitre l'oeuvre une seconde fois >> (40).

Ce critere de la fixation materielle ne peut echapper au parallele avec les systemes continentaux, notamment la France que l'on citera en exemple. En effet, l'article L122-3 du Code de la propriete intellectuelle (ciapres << CPI >>) definit la reproduction comme << la fixation materielle de l'oeuvre par tous procedes qui permettent de la communiquer au pubhc d'une maniere indirecte >> (41). Il n'est donc pas etonnant que l'opinion du juge Gonthier ait seduit le specialiste Andre Lucas, qui soutient qu'une interpretation liberale s'imposerait certainement en droit francais (42). Nous partageons cet avis. Le probleme de l'entoilage n'est jamais parvenu devant les tribunaux francais, mais il nous semble que la reponse se situerait dans la lignee des arrets et jugements enoncant que le transfert sur un nouveau support constitue bien une reproduction (43). Voila donc un bel exemple des liens entre les pensees quebecoise et francaise, que la regle de la majorite de la Cour supreme balaye d'un revers de main. C'est bien la decision du juge Binnie, sans aucun doute dictee par l'utilitarisme, qui fait desormais autorite :

   La Loi est generalement presentee comme etablissant un equilibre
   entre, d'une part, la promotion, dans l'interet du public, de la
   creation et de la diffusion des oeuvres artistiques et
   intellectuelles et, d'autre part, l'obtention d'une juste
   recompense pour le createur (ou, plus precisement, l'assurance que
   personne d'autre que le createur ne pourra s'approprier les
   benefices qui pourraient etre generes) [...].

   On atteint le juste equilibre entre les objectifs de politique
   generale, dont ceux qui precedent, non seulement en reconnaissant
   les droits du createur, mais aussi en accordant l'importance qu'il
   convient a la nature limitee de ces droits. D'un point de vue
   grossierement economique, il serait tout aussi inefficace de trop
   retribuer les artistes et les auteurs pour le droit de reproduction
   qu'il serait nuisible de ne pas les retribuer suffisamment. Une
   fois qu'une copie autorisee d'une oeuvre est vendue a un membre du
   public, il appartient generalement a l'acheteur, et non a l'auteur,
   de decider du sort de celle-ci.

   Un controle excessif de la part des titulaires du droit d'auteur et
   d'autres formes de propriete intellectuelle pourrait restreindre
   indument la capacite du domaine public d'integrer et d'embellir
   l'innovation creative dans l'interet a long terme de l'ensemble de
   la societe, ou creer des obstacles d'ordre pratique a son
   utilisation legitime. Ce risque fait d'ailleurs l'objet d'une
   attention particuliere par l'inclusion, aux art. 29 a 32.2,
   d'exceptions a la violation du droit d'auteur. Ces exceptions
   visent a proteger le domaine public par des moyens traditionnels,
   comme l'utilisation equitable d'une oeuvre aux fins de critique ou
   de compte rendu, ou a ajouter de nouvelles protections, adaptees
   aux nouvelles technologies, telles que la reproduction limitee d'un
   programme d'ordinateur et l'<< enregistrement ephemere >> de
   prestations executees en direct.

   La presente affaire demontre le conflit economique fondamental
   entre le titulaire du droit d'auteur sur une oeuvre et le
   proprietaire du bien materiel qui incorpore les expressions
   protegees par le droit d'auteur [notre soulignement] (44).


Ces mots donnent un avant-gout des decisions futures. Sans les nommer, le juge Binnie se refere aux << autres formes de propriete intellectuelle >> pour lesquelles la meme philosophie doit etre adoptee. En ce qui concerne le droit d'auteur, le droit canadien s'harmonise desormais avec la pensee americaine, en particulier l'article I, section 8, clause 8 de la Constitution des Etats-Unis, qui donne au Congres le pouvoir << de promouvoir le progres de la science et des arts utiles, en assurant pour un temps limite aux auteurs et inventeurs le droit exclusif a leurs ecrits et decouvertes respectifs >> [notre traduction] (45).

On peut resumer les choses ainsi : la LDA a desormais pour principal objet d'encourager la creation, c'est-a-dire la presence d'oeuvres sur le marche. Les prerogatives de l'auteur doivent imperativement etre limitees dans le but de permettre au public d'acceder aux creations. En d'autres termes, il est necessaire de proteger les droits des utilisateurs, comme les galeries d'art ayant achete les affiches, au meme titre que ceux de l'artiste. Guide par l'intention du legislateur, le juge Binnie conclut que les interets du proprietaire des affiches doivent l'emporter. Au contraire, le juge Gonthier met les interets de l'auteur en avant puisque dans la tradition civiliste, la loi est une institution organisant avant tout la protection de l'auteur. Ainsi, le juriste civiliste voit dans l'opinion du juge Binnie une interpretation stricte, qui reduit injustement le monopole de l'artiste. Le common lawyer y voit simplement le moyen de parvenir a l'objectif indique par le Parlement. Les auteurs de cet article n'ont pas echappe a ce desaccord sur la hierarchie des valeurs.

Aussitot que la Cour supreme a consacre l'utilitarisme, la place du droit civil est devenue tres limitee dans l'ordre juridique canadien. Le rejet du droit de destination, bien connu des europeens, en est la preuve. Cette theorie jurisprudentielle d'origine franco-belge consiste a conferer a l'auteur le pouvoir de controler l'usage materiel des copies autorisees de son oeuvre, ce qui aurait pu justifier la solution de la Cour d'appel dans l'affaire Theberge (46). Mais tout comme le CPI, la LDA ne prevoit pas cette possibilite. Au Canada, le controle des usages ulterieurs des copies autorisees n'est prevu que dans deux dispositions speciales, d'interpretation stricte, relatives aux enregistrements sonores et aux programmes d'ordinateur (47). Pour ce motif, la Cour supreme refuse d'augmenter les prerogatives de l'auteur : << une fois qu'une copie autorisee d'une oeuvre est vendue a un membre du public, il appartient generalement a l'acheteur, et non a l'auteur, de decider du sort de celle-ci >> (48). Comme l'ecrivent Michel Vivant et Jean-Michel Bruguiere, << [l]a doctrine du droit de destinations s'inscrit parfaitement dans un systeme ou l'on entend defendre les auteurs face aux exploitants et oU l'on retient une conception extensive du droit de reproduction >> (49). Or, le double objectif impose par le juge Binnie requiert de limiter les droits de l'artiste. Seule la reconnaissance d'un droit d'auteur personnaliste, sur le modele civiliste, aurait pu justifier la transposition du droit de destination au Canada (50). Comme nous allons le voir, l'arret Chouette en a justement sonne le glas.

B. La consecration de l'arbitrabilite du droit moral: Desputeaux c. Editions Chouette

Un an apres Theberge, la Cour supreme est saisie d'un nouvel appel provenant du Quebec. Le jugement intrigue, car il est ecrit de la main du juge LeBel, forme dans la tradition civiliste (51). Le resultat est pourtant le meme : de nouveau, la vision personnaliste franco-allemande est ecartee.

Les faits sont les suivants. Helene Desputeaux et Christine L'Heureux s'associent pour la redaction et l'illustration d'un livre pour enfant edite par les Editions Chouette, dont L'Heureux est dirigeante et actionnaire majoritaire (52). En 1993, les parties cedent par licence l'exploitation du personnage principal a l'editeur. Aux termes du contrat, Desputeaux et L'Heureux renoncent a leur droit moral et autorisent l'editeur a conceder des sous-licences sans leur autorisation. Mais l'interpretation et l'application de la convention sont incertaines. L'editeur cherche alors a faire reconnaitre judiciairement son droit de reproduction de l'oeuvre (53). Malgre l'absence de toute clause d'arbitrage, Desputeaux demande a la Cour superieure que le litige soit tranche par un arbitre en vertu de la loi quebecoise (54). Le tribunal accepte la requete. L'arbitre elu par les parties designe L'Heureux et Desputeaux comme co-auteures du livre, qualifie d'oeuvre en collaboration au sens de l'article 2 de la LDA. Par la suite, la Cour superieure rejette une demande en annulation de la sentence intentee par Desputeaux. La Cour d'appel du Quebec, quant a elle, fait droit au pourvoi. Elle enonce qu'en vertu de l'article 2639 du C.c.Q. (55), la paternite du droit d'auteur echappe a la competence arbitrale, car elle << constitue un droit moral se rattachant a sa personnalite >> (56).

A notre avis, la decision de la Cour d'appel du Quebec s'inspire directement de la theorie hegelienne. Ce droit d'auteur << personnaliste >> a emerge dans la tradition civiliste, alors que la common law a prefere assimiler le copyright a la notion plus economique de monopole. L'oeuvre est vue comme le prolongement de la personne de l'auteur; en consequence, les idees et les droits ne peuvent etre dissocies de la personne qui les produit (57). Bertauld, eminent civiliste, ecrivait : << [l]a contrefacon [...] n'est pas une atteinte aux biens des auteurs, a leur patrimoine; elle est une atteinte a leur personne, a leur liberte; elle n'est pas un vol, elle est une violence >> (58). Aujourd'hui, la legislation francaise porte encore l'empreinte de cette philosophie (59). Par exemple, l'article L121-1 du CPI enonce que le droit a la paternite est un droit << attache a la personne >>. Quant a la LDA, elle se contente de declarer le droit moral incessible sans expressement consacrer un droit de la personnalite inalienable. La Cour supreme doit donc faire face a l'epineuse question de la nature du droit. Si le droit a la paternite est un droit de la personnalite comme en France, l'article 2639 du C.c.Q. impose de soustraire la matiere a l'arbitrage. S'il est de nature economique comme le veut la common law, la sentence doit etre maintenue.

En l'espece, le juge LeBel donne un veritable coup de poignard a la vision personnaliste. Citant l'arret Theberge, il rappelle que bien que la LDA reconnaisse a la fois les droits economiques et moraux de l'auteur, les aspects economiques demeurent les plus importants (60). Il est vrai que juste apres avoir declare le droit moral incessible, le paragraphe 14.1(2) precise qu'ils sont susceptibles de renonciation. De plus, la loi est une << institution destinee a organiser la gestion economique de la propriete intellectuelle >> (61). Enfin, << [d]ans le cadre de la legislation canadienne sur le droit d'auteur, bien que l'oeuvre constitue une "manifestation de la personnalite de l'auteur", on se trouve fort loin des questions relatives a l'etat et la capacite des personnes et aux matieres familiales au sens de l'article 2639 C.c.Q >> (62).

La formule << manifestation de la personnalite de l'auteur >> est interessante, car elle est inspiree du droit francais. Nous y reviendrons. Pour le reste, il nous semble que la solution serait contraire en France. L'article 2639 du C.c.Q. trouve son equivalent a l'article 2060 du Code Civil, qui exclut du champ de l'arbitrage les questions relatives a l'etat et la capacite des personnes. Cependant, la jurisprudence n'a pas definitivement tranche la question de l'arbitrabilite du droit moral. Il faut donc se tourner vers la doctrine. Certains auteurs plaident pour le caractere inalienable du droit a la paternite, et donc pour sa soustraction a l'arbitrage (63). Cette vision est classiquement civiliste. D'autres, plus liberaux, envisagent qu'il soit au moins possible d'arbitrer les consequences de la violation ainsi que la procedure de saisie-contrefacon (64). Dans les deux cas, le caractere arbitrable des differends portant sur la paternite est plus difficilement reconnu en France qu'au Canada, oU il ne fait desormais aucun doute que l'action en contrefacon ou en violation du droit moral peut etre soumise a l'arbitrage, comme aux Etats-Unis (65).

Tout n'est pourtant pas negatif pour la tradition civiliste. Chose assez rare pour etre remarquee, la Cour s'est inspiree du droit francais pour repondre a la question de savoir si le litige pouvait etre exclu de l'arbitrage en tant que matiere interessant l'ordre public (66). En France, la Cour de cassation a enonce que les tribunaux judiciaires saisis d'un recours en annulation d'une sentence arbitrale pour violation de l'ordre public doivent se limiter au controle de la solution donnee au litige (67). En d'autres termes, le seul examen de dispositions d'ordre public par l'arbitre ne suffit pas : pour que la decision soit annulee, les motifs de la sentence arbitrale doivent etre contraires a ces principes. Dans l'arret Chouette, le juge LeBel applique cette solution, au motif que le Quebec est une juridiction analogue a la France en matiere d'arbitrage (68). Ce rapprochement est un aveu. Dans le domaine de l'arbitrage, le juge LeBel n'a aucune hesitation a rapprocher la France et le Quebec. En droit d'auteur, cependant, un tel rapprochement semble desormais impossible, car la Cour supreme donne preseance a la common law. Il arrive toutefois que les deux visions aboutissent a des resultats fonctionnellement equivalents : c'est le cas du critere d'originalite tel que defini dans l'arret CCH.

C. Le critere d'originalite : CCH Canadienne Liee c. Barreau du Haut-Canada

Condition fondamentale du droit d'auteur, l'originalite n'est pas definie par la loi (69). Face au silence du legislateur, la Cour supreme a du choisir, dans l'arret CCH, entre deux interpretations de nationalite differente : l'une guidee par la theorie du travail, l'autre par la theorie de la personne (70).

L'affaire opposait des editeurs juridiques au Barreau de l'Ontario, dont la Grande bibliotheque fournissait a ses membres un service de photocopie d'ouvrages juridiques. Les copies pouvaient etre imprimees sur place ou envoyees par courriel. En 1993, les editeurs intentent une action en contrefacon contre le Barreau. L'enjeu est de determiner si les photocopies de decisions judiciaires, d'articles de doctrine et de chapitres de manuels juridiques constituent des oeuvres originales susceptibles d'etre protegees, et le cas echeant, si le Barreau viole le droit d'auteur sur ces oeuvres. La Cour supreme conclut que la plupart des ouvrages sont des oeuvres originales, mais ecarte la violation du droit d'auteur, car l'utilisation des oeuvres est equitable au sens de l'article 29 de la LDA. Nous avons ecarte ce dernier aspect pour nous concentrer sur la question de l'originalite (71).

En common law, l'oeuvre est originale des lors qu'elle est plus que la copie d'une autre (72). Ainsi, conformement a la theorie lockeenne, on accorde la protection aux createurs qui, du fait de leur effort ou leur labeur, l'ont meritee (73). Cette doctrine du << sweat of the brow >> est encore vivante dans plusieurs juridictions telles que l'Angleterre et l'Australie (74). Elle s'explique par la volonte d'encourager la diffusion du plus grand nombre possible d'oeuvres sur le marche (75). De maniere interessante, la Cour supreme des Etats-Unis lui a tourne le dos pour se rapprocher des systemes continentaux. Ainsi, dans l'arret Feist, elle a exige un degre minimal de creativite pour que l'oeuvre soit protegeable (76). Cette etincelle de creativite est egalement une condition en France, ou les tribunaux sont encore plus stricts (77).

Au Canada, dans l'arret Tele-Direct, on avait refuse d'accorder la protection du droit d'auteur a une compilation au motif que l'oeuvre n'avait pas fait l'objet d'un effort creatif suffisant (78). Il s'agissait d'un retour a une conception personnaliste inspiree par l'arret Feist et les systemes continentaux (79). Dans l'affaire CCH, le juge de premiere instance avait conclu a l'absence d'originalite en suivant ce raisonnement. La Cour supreme est toutefois venue changer la donne :

   J'arrive a la conclusion que la juste interpretation se situe entre
   ces deux extremes. Pour etre << originale >> au sens de la Loi sur
   le droit d'auteur, une oeuvre doit etre davantage qu'une copie d'une
   autre oeuvre. Point n'est besoin toutefois quelle soit creative,
   c'est-a-dire novatrice ou unique. L'element essentiel a la
   protection de l'expression d'une idee par le droit d'auteur est
   l'exercice du talent et du jugement. J'entends par talent le
   recours aux connaissances personnelles, a une aptitude acquise ou a
   une competence issue de l'experience pour produire l'oeuvre.
   J'entends par jugement la faculte de discernement ou la capacite de
   se faire une opinion ou de proceder a une evaluation en comparant
   differentes options possibles pour produire l'oeuvre. Cet exercice
   du talent et du jugement implique necessairement un effort
   intellectuel. L'exercice du talent et du jugement que requiert la
   production de l'oeuvre ne doit pas etre negligeable au point de
   pouvoir etre assimile a une entreprise purement mecanique. Par
   exemple, tout talent ou jugement que pourrait requerir la seule
   modification de la police de caracteres d'une oeuvre pour en creer
   une << autre >> serait trop negligeable pour justifier la
   protection que le droit d'auteur accorde a une oeuvre << originale
   >> (80).


Dans le cas des sommaires, les choix des elements precis de la decision ainsi que de l'ordonnancement supposent l'exercice du talent et du jugement (81). Il en est de meme pour les resumes jurisprudentiels (82). Quant a l'index analytique, qui contient une liste de decisions incluant un bref resume de chacune d'entre elles, son auteur a du effectuer un tri initial, degager l'essence des decisions et les attribuer a chacune des rubriques (83). Enfin, les compilations de jugements sont originales du fait de leur agencement par leur auteur (84).

Selon Daniel Gervais, cette solution serait fonctionnellement identique a la solution americaine et a la solution civiliste :

   In my view, the Supreme Court chose a "middle path" only in
   appearance. In fact, Canada has taken on a standard essentially
   identical to that of our American neighbours and to the Continental
   systems. This is clear for at least two reasons. First, the level
   of originality as defined by the Supreme Court is functionally
   almost impossible to distinguish from the "modicum of creativity"
   approach of Feist. Indeed, what makes it so that the effort and
   labour are neither mechanical nor trivial? The answer is precisely
   the presence of a modicum of creativity. (85)


Il est vrai qu'en France, les sommaires de jurisprudence sont proteges de la meme facon que dans l'arret CCH, a l'exception des decisions judiciaires, qui ne peuvent par nature etre appropriees (86). Cependant, aux fins de la presente etude, que les droits francais, americain et canadien se ressemblent sur la question n'a que peu d'importance. Ce qui nous interesse est la maniere de raisonner de la Cour, la nationalite de son mode de pensee. Gardons a l'esprit que le copyright aborde le probleme de l'originalite, comme les autres questions, par le prisme de la balance d'interets. A l'inverse, le droit d'auteur se concentre sur le lien entre la personne de l'auteur et son oeuvre. Selon la theorie franco-belge classique, l'originalite est une notion subjective exigeant l'empreinte de la personnalite de l'auteur : c'est parce que le createur est personnellement implique dans son oeuvre qu'il benefice de la protection (87). Or, dans l'arret CCH, la juge en chef McLachlin pose, parmi les justifications du critere de l'exercice du talent et du jugement, la necessite d'aboutir a un equilibre entre interets publics et prives. Ainsi, le critere fonde sur l'exercice du talent et du jugement << garantit que l'auteur ne touchera pas une retribution excessive pour son oeuvre >>, et << est en outre propice a l'epanouissement du public, d'autres personnes etant alors en mesure de creer de nouvelles oeuvres a partir des idees et de l'information contenues dans les oeuvres existantes >> (88). A l'inverse, selon la juge McLachlin, le critere fonde sur le labeur n'est pas assez strict et favorise trop les droits du titulaire, alors que la creativite est une condition trop rigoureuse.

En somme, il apparait clairement que la definition du critere d'originalite canadien a ete guidee par l'utilitarisme de l'affaire Theberge : << lorsqu'ils sont appeles a interpreter la Loi sur le droit d'auteur, les tribunaux doivent s'efforcer de maintenir un juste equilibre entre [l]es deux objectifs >> (89). Avant nous, Gervais a justement affirme que cette logique se situe dans la continuite de l'histoire du copyright britannique (90). Il nous revient d'en tirer les consequences. Les notions civilistes, croyons-nous, s'epanouissent difficilement dans un contexte utilitariste. Le rejet du droit de destination a deja servi a justifier cette hypothese. L'arret Kraft permettra de l'etayer.

D. L'abus de droit a la recherche d'une nouvelle terre : Euro-Excellence c.

Kraft Canada

Kraft Canada Inc. (ci-apres << KCI >>) est le distributeur exclusif au Canada des chocolats Cote d'Or et Toblerone, fabriques en Europe par Kraft Foods Belgium SA (ci-apres << KFB >>) et Kraft Foods Schweiz AG (ci-apres << KFS >>). KCI reproche a Euro-Excellence, ancien distributeur des chocolats Cote d'Or, de continuer a s'approvisionner (d'une source anonyme) et a commercialiser des tablettes apres le terme de son contrat de distribution (91). Il est a noter qu'Euro-Excellence ne vendait pas des imitations frauduleuses, mais bien le veritable chocolat Cote d'Or (92). Alors que KCI etait titulaire des marques de commerce Toblerone et Cote d'Or au Canada, Te delit de contrefacon et le delit de substitution (passing-off) ne pouvaient etre envisages, en l'absence de commercialisation trompeuse ou de confusion quant a l'origine du produit (93).

Face a l'impuissance du droit des marques, KFB et KFS developpent alors une strategie interessante pour empecher l'importation parallele d'Euro-Excellence, nuisible aux interets du distributeur canadien KCI. Ramenant le debat sur le terrain du droit d'auteur, les societes europeennes enregistrent au Canada les illustrations figurant sur les emballages des tablettes de chocolat en tant qu'oeuvres artistiques protegees, avant de conceder une licence exclusive de reproduction et d'utilisation de ces logos a KCI (94). Disposant desormais d'un interet suffisant dans le droit d'auteur invoque, KCI intente, aux cotes de KFB et KFS, une action en contrefacon contre Euro-Excellence. Selon KCI, l'importation au Canada des exemplaires de l'oeuvre << elephant >> ornant les tablettes de chocolat serait visee par l'alinea 27(2)e) de la LDA, qui se lit comme suit :

(2) Constitue une violation du droit d'auteur l'accomplissement de tout acte ci-apres en ce qui a trait a l'exemplaire d'une oeuvre, d'une fixation d'une prestation, d'un enregistrement sonore ou d'une fixation d'un signal de communication alors que la personne qui accomplit l'acte sait ou devrait savoir que la production de l'exemplaire constitue une violation de ce droit, ou en constituerait une si l'exemplaire avait ete produit au Canada par la personne qui l'a produit :

a) la vente ou la location;

b) la mise en circulation de facon a porter prejudice au titulaire du droit d'auteur;

c) la mise en circulation, la mise ou l'offre en vente ou en location, ou l'exposition en public, dans un but commercial;

d) la possession en vue de l'un ou l'autre des actes vises aux alineas a) a c);

e) l'importation au Canada en vue de l'un ou l'autre des actes vises aux alineas a) a c) [notre soulignement] (95).

Cet article, qui a pour but de proteger le titulaire canadien ne detenant pas de droits a l'etranger, etablit une presomption de violation du droit d'auteur meme lorsque les oeuvres importees ne contreviennent pas aux lois sur le droit d'auteur dans le pays de production (96). A la question de savoir si la LDA permet a un licencie exclusif d'empecher l'importation parallele d'oeuvres protegees, la Cour supreme donne raison a KCI a la suite d'un complexe debat sur la notion de licence (97).

Subsidiairement, le Professeur Pierre-Emmanuel Moyse, avocat d'Euro-Excellence et professeur a l'Universite McGill, invoque l'argument civiliste de l'abus de droit (98). Il soutient que l'usage du droit d'auteur sur le logo Cote d'Or pour contourner l'impuissance du droit des marques de commerce est contraire a la finalite de la LDA telle qu'elle est enoncee dans l'arret Theberge (99). L'idee est interessante. Dans la tradition romanogermanique, l'abus corrige l'usage d'un droit hors de la fonction a laquelle il correspond. Veritable principe de << super legalite >> (100), il vise a sanctionner l'auteur d'un acte a priori legal, car sous le couvert d'une regle de droit, mais qui en realite detourne le droit de son objectif social. L'objectif et la raison d'etre d'une telle theorie serait, selon la formule de Louis Josserand, pere de la theorie des droits-fonction (101), d'<< assurer le triomphe de l'esprit des droits >> (102). Au Quebec, l'abus fait l'objet d'une reconnaissance a l'article 7 du C.c.Q., qui dispose qu'<< [ajucun droit ne peut etre exerce en vue de nuire a autrui ou d'une maniere excessive et deraisonnable, allant ainsi a l'encontre des exigences de la bonne foi >>. La Cour supreme s'est penchee sur cette disposition a deux reprises (103). Des deux cotes de l'Atlantique, l'abus a recu application dans des domaines aussi varies que le droit de propriete (relations de voisinage, actes de vandalisme), le droit du travail (piquetage, greve) et le droit administratif (abus de pouvoir, retrait de permis, etc.) (104).

Il est naturel de penser que la propriete intellectuelle puisse constituer un terrain favorable au developpement d'une norme comme l'abus. La mauvaise presse de la matiere ne revele-t-elle pas la crise de legitimite dont elle souffre ? Les nouvelles expressions comme le copyleft, copyfraud ou copywrong et les patent trolls paraissent egalement toucher au champ lexical de l'abus (105). Ainsi, ne pourrait-il pas jouer un role correctif face a ces exces ? A ces questions, le Professeur Moyse propose de repondre par l'affirmative. Les arguments ne manquent pas. En premier lieu, en refusant d'accorder la protection du droit des marques de commerce a la societe Kirkbi AG, qui tentait de recreer un monopole apres l'expiration de son brevet sur des briques LEGO, la Cour supreme a rendu une decision semblant toucher au vocable de l'abus (106). En deuxieme lieu, les tribunaux civilistes ont deja pris acte du besoin d'elaborer une norme correctrice. Par exemple, en France, la Cour de cassation a souvent reconnu l'abus des droits patrimoniaux, en notant que << l'exercice d'un droit exclusif par son titulaire peut donner lieu a un comportement abusif >> (107). De meme, a ete juge abusif l'emploi du droit moral de retrait et de repentir a des fins patrimoniales, car le droit faisait l'objet d'un detournement (108). Enfin, plusieurs textes internationaux emploient le langage de l'abus. Par exemple, les ADPIC referent a << l'usage abusif des droits de propriete intellectuelle>> (109), d'une maniere plus descriptive que prescriptive toutefois, s'adressant plus aux legislateurs qu'aux tribunaux.

Comment la Cour supreme a-t-elle reagi a cet argument purement civiliste? Selon le Professeur Moyse, << [l]'abus fut clairement la pomme de discorde qui empecha le consensus >> (110). La majorite, dont le juge Rothstein a redige l'opinion, est restee totalement indifferente a l'argument (111). Guere plus receptif, le juge Fish exprime << un doute serieux quant a la possibilite de transformer ainsi le droit regissant la protection de la propriete

intellectuelle au Canada en un instrument de controle du commerce qui n'est pas envisage par la Loi sur le droit d'auteur>> (112). Seul le juge Bastarache se demarque par son ouverture. Celui-ci explique que la LDA ne protege que les interets economiques legitimes, c'est-a-dire les avantages economiques resultant de l'exercice du talent et du jugement. Or, les gains du titulaire du droit d'auteur sur les logos resultant de la vente du chocolat ne relevent pas de tels interets (113). Le Professeur Moyse a dresse ici un interessant parallele avec les ecrits de Josserand, qui identifiait deja le defaut d'interet legitime comme l'un des criteres caracterisant l'exercice abusif d'un droit (114). Toutefois, le juge Bastarache tranche le litige a la lumiere de la notion de licence, tout comme le juge Rothstein, et n'a donc pas a se prononcer sur la question, qu'il reporte jusqu'a ce qu'occasion plus appropriee se presente (115). Bien que la notion existe desormais dans l'ordre juridique, le resultat est tres mitige. Comment expliquer ce cruel manque d'interet ?

Pour le juriste de common law comme le juge Rothstein, l'abus de droit est une notion obscure. Essentielle a la tradition civiliste, elle a connu de grandes difficultes de transposition. Le phenomene serait du aux divergences sur la dimension accordee a la notion de droit ainsi qu'a l'existence d'equivalents fonctionnels en common law (116). En France, l'heritage romain du Corpus iuris civilis a permis a la doctrine et a la jurisprudence de construire un systeme de droits eriges en une veritable institution, un concept fondamental a la base de la distinction entre le droit prive et le droit public, les Etats et les individus (117). A l'inverse, la common law fonde son ordre juridique sur la notion d'interest et non sur les rights, lesquels ne constituent qu'une source secondaire malgre leur apparente synonymie terminologique avec les droits (118). En consequence, le common lawyer voit difficilement dans le right une mesure d'autorite suffisante pour qu'on puisse en abuser (119). La common law a donc naturellement tendance a trouver des equivalents fonctionnels. Serait-ce Y equity (120)? La doctrine du misuse ? Les torts de nuisance ou de conspiracy (121)? En tout etat de cause, l'existence de mecanismes equivalents rend la transposition de la notion de l'abus de droit moins necessaire.

Surtout, et c'est la le coeur de notre argument, l'abus de droit s'integre mal dans le modele utilitaire. Pour l'avocat d'Euro-Excellence, il << donne un vocabulaire nouveau a l'interet du public, un moyen d'opposition au defendeur dans une action en contrefacon, un argument au juge, un sentiment de justice au pu blic >> [nos italiques] (122). Selon lui, la norme correctrice pourrait alors etre transportee en common law, car elle reconnait la nature limitee des droits comme le veut le double equilibre etabli par le copyright. Avec deference pour l'opinion du Professeur Moyse, nous la trouvons non fondee. A notre avis, la difficulte de comprehension tient au fait que l'abus n'a pas pour fonction principale de proteger les droits specifiques des autres utilisateurs. Bien que les systemes affilies au droit civil placent la personne de l'auteur au centre de leurs preoccupations, les prerogatives du createur ne sont pas absolues. L'abus existe donc pour sanctionner les usages excessifs : il faut, pour le caracteriser, porter un jugement sur l'exercice du droit. A l'inverse, le copyright etablit un equilibre entre l'interet de l'auteur et celui du public, qui est d'acceder a l'oeuvre au prix le plus bas. Or, l'abus de droit n'a pas cette vocation. En interdisant l'usage du droit hors de sa finalite sociale, il sert l'interet commun, c'est- adire la societe prise dans son ensemble. Autrement dit, il sert l'interet public et non l'interet du public (123). La common law n'accorde que peu d'attention a la preservation de l'interet commun : elle est davantage preoccupee par la protection des interets specifiques d'individus determines. Par exemple, le juge Binnie dans l'affaire Theberge cherchait a proteger les acheteurs des affiches relativement a leur droit de propriete sur les representations de l'oeuvre. Dans CCH, il s'agissait de permettre aux usagers de la bibliotheque de photocopier les ouvrages juridiques. Par contraste, l'abus consiste a proteger l'interet commun contre les usages de la propriete intellectuelle hors de sa fonction. L'idee est trop abstraite pour plaire au pragmatique common lawyer. Aux Etats-Unis, la doctrine du << copyright misuse >> est la plupart du temps appliquee lorsque le titulaire s'est rendu coupable d'un comportement anti-competitif. Ce n'est que tres rarement que les tribunaux ont reconnu le << mesusage >> en cas d'utilisation du droit d'auteur contrairement aux objectifs de la loi (124). En somme, l'idee d'abus fonde sur la finalite du droit est une idee trop peu concrete pour etre expatriee. Pas etonnant alors que le juge Rothstein qualifie l'idee de << vague >> (125).

La philosophie utilitariste constitue un obstacle difficile a franchir pour que les notions civilistes fassent leur chemin jusqu'au Canada. Prerogative trop importante de la common law, comme c'est le cas pour le droit de destination, ou subtile incompatibilite avec le droit civil, par exemple concernant l'abus de droit, le constat est le suivant : le droit civil ne peut s'epanouir dans un systeme de copyright. Nous tenterons maintenant d'etendre cette conclusion au droit des brevets.

II. Brevets : la balance a-t-elle bascule ?

Il ne serait pas raisonnable d'analyser les trois champs de la propriete intellectuelle de la meme facon. Les nombreuses differences entre le droit d'auteur et le droit des brevets nous contraignent a modifier notre cadre d'analyse. Dans la lignee de l'arret Theberge, l'on pourrait presenter la LB comme etablissant un equilibre entre, d'une part, la promotion, dans l'interet du public, de l'innovation et de la commercialisation des inventions et, d'autre part, l'obtention d'une juste recompense pour l'inventeur. Mais si la theorie utilitariste s'exporte tres bien du droit d'auteur vers le droit des brevets, la vision personnaliste resiste moins bien au changement de terrain. Dans les juridictions civilistes, l'influence de la theorie hegelienne en droit des brevets est en effet moins nette qu'en droit d'auteur. Bien que les interets de l'inventeur soient toujours mis en avant, les pays d'Europe continentale ne sont pas sourds aux realites economiques et prennent soin de reduire l'etendue du monopole du brevete dans le but d'encourager l'innovation. Ainsi, en France, les deux theories s'interpenetrent dans le droit des brevets (126). Des lors, la theorie utilitaire n'est plus seulement assimilable a la common law.

L'analyse comparative ne peut non plus demeurer inchangee. En droit d'auteur, l'adoption du droit anglais au Canada equivalait generalement a un choix en faveur de la common law. Ici, l'adhesion de l'Angleterre a la Convention sur le brevet europeen (127) (ci-apres << CBE >>) change la donne. Au moment de trouver un compromis entre les deux traditions, les pays de droit civil ont influence le droit anglais et inversement. Les methodes continentales pourraient donc avoir un effet ricochet au Canada. Aussi, il ne faut pas oublier qu'harmonisation n'est pas synonyme d'unification : malgre la construction europeenne, le droit anglais se situe encore en marge des autres juridictions En somme, en droit des brevets canadien, on ne peut supposer qu'une reference au droit anglais implique necessairement le renvoi a un point de vue traditionnel de common law; il faut tenter de comprendre le mode de pensee de la Cour supreme par d'autres moyens.

Seuls les arrets sujets a l'analyse comparative ont ete retenus. Dans les arrets Free World et Whirlpool, la Cour supreme a formule une methode d'interpretation des brevets dont l'esprit presente certaines similitudes avec le droit francais (A). Dans Harvard College c. Canada, elle a demontre son adhesion a la theorie utilitaire et sa preference pour le droit americain en rejetant l'exception europeenne d'ordre public et de moralite (B). Enfin, l'arret Monsanto a, tout comme les arrets Free World, et Whirlpool, fait prevaloir l'interet du brevete (C). OU est donc la continuite entre ces decisions ? Nous tenterons d'y voir plus clair la oU la Cour a semble obscurcir la situation plus quelle ne l'a simplifiee.

A. L'interpretation des revendications : la reconciliation P (Whirlpool et Free World)

Tout litige portant sur la validite ou la contrefacon d'un brevet debute par l'interpretation des revendications. Ces dernieres, situees a la fin du memoire descriptif, definissent << distinctement et en des termes explicites l'objet de l'invention dont le demandeur revendique la propriete ou le privilege exclusif >> (128). L'interpretation des revendications est une operation cruciale : elle permet avant tout de delimiter la portee du brevet. Puisque la LB est muette sur la maniere de proceder, la Cour supreme s'est chargee d'enoncer les regles actuelles dans les arrets Whirlpool Corp. c. Camco Inc. (129) et Free World Trust c. Electro Sante Inc. (130).

Traditionnellement, le droit civil et la common law emploient deux methodes opposees (131). Les juridictions continentales preferent generalement l'interpretation teleologique, qui consiste a rechercher l'intention du brevete en se servant de l'invention et des dessins, meme en l'absence d'ambiguite. Comme les revendications sont vues comme un simple guide pour determiner l'intention de l'inventeur, un fort degre de protection est souvent accorde a ce dernier. Par contraste, l'approche litterale, nee en Angleterre, impose de ne s'en tenir qu'au sens etroit et textuel des mots utilises dans les revendications. Les dessins et la description ne sont utilises qu'en cas d'incertitude. L'approche litterale est censee garantir la securite juridique en permettant aux concurrents eventuels d'estimer si leur activite viole le monopole du titulaire du droit.

Aujourd'hui, il serait faux d'associer l'une ou l'autre des methodes au droit civil ou a la comrnon law (132). Par exemple, au Japon, pays de tradition civiliste, les tribunaux s'en tiennent au texte des revendications. En Angleterre, c'est plutot l'interpretation teleologique qui est devenue le principe. Nous y reviendrons. Il s'agit maintenant de trouver une nouvelle ligne de demarcation entre le droit civil et la common law, tache ardue puisque les deux traditions cherchent a etablir un equilibre entre, d'une part, la protection equitable du titulaire du brevet et, d'autre part, la securite juridique, c'est-a-dire la previsibilite de l'etendue du monopole (133). A notre avis, la difference reside dans le degre de protection accorde au brevete. Nous suggerons que la protection du titulaire est plus importante en droit civil, alors que la common law accorde une place plus importante a la securite juridique. Il nous faudra d'abord confirmer cette hypothese en presentant rapidement les droit americain, anglais et francais (1) pour ensuite positionner les arrets Free World, et Whirlpool sur l'echelle des juridictions (2).

1. L'etendue de la protection en droit civil et en common law

Aux Etats-Unis, l'objectif de securite juridique prime sur la protection du titulaire du droit (134). L'approche litterale est generalement preferee, mais celle-ci est assouplie par la doctrine des equivalents, qui permet a un tribunal de retenir la contrefacon a l'encontre d'un produit ou d'un procede << accompli[ssant] essentiellement la meme fonction, d'une maniere essentiellement identique pour obtenir essentiellement le meme resultat>> (135). Neanmoins, cette theorie fait l'objet d'importantes limitations. D'abord, si l'inventeur renonce a certains elements des revendications durant le traitement de la demande de brevet afin d'eviter un argument sur la brevetabilite de l'invention (comme, par exemple, sur son anteriorite), il ne peut se prevaloir de la doctrine s'agissant de ces elements. C'est ce que les Americains appellent << prosecution history estoppel >> ou << file-wrapper estoppel >> (136). Ensuite, la comparaison s'effectue element par element et non par rapport a la totalite de l'invention (<< all-elernents rule >>). Ainsi, si l'un des elements est completement absent du produit ou du procede accuse de contrefacon, il n'y aura pas violation du brevet en vertu de la theorie des equivalents. Autrement dit, tous les elements (sous une forme analogue ou litterale) doivent etre presents.

Dans l'Union europeenne, la situation est plus complexe. Avant l'entree en vigueur de la CBE, les tribunaux anglais etaient lies par le sens exact des mots utilises dans les revendications. A l'inverse, les tribunaux allemands avaient opte pour l'interpretation teleologique. Aujourd'hui, l'article 69 de la CBE, complete par son protocole interpretatif, etablit un compromis entre ces deux extremes. L'article 69 dispose que << [1]'etendue de la protection conferee par le brevet europeen ou par la demande de brevet europeen est determinee par les revendications. Toutefois, la description et les dessins servent a interpreter les revendications >> (137). Le protocole interpretatif precise :

   L'article 69 ne doit pas etre inteiprete comme signifiant que
   l'etendue de la protection conferee par le brevet europeen est
   determinee au sens etroit et litteral du texte des revendications
   et que la description et les dessins servent uniquement a dissiper
   les ambiguites que pourraient receler les revendications. Il ne
   doit pas davantage etre interprete comme signifiant que les
   revendications servent uniquement de ligne directrice et que la
   protection s'etend egalement a ce que, de l'avis d'un homme du
   metier ayant examine la description et les dessins, le titulaire du
   brevet a entendu proteger. L'article 69 doit, par contre, etre
   interprete comme definissant entre ces extremes une position qui
   assure a la fois une protection equitable au titulaire du brevet et
   un degre raisonnable de securite juridique aux tiers (138).


La Convention laisse aux tribunaux domestiques le soin de choisir les moyens pour atteindre l'equilibre entre interets prive et public. Si cette liberte est plutot positive, elle est neanmoins responsable d'une divergence au sein meme de l'Union europeenne relativement au degre de protection du brevete. En Angleterre, la Chambre des Lords a abandonne, dans le celebre arret Catnic, l'approche litterale au profit de l'interpretation teleologique (139). On emploie une methode similaire en France, oU les tribunaux recherchent le sens exact des revendications, sans s'en tenir a la lettre de celles-ci, et en se servant de la description et des dessins (140). Par ailleurs, les pays de droit civil, tout comme la common law anglaise, decouragent le recours a la demande de brevet pour limiter le monopole du brevete (141). La principale difference se situe au niveau de la doctrine des equivalents, reconnue en France mais pas en Angleterre. Dans l'arret Kirin-Amgen, la Chambre des Lords a fait valoir que l'interpretation teleologique suffisait a remplir les obligations de l'Angleterre vis-a-vis du protocole interpretatif:

   If literalism stands in the way of construing patent claims so as
   to give fair protection to the patentee, there are two things that
   you can do. One is to adhere to literalism in construing the claims
   and evolve a doctrine which supplements the claims by extending
   protection to equivalents. That is what the Americans have done.
   The other is to abandon literalism. That is what the House of Lards
   did in the Catnic case. (142)


L'Angleterre a donc conserve sa vieille habitude de faire prevaloir la securite juridique (143). En France, la reprise des elements essentiels du brevet est, par contraste, constitutive du fait de contrefacon. Celle-ci est etablie des lors que deux moyens de forme differente remplissent la meme fonction en vue d'un resultat semblable (144). Il en est de meme devant la Cour supreme allemande (145).

En somme, en France et en Allemagne, oU l'interpretation teleologique se combine avec la theorie des equivalents, l'objectif de protection du brevete prend le dessus. En Angleterre, oU seule la methode teleologique est reconnue, l'objectif de securite est mis en avant, comme aux Etats-Unis. Presentee ainsi, l'opposition entre le droit civil et la common law apparait clairement. Les arrets Free World et Whirlpool seront analyses en fonction de ces elements.

2. L'etendue de la protection en droit canadien

Au Canada, l'etendue de la protection decoulant d'un brevet << doit etre non seulement equitable, mais aussi raisonnablement previsible >> (146). Ce double objectif n'a rien d'original. Nous chercherons a evaluer si la balance penche du cote du titulaire du droit, comme en France et en Allemagne, ou si l'objectif de securite juridique prevaut, comme en Angleterre et aux Etats-Unis.

Dans l'arret Whirlpool, le juge Binnie s'est directement inspire de l'arret Catnic, applique au Canada dans l'affaire O'Hara (147). La Cour supreme consacre l'interpretation teleologique, definie comme << l'identification [...], avec l'aide du lecteur verse dans l'art, des mots ou expressions particuliers qui sont utilises dans les revendications pour decrire ce qui, selon l'inventeur, constituait les elements "essentiels" de son invention >> (148). En general, cette approche est favorable au titulaire du droit. L'affaire Whirlpool en est le parfait contre-exemple, car le brevete cherchait a bmiter la portee des revendications pour echapper a l'invalidite de son brevet pour cause de double brevet (149). Cette situation est cependant tres rare. Le plus souvent, l'inventeur se sert de la souplesse de la methode teleologique pour plaider en faveur d'une interpretation large lui permettant d'etendre son monopole. Le degre de protection est donc generalement superieur a celui accorde par le droit americain, moins favorable au titulaire (150). Cette observation est confirmee dans l'arret canadien Free World par le rejet du << prosecution history estoppel >>, c'est-a-dire qu'il est impossible de se servir de l'examen de la demande pour determiner l'etendue du monopole du brevet (151).

Jusqu'ici, le droit canadien presente plusieurs points communs avec le droit de l'Union europeenne. Est-il plus proche du droit anglais ou du droit francais ? Premier constat : c'est l'arret Catnic, rendu independamment de la CBE, qui a servi de source d'inspiration (152). Neanmoins, la jurisprudence anglaise la plus recente contredit les arrets de la Cour supreme du Canada. Dans Kirin-Amgen, rendu quatre ans apres Free World et Whirlpool, Lord Hoffman a abandonne la doctrine des equivalents telle quelle avait ete reformulee dans l'arret Improver (153). A l'inverse, dans Free World, le juge Binnie exprime son soutien a la theorie des elements essentiels:

   Il serait injuste de permettre qu'un appareil qui ne se distingue
   de celui decrit dans les revendications du brevet que par la
   permutation de caracteristiques secondaires echappe impunement au
   monopole confere par le brevet. En consequence, les elements de
   l'invention sont qualifies soit d'essentiels (la substitution d'un
   autre element ou une omission fait en sorte que l'appareil echappe
   au monopole), soit de non essentiels (la substitution ou l'omission
   n'entraine pas necessairement le rejet d'une allegation de
   contrefacon). Pour qu'un element soit juge non essentiel et,
   partant, remplacable, il faut etablir que (i), suivant une
   interpretation teleologique des termes employes dans la
   revendication, l'inventeur n'.a manifestement pas voulu qu'il soit
   essentiel, ou que (ii) a la date de la pubhcation du brevet, le
   destinataire verse dans l'art aurait constate qu'un element donne
   pouvait etre substitue sans que cela ne modifie le fonctionnement
   de l'invention, c.-a-d. que, si le travailleur verse dans l'art
   avait alors ete informe de l'element decrit dans la revendication
   et de la variante et [TRADUCTION] << qu'on lui avait demande de
   determiner si la variante pouvait manifestement fonctionner de la
   meme maniere >>, sa reponse aurait ete affirmative : Improver Corp.
   [...]. Dans ce contexte, je crois qu'il faut entendre par <<
   fonctionner de la meme maniere >> que la variante (ou le composant)
   accomplirait essentiellement la meme fonction, d'une maniere
   essentiellement identique pour obtenir essentiellement le meme
   resultat >> [italiques dans l'original] (154).


La methode de Free World et Whirlpool offre un important degre de protection au brevete. Elle se distingue de celle de l'Angleterre, oU la balance penche desormais du cote du public. En realite, la doctrine des elements essentiels a ete si peu utilisee au Canada que certains auteurs se sont demandes si cette faible application ne refletait pas implicitement l'opinion de Lord Hoffman dans Kirin-Amgen (155). Pour les besoins de notre etude, nous en sommes restes aux decisions de la Cour supreme. Nous nous limitons a constater que la cour de la juge en chef McLachlin reconnait a la fois l'interpretation teleologique et la doctrine des elements essentiels, comme la majorite des systemes continentaux. La protection en matiere d'interpretation des revendications est donc comparable a celle accordee en France et en Allemagne. On ne pourrait cependant qualifier la methode de civiliste, puisque seuls des arrets anglais ont ete cites. Cette proximite dans le raisonnement intrigue. Ne contraste-t-elle pas avec le droit d'auteur ? En effet, dans l'arret Theberge, le juge Binnie avait exprime une inquietude relativement au << controle excessif de la part des titulaires du droit d'auteur et d'autres formes de propriete intellectuelle >> (156). Tout ceci demande confirmation dans d'autres domaines du droit des brevets.

B. L'exception de moralite et d'ordre public en milieu hostile : Harvard College c. Canada (Commissaire aux brevets)

Si les considerations sociales et ethiques sont fondamentales dans toutes les juridictions, leur prise en compte par le droit des brevets est, elle, sujette a debat. Depuis la periode revolutionnaire, le droit francais des brevets exclut du champ de la brevetabilite les inventions << dont l'exploitation commerciale serait contraire a la dignite de la personne humaine, a l'ordre public ou aux bonnes moeurs >> (157). A l'inverse, la legislation americaine ne connait pas de telle disposition. De nombreuses tentatives de l'introduire dans les statutes ont meme ete repoussees par le Congres et le gouvernement americains. A l'echelle internationale, le paragraphe 27(2) des ADPIC permet d'exclure de la brevetabilite les exceptions dont l'exploitation commerciale sur le territoire des Etats-membres est susceptible de mettre en peril l'ordre public ou la moralite au sein du territoire de l'Etat concerne (158).

Au Canada, la possibilite d'appliquer cette exception a ete soulevee dans l'arret Harvard College c. Canada (Commissaire aux brevets) (159). En l'espece, l'Universite Harvard cherchait a breveter au Canada, aux EtatsUnis ainsi que dans plusieurs pays europeens une souris genetiquement modifiee pour la rendre plus predisposee au cancer. Des substances soupconnees cancerigenes ou anticancereuses etaient ensuite testees sur elle (160). Le commissaire aux brevets canadien avait initialement refuse d'accorder le brevet. La Cour d'appel federale a infirme cette decision (161). Devant la Cour supreme, la principale question est de savoir si l'<< oncosouris >> constituait une invention brevetable au sens de l'article 2 de la LB (162). Le juge Bastarache, s'exprimant pour la majorite composee des juges L'Heureux-Dube, Gonthier, Iacobucci et LeBel, decide que les souris et les plantes ne sont pas brevetables au motif que l'intention du legislateur est de soustraire les formes de vie superieures de la protection de la Loi sur les brevets (163). Le juge Binnie exprime l'opinion contraire dans son jugement dissident.

La possibilite d'appliquer l'exception d'ordre public et de moralite a, elle, fait l'objet d'un refus unanime dans le meme arret. Le juge Bastarache estime que la Cour << n'a pas la competence institutionnelle necessaire pour examiner des questions aussi compliquees, qui obligeront vraisemblablement le legislateur a engager un debat public, a soupeser des interets societaux opposes et a rediger des dispositions legislatives complexes>> (164). Sans fondement legal, la Cour n'a pas le pouvoir de soustraire une invention a la brevetabilite pour des raisons d'ordre moral ou ethique (165). Si l'exclusion devait etre consacree par le legislateur, il serait plus approprie de la formuler dans une loi speciale, en dehors du regime des brevets (166). Le juge Binnie ajoute que l'absence de l'exception dans la loi ayant modifie la LB suite aux ADPIC (167) revele l'intention deliberee du legislateur de ne pas l'inclure (168). De plus, l'exception d'ordre public ouvrirait selon lui la voie a des jugements de valeur dans l'appreciation de la brevetabilite (169). Or, le legislateur a condamne cette approche en supprimant, dans l'ancien article 27(3) de la LB, l'interdiction de delivrer un brevet pour une invention dont l'objet est illicite (170). Il s'agit d'une reaction negative dans les deux opinions, mais la possibilite d'une modification legislative semble plus etroite du cote de la dissidence du juge Binnie.

Le rejet peut, selon nous, s'expliquer par l'adhesion du systeme canadien a la theorie utilitariste. En common law, les exceptions a la brevetabilite sont traitees avec mefiance, car elles sont susceptibles d'affaiblir l'encouragement a l'innovation. Pourtant, l'exception d'ordre public semble a priori s'harmoniser avec la philosophie anglo-americaine, puisqu'elle consiste a comparer les avantages et les desavantages decoulant de l'innovation. En Europe, oU l'exclusion est consacree a l'alinea 53a) de la CBE (171), les tribunaux ont examine la question du point de vue de la mise en balance d'interets. Ainsi, l'utilite de la souris en matiere de recherche sur la lutte contre le cancer a ete jugee superieure aux inquietudes relatives a la souffrance ressentie par les animaux et a la dissemination incontrolee de genes indesirables (172). La mise en balance d'interets n'aurait-elle pas du interpeller le common lawyer ? Apres tout, l'exception d'ordre public et de moralite va dans le sens d'interet du public. Certes, l'importation de la notion n'aurait probablement pas change l'issue du litige a la vue de la decision europeenne. Mais cette contradiction doit imperativement etre resolue pour comprendre le mode de pensee de la Cour supreme.

Tout comme l'abus de droit dans l'arret Kraft, le paragraphe 27(2) des ADPIC n'a pas pour fonction principale de proteger les droits precis d'utilisateurs specifiques. En effet, l'ordre public vise << la protection de la securite publique et l'integrite physique des individus qui composent la societe ainsi que la protection de l'environnement>> [notre traduction] (173). Quant a l'idee de moralite, qui correspond certainement a la notion francaise de bonnes moeurs, elle est << fondee sur la conviction selon laquelle certains comportements sont conformes a la morale et acceptables, tandis que d'autres ne le sont pas, eu egard a l'ensemble des normes acceptees et profondement ancrees dans une culture donnee >> [notre traduction] (174). Or, la satisfaction de l'interet commun n'est pas la priorite de la common law. Tel que vu precedemment, cette derniere est davantage preoccupee par la protection d'individus particuliers, d'oU la mefiance du juge Binnie envers le paragraphe 27(2). L'incoherence disparait aussitot que la maniere de raisonner de la Cour supreme devient conforme a la philosophie utilitariste. La preuve en est que l'arret Harvard College est calque sur la jurisprudence des Etats-Unis, oU l'utilite du systeme des brevets est inscrite dans la Constitution (175). La parente avec notamment l'arret Diamond v. Chakrabarty (176), qui concernait la brevetabilite d'une bacterie creee genetiquement, est evidente. Repondant aux inquietudes de perte de la diversite genetique, de depreciation de la valeur de la vie humaine et de propagation des maladies, la Cour supreme des Etats-Unis avait enonce qu'il revenait au legislateur et non aux tribunaux d'evaluer les interets en cause pour decider de l'implementation de l'exception d'ordre public et de moralite (177). Au Canada comme aux Etats-Unis, la theorie utilitaire est trop profondement ancree pour qu'une telle limitation a la brevetabilite soit acceptee.

C. L'exploitation commerciale du brevet: la perte d'equilibre (Monsanto Canada c. Schmeiser)

L'arret Monsanto (178) a deja fait l'objet d'un court commentaire de notre part, dans lequel nous avons qualifie la decision de << deconcertante >>, car elle se detache des arrets anterieurs protegeant a la fois les interets des titulaires et ceux des autres utilisateurs (179). Nous examinerons la solution par le prisme de la hierarchie des valeurs dans le but de confirmer ou d'infirmer notre analyse des arrets Free World et Whirlpool.

Le litige opposait le geant de la biotechnologie Monsanto Canada Inc. a Percy Schmeiser, un fermier cultivant du canola en Saskatchewan. Monsanto etait le titulaire d'un brevet portant sur des cellules genetiquement modifiees rendant le canola resistant a l'herbicide Roundup. L'invention presentait une efficacite accrue par rapport aux methodes traditionnelles de controle des mauvaises herbes, car elle permettait aux agriculteurs d'utiliser un herbicide qui, sans modification genetique des cellules, tuait les plantations de canola. Au lieu de vendre les graines modifiees, connues sous le nom de Roundup Ready, Monsanto accordait aux agriculteurs des licences les autorisant a cultiver les plantations en echange d'une redevance et d'autres obligations. Pour des raisons indeterminees lors du proces, des graines Roundup Ready se sont retrouvees sur les terres de Schmeiser, alors meme qu'il n'a jamais achete de licence. Fidele a son habitude, le fermier recolte, conserve et seme ensuite les graines contenant le gene et la cellule brevetes. Monsanto le poursuit et allegue qu'il a << exploite >> son brevet, commettant ainsi un acte de contrefacon en vertu de l'article 42 de la LB (180).

Apres avoir declare le brevet valide et determine sa portee, la Cour se penche sur la question de la contrefacon. Se fondant sur l'objet et le contexte de la LB, la majorite de la juge en chef McLachlin et du juge Fish enonce que tout usage d'un objet brevete ne constitue pas une exploitation contrefaisante. Seule l'utilisation commerciale (<<commercial use>>) est consideree comme telle. En d'autres termes, l'exploitation est limitee aux situations oU une personne utilise le brevet dans le but de realiser un profit ou de servir ses interets commerciaux, car ces prerogatives sont reservees au titulaire (181). A notre avis, ce test de l'exploitation commerciale constitue une manifestation de la theorie utilitaire. En dehors de l'usage commercial, le public est libre de se servir et de tirer un avantage de l'invention. Par contre, le droit de tirer un profit est reserve au titulaire. De cette maniere, l'inventeur a l'assurance que la divulgation de son invention ne l'empechera pas d'obtenir la recompense de son labeur, que ce soit par le biais de la jouissance de son monopole ou l'octroi de licences. La limitation a l'usage commercial peut donc etre vue comme une limitation du droit permettant d'etabbr un equilibre entre l'innovation et la commercialisation des inventions et l'obtention d'une juste recompense pour l'inventeur (182).

La majorite aboutit a cet equilibre en retenant une conception large de la notion d'exploitation, tout en limitant les droits de Monsanto a l'etape des mesures correctrices (<< remedies >>). En l'espece, Schmeiser a conserve, seme, recolte et vendu des graines provenant des plantes contenant le gene et la cellule brevetes (183). La Cour supreme, confirmant la decision du juge de premiere instance et celle de la Cour d'appel, decide que le fermier a fait usage de l'invention dans le cadre de son activite commerciale, ce qui contrevient a la LB (184). Or, l'agriculteur objectait qu'il n'avait jamais vaporise de l'herbicide Roundup sur ses cultures. En d'autres termes, il ne s'etait jamais servi de l'invention pour profiter de son avantage particulier, a savoir rendre ses plantations resistantes a l'herbicide (185). Son seul benefice resultait de la vente du canola, dont la valeur est la meme que les cellules soient modifiees ou non. Mais la Cour est restee totalement indifferente a cet argument (186). Elle a conclu a la contrefacon alors meme qu'un lien de causalite entre l'utilisation du brevet et les profits realises par le fermier n'etait pas demontre. On peut y voir une definition large de la notion d'exploitation favorisant le titulaire du brevet (187).

A l'etape des mesures correctrices (<< remedies >>), la majorite semble proceder a un reequilibrage entre les interets des createurs et des utilisateurs. La LB prevoit que le demandeur peut demander, au choix, deux types de reparation : les dommages-interets et la restitution des profits (<< accouting of profits >>) (188). Devant le juge de premiere instance et la Cour d'appel, Monsanto avait demande et obtenu la restitution de tous les profits realises par Schmeiser grace a la vente des plants de canola (189). Cette fois, la Cour supreme infirme les decisions inferieures et enonce que l'inventeur n'a droit qu'aux profits ayant un lien de causalite avec l'invention (190). La methode a suivre est celle du << profit differentiel >>, << qui consiste a calculer les profits en fonction de la valeur que le brevet a permis aux marchandises du defendeur d'acquerir >> (191). En l'espece, Schmeiser n'a realise aucun profit grace a l'invention. Il a vendu le canola contenant le gene et les cellules brevetes exactement au meme prix que s'il avait cultive du canola ordinaire (192). Tout en ne remettant pas en cause la contrefacon, la Cour conclut que Monsanto n'a droit a rien (193).

En somme, la definition large de l'exploitation au niveau substantif est compensee par une importante limite au niveau procedural, ayant pour but d'eviter l'enrichissement sans cause de Monsanto. Mais il ne faut pas s'y tromper. Si Monsanto avait demande les dommages-interets au lieu de la restitution des profits, il y aurait eu compensation. L'equihbre n'est donc qu'apparent : la balance penche clairement du cote de l'inventeur. Encore une fois, cette observation est etonnante, car elle peut etre rapprochee du systeme francais, oU l'article 613-5 du CPI exclut du monopole d'exploitation de l'inventeur les actes accomplis a titre prive et a des fins commerciales. D'une part, cette disposition est exceptionnelle, et donc de droit strict. D'autre part, les deux conditions sont cumulatives, ce qui confine l'exception a l'usage purement domestique et non professionnel. Comme dans Monsanto, la limitation du monopole est donc restreinte. Inversement, la protection accordee au titulaire est etendue. On aboutit a la meme conclusion que dans les arrets Free World et Whirlpool : conformement au mode de pensee civiliste, la Cour fait ici prevaloir les interets du brevete. Toutefois, cette affirmation ne depasse pas le cadre theorique. Comme l'a montre l'arret Harvard College, la theorie utilitaire est trop ancree en droit canadien pour que le contexte soit favorable a l'importation d'un concept civiliste comme l'exception d'ordre public et de moralite.

On resumera nos investigations de la facon suivante. Les decisions de la Cour supreme en droit des brevets ne sont pas aussi lineaires qu'en droit d'auteur. La Cour examine les questions par le prisme de la balance d'interets, mais cela ne peut suffire a lier les jugements a la common law en raison du fait, qu'en droit des brevets, la theorie utilitariste a une resonnance jusqu'en droit civil. Ainsi, nous avons rapproche la France du Canada, car leurs methodes respectives d'interpretation des brevets font, en theorie, pencher la balance du cote de l'inventeur, meme si en pratique la faible application de la doctrine des elements essentiels minimise les differences entre le droit canadien et le droit anglais. La meme proximite intellectuelle vient d'etre remarquee s'agissant de la notion d'utilisation d'un brevet. Neanmoins, on ne saurait voir dans ces convergences l'influence de la conception personnaliste au Canada. Dans Harvard College, la theorie utilitaire s'oppose a la reconnaissance de l'exception d'ordre public et de moralite. Quand vient le moment d'importer un concept civiliste en droit des brevets canadien, on aboutit a la meme conclusion qu'en droit d'auteur, ou l'abus de droit tel qu'il est compris en droit civil ne pouvait s'epanouir dans un contexte utilitariste. Peut-on esperer une autre issue en droit des marques de commerce?

III. Marques de commerce : vers la rupture ?

En raison de sa parente avec les statutes de common law, la LMC est a priori hostile au droit civil. Etant donne nos conclusions precedentes, on pressent que les concepts continentaux ne soient pas en terrain favorable au Canada. La realite n'est pas aussi certaine. Le faible nombre de decisions nous a obliges a lire entre les lignes de l'arret Veuve Clicquot Ponsardin c. Boutiques Cliquot Ltee (194), qui concerne la protection des marques celebres (B). Comme dans la partie II, nous prendrons d'abord le soin de transposer nos discussions theoriques en droit des marques de commerce (A).

A. Les enjeux philosophiques et constitutionnels dans la LMC

La LMC comporte certaines differences majeures avec la LDA et la LB. Les marques doivent malgre tout etre incluses dans notre etude, car elles n'echappent pas a la tension entre l'utilitarisme et la vision personnaliste.

En premier lieu, l'idee d'incitation a la creation ou a l'innovation est totalement absente de la LMC. Sa fonction premiere est d'identifier la source, l'origine du bien sur lequel figure le signe, sans que le nombre de marques sur le marche soit important (195). En revanche, l'idee d'equilibre entre des interets divergents est bien presente. Ainsi, dans les juridictions de common law, la protection des interets du titulaire est importante, au meme titre que la protection des interets du commerce et des consommateurs (196). Dans ce modele utilitariste, les marques de commerce ne sont que le moyen d'aboutir a une concurrence loyale (<< fair competition >>), laquelle necessite d'equibbrer des interets contradictoires. D'un point de vue plus civiliste, sans rejeter les considerations bees a la concurrence et aux consommateurs, il est possible de voir dans la marque un droit naturel be a la personne a l'origine du signe et du produit. La protection des marques permet a cette personne (physique ou morale) d'acquerir le respect et la reconnaissance sur le marche (197). Puisque dans le modele hegelien les interets du titulaire sont mis en avant, la balance aura tendance a pencher plus facilement du cote du proprietaire de la marque qu'en common law.

En deuxieme heu, la LMC decoule d'un chef de competence particulier. Alors que les paragraphes 91(22) et 91(23) de la LC de 1867 constituent les fondements legislatifs de la LDA et de la LB, la Cour supreme a enonce dans l'arret Kirkbi AG c. Gestions Ritvik Inc., que la LMC decoule du pouvoir du Parlement federal de reglementer les echanges et le commerce en vertu du paragraphe 91(2) (198). Comme les marques relevent d'un chef de competence implicite, certains aspects de ce droit concernent, encore plus qu'en droit d'auteur et en brevets, le legislateur provincial. Par exemple, la protection des marques non-enregistrees par le mecanisme du tort de << passing off >> ou du delit de substitution au Quebec releve de la competence de la province en matiere de propriete et de droits civils dans la province (199). Ce lien entre la propriete, les droits civils et les marques de commerce accentue notre attente de voir le droit civil respecte en vertu de la Loi d'interpretation (200).

B. La vraie-fausse ouverture au parasitisme : Veuve Clicquot Ponsardin c. Boutiques Cliquot Liee

L'affaire Veuve Clicquot (201) opposait la celebre maison de champagne francaise Veuve Clicquot Ponsardin, enregistree au Canada, et les Boutiques Cliquot, une petite chaine de magasins specialisee dans la vente de vetements pour femmes. Veuve Clicquot soutenait que l'emploi du mot << Cliquot >> etait susceptible de faire croire aux consommateurs que le champagne et les vetements pour dames provenaient de la meme origine, ce qui constituerait une usurpation sanctionnee par l'article 20 de la LMC. Il etait en outre allegue que cet usage avait pour effet de deprecier l'achalandage attache a la marque de champagne, en violation de l'article 22 de la loi (202). La Cour d'appel federale, confirmant la decision du juge de premiere instance, a rejete ces deux demandes (203).

En ce qui concerne l'action en contrefacon, la Cour supreme decide, apres avoir examine les facteurs pertinents, que les marchandises presentent trop peu de similitudes pour qu'un consommateur puisse confondre leur origine (204). Sur ce point, l'on n'observe pas de difference particuliere avec les decisions civilistes, qui n'ont jamais fait eclater le principe de specialite (205). Nous ecartons donc la question de la confusion pour nous concentrer sur l'article (22) de la LMC. Celui-ci offre au titulaire de la marque de commerce un recours contre les entreprises non-concurrentes :

   Nul ne peut employer une marque de commerce deposee par une autre
   personne d'une maniere susceptible d'entrainer la diminution de la
   valeur de l'achalandage attache a cette marque de commerce (206).


Selon le juge Binnie, quatre elements doivent etre prouves pour que le recours aboutisse (207). Premierement, la marque de commerce Veuve Clicquot doit avoir ete employee par les boutiques en liaison avec des marchandises ou services. Peu importe la concurrence entre les deux entreprises, ou meme la legere difference orthographique (208). Ensuite, Veuve Clicquot doit etablir l'existence d'un achalandage suffisamment consequent (209). La celebrite n'est pas necessaire, mais elle permet de remplir la condition plus facilement. Troisiemement, la marque doit avoir ete utilisee par les Boutiques Cliquot d'une maniere susceptible d'avoir un effet sur cet achalandage, ce qui constitue une exigence d'un lien de causalite (<< linkage >>). Enfin, il faut que l'effet probable de l'emploi de la marque soit de deprecier la valeur de l'achalandage attache a l'autre marque, caracterisant ainsi un prejudice.

Bien que la probabilite de confusion n'ait pas a etre demontree, le demandeur doit etabhr que le consommateur est susceptible d'associer mentalement la marque Veuve Clicquot et l'emploi de celle-ci par les boutiques (210). Sans ce lien, le recours echoue. Comme le fait remarquer le juge Binnie, << [s]i le consommateur plutot presse n'associe pas la marque affichee dans les boutiques des intimees a la marque du venerable producteur de champagne, il ne peut y avoir incidence--positive ou negative--sur l'achalandage attache a Veuve Chcquot >> (211). En l'espece, la preuve apportee par Veuve Clicquot ne permettait pas de prouver une possibilite d'association dans l'esprit du consommateur (212). L'action fondee sur l'article 22 devait donc etre rejetee. Si ce lien avait ete etabli, Veuve Clicquot aurait alors du demontrer que l'emploi de sa marque etait susceptible de deprecier la valeur de l'achalandage lui etant attache. Bien que cette condition n'ait pas determine l'issue de l'affaire, elle suscite de vives discussions en droit compare (213).

D'apres la Cour, la diminution de la valeur de l'achalandage est caracterisee dans deux situations : (i) lorsque la marque est denigree et (ii) lorsque l'emploi de la marque par un autre usager aboutit a l'affaiblissement de son caractere distinctif (214). Pour illustrer son propos, le juge Binnie se refere a la loi et a la jurisprudence americaines (215). Aux Etats-Unis, le recours anti-dilution est prevu au niveau federal depuis 1995 et a fait l'objet d'importantes revisions en 2006 (216). Malgre les differences legislatives entre les deux pays, les criteres americains permettent d'interpreter l'article 22 de la LMC. D'abord, l'affaiblissement du caractere distinctif correspond a la notion de << blurring >>, caracterisee en cas de risque de diminution de la capacite du public d'associer la marque uniquement au produit qui y est normalement associe. A titre d'illustration, il a ete juge que l'usage de la celebre marque de bijouterie Tiffany pour designer un restaurant non concurrent etait susceptible de remettre en question la capacite du public a associer la marque avec le commerce de luxe du demandeur (217). Ensuite, le denigrement, ou ternissement, correspond a la notion americaine de << tarnishment >>. Celui-ci existe << lorsqu'un defendeur cree une association negative avec la marque >> (218), par exemple avec l'industrie du cinema pornographique (219).

En droit de l'Union europeenne, la protection accordee aux marques de renommee est plus etendue. Trois situations sont sanctionnees : le brouillage, le ternissement, mais aussi, et surtout, le parasitisme (<< free-riding >>), lequel est issu de la jurisprudence et de la doctrine civilistes. Ainsi, en vertu de l'article 5.2 de la directive du 21 decembre 1988, devenue directive en date du 22 octobre 2008, les titulaires de marques de renommee peuvent interdire l'usage de tout signe qui << sans juste motif tire indument profit du caractere distinctif ou de la renommee de la marque ou leur porte prejudice >> (220). L'hypothese d'un prejudice porte a la marque de renommee correspond sans aucun doute au << blurring >> et au << tarnishment>> (221). La seconde situation est plus intrigante, car elle est inconnue en Amerique du Nord. Dans quelles situations l'usage d'un signe tiret-il indument profit du caractere distinctif ou de la renommee de la marque ? Interrogee par un tribunal anglais sur la signification de la notion, la Cour de justice de l'Union europeenne (ci-apres << CJUE >>) repond :

   Quant a la notion de << profit indument tire du caractere
   distinctif ou de la renommee de la marque >>, egalement designee
   sous les termes de << parasitisme >> et de << free-riding >>, cette
   notion s'attache non pas au prejudice subi par la marque, mais a
   l'avantage tire par le tiers de l'usage du signe identique ou
   similaire >> (222).

   [Le parasitisme est caracterise] lorsqu'un tiers tente par l'usage
   d'un signe similaire a une marque renommee de se placer dans le
   sillage de celle-ci afin de beneficier de son pouvoir d'attraction,
   de sa reputation et de son prestige, ainsi que d'exploiter, sans
   aucune compensation financiere et sans devoir deployer des efforts
   propres a cet egard, l'effort commercial deploye par le titulaire
   de la marque pour creer et entretenu- l'image de cette marque
   [...] (223).


Dans l'affaire en question, un createur cherchait a promouvoir ses parfums en distribuant des listes comparant ses produits avec ceux de la societe L'Oreal. La contrefacon ou le tort de passing-off n'avaient pas ete caracterises en premiere instance (224). Alors que la CJUE trouve immoral que le concurrent puisse profiter de la reputation de L'Oreal sans efforts, tel n'est pas l'avis de Lord Jacob, pourtant lie par la reponse de la Cour. Selon lui, le parasitisme serait une notion vague, floue, ne prenant pas en compte le droit du public a la libre expression et a la libre concurrence (225). Un auteur canadien abonde dans le meme sens (226). A l'inverse, la doctrine civiliste accueille le parasitisme avec enthousiasme. Ce concept est positif, car il permet de proteger avec efficacite les titulaires de marques de commerce, qui n'ont meme pas a demontrer l'existence d'un prejudice (227). On ne s'etonnera pas devant cette difference de point de vue, puisque dans les juridictions continentales, la theorie des agissements parasitaires a ete reconnue sur le fondement de la responsabilite civile bien avant la directive europeenne (228). Elle reflete la vision selon laquelle une marque de commerce est un droit naturel lie a la personne a l'origine du signe (229). Par contraste, l'approche economique de la common law s'oppose a ce que les interets du titulaire soient places devant les interets du public, d'oU une incomprehension face au parasitisme.

Contrairement au reste des arrets selectionnes, la Cour supreme du Canada n'a pas eu a effectuer de choix de tradition juridique dans Veuve Clicquot. Il est tout de meme possible de trouver quelques indices sur son mode de pensee. A premiere vue, la reference au << blurring >> et au << tarnishment >> americaisn indique une certaine adhesion a la common law. Toutefois, le juge Binnie precise :

   [J]e ne pretends pas que le concept de << depreciation >> a
   l'article 22 se limite necessairement aux notions d'affaiblissement
   ou de ternissement. Les tribunaux judiciaires canadiens n'ont pas
   encore eu l'occasion d'explorer les limites de cette disposition
   (230).


La porte est-elle donc ouverte au parasitisme ? Nous ne le croyons pas. Ainsi que nous l'avons repete, l'utilitarisme ne constitue pas un cadre juridique propice au transport des idees civilistes. Or, conformement a l'arret Theberge, le juge Binnie opte clairement pour la theorie de l'equilibre. Ceci ressort de la reference suivante au Restatement americain sur la concurrence deloyale dans le but de limiter la protection de l'article 22 :

[TRADUCTION] [R]econnaissant apparemment qu'une interpretation large de la legislation compromettrait l'equilibre entre les droits prives et les droits publics dont s'inspirent les limites traditionnelles de la protection des marques de commerce, les tribunaux continuent de limiter le recours pour dilution aux cas oU l'interet susceptible d'etre protege est manifeste et oU la menace d'empietement est importante [nos italiques] (231).

On se gardera bien de tirer des conclusions hatives. Mais il nous semble que dans le futur, la necessite d'etablir un equibbre entre les interets des concurrents potentiels et ceux du proprietaire de la marque ferait obstacle a la reconnaissance d'un concept civiliste comme le parasitisme au Canada.

Conclusion

Le constat est sans appel pour le droit civil. Au moins a-t-il le merite de la clarte, surtout en droit d'auteur, ou les principes et les objectifs de la loi sont desormais solidement etabhs (232). Mais la previsibilite a un prix : en excluant les considerations relatives a la personne a l'origine du droit, elle rend aphone le dialogue entre les traditions. A ce titre, le parallele avec le droit de la famille est interessant. En matiere de garde d'enfants, la Cour supreme juge souvent utile de se referer a des decisions de droit civil dans un jugement de common law et inversement, tout en reconnaissant les differences fondamentales entre les deux traditions (233). Ici, l'ouverture judiciaire s'explique par le partage d'une valeur commune : la notion d'interet de l'enfant, essentielle aux deux traditions (234). L'interet de mentionner une solution etrangere nait donc de l'universabte des fondements, laquelle est loin d'exister dans notre matiere : au fond, pour la Cour supreme, a quoi bon discuter du droit francais si l'on sait d'avance que l'incompatibilite des systemes rend son adoption hautement improbable, sinon impossible ?

Dans ce paysage aride, la figure de Jane Ginsburg, professeure a l'Universite Columbia, est rafraichissante. Dans une etude restreinte au droit d'auteur, elle note :

   Much of the rhetoric encircling copyright today--much of it
   (over)heated--excoriates the "copyright machine", "or "copyright
   cartels", "large unloveable corporations who seek to control every
   user's access to and consumption of copyrighted works. Corporate
   copyright owners, in turn, tend to brand as "piracy" all non-paid
   enjoyment of those works. The figure of the author is curiously
   absent from this debate. As a result, contemporary discussions tend
   to lose sight of copyright's role in fostering creativity. I
   believe that refocussing discussion on authors--the constitutional
   subjects of copyright--should restore a proper perspective on
   copyright law, as a system designed to advance the public goal of
   expanding knowledge, by means of stimulating the efforts and
   imaginations of private creative actors [notes omises]. (235)


Recentrer le debat sur la personne de l'auteur, de l'inventeur ou du titulaire de la marque de commerce permettrait, selon nous, de reconcilier le droit civil et la common law. Il ne s'agit pas de consacrer un droit de la propriete intellectuelle entierement fonde sur l'individu a l'origine de l'oeuvre, de l'invention ou du signe. Ce serait irrealiste et peu souhaitable, car les problemes d'incompatibilite ressurgiraient aussitot. Il s'agit de creer une valeur commune--les interets du titulaire--, de maniere a ce que le Canada et les pays du vieux continent deviennent des ressorts comparables.

Une fois le role social des titulaires de DPI reconnu, la dialectique ne peut etre que celle des interets, qui a envahi la pensee juridique de la Cour supreme suite a l'arret Theberge. En contrepartie de la protection de l'auteur, du titulaire ou du proprietaire de la marque, il est necessaire de prendre en compte l'interet public, c'est-a-dire l'interet commun, auquel la common law n'accorde qu'une place limitee. Si en principe l'interet public et celui du titulaire convergent, il arrive que les deux se contredisent, comme dans le cas des arrets Euro-Excellence ou Harvard College. Des lors que l'on adapte la theorie de la balance aux preoccupations continentales, les concepts comme l'abus de droit et l'exception d'ordre public et de moralite peuvent s'expatrier au Canada. Notre proposition consiste donc a ajouter un niveau d'analyse supplementaire, conforme aux priorites civilistes, qui se superposerait a la balance des interets de la common law. Le droit compare est une inepuisable ecole de verite, un formidable reservoir de solutions (236): l'invitation est faite a la Cour supreme de ne pas se priver du principal avantage du bijuridisme, a supposer que celui-ci ne releve pas de l'utopie.

Finalement, l'exemple de la propriete intellectuelle trahit l'idee que bien des juristes, quebecois mis a part, se font de l'identite juridique du Canada. Leur conception est celle d'une juridiction de common law dont on peut aisement confiner la composante civiliste a son strict minimum. Les raisons sont nombreuses et ont deja ete identifiees : indifference des common lawyers, barriere linguistique, etc. (237) Or, l'aphonie du dialogue entre les traditions remet necessairement en cause l'existence meme du bijuridisme. Entre le Canada transsystemique ideal et le Canada reel, le contraste est saisissant. En tant que tribunal a vocation bilingue et dualiste, la Cour supreme devrait naturellement etre interpelee par cette problematique. Quelle suive notre proposition ou non, notre etude a le merite d'identifier le principal obstacle a l'emergence du bijuridisme dans un domaine du droit. La comprehension de l'origine du probleme, qui precede l'action, etait une condition fondamentale dans le but de realiser les aspirations dualistes du Canada (238). D'autres auteurs apres nous devraient suivre la marche et poursuivre la reflexion sur la mise en oeuvre du transsystemisme dans leurs domaines respectifs. Ainsi seulement la Cour aura-t-elle une chance de << briser les solitudes >> (239) entre les juridictions.

(1) L'honorable Claire L'Heureux-Dube, << Avant-propos >>, dans Nicolas CG Lambert, A l'avant-garde de la dualite : Melanges en l'honneur de Michel Bastarache, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2011 a la p XXI.

(2) (R-U), 30 & 31 Vict, c 3, reproduite dans LRC 1985, annexe II, no 5 [LC de 1867].

(3) Le 1er r decembre 2014, les juges etaient, dans l'ordre de nomination, la tres honorable Beverley McLachlin, CP, Juge en chef du Canada, ainsi que les honorables Rosalie Abella, Marshall Rothstein, Thomas Cromwell, Michael Moldaver, Andromache Karakatsanis, Richard Wagner, Clement Gascon et Suzanne Cote. Pour consulter les biographies de chaque juge, voir << Les juges actuels >> (1er decembre 2014), en ligne : Coinsupreme du Canada <www.scc-csc.gc.ca/court-cour/judges-juges/current-actuel-fra. aspx>.

(4) On considere generalement qu'il n'existe pas de droit commun federal. Sur ce theme, voir Emily Conway, << L'arrimage entre les droits prives provinciaux et la Loi sur le droit d'auteur : une dissonance harmonieuse ? >> (2011) 23 : 3 CPI 1185 a la p 1192. OU trouver l'explication ? Contrairement au droit provincial, le droit federal n'est pas introduit par le phenomene de colonisation, mais par l'intervention active du Parlement federal (voir l'honorable Michel Bastarache et al, Le droit de l'interpretation bilingue, Montreal, LexisNexis, 2009 a la p 126, citant Jean-Marc Brisson, << L'impact du Code civil du Quebec sur le droit federal : une problematique >> (1992) 52 R du B 345).

(5) Voir Loi d'interpretation, LRC 1985, c I-21, art 8(1).

(6) Ibid art 8.1 : << Le droit civil et la common law font pareillement autorite et sont tous deux sources de droit en matiere de propriete et de droits civils au Canada et, s'il est necessaire de recourir a des regles, principes ou notions appartenant au domaine de la propriete et des droits civils en vue d'assurer l'application d'un texte dans une province, il faut, sauf regle de droit s'y opposant, avoir recours aux regles, principes et notions en vigueur dans cette province au moment de l'application du texte >>.

(7) Sur cette question, voir Ysolde Gendreau, << Surfacing: The Canadian Intellectual Property Identity >> dans Ysolde Gendreau, dir, An Emerging Intellectual Property Paradigm: Perspectives from Canada, Cheltenham (UK), Edward Elgar, 2008, 295 [Gendreau, << The Canadian IP Identity >>].

(8) LRC 1985, c C-42 [LDA].

(9) LRC 1985, c P-4 [LB].

(10) LRC 1985, c T-13 [LMC].

(11) Voir Gendreau, << The Canadian IP Identity >>, supra note 7 a la p 297.

(12) LDA, supra note 8 art 14.1. En 1931, le Canada a ete le premier pays de copyright a implementer les droits moraux dans sa legislation, mais la jurisprudence s'y est tres peu interessee, au contraire de la doctrine (voir Pierre-Emmanuel Moyse, << Le droit moral au Canada : facteur d'idees >> (2013) 25 : 1 CPI 141 aux pp 145, 147). La LDA ne fait pas expressement mention du terme << droit voisin >>. En revanche, a la maniere du Livre II du CPI, la Partie II est depuis 1997 consacree aux droits des artistes- interpretes, des producteurs d'enregistrements sonores et des radiodiffuseurs (voir Loi modifiant la Loi sur le droit d'auteur, LC 1997, c 24).

(13) LB, supra note 9 art 28.1. En France, le monopole est traditionnellement accorde a la personne qui a depose le brevet en premier (first to file) (voir art 611-6(2) CPI). Aux Etats-Unis, le droit de propriete industrielle appartenait jusqu'en 2013 a l'inventeur en mesure de prouver qu'il avait realise l'invention le premier (first to invent). Ce systeme favorisait trop l'industrie, car la preuve etait tres onereuse a rapporter (voir LeahySmith American Invents Act, Pub L No 112-29, [section] 3, 125 Stat 284 a la p 285 (2011)). Le Canada s'est aligne sur les juridictions civilistes.

(14) Voir Teresa Scassa, << The Challenge of Trademark Law in Canadas Federal and Bijural System >> dans Ysolde Gendreau, dir, An Emerging Intellectual Property Paradigm, Cheltenham (UK), Edward Elgar, 2008, 3 a la p 7.

(15) La Cour Supreme du Canada n'est pas une cour supreme continentale. Elle s'en distingue de par sa competence generale (de droit public et de droit prive), son pouvoir discretionnaire d'entendre ou non les affaires, et sa maniere de rediger les jugements, plus detaillee et personnalisee que les cours supremes continentales (voir H Patrick Glenn, << La Cour Supreme du Canada et la tradition du droit civil >> (2001) 80 R du B can 151 a la p 153).

(16) Pour un resume de six differentes approches justifiant la propriete intellectuelle, voir David B Resnik, << A Pluralistic Account of Intellectual Property >>, (2003) 46 : 4 J Bus Ethics 319 a la p 322 et s.

(17) Locke part de la proposition que chacun a un droit sur sa personne pour en deduire que chacun a droit sur le travail de son corps ainsi que la chose a laquelle il a incorpore son travail : << every man has a property in his own person : this no body has any right to but himself. The labour of his body and the work of his hands, we may say, are properly his >> (John Locke, Second Treatise of Government, par C B Macpherson, Indianapolis, Hackett, 1980 au para 27).

(18) Voir John S Mill, Utilitarianism, [1861] Hackett, Indianopolis, 1979 tel que cite par Resnik, supra note 16 aux pp 323-24.

(19) Voir generalement Georg W F Hegel, Elements of the Philosophy of Right, traduit par H B Nisbet, Cambridge, Cambridge University Press, 2006 aux para 41-45. Les travaux de Kant ne doivent pas non plus etre oublies. La theorie utilitariste a egalement eu ses supporteurs dans certaines juridictions de droit civil (voir Alain Strowel, Droit d'auteur et copyright : divergences et convergences. Etude de droit compare, Bruxelles et Paris : Bruylant et LGDJ, 1993 au para 143).

(20) Strowel, supra note 19 au para 14.

(21) Voir Daniel J Gervais, <<A Canadian Copyright Narrative>> (2009) 11: 5/6 J World IP 432 aux pp 440-42 [Gervais, << Copyright Narrative >>].

(22) Ibid.

(23) 2002 CSC 34, [2002] 2 RCS 336 [Theberge].

(24) 2003 CSC 17, [2003] 1 RCS 178 [Chouette].

(25) Dans sa trilogie de 2009, Gervais avait inclus l'arret Societe canadienne des auteurs, compositeurs et editeurs de musique c Assoc. canadienne des fournisseurs Internet (2004 CSC 45, [2004] 2 RCS 427). Nous avons considere que l'arret Chouette etait beaucoup plus interessant pour les comparatistes.

(26) 2004 CSC 13, [2004] 1 RCS 339 [CCH].

(27) 2007 CSC 37, [2007] 3 RCS 20 [Kraft CSC].

(28) La majorite est composee des juges Binnie, McLachlin, Iacobucci et Major. Les juges Gonthier, L'Heureux-Dube et LeBel sont dissidents.

(29) LDA, supra note 8 art 3(1) : << Le droit d'auteur sur l'oeuvre comporte le droit exclusif de produire ou reproduire la totalite ou une partie importante de l'oeuvre, sous une forme materielle quelconque, d'en executer ou d'en representer la totalite ou une partie importante en public et, si l'oeuvre n'est pas publiee, d'en publier la totalite ou une partie importante >>.

(30) Voir Theberge, supra note 23 au para 12.

(31) Voir art L122-3 CPI.

(32) Le juge Binnie est titulaire d'un LL.B. et d'un LL.M. de l'Universite de Cambridge, d'un LL.B. de l'Universite de Toronto et est membre des barreaux de l'Angleterre, de l'Ontario et du territoire du Yukon (voir << L'honorable William Ian Corneil Binnie >> (4 novembre 2011), en ligne : Cour supreme du Canada < www.scc- csc.gc.ca/courtcour/judges-juges/image-fra.aspx?id=william- ian-comeil-binnie>). Le juge Gonthier etait titulaire d'un B.C.L. et d'un LL.D. de l'Universite McGill, d'un D.H.C. de l'Universite de Montreal et d'un DU de l'Universite d'Ottawa. Il etait membre du Barreau du Quebec et a siege a la Cour Superieure du Quebec ainsi qu'a la Cour d'appel du Quebec (voir << L'honorable Charles Doherty Gonthier>> (17 juillet 2009), en ligne : <www.scc-csc.gc.ca/court-cour/judges-juges/bio-fra.aspx?id=charles-doherty- gonthier>).

(33) Voir Theberge, supra note 23 au para 42.

(34) Voir ibid aux para 42, 44.

(35) Voir ibid au para 38.

(36) Voir ibid au para 2.

(37) Ibid au para 138.

(38) Ibid au para 147.

(39) Ibid au para 149.

(40) Ibid au para 146.

(41) Art L22-3 CPI.

(42) Voir Andre Lucas et Pierre Sirinelli, << Chroniques. Droit d'auteur et droits voisins >> (2002) 4 Proprietes intellectuelles 53 a la p 54.

(43) Voir, s'agissant de la reproduction d'une photographie sous la forme d'un tableau, Trib gr inst Paris, 31' Ch, 26 fevrier 1969, (1970) 4 JCP 96; de l'utilisation d'un dessin pour fabriquer un puzzle pour enfants, Trib corr Seine, 28 fevrier 1867, (1867) 13 Ann pr ind art & lit 61; de l'edition d'un chapitre d'un livre dans un journal, Trib gr inst Paris, 18 janvier 1989, (mars 1989) Cahiers du droit d'auteur 16.

(44) Theberge, supra note 23 aux para 30-34.

(45) US Const art I, [section] 8, cl 8.

(46) Voir ibid au para 63.

(47) Voir ibid au para 65, citant LDA supra note 8 aux art 3(1)(h), 15(1).

(48) Voir ibid au para 31.

(49) Michel Vivant et Jean-Michel Bruguiere, Droit d'auteur, Paris, Dalloz, 2009 au para 495.

(50) En realite, le droit de destination est conteste jusque dans ses pays d'origine. Incertitude et fragilite de ses fondements juridiques, efficacite limitee, les critiques ne manquent pas. Peu importe la conception philosophique choisie, il nous parait irrealiste d'importer une doctrine aussi controversee.

(51) On nuancera cette affirmation. Certes, l'honorable Louis LeBel est titulaire d'un diplome d'etudes superieures en droit prive de l'Universite Laval, mais egalement d'une maitrise en droit de l'Universite de Toronto. Il est toutefois membre du Barreau du Quebec et a siege, jusqu'en 2000, a la Cour d'appel du Quebec (voir << L'honorable Louis LeBel >> (1er decembre 2014), en ligne : Cour supreme du Canada <www.scc- csc.gc.ca>).

(52) Chouette, supra note 24 au para 2.

(53) Ibid aux para 4-6.

(54) Voir Loi sur le statut professionnel des artistes des arts visuels, des metiers d'art et de la litterature et sur leurs contrats avec les diffuseurs, LRQ, c S-32.01. C'est l'article 37 de cette loi qui etait invoque : << [s]auf renonciation expresse, tout differend sur l'interpretation du contrat est soumis, a la demande d'une partie, a un arbitre >>.

(55) Voir art 2639 CcQ : << [n]e peut etre soumis a l'arbitrage, le differend portant sur l'etat et la capacite des personnes, sur les matieres familiales ou sur les autres questions qui interessent l'ordre public [...] >>.

(56) Chouette, supra note 24 aux para 14, 49.

(57) Voir Pierre-Emmanuel Moyse, << La nature du droit d'auteur : droit de propriete ou monopole? >> (1998) 43 RD McGill 507 a la p 521 [Moyse, << La nature du droit d'auteur >>].

(58) A Bertauld, Questions pratiques et doctrinales de Code Napoleon, vol I, Paris, Cosse, Marchai et Cie, 1867, au para 214 et s, tel que cite dans Paul Roubier, << Droits intellectuels ou droits de clientele >>, (1935) RTD civ 251 a la p 272.

(59) En droit francais, les droits d'auteurs naissent toujours sur la tete du salarie meme si l'oeuvre a ete realisee dans le cadre du contrat de travail sous les instructions de l'employeur. Au Canada, le paragraphe 13(3) de la LDA, supra note 8 designe l'employeur comme premier titulaire du droit d'auteur.

(60) Chouette, supra note 24 au para 57.

(61) Ibid.

(62) Ibid au para 58.

(63) Voir Bernard Hanotiau, << L'arbitrabilite des litiges de propriete intellectuelle >> dans Jacques de Werra, dir, La resolution des litiges de propriete intellectuelle, Bruxelles, Paris et Geneve : Bruylant, LGDJ et Schulthess, 2010 a la p 167; Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999 au para 98.

(64) Voir Bruno Oppetit, << L'arbitrabilite des b tige s de droit d'auteur >>, colloque presente a l'Institut de recherche en propriete intellectuelle Henri-Dubois, Paris, 26 janvier 1994, Arbitrage et propriete intellectuelle, Paris, Librairies Techniques, 1994 121 aux pp 129-32; Vivant et Bruguiere, supra note 49 au para 1146.

(65) La jurisprudence americaine est plus hberale que la jusrisprudence francaise (voir par ex Saturday Evening Post Co v Rumbleseat Press, Inc, 816 F (2d) 1191 (7e Cir 1987) aux para 15-19.

(66) Voir Chouette, supra note 24 au para 54.

(67) Voir cass civ 2e, 3 mai 2001, no. 99-14.3254, (2001) 4 Rev arb 805 [non publiee] :

   << [e]t attendu que la cour d'appel, apres avoir releve a bon droit
   que, s'agissant d'un recours en annulation fonde sur l'article
   1484-6 du nouveau Code de procedure civile, le controle exerce par
   elle ne portait que sur la solution donnee au litige >>. Le
   principe d'ordre public etait, en l'espece, le principe d'unicite
   du patrimoine.


(68) Chouette, supra note 24 au para 54.

(69) La LDA, supra note 8, ne fait mention de l'originalite qu'a l'occasion de son paragraphe 5(1), qui dispose que << le droit d'auteur existe au Canada [...] sur toute oeuvre litteraire, dramatique, musicale ou artistique originale >>.

(70) Voir en droit compare Jane C Ginsburg, << The Concept of Authorship in Comparative Copyright Law >>, (2003) 52 : 4 DePaul L Rev 1063 aux pp 1069, 1080; Nicolas Berthold, << L'harmonisation de la notion d'originalite en droit d'auteur >>, JWorld IP (2013) 16 : 1/2 a la p 59.

(71) On retiendra seulement que la Cour a interprete largement la notion d'<< utilisation equitable >> dans le but de ne pas restreindre indument les droits des utilisateurs. Nous avons renonce a inclure le << fair dealing >> dans notre analyse parce que le concept peut difficilement etre compare avec le droit francais, bien que certains s'y soient risque (voir par ex Andre Lucas et Pierre Sirinelli, << Droit d'auteur et droits voisins >>, Proprietes Intellectuelles n<'ll (2004) a la p 641 [Lucas et Sirinelli, << Droit d'auteur >>].

(72) Voir University of London Press v University Tutorial Press, Ltd, [1916] 2 Ch 601 aux pp 608-609, disponible sur WL UK [London Press]: << [t]he Act does not require that the expression must be in an original or novel form, but that the work must not be copied from another work--that it should originate from the author >>.

(73) Voir CCH, supra note 26 au para 15.

(74) Voir en Angleterre London Press, supra note 72 a la p 609. En Australie, voir Telstra Corp Ltd v Desktop Marketing Systems Pty Ltd, [2002] FCAFC 112 au para 191.

(75) Strowel, supra note 19 au para 336.

(76) Feist Publications v Rural Telephone Service Co, 499 US 340 aux para 2-3 (1991), 111 S Ct 1282. Voir sur cet arret, Strowel, supra note 19 aux para 342 et s.

(77) Cass civ 1re, 20 octobre 2001, no. 10-21.251 [non publiee], La Cour de Cassation a refuse d'accorder la protection du droit d'auteur a la photographie representant deux rougets dans une assiette a fond jaune au motif que celle-ci << ne revelait, dans les differents elements qui la composent, aucune recherche esthetique et esthetique et quelle constituait une simple prestation de services techniques ne traduisant qu'un savoir-faire >>.

(78) Tele-Direct (Publications) Inc v American Business Information, Inc, [1998] 2 CF 22 au para 31, 154 DLR (4e) 328.Voir aussi la decision de la Cour federale, Tele- Direct (Publications) Inc u American Business Information, Inc (1996), 113 FTR 123, 74 CPR (3e) 72.

(79) Voir Moyse, << La nature du droit d'auteur >>, supra note 57 a la p 559.

(80) CCH, supra note 26 au para 16.

(81) Ibid au para 30.

(82) Ibid au para 31.

(83) Ibid au para 32.

(84) Ibid au para 34.

(85) Daniel J Gervais, << Canadian Copyright Law Post-CCH >>, (2004) 18IPJ 131 a la p 139.

(86) Voir la jurisprudence citee dans Lucas et Sirinelli, << Droit d'auteur >>, supra note 71 a la p 632 : Trib civ Seine, 1er juin 1883, (1893) 6 : 2 DP 177; CA Paris, 5 aout 1884, (1893) 6 : 2 DP 178; Trib civ Seine, 7 mai 1896, (1898) Ann pr ind art & lit 44.

(87) Depuis le Trocadero a Paris, le visiteur peut lire sur les murs du Palais de Chaillot : << Mais l'artiste se sent creer. Son acte engage tout son etre >>. La doctrine majoritaire ne dit pas le contraire (voir Andre Lucas et Henri-Jacques Lucas, Traite de la propriete litteraire et artistique, 3e ed, Paris, LexisNexis, 2006 au para 80; Henri Desbois, Le droit d'auteur en France, 3e ed, Paris, Dalloz, 1978 a la p vii; Andre R Bertand, Le droit d'auteur et les droits voisins, 2e ed, Paris, Dalloz, 1999 a la p 133; Frederic Pollaud-Dulian, Le droit d'auteur, Paris, Economica, 2005 au para 128; Pierre Sirinelli, Propriete litteraire et artistique, 2e ed, Paris, Dalloz, 2004 a la p 13). En jurisprudence, les formules sont variees : << empreinte de la personnalite de l'auteur >> (CA 4e Paris, 16 mai 1994, (1994) RIDA 474); <<reflet de la personnalite de l'auteur>> (CA 4e Paris, 29 juin 1989, (1989) Cahiers du droit d'auteur 18; << expression de la personnalite de l'auteur>> (Tr gr inst 3e Paris, 27 avril 1984, (1985) RIDA 192). Les autres expressions comprennent : marque de la personnalite de l'auteur, empreinte personnelle, temperament et style propre de l'auteur, empreinte du talent createur personnel, formule personnelle, sceau de la personnalite de l'auteur, choix exprimant la personnalite de l'auteur, empreinte emotionnelle personnelle, oeuvre refletant l'imagination et la personnalite, etc.

(88) CCH, supra note 26 au para 23.

(89) Voir CCH, supra note 26 au para 10.

(90) Gervais, << Copyright Narrative >>, supra note 21 aux pp 444-45.

(91) Kraft Canada Inc c Euro-Excellence Inc, 2004 CF 652 au para 1, [2004] 4 RCF 410 [Kraft CF].

(92) Ibid au para 2.

(93) Voir Pierre-Emmanuel Moyse, << Kraft Canada c. Euro-Excellence : l'insoutenable legerete du droit>>, (2008) 53 RD McGill 741 4 a la p 757 [Moyse, << L'insoutenable legerete >>]; LMC, supra note 10, art 7.

(94) Kraft CF, supra note 91 au para 4.

(95) LDA, supra note 8 art 27(2).

(96) Voir Kraft CSC, supra note 27 au para 21.

(97) En particulier, le juge Rothstein (en minorite sur ce point) s'est refere a la common law pour enoncer que le licencie exclusif ne peut intenter une action en violation du droit d'auteur contre les titulaires-cedantes, qui demeurent les titulaires du droit d'auteur (ibid au para 27). D'autres avant nous ont justement critique le recours a la common law dans ces circonstances. Par courtoisie judiciaire, le droit civil aurait egalement pu etre invoque (voir Conway, supra note 4 a la p 1226).

(98) Le role du barreau ne doit pas etre sous-estime en matiere d'importation des notions de nationalite civiliste. Ici, l'argument est formule par un avocat forme en France, en Allemagne et au Quebec.

(99) Theberge, supra note 23 au para 30.

(100) Voir Moyse, << L'insoutenable legerete >>, supra note 93 a la p 784.

(101) Louis Josserand, De l'esprit des droits et de leur relativite: theorie dite de l'abus des droits, 2e ed, Paris, Dalloz, 1939. Meme parmi les civilistes, l'abus de droit a fait l'objet de serieuses controverses. Par exemple, le doyen Georges Ripert souhaitait restreindre son application aux hypotheses oU le droit est exerce avec l'intention de nuire (Georges Ripert, << Abus ou relativite des droits. A propos de l'ouvrage de M. Josserand: De l'esprit des droits et de leur relativite, 1927 >> (1929) 49 Rev crit 33).

(102) Josserand, supra note 101 a la p 11.

(103) Voir art 7 CcQ. La Cour Supreme en a d'abord fait application en matiere contractuelle (voir Houle c Banque Canadienne Nationale, [1990] 3 RCS 122, 74 DLR (4> ) 577). Plus recemment, elle s'est attachee a determiner sa place par rapport aux textes sur la responsabilite delictuelle (art 1457 CcQ) ainsi que sur les troubles du voisinage (art 976 CcQ) (voir Ciment du Saint-Laurent inc c Barrette, 2008 CSC 64, [2008] 3 RCS 392).

(104) Voir generalement Jean-Louis Baudouin et Patrice Deslauriers, Baudouin : la responsabilite civile, 6e ed, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2003 au para 229; Moyse, << L'insoutenable legerete >>, supra note 93 a la p 785.

(105) Voir Pierre-Emmanuel Moyse, << L'abus de droit : l'antenorme--Partie II >>, (2012) 58 : 1 RD McGill 1 a la p 40 [Moyse, << L'abus de droit--Partie II >>].

(106) Moyse, << L'insoutenable legerete >>, supra note 93 a la p 789. Dans l'arret Kirkbi, le juge LeBel conclut :

   [qu'a]ccueillir une telle action dans ces circonstances reviendrait
   a etablir un monopole contrairement aux politiques fondamentales
   des lois et des principes juridiques qui regissent les diverses
   formes de propriete intellectuelle dans notre systeme de droit
   [notre soulignement] (Kirkbi AG c Gestions Ritvik Inc, 2005 CSC 05,
   [2005] 3 RCS 302 au para 69).


La Cour confirmait ainsi la decision de la Cour d'appel federale qui avait juge

   [qu'il] serait abusif et inequitable pour le public et pour les
   concurrents de permettre a une personne de beneficier des avantages
   qu'oflrent un brevet et un monopole lorsqu'elle est simplement
   titulaire d'une marque de commerce, en particulier si la personne
   en cause ne peut par ailleurs obtenir un brevet ou si elle est
   simplement titulaire d'un brevet qui a expire [notre soulignement]
   (Kirkbi AG c Gestions Ritvik Inc, 2003 CAF 297, [2004] 2 RCF 241 au
   para 41).


Tant la Cour Supreme que la Cour d'appel federale employaient donc des termes rappelant les theories sur l'abus.

(107) Voir Cass com, 26 novembre 2003, (2004) JCP G IV 1152. Voir en doctrine Cristophe Caron, Abus de droit et droit d'auteur, Paris, Litec, 1998 a la p 62 et s.

(108) Voir Cass civ ln, 14 mai 1991, (1991) Bull civ I 103 no. 157 (en l'espece, le co-auteur d'une oeuvre tentait de negocier a la hausse un taux de redevance pour la reimpression et l'exploitation de son oeuvre ayant fait l'objet d'un contrat de cession).

(109) Accord sur les aspects des droits de propriete intellectuelle qui touchent au commerce, Annexe 1C de l'Accord de Marrakech instituant l'Organisation mondiale du commerce, 15 avril 1994, 1869 RTNU 332 art 8(2) (entree en vigueur : 1er janvier 1995) [ADPIC]. Le terme << abus >> est egalement present dans d'autres accords (voir Moyse, << L'abus de droit--Partie II >>, supra note 105 a la p 42).

(110) Moyse, ibid a la p 50.

(111) Kraft CSC, supra note 27 au para 12 : << [j]e ne considere pas que l'arret Kirkbi est a la base d'une theorie generale de l'abus du droit d'auteur (copyright misuse) >>.

(112) Ibid au para 56.

(113) Ibid au para 85.

(114) Moyse, << L'insoutenable legerete >>, supra note 93 a la p 790; Moyse, << L'abus de droit--Partie II >>, supra note 105 a la p 51. Josserand ecrit :

Les facultes subjectives sont conferees a l'homme par les pouvoirs pubhcs en vue de la satisfaction de ses interets, non pas d'interets quelconques certes, mais d'interets legitimes. Du moment qu'il les utilise en vue et en fonction de ce but, il est assure de la protection legale, quand bien meme il causerait un prejudice a autrui [...]. C'est seulement si le titulaire exerce sa prerogative en dehors de tout interet, ou encore pour la satisfaction d'un interet illegitime, qu'il en mesuse, qu'il en abuse et qu'il cesse de pouvoir pretendre a la protection de la loi [...] : l'interet legitime est le fondement et la mesure de l'exercice des droits et de la protection qui leur est accordee par les pouvoirs pubhcs; de meme que << sans interet, pas d'action >>, de meme et par une suite logique, << sans interet, pas de protection juridique >> (Josserand, supra note 101 a la p 388).

(115) Kraft CSC, supra note 27 aux para 96-98.

(116) Voir Pierre-Emmanuel Moyse, << L'abus de droit : l'antenorme--Partie I, (2012) 57 : 4 RD McGill 859 aux pp 879-893 [Moyse, << L'abus de droit--Partie I >>]; Geoffrey Samuel, << "Le Droit Subjectif' and English Law >> (1987) 46 : 2 Cambridge LJ 264 [Samuel, << Le Droit Subjectif >>].

(117) Voir Moyse, << L'abus de droit--Partie I >>, supra note 116 aux pp 880, 886; Francois Ost, Droit et interet. Entre droit et non-droit : l'interet, vol 2, Bruxelles, Facultes universitaires Saint-Louis, 1990 a la p 36.

(118) Voir Geoffrey Samuel, << La notion d'interet en droit anglais >> dans Ph Gerard, F Ost et M van de Kerchove, dir, Droit et interet : droit positif, droit compare et histoire du droit, vol 3, Bruxelles, Facultes universitaires Saint-Louis, 1990 405 a la p 409.

(119) Voir Samuel, << Le Droit Subjectif>>, supra note 116 a la p 269.

(120) Voir Joseph M Perillo, << Abuse of Rights: A Pervasive Legal Concept >> (1995) 27 : 1 Pac LJ 37 a la p 38.

(121) volr DJ Devine, << Some Comparative Aspects of the Doctrine of Abuse of Rights >> dans B Beinart, dir, Acta Juridica, 1964, Le Cap, AA Balkema, 1965, 148 a la p 164 :

   English Law has, in a series of cases consistently rejected a
   general doctrine of abuse of rights as exists in French Law. The
   need for such doctrine was obviated by existing rules of Common
   Law, e.g. the law of nuisance, abuse of process, the tort of
   conspiracy, the rules concerning abuse of qualified privilege in
   defamation and the rules concerning fair comment as a defence in
   defamation.


(122) Voir Moyse, << L'abus de droit--Partie II >>, supra note 105 a la p 57.

(123) La question de la distinction entre l'interet public et l'interet du public est delicate. L'interet du public est d'acceder aux oeuvres au prix le plus bas, ce qui contredit l'interet de l'auteur. Par contre, l'interet public s'aligne sur le droit d'auteur, car le droit d'auteur remplit des fonctions benefiques pour la societe (culturelle, economique, sociale). L'interet public necessite donc un certain niveau de protection. Il ressort que l'interet public contredit l'interet du public (voir Strowel, supra note 19 au para 211).

(124) Voir Victoria Smith Ekstrand, << Protecting the Public Policy Rationale of Copyright: Reconsidering Copyright Misuse >>, (2006) 11 Comm L & Pol'y 565 a la p 583 (l'auteure admet que les affaires oU il a ete reconnu que le mesusage pouvait servir a promouvoir les objectifs de la loi constituent une tres petite fraction des causes, principalement decidees sur le fondement du droit de la concurrence).

(125) Voir Kraft CSC, supra note 27 au para 12.

(126) Frederic Pollaud-Dulian, La propriete industrielle, Paris, Economica, 2011 au para 10 [Pollaud-Dulian, La propriete industrielle].

(127) Convention sur le brevet europeen, 5 octobre 1973, en ligne : Office europeen des brevets <www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/epc/2013/f/mal.html> a la p 257 [CBE].

(128) Voir LB, supra note 9 art 27(4).

(129) 2000 CSC 67, [2000] 2 RCS 1067 [Whirlpool].

(130) 2000 CSC 66, [2000] 2 RCS 1024 [Free World].

(131) Voir Donald S Chisum, << Common Law and Civil Law Approaches to Patent Claim Interpretation: "Fence Posts" and "Sign Posts" >>, dans D Vaver et L Bently, Intellectual Property in the New Millennium: Essays in Honour of William R Cornish, Cambridge, Cambridge University Press, 2004 aux pp 96-108.

(132) Voir Toshiko Takenaka, << Claim Construction and the Extent of Patent Protection: A Comparative Analysis of the Phillips en banc Federal Circuit Decision >> (2006) 1: 2 J Intell Prop L & Prac 119.

(133) Voir Chisum, supra note 131 a la p 107.

(134) Voir Takenaka, supra note 132 aux pp 126-27.

(135) Voir Free World, supra note 130 au para 55. Voir aussi Graver Tank & Mfg Co v Linde Air Products Co, 339 US 605 (1950); Warner-Jenkinson Company, Inc v Hilton Davis Chemical Co, 520 US 17 (1997) [Warner-Jenkison]: Pesto Corp v Shokelsu Kinzoku Kogyo Kabushiki Co. 535 US 722 (2002).

(136) Voir par ex Warner-Jenkison, supra note 135.

(137) CBE, supra note 127, art 69.

(138) Protocole interpretatif de l'article 69 CBE, 5 octobre 1973, en ligne : Office europeen des brevets <www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/epc/2013/f/ma2a.html>.

(139) Catnic Components Ltd v Hill & Smith Ltd, [1982] RPC 183 (HL (Eng)).

(140) Voir par ex Cass com, 7 decembre 1982, (1985) Ann pr ind art & lit 67 (observation de Paul Mathely); Cass corn, 6 novembre 1984, (1985) Ann pr ind art & Ht 67; Cass corn, 3 janvier 1985, (1985) Ann pr ind art & Ht 67; CA Paris, 11 octobre 1990, Dolle c Ste EMSENS, (1990) Ann propr ind 235 a la p 238 (observation de Paul Mathely).

(141) Voir Kirin-Amgen Inc v Hoechst Marion Roussel Ltd, [2004] UKHL 46 aux para 36-43, [2005] 1 All ER 667 [Kirin-Amgen]. En Allemagne, voir Takenaka, supra note 132 a la p 125 : << The all-elements rule is foreign to German tradition: since Germany protected sub-combination and separate elements in the Pre-EPC era, it may be difficult for the all-elements rule to take root there >>.

(142) Kirin-Amgen, supra note 141 au para 42.

(143) Voir Takenaka, supra note 132 a la p 127.

(144) Voir par ex Cass com, 24 septembre 2002, (2002) Propriete industrielle : bulletin documentaire III 33; Cass com, 31 mars 2004, (2004), PIBD III 373.

(145) Voir Takenaka, supra note 132 a la p 125.

(146) Voir Free World, supra note 130 au para 41.

(147) Eli Lilly & Co v O'Hara Manufacturing Ltd, [1989] 26 CPR (3[degrees]) 1, [1989] FCJ no 408.

(148) Whirlpool, supra note 129 au para 45.

(149) Ibid au para 51.

(150) Voir en ce sens, Andrew M Shaughnessy et Andrew E Bernstein, << Patent Litigation: Choosing Between The United States and Canada >>, The Metropolitan Corporate Counsel 13 : 2 (2 fevrier 2005) 27.

(151) Free World, supra note 130 aux para 64-67.

(152) Voir Whirlpool, supra note 129 au para 50 :

   Meme si, en Angleterre, la methode de l'arret Catnic en matiere
   d'interpretation des revendications a par la suite ete jugee
   compatible avec l'article 69 de la Convention sur le brevet
   europeen, cette decision n'a pas ete prise en fonction de la
   Convention. L'arret O'Hara, precite, ne constitue pas une
   incorporation furtive de la Convention dans le droit canadien.


(153) Improver Corp v Raymond Industrial Ltd (1990), [1991] FSR 233.

(154) Free World, supra note 130 au para 55.

(155) Voir par ex Norman Siebrasse, << The Essential Elements Doctrine in Patent Infringement: Free World and Whirlpool in Light of Kirin-Amgen>> (2010) 22 : 3 IPJ 223 a la p 225 (Siebrasse note que, malgre le fort soutien de la Cour Supreme en faveur de la doctrine des elements essentiels, peu de juges l'ont appliquee).

(156) Theberge, supra note 23 au para 32.

(157) Voir art L611-17 CPI. L'exclusion etait deja presente a l'article 9 du decret des 14 et 25 mai 1791 << portant reglement sim la propriete des auteurs d'invention et decouvertes industrielles >> (voir Jacques Azema et Jean-Cristophe Galloux, Droit de la propriete industrielle, 7e ed, Paris, Dalloz, 2012 a la p 230).

(158) ADPIC, supra note 109, art 27(2).

(159) 2002 CSC 76, [2002] 4 RCS [Harvard College].

(160) Ibid aux para 121-22.

(161) Ibid aux para 128, 136, citant Harvard College c Canada (Commissaire aux brevets), [2000] 4 CF 528, [2000] FC J no 1213.

(162) LB, supra note 9, art 2. L'invention y est definie comme suit : << [t]oute realisation, tout procede, toute machine, fabrication ou composition de matieres, ainsi que tout perfectionnement de l'un d'eux, presentant le caractere de la nouveaute ou de l'utilite >>.

(163) Harvard College, supra note 159 au para 155. Par la suite, l'arret Monsanto a reconnu la possibilite de breveter les cellules et les genes constituant les formes de vie superieure, ce qui a serieusement compromis l'impact de Harvard College (Monsanto Canada Inc c Schmeiser, 2004 CSC 34, [2004] 1 RCS 902 [Monsanto]). Sur ce theme, voir E Richard Gold et Bartha Maria Knoppers, Biotechnology, IP & Ethics, Markham (Ont), LexisNexis, 2009 aux pp 23, 293.

(164) Harvard College, supra note 159 au para 183.

(165) Ibid au para 145.

(166) Ibid au para 168.

(167) Voir par ex Loi canadienne sur la protection de l'environnement, LRC 1985, c 16 (4e supp).

(168) Ibid au para 90.

(169) Ibid au para 14.

(170) Ibid. Voir aussi Loi de mise en oeuvre de l'accord de libre-echange nord- americain, LC 1993, c 44, art 192.

(171) CBE, supra note 127, art 53(a).

(172) Voir Delivrance du brevet europeen 0 169 672 (Souris oncogene/Harvard) [1992] JO OEB, 10/588 a la p 593.

(173) Voir Graeme B Dinwoodie, William O. Hennessey et Shira Perlmutter, International and Comparative Patent Law, Newark, (NJ, E-U), LexisNexis, 2002 a la p 73 au para 5. Voir egalement Office europeen des brevets, La Jurisprudence des Chambres de recours, 7e (2013), 38/905, en ligne : <www.epo.org/law-practice/case-law- appeals/caselaw_fr.html>.

(174) Voir Dinwoodie, Hennessey et Perlmutter, supra note 173 a la p 73 au para 6.

(175) Voir US Const art I, [section] 8, cl 8.

(176) Diamond u Chakrabarty, 447 US 303 (1980), 100 S Ct 2204.

(177) Ibid aux para 316-17.

(178) Monsanto Canada Inc u Schmeiser, 2004 SCC 34, [2004] 1 SCR 902 [Monsanto],

(179) E Richard Gold, << Monsanto's gain is everyone else's pain >>, The Globe and Mail (24 mai 2004). Nous y affirmons :

   Over the past few years, the Supreme Court has done a fine job
   clarifying many aspects of intellectual property law. It has
   demonstrated a fierce demonstration to protect not only those who
   produce new creative or industrial works, but also those who need
   to use those works. Because of this, [the Monsanto] decision is
   baffling.


(180) Supra note 9, art 42. L'article 42 accorde au titulaire le droit exclusif << de fabriquer, construire, exploiter et vendre a d'autres, pour qu'ils l'exploitent, l'objet de l'invention >> [notre soulignement],

(181) Monsanto, supra note 178 au para 36.

(182) En ce sens, voir Robert Stack, << How Do I Use This Thing? What's It Good for Anyway? A Study of The Meaning of Use and the Test for Patent Infringement in the Monsanto Canada Inc u. Schmeiser Decisions >> (2004-2005) 18IPJ, 277 a la p 307. Stack ecrit :

   The limitation on the meaning of use serves a political purpose.
   The aim of patent law is to provide a commercial incentive for
   innovation, while, at the same time, hindering as little as
   possible the free enjoyment of personal property, the distribution
   and commercialization of inventions and the spread of innovative
   knowledge. The Act meets these various objectives by limiting its
   protection to the commercial exploitation of the invention.


(183) Monsanto, supra note 178 au para 68.

(184) Ibid au para 97.

(185) Ibid au para 81.

(186) Ibid aux para 82-87.

(187) Voir Norman Siebrasse, << Comment on Monsanto Canada Inc v Schmeiser >> (2004), 83 : 3 R du B can 966 a la p 988.

(188) Monsanto, supra note 178 au para 100. Voir aussi LB supra note 9, art 55(1), 57(1)(b).

(189) Voir ibid aux para 98-99.

(190) Ibid au para 101.

(191) Ibid au para 102. La Cour cite Norman Siebrasse, << A Remedial Benefit- Based Approach to the Innocent-User Problem in the Patenting of Higher Life Forms >>, (2004), 20 RCPI 79 a la p 79. La methode peut etre resumee ainsi : << [o]n the remedial approach, [...] the sole question is whether the user benefitted from the infringement. A user who benefitted will be liable; one who did not will be a technical infringer, but will not be liable for substantial damages >>.

(192) Monsanto, supra note 178 aux para 103-104.

(193) Ibid aux para 105-106.

(194) 2006 CSC 23, [2006] 1 RCS 824 [Veuve Clicquot].

(195) Voir William M Landes et Richard A Posner, The Economie Structure of Intellectual Property Law, Cambridge (E-U), Harvard University Press, 2003 a la p 171 :

   [W]e do not need trademark protection just to be sure of having
   enough words, though we may need patent protection to be sure of
   having enough inventions or copyright protection to be sure of
   having enough books, movies, and musical compositions.


(196) Voir Robert N Kheger, << Trademark Dilution: The Whittbng Away of the Rational Basis for Trademark Protection >> (1997) 58 : 4 U Pitt L Rev 789 aux pp 864-05.

(197) Voir Justin Hughes, << The Philosophy of Intellectual Property >> (1988) 77 : 2 Geo LJ 287 a la p 354.

(198) Kirkbi AG c Gestions Ritvik Inc, 2005 CSC 65 au para 15, [2005] 3 RCS 302 [Kirkbi]. Voir sur ce theme Scassa, supra note 14 a la p 9.

(199) Voir de 1867, supra note 2 art 92(13).

(200) Supra note 5 art 8.1.

(201) Supra note 191.

(202) Ibid au para 1.

(203) Voir ibid aux para 10-13.

(204) Ibid aux para 28-37.

(205) Voir la jurisprudence citee par Azema et Galloux, supra note 157 a la p 847. Voir egalement Pollaud-Dulian, La propriete industrielle, supra note 126 au para 1514.

(206) LMC, supra note 10, art 22(1).

(207) Veuve Clicquot, supra note 194 au para 46.

(208) Ibid au para 48.

(209) Voir ibid aux para 50-55.

(210) Ibid aux para 46, 56.

(211) Ibid au para 56.

(212) Ibid au para 61.

(213) En droit compare, voir Stephanie Chong, << Protection of Famous Trademarks Against Use for Unrelated Goods and Services: A Comparative Analysis of the Law in the United States, the United Kingdom and Canada and Recommendations for Canadian Law Reform >> (2005) 95 : 3 TMR 642; Daniel R Bereskin, << Anti-Dilution/Anti-Free- Riding Laws in the United States, Canada, and the EU: Bridges Too Far?>> (2011) 101 : 6 TMR 1710]; Marcus H H Luepke, << Taking Unfair Advantage or Diluting a Famous Mark--A 20/20 Perspective on the Blurred Differences Between U.S. and E.U. Dilution Law >> (2008) 98 : 3 TMR 789; Charles de Haas, << La "contrefacon" de la marque notoire en droit compare americain, europeen et francais : une lecon americaine encore mal comprise >> (2003) 7 Propr Int 137.

(214) Veuve Clicquot, supra note 194 au para 63.

(215) Ibid aux para 64-66. La reference est pertinente, car l'on attribue generalement a un auteur americain l'idee du recours anti-dilution (voir Frank I Schechter, << The Rational Basis of Trademark Protection >> (1927) 40 : 6 Harv L Rev 813). Pour un excellent resume historique de la question de la dilution, voir Jerre B Swann, << The Evolution of Dilution in the United States from 1927 to 2013 >> (2013) 103 : 4 TMR 721.

(216) Voir Federal Trademark Dilution Act of 1995, 15USC 1051 (1995). Sa reforme a ete adoptee le 6 octobre 2006 (voir Trademark Dilution Revision Act of 2006, Pub L No 109-312, 120 Stat 1730).

(217) Voir Veuve Clicquot, supra note 194 au para 65. Voir egalement Frederick W Mostert, Famous and Well-known Marks, Londres (R-U), Butterworths, 1997 a la p 59, citant notamment a la note 28 Hyatt Corpa v Hyatt Legal Services, 736 F (2d) 1153 (1984), autorisation de pourvoi refusee, 469 US 1019 (1984); Dawn c Sterling Drug Inc 319 F Supp 358 (1970); Cour federale (BGH), Karlsruhe, 10 novembre 1965, KUPFERBERG (1966), GRUR 623 (Allemagne); Haute cour regionale, Dusseldorf, 17 septembre 1981, ROSENTAL (1983), GRUR 389 (Allemagne); Taittinger SA v Allbev Ltd (1993), [1994] 4 All ER 75, [1993] 20 FSR 64.

(218) Voir Veuve Clicquot, supra note 194 au para 66.

(219) Ibid.

(220) CE, Premiere directive 89/104/CEE du Conseil du 21 decembre 1988 rapprochant les legislations des Etats membres sur les marques, [1989] JO L 40/1, art 5.2; CE, Directive 2008/95/CE du Parlement europeen et du Conseil du 22 octobre 2008 rapprochant les legislations des Etats membres sur les marques, [2008] JO L 299/25. L'existence de ce regime, qui peut etre directement appbque par les tribunaux domestiques europeens, est notee par le juge Binnie dans Veuve Clicquot, supra note 194 au para 44 de l'arret.

(221) Pour des exemples de << blurring >>, voir Intel Corp Inc c CPM United Kingdom Ltd, C-252/07, [2008] ECR I-08823 (il etait notamment allegue que l'usage du mot INTELMARK portait atteinte au caractere distinctif de la marque INTEL). Voir egalement CA Paris, 12 septembre 2001, Ste Parfums Caron SA c Comite interprofessionnel du Vin de Champagne, (2001) Ann propr ind 297. Pour un exemple de ternissement, voir Adidas-Salomon AG et Adidas Benelux BV c Fitnessworld Trading Ltd, C- 408/01, [2003] ECR I-12537 au para 38.

(222) L'Oreal SA & Ors c Bellure NV & al, Aff C-487/07, [2009] ECR 1-5185 au para 41.

(223) Ibid au para 49.

(224) L'Oreal SA & Ors v Bellure NV & Ors, [2007] EWCA Civ 968.

(225) L'Oreal SA & Ors v Bellure NV & Ors, [2010] EWCA Civ 535.

(226) Bereskin qualifie le fait de se positionner dans le sillon de la marque pour profiter pleinement de sa reputation de << fait du marketing moderne >> [notre traduction] (Bereskin, supra note 213 a la p 1755). Le civiliste n'y voit qu'immoralite.

(227) Voir Gert Wurtenberger, << L'Oreal u Bellure: An Opinion>> (2010) 5 : 10 JILP 746 a la p 746 :

   While there is no doubt that the perspectives of right of free
   speech, freedom of trade, and scope of protection of a trade mark
   are overriding principles which influence a dispute between a trade
   mark owner and its competitors, in my opinion, one essential aspect
   has been omitted from Lord Jacob's considerations: the interest of
   the trade mark owner.


Voir aussi Pier Luigi Roncaglia et Giulio Enrico Sironi, << Trademark Functions and Protected Interests in the Decisions of the European Court of Justice >>, (2011) 101: 1 TMR 147 a la p 170.

(228) La theorie des agissements parasitaires existe egalement en Italie et en Allemagne (voir Mostert, supra note 217 a la p 67). Voir en France artL713-5 CPI; CA Paris, 21 fevrier 1989, (1990) Ann pr ind art & lit 164.

(229) Mostert exphque que les dispositions sur l'exploitation injustifiee (<< unfair advantage >>) refletent la theorie selon laquelle << [a] trademark is perceived as a bonum in se protectable as a ius in se >> (Mostert, supra note 217 a la p 65).

(230) Veuve Clicquot, supra note 194 au para 67.

(231) Ibid au para 42; Restatement (Third) of Unfair Competition [section] 25 comment b (1995).

(232) Voir Gervais, << Copyright Narrative >>, supra note 21 aux pp 445-46 : << [t]he Canadian copyright narrative, if it is allowed to emerge, is good news for at least one simple reason: the presence of a statement of principles will provide heuristic help in enhancing both understanding and predictability >>.

(233) Voir France Allard, << La Cour Supreme du Canada et son impact sur l'articulation du bijuridisme >> (Etude) dans Canada, Ministere de la justice et procureure generale du Canada, L'harmonisation de la legislation federale avec le droit civil de la province de Quebec et le bijuridisme canadien, deuxieme publication, fascicule 3, Ottawa, 2001 a la p 21.

(234) Voir ibid.

(235) Ginsburg, supra note 70 aux pp 1167-68. Il serait pure hypocrisie de nier l'importance de l'education des auteurs dans ce type de discours. Jane Ginsburg est titulaire d'un J.D de l'Universite Harvard et d'un doctorat de l'Universite Paris II Pantheon-Assas (voir The Trustees of Columbia University in the City of New York, Columbia Law School << Jane C Ginsburg >> (2015), en ligne : <www.law.columbia.edu>.

(236) Voir Konrad Zweigert et Hein Kdtz, Introduction to Comparative Law, 3e ed, traduit par Tony Weir, Oxford, Clarendon Press, 1998 a la p 15.

(237) Voir Jean-Francois Gaudreault-DesBiens, Les solitudes du bijuridisme au Canada, Montreal, Themis, 2007 aux pp 23-25, 148-49. (l'auteur emet un certain scepticisme a l'egard du bijuridisme au niveau pancanadien, qu'il qualifie de fantasme). Voir egalement, Ysolde Gendreau, << Les solitudes du droit d'auteur canadien >> dans Ysolde Gendreau et Abraham Drassinower, dir, Langues et droit d'auteur, Bruxelles et Cowansville (Qc) : Bruylant et Carswell, 2009, 19 a la p 57 (dans une etude restreinte au droit d'auteur, l'auteure conclut << [q]u'il est difficile de pretendre qu'il existe actuellement une communaute canadienne du droit d'auteur >> [itahques dans l'original]).

(238) Voir ibid a la p 148.

(239) pour reprendre l'elegante expression de l'ancienne gouverneure generale du Canada, Michaelle Jean (voir discours d'installation, presente a Ottawa, 27 septembre 2005, cite dans Gaudreault-DesBiens, supra note 237 a la p 149

Maxence Rivoire et E. Richard Gold *

* Maxence Rivoire est assistant de recherche a l'Universite McGill. Il est diplome de l'Universite Grenoble II et est etudiant en Master 2 a l'Universite Paris I PantheonSorbonne. E. Richard Gold est professeur titulaire a l'Universite McGill, ou il est titulaire d'une Chaire James McGill. Les auteurs remercient l'appui financier de VALGEN (Value Addition Through Genomics and GE3LS), un projet parraine par le gouvernement du Canada par le biais de Genome Canada, Genome Prairie et Genome Quebec, ainsi que de << Enhancing Translational Stem Cell Research: Innovative Models for Multi-Sectoral Collaboration >>, un projet commandite par << Strategic Core Grant: Public Policy & ELSI Research in the Stem Cell Field >>. Us tiennent egalement a remercier le Professeur Pierre-Emmanuel Moyse pour ses precieux conseils.
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Author:Rivoire, Maxence; Gold, E. Richard
Publication:McGill Law Journal
Date:Mar 1, 2015
Words:23066
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