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Propiedad, posesion y literatura.

RESUMEN

Este articulo realiza un acercamiento a la relacion entre literatura y derecho, que sera util para analizar las figuras de la propiedad y la posesion desde punto de vista juridico para, luego, mostrar algunos acercamientos literarios a ellas. Se afirma que estas dos instituciones civiles deben ser miradas, hoy en dia, desde una optica distinta a la de los romanos y a la del liberalismo de los siglos XVIII y XIX. En consecuencia, el estudio se centrara en la propiedad y en la posesion de la tierra, partiendo de la base de que la solucion al problema de la tenencia de la tierra--colocado en primer lugar dentro del temario de los actuales "dialogos de paz" que se realizan, en La Habana (Cuba), entre el Gobierno nacional de Colombia y el movimiento insurgente autodenominado <<Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC)>>--constituye fundamental preocupacion en toda sociedad, y que el derecho a la tierra es una aspiracion natural del hombre, pero ajeno a la concepcion liberal de propiedad.

Palabras Clave: Propiedad, dominio, posesion, tierra, literatura, derechos fundamentales, dignidad, liberalismo, funcion social.

ABSTRACT

This paper makes an approaching to between the literature and the law, which will be useful to analyze the figures of the possession and the property since a legal point of view, to after, to show some literally approaching to both. Those civil institutions must be looked, today, since a different way of the Romans and the liberalism of the centuries XVII and XIX view. In consequence, the study will focus in the property and the possession of the land, begging in the base of the solution of the problem of the land tenure--settled in first time in the subjects of the actual "peace dialogs" realized in the Habana (Cuba), between the Government of Colombia and the insurgent movement self called <<Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC)>>--constitutes a fundamental worry in the society, and the right to the land property is a natural aspiration of the mankind, but alien to the liberal conception of the property.

Keywords: Property, domain, possession, land, literature, civil rights, dignity, liberalism, social function,

PROPERTY, POSSESSION AND LITERATURE

[ILUSTRACION OMITIR]

INTRODUCCION

La relacion entre derecho y literatura es muy estrecha. Algunos de los mas grandes escritores han sido abogados. Una pequena muestra nos dara pie para respaldar esta afirmacion: Francisco de QUEVEDO, Femando de ROJAS, Marcel PROUST, Johann Wolfgang von GOETHE, Alejandro DUMAS, Victor HUGO, Franz KAFKA, Francois Marie AROUET--VOLTAIRE, Leon TOLSTOI, Julio VERNE, Federico GARCIA LORCA, Luis CERNUDA, Cesar VALLEJO, Jose Maria ECA DE QUEIROZ, Benito PEREZ GALDOS, Pedro SALINAS Y SERRANO, Jorge AMADO, Mario VARGAS LLOSA, Carlos FUENTES, Jose Eustasio RIVERA, Gregorio GUTIERREZ GONZALEZ, Tomas CARRASQUILLA, Femando GONZALEZ, Miguel DELIBES, Witold GOMBROWICZ y Yukio MISHIMA, para senalar solo algunos.

De otra parte, hay asuntos que han sido comunes a los abogados y a los escritores. Si pensamos en el derecho natural, tenemos que aceptar que el personaje Antigona, del drama del mismo nombre de SOFOCLES, nos aclara, con creces, que es el derecho natural, cuando ella, increpada por el Rey Creonte sobre el motivo por el cual habia violado la ley al dar sepultura a su hermano, a pesar de la prohibicion de hacerlo, contesto:

"Y no creia yo que tus decretos tuvieran tanta fuerza como para permitir que solo un hombre pueda saltar por encima de las leyes no escritas, inmutables, de los dioses; su vigencia no es de hoy ni de ayer sino de siempre, y nadie sabe cuando fue que aparecieron".

Aqui, se encuentra la esencia del derecho natural.

En alguna oportunidad, el recientemente fallecido escritor mexicano Carlos FUENTES --uno de los integrantes del famoso boom de la literatura latinoamericana-- contaba que, en una entrevista sostenida con el Decano de la Facultad de Derecho (donde el estudiaba) para que explicara la razon por la que se encontraba mal calificado en los cursos de Derecho Comercial y de Derecho Penal, al confesarle el literato que esas materias no eran de su gusto, el Decano le replico diciendole que el, tan aficionado a la literatura, como no entendia que la esencia del derecho penal estaba en DOSTOYEVSKI y la del Derecho Comercial, en BALZAC.

DOSTOYEVSKI no estudio derecho, pero la vida lo llevo a convivir con delincuentes y a pensar en clave de justicia y de libertad. Condenado en un proceso por sedicion, es trasladado por cuatro anos a la prision de Siberia. En la biografia que Elenry TROYAT escribio sobre el autor de Crimen y Castigo, Los hermanos Karamazov, Humillados y Ofendidos, Pobres Gentes (entre muchas mas), se lee:

"En su poema Los desgraciados, Nekrasov, segun el mismo confesaba, habia contado la estancia de Dostoyevski en presidio. Un condenado politico de voz suave y "blancas manos" es al principio infamado por sus companeros de cadena; pero una noche, a la cabecera de un moribundo, obliga a los demas a respetar los ultimos momentos de su camarada, se gana su respeto y se convierte en el maestro de aquella gente.

Cuando Fiodor Mijailovich reaparecio en Petersburgo, Nekrasov le enseno el poema: "Al contrario--dijo Dostoyevski--, yo fui el discipulo de los presidiarios".

Si, fue su discipulo, su alumno y lo que aprendio del presidio lo marco para toda su vida. Esos cuatro anos son como el deposito secreto del que se alimentara en lo sucesivo su genio. Estan colocados en el centro de su vida. La dividen en dos partes iguales...". (TROYAT, 2006, p. 145).

De tal manera, a DOSTOYEVSKI no le quedaba dificil adentrarse en el alma de los delincuentes para crear sus personajes. Es mas, cuando el describe las reacciones y vicisitudes por las que pasa un epileptico, no hace mas que narrar su propia vivencia, en tanto padecio esta enfermedad.

La recurrente cercania de los temas y personajes de DOSTOYEVSKI con la justicia y los tribunales permitiria pensar que el autor realizo estudios de Derecho. Mas no fue asi: la verdad es que al escribir sus obras, el novelista primero estudiaba e investigaba el manejo de los juicios y de los tribunales. Se documentaba. En TROYAT, se lee al respecto:

"Y con el deseo de ser veridico, acumula detalles materiales. El crimen del viejo Karamazov esta relatado con un cuidado de especialista. El interrogatorio y el juicio son los de una persona habituada a la vida judicial. "No creo haber cometido errores tecnicos en mi relato. Me he documentado gracias a los procuradores de San Petersburgo"." (Ob. cit., p. 348).

Ello permite entender por que, sobre Los hermanos Karamazov, algun procesalista decia que se trataba de todo un estudio sobre la prueba indiciaria; lo mismo puede afirmarse sobre la novela El nombre de la rosa, de Umberto ECO.

En cuanto a BALZAC, para muchos el mayor escritor del siglo XIX, estudio Derecho de 1816 a 1819, a la par que trabajaba como escribiente en la oficina del abogado Guyonnet de MERVILLE, a quien inmortalizo en algunas de sus obras como el "abogado Derville". Luego, se vincula a una Notaria. Pero no era esa su aficion. En la biografia que le hace Stefan ZWEIG, se lee:

"En la primavera de 1819, Balzac salta repentinamente un buen dia del escritorio del notario y abandona las polvorientas actas comenzadas. Ya esta harto para siempre de esta existencia que no le ha brindado todavia un dia libre y feliz. Levanta resueltamente la cerviz--por primera vez--, frente a la familia y declara netamente que no quiere ser ni abogado, ni notario, ni juez, ni empleado. Sobre todo, no quiere una profesion burguesa. Esta decidido a ser escritor, independiente, rico y famoso por sus futuras obras maestras". (ZWEIG, 1963, p. 20).

Tal como lo dijo el Decano a Carlos FUENTES segun lo antes acotado, en BALZAC se respiran muchas de las instituciones del Derecho comercial. Repetidamente aparecen alusiones a las letras de cambio, a las sociedades, al proceso de quiebra, al mutuo, a las hipotecas, a las prendas, a la propiedad intelectual, sobre todo por los derechos de autor. Lo real es que BALZAC estuvo metido en ese mundo y, como empresario, varias veces quebro. Lo paradojico es que esas vivencias personales las utilizo en sus obras, como dice ZWEIG:

"Y precisamente sus maximas obras maestras, Las ilusiones perdidas, Piel de zapa, Luis Lambert, Cesar Birotteau, las grandes epopeyas de la burguesia, de la bolsa y de los negocios, no podrian imaginarse siquiera, sin los desenganos vividos de sus anos comerciales". (Ob. cit., p. 89).

BALZAC es un escritor inmortal y un comerciante fracasado.

Y que decir de ese vinculo tan estrecho de la literatura con la criminologia. Personajes como algunos de los hermanos Karamazov; Raskolnikof, en Crimen y Castigo de DOSTOYEVSKI; Julian Sorel, en Rojo y Negro de STHENDAL; Meursault en El Extranjero de CAMUS; Jean Val Jean, en Los Miserables de Victor HUGO; el senor K, en El Proceso de KAFKA; Shilock, Hamleth, Otelo y Macbeth de SHAKESPEARE; Sancho y Don Quijote, en la obra inmortal de CERVANTES; entre otros muchos, son objeto de estudios por los criminologos.

Para ahondar en esa relacion entre literatura y derecho, puede afirmarse que a todos los abogados les ha ocurrido, cuando en algun momento se han enfrentado a un entorno absurdo, sin sentido, que, para calificarlo, se utiliza el adjetivo "kafkiano", haciendo alusion a la situacion vivida por el senor K, en El Proceso de KAFKA, como una sin salida, una situacion ilogica, incomprensible. En esta novela, tal personaje es procesado y condenado sin que el hubiera logrado saber el por que.

Gabriel GARCIA MARQUEZ escribe su narracion Cronica de una muerte anunciada, basandose en el expediente que documento un proceso adelantado en un municipio de la Guajira, donde ocurrieron los hechos que dieron lugar a la obra. Truman CAPOTE se inmortalizo con su obra A sangre fria, publicada en 1965, en la que reconstruye un crimen ocurrido en Kansas, en 1959, cuando dos delincuentes asesinaron a una familia de granjeros.

La tecnica narrativa utilizada por William FAULKNER, en su novela El sonido y la furia, no hace mas que seguir la estructura de un proceso penal, en el que los testigos rinden su version desde el angulo de cada uno de ellos.

Nadine GORDIMER, la premio Nobel sudafricana, escribio una novela con un contenido vinculado estrechamente al derecho penal. Un arma en casa, se llama la obra, en la cual el homicida Duncan, un hombre joven, de familia reconocida, profesional, sin antecedentes, da muerte a un amigo. Como Meursault, en El extranjero de CAMUS, que comete el homicidio porque estaba haciendo mucho sol, en la obra de GORDIMER, aquel actua asi, porque el arma estaba en casa. Por supuesto que, en ambas obras, son otras las circunstancias manejadas con maestria, como si los autores fueran expertos en criminologia.

Jose Eustasio RIVERA escribio La voragine, gracias al conocimiento que tuvo de los hechos que se daban en las caucheras cuando fue contratado para adelantar un proceso de sucesion en esa parte de los Llanos Orientales, en Colombia. El autor se acababa de graduar como abogado, con una monografia sobre la liquidacion de herencias.

Se presentan abogados como personajes de obras literarias clasicas: el protagonista Ivan Ilich, que da nombre a la novela de TOLSTOI, era un juez que, al enterarse de que padece cancer y va a morir proximamente, reflexiona sobre lo que ha sido su vida. Ese personaje literario-abogado, se entiende con esta cita de la novela:

Una esquela, rodeada de una orla negra decia lo siguiente: "Praskovia Fiodorovna Golovina tiene el sentimiento de participar a sus parientes y amigos que su amado esposo, Ivan Ilich Golovin, miembro del Palacio de Justicia, fallecio el 4 de febrero de 1882. El entierro se verificara el viernes, a la una de la tarde".

La comedia Medida por Medida, de SHAKESPEARE, trata sobre la justicia y su protagonista es un abogado.

En la novela La Caida, de Albert CAMUS, el personaje central tambien es un juez. Un dia, al amanecer, desde un puente sobre el rio Sena, el Juez presencia la "caida" de una mujer al rio, sin que haya sido capaz de reaccionar, en su rescate. A partir de ese momento, renuncio a su profesion y se fue de barman a Amsterdam. Esa fue su "caida".

En El extranjero, del mismo autor, Meursault comete un homicidio y es juzgado y condenado. El fiscal de la causa solicita su condena, no por el delito en si, sino por el comportamiento del sindicado el dia de la muerte de su madre y por sus respuestas. CAMUS efectua una satira dura al sistema de justicia.

El Licenciado Vidriera, de CERVANTES, incorpora, tambien, un abogado como protagonista. El licenciado, al tomar un bebedizo, comienza a sufrir un trastorno mental y se cree de vidrio, por lo que no permite que nadie se le acerque.

En la novela La tienda de antiguedades, de DICKENS, uno de los personajes es el abogado Samson Brass.

El egipcio Naguib MAHFUZ, premio Nobel en 1988, escribio un hermoso cuento titulado El unico hombre, en donde el personaje es un juez probo, quien ejerce su profesion y su vida con toda decencia y humildad. Ajeno a las tentaciones sociales. Satanas oye hablar de el y se pone por tarea conquistarlo, pero despues de analizarlo renuncia a ello. El cuento termina con estas palabras de Satan:

"Seguire desde lejos sus noticias, porque usted sera una mancha negra en mi ser, ya para siempre. Si alguna vez me preguntan por usted, respondere: --Es un hombre que impidio al diablo hacer su trabajo".

Las virtudes de este juez, que deberian ser las de todos, son tan unicas que hacen desistir a Satan. Esa es la paradoja que nos presenta MAHFUZ.

Esta relacion entre el derecho y la literatura puede concretarse en dos instituciones del Codigo Civil colombiano: la propiedad y la posesion de la tierra. En este pais, el problema de la tenencia de la tierra es particularmente grave, generador de injusticias y fuente de conflictos y de violencias. Resulta clarisimo que cualquier pacto social debe empezar por alli. Por ello, acierta la mesa de negociacion, en la Habana, cuando pone el tema de la tenencia de la tierra en primer renglon.

A continuacion, se presentaran unas ideas sobre la propiedad y la posesion de la tierra, dos problemas fundamentales de la teoria de los Bienes. Pero no solo eso: tal vez, estos asuntos se constituyen como unos de los mas cruciales en la filosofia politica, dada la estrecha relacion existente entre la justicia y la propiedad; entre la politica y la propiedad; entre la propiedad y la dignidad. Se ha dicho que la concepcion que una sociedad tenga sobre la propiedad, senalara como funciona esta.

Se empezara por precisar la naturaleza de esas dos figuras: la propiedad y la posesion, desde el punto de vista del Derecho y, luego, se efectuaran algunos acercamientos a tales temas, desde la literatura universal: como algunos escritores han presentado, en sus obras, la problematica de la tierra.

Tanto el derecho de propiedad como la posesion deben mirarse, hoy, desde una perspectiva distinta a como lo hicieron los romanos o a como lo hicieron los legisladores cuando crearon los codigos civiles, en el siglo XIX. Por supuesto que, para ese momento, la ideologia imperante--el liberalismo--consideraba esas instituciones de manera muy diferente. La funcion social de la propiedad, principio que hoy permea las constituciones, debe empezar a aplicarse, tambien, a la posesion, como un derecho patrimonial que es, a pesar de que algunos doctrinantes sigan aferrados a la idea de que la posesion es una situacion de hecho, negandole la calidad de derecho patrimonial.

LA PROPIEDAD

Diversas concepciones sobre la propiedad se han configurado a lo largo de la historia. Muy distinto fue el concepto de propiedad que estructuro el Derecho romano antedecenviral, si se le compara con el que realizo el Derecho romano tardio. En el primero, tal como lo presenta FUSTEL DE COULANGES en su obra clasica, La Ciudad Antigua, la propiedad sobre la tierra era un derecho absoluto pues estaba vinculada a la religion y, por lo mismo, se decia que era un derecho sagrado, inviolable.

"Desde las mas remotas edades, tres cosas se encuentran fundadas y solidamente establecidas en las sociedades griegas e italianas: la religion domestica, la familia, el derecho de propiedad; tres cosas que, en su origen, han tenido una relacion manifiesta y que seguramente eran inseparables.

La idea de la propiedad privada emanaba de la religion misma. Cada familia tenia su hogar y sus antepasados. Esos dioses no podian ser adorados mas que por ella, solo a ella protegian; eran su propiedad.

Pues bien; entre esos dioses y el suelo, los hombres de las antiguas edades veian una relacion misteriosa. Tomemos primero el hogar: este altar es el simbolo de la vida sedentaria; su mismo nombre lo indica. Debe asentarsele en el suelo; una vez colocado no se le debe mudar de sitio. El dios de la familia quiere tener una morada fija [...]. Asi, el hogar toma posesion del suelo: esta porcion de tierra la hace suya, es su propiedad ... la sepultura habia establecido la union indisoluble de la familia con la tierra, es decir, la propiedad". (FUSTEL DE COULANGES, 1961, p. 77).

Posteriormente, los romanos tuvieron una concepcion individualista de la propiedad sobre la tierra y senalaban que el propietario lo era hasta el cielo y hasta el infierno. Se trataba de un derecho absoluto, ilimitado y perpetuo. Los propietarios detentaban el ius utendi, el ius fruendi, y el ius abutendi: derechos a usar, gozar y disponer del bien que les pertenecia.

Muy distinta la propiedad en Roma, a la que se forjo durante el feudalismo, cuando se desdoblo en dominio eminente y dominio util', el primero, representaba la propiedad del senor; el segundo, la del vasallo, los siervos de la gleba. Estos tenian el uso y goce directo de los bienes. Las dos formas eran simultaneas y sobre el mismo objeto. Ademas, la propiedad feudal estaba cargada de limitaciones y gravamenes, como lo eran la enfiteusis, el censo, los usufructos sucesivos, los mayorazgos, los diezmos. Figuras todas que tendian a la inmovilizacion de los bienes. A sacarlos del comercio.

Hoy, existe claridad respecto de que el derecho de propiedad--con todas sus implicaciones--no puede abarcarse en una definicion. Prueba contundente de tal aserto se obtiene al observar que la caracteristica fundamental--la del ius abutendi o derecho de disposicion--que ha distinguido a los propietarios, hoy se queda corta, en tanto existen propiedades sobre las cuales su titular no puede ejercer la facultad de disposicion (asi ocurre, por ejemplo, con los inmuebles sometidos a patrimonio de familia o con los bienes de uso publico o con los recursos naturales que, no obstante pertenecer al Estado, a este no le es dado disponer de ellos).

Por lo dicho, hoy resulta mas apropiado hablar de propiedades que de propiedad, tal como lo sostiene el autor italiano Paolo GROSSI. (GROSSI, 1992).

Otra muy distinta vision sobre la propiedad se concibio, despues de LOCKE. Para esta epoca, la propiedad se considero como consustancial al individuo y, por ello, indivisible. Es la propiedad ligada a la libertad y a la vida: el valor supremo. Concepcion que se adopto por los revolucionarios franceses y que se consolido, como derecho, en 1.804, mediante el Codigo de Napoleon.

Hoy, despues de escuchar las doctrinas de los Padres de la Iglesia en tomo a la propiedad; despues de haber escuchado a COMTE y DUGUIT, con sus ideas sobre la funcion social de la propiedad; despues de pasar por los regimenes socialistas; el concepto de propiedad es otro, muy distinto.

Nuestro Codigo Civil define la propiedad, en el articulo 669, asi:

"El dominio (que se llama tambien propiedad) es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella [arbitrariamente], no siendo contra ley o contra derecho ajeno".

De la definicion, mediante sentencia de Constitucionalidad 595 proferida en 1999, la Corte Constitucional colombiana ordeno retirar el adverbio arbitrariamente pues, dado el desarrollo de la teoria de la funcion social de la propiedad y con el senalamiento de la naturaleza del Estado colombiano por la Constitucion, el propietario mas que derechos tiene obligaciones. Por ello, la expresion "uso arbitrario" no se compagina con la idea actual de propiedad. Sobre este aspecto, dijo la Corte Constitucional:

"De todo lo que anteriormente se ha expuesto, se desprende con meridiana claridad que el concepto de propiedad que se consagra en la Constitucion colombiana de 1991, y las consecuencias que de el hay que extraer (la doctrina de la Corte ejemplificada en las citas anteriores asi lo confirma), es bien diferente del que se consigno en el Codigo Civil adoptado en 1887 y, por tanto, que el uso que alli se prescribe del concepto de propiedad, dista mucho de coincidir con el que ha propuesto el Constituyente de 1991; por ende, se deduce que el contenido del articulo 669 del Codigo Civil, segun el cual, el propietario puede ejercer las potestades implicitas en su derecho arbitrariamente, no da cuenta cabal de lo que es hoy la propiedad en Colombia [...]. Por esas consideraciones, la Corte procedera a retirar el termino arbitrariamente (referido a los atributos del derecho real de propiedad en Colombia) del articulo 669 del Codigo Civil, demandado".

Piensese en que la Constitucion Politica colombiana de 1991 ya habia entendido el cambio que el concepto de propiedad habia sufrido y, por ello, canonizo en su articulo 58:

"Se garantizan la propiedad privada y los demas derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicacion de una ley expedida por motivos de utilidad publica o interes social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interes privado debera ceder al interes publico o social.

La propiedad es una funcion social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una funcion ecologica.

El Estado protegera y promovera las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad publica o de interes social definidos por el legislador, podra haber expropiacion mediante sentencia judicial e indemnizacion previa. Esta se fijara consultando los intereses de la comunidad y del afectado.

En los casos que determine el legislador, dicha expropiacion podra adelantarse por via administrativa, sujeta a posterior accion contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio."

De este articulo constitucional se desprende el mandato de que la propiedad no se protege sino cuando cumple con las funciones social y ecologica. No es simplemente un derecho como se miraba antes. Tambien, conlleva obligaciones frente a la comunidad.

Los romanos--y luego los codigos que recibieron dicha influencia, como el colombiano--pensaron que el verdadero derecho de propiedad, el derecho importante, por decirlo asi, es el derecho de propiedad sobre la tierra. Observese como el articulo 2376 del Codigo Civil colombiano afirma que, para establecer la solvencia economica de las personas, debe considerarse si ellas son propietarias de bienes raices. Claro, los romanos decian: res mobilis, res vilis, para denotar que las cosas muebles no tienen valor. Ese modo de pensar quedo plasmado en muchos codigos modernos y contemporaneos y, en algunos de ellos, como es el caso del colombiano, sigue vigente. Por ejemplo, como cuando, en la accesion industrial, al juntarse materiales de un propietario con un terreno perteneciente a otro, por la accesion resultante siempre se hace dueno, el dueno del terreno (asi los materiales valgan mucho mas), pues el terreno, ajustandose a este modo de pensar, invariablemente es considerado como cosa principal. Por lo mismo, los actos de enajenacion de muebles quedan comprendidos en los actos de administracion, pero tratandose de inmuebles son actos de disposicion y los administradores no pueden enajenarlos libremente. Al haber de la sociedad conyugal entran todos los bienes muebles sin distingos, distinciones que si se hacen con los bienes inmuebles.

Por supuesto, hoy, esa postura debe revaluarse, pues existen bienes muebles cuyo valor e importancia exceden, notablemente, los de muchos inmuebles.

NATURALEZA JURIDICA DE LA PROPIEDAD

En los terminos del Codigo Civil colombiano, la propiedad es uno de los derechos reales. Aquellos que no se ejercen en consideracion a persona determinada. Es el derecho real mas completo, en el sentido de que es el que mas facultades otorga a su titular pues, ademas del uso y disfrute, conlleva tambien la disposicion, en los terminos senalados en apartado precedente. Es un derecho perpetuo del que se dispone durante la vida de su titular, siendo transmisible a sus herederos, y que no admite prescripcion extintiva sino en casos excepcionales (las aguas privadas, las minas privadas o los predios rurales no explotados durante cierto tiempo).

Por supuesto que aquellas cualidades que del derecho de propiedad se predicaban, como la de ser absoluto e ilimitado, ahora se han morigerado considerablemente, y este derecho conlleva, hoy, limitaciones desde la Constitucion y desde algunas leyes.

El Codigo Civil colombiano trae como sinonimos los terminos propiedad y dominio. Esto no es lo mas acertado. El concepto de dominio alude a una relacion directa entre el sujeto y el objeto que lo puede usar, gozar y hasta disponer de el. Apareja la idea de imperio. De sumision de la cosa al hombre. El hombre es "dueno de sus cosas". Es un derecho real con sujeto pasivo universal (erga omnes). Todo el mundo debe respetar ese derecho. Alli lo que importa es el valor de uso de las cosas, pues no se estan mirando como mercancias; como valor de cambio. Alli, no deberia importar la idea de acumulacion. Por ello, decia CICERON, refiriendose a la inutilidad del exceso de propiedad: "Fo para que, dos sillas en el teatro". La misma idea que expresaba ARISTIPO "Fo para que, unos zapatos bien grandes".

Asi como la idea de dominio es propia del derecho civil, la idea de propiedad lo es, mas, de la economia. Alli, si se piensa en las cosas como mercancias. Para la venta. Para sacarles provecho economico. Es la nocion de propiedad capitalista, en donde la acumulacion de ella es un objetivo. En referencia a esta idea, fue por lo que Pierre Joseph PROUDHON dijo: "La propiedad es el robo". Es esta, la que interesa al capitalismo. A la burguesia, con su ideologo LOCKE. La misma que, segun el autor de El Capital, se consolido con sangre, sudor y lagrimas. Pues bien, el mejor ejemplo que he encontrado para comprender la distincion entre dominio y propiedad, aparece en el libro Alicia en el pais de las maravillas, de Lewis CARROLL:

"--Quitese su sombrero para estar ante mi--dijo el Rey al Sombrerero. El Sombrerero se turbo.

--!No es mio!--dijo el Sombrerero.

--!Oh! !Lo ha robado! !No es suyo!--exclamo el Rey, volviendose hacia el Jurado, donde a continuacion se hicieron las anotaciones a que habia lugar.

--!No, no, Majestad! Lo tengo en venta--explico el Sombrerero deseando ofrecer una aclaracion--. No poseo ninguno de mi propiedad. Solo soy un Sombrerero."

Sobra decir que el sombrerero no tiene sentimientos de dueno sino de propietario. Si le roban sus sombreros se siente ofendido como propietario, como comerciante, no como hombre. De todas maneras, esta distincion entre dominio y propiedad es solo academica pues, como ya se preciso, el legislador trae los dos terminos como sinonimos.

A proposito del sentimiento de dueno, hay un personaje en la literatura que lleva al extremo la busqueda del resarcimiento de su dignidad ofendida, al violarsele su derecho de dominio. La novela se llama Michael Kolhaas, del escritor aleman Heinrich Von KLEIST. Kolhaas se ve forzado por una autoridad feudal a entregar unos caballos en deposito. Cuando los reclama, se encuentran languidos, irreconocibles, al borde de la muerte. Solicita se le repare por el agravio y no encuentra respuesta en ninguna instancia. Entonces, con su dignidad de dueno ofendida, inicia la busqueda de reparacion que, al serle negada, se convierte en venganza y dedica toda su energia y bienes a luchar contra las autoridades que lo agraviaron. Comienza una lucha armada, como justicia por los propios medios. El derecho de dominio sobre sus caballos fue irrespetado y, por ahi mismo, su dignidad pisoteada. Es una novela donde se lleva la lucha por los derechos, de que hablara IHERING, a un extremo. De ella dice BLOCH:

"Solo una vez se ha representado en toda su grandeza un litigante obsesivo, y de la manera canonica merecida por el: Michael Kolhaas. Solo en el reluce el articulo de una ley positiva como si se tratara del Derecho divino. Solo Kolhaas ha apremiado el cumplimiento de un articulo con tanta rebeldia como si se tratara del derecho natural, mas aun, de un trozo resplandeciente del derecho natural. Y asi procuro la materia para la novela mas intensa y emocionante que haya podido escribirse sobre un caballero andante de la ley positiva, movido por el sentimiento juridico. Kleist nos presenta a su heroe en el momento en el que, por razon de una perdida que bien podia haber soportado, se hace y tiene que hacerse cada vez mas terrible". (BLOCH, 1.961, p.79).

LA PROPIEDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL

En tanto que, para el Derecho romano tardio, la propiedad se presenta como un derecho desacralizado (por asi decirlo), con las caracteristicas de derecho perpetuo, absoluto, ilimitado, estas particularidades fueron retomadas por la burguesia, como clase triunfante en la Revolucion francesa. Tales conceptos rezuman en el Codigo napoleonico de 1804 donde, al decir de los hermanos MAZEAUD, "sobre 2282 articulos, solo los 515 primeros no estarian consagrados a la propiedad" (Henry, Jean y Leon MAZEAUD, 1978, p. 11). Por esta razon, se ha afirmado que es, este, un codigo de propietarios. El Codigo, inspirado y patrocinado en gran parte por Napoleon, fue la obra que consolido tal revolucion.

Benjamin CONSTANT, citado por Isaiah BERLIN, refiriendose al derecho de propiedad, decia:

"Es el derecho del individuo de someterse solo a la ley, su derecho a no ser arrestado ni detenido, ni muerto, ni maltratado en forma alguna a resultas de la voluntad arbitraria de una o varias personas. Es el derecho de cada hombre de expresar su opinion, de elegir su oficio o ejercerlo, de disponer de su propiedad, aun de darle mal uso si asi lo desea". (BERLIN, 2004, p. 77).

Era una concepcion que veia en los propietarios los unicos capaces, pues la propiedad se ataba a la libertad y a la vida. Era la concepcion de LOCKE, para quien la propiedad estaba ligada a la libertad y a la vida. Si soy dueno de mi mismo, decia, soy libre. Vida, libertad y bienes conforman la propiedad. Afirmo LOCKE:

"El fin, pues, mayor y principal de los hombres que se unen en comunidades politicas y se ponen bajo el gobierno de ellas, es la preservacion de su propiedad, para cuyo objeto faltan en el estado de naturaleza diversos requisitos". (LOCKE, 1976, p. 21).

El origen de los estados alli lo encontramos: se forman para buscar y preservar la propiedad. En la idea lockeana, la propiedad era el valor supremo, pero por la razon de que comprendia la vida y la libertad.

Era ese el sentir de los filosofos liberales como CONSTANT y LOCKE sobre el significado de la propiedad. Un derecho ilimitado, absoluto, propio del individuo. Por supuesto, que fue esa la idea de propiedad que se reivindico por los revolucionarios franceses, con la burguesia al frente, y fue la misma que se impuso en el Codigo de Napoleon y luego en los codigos civiles del siglo XIX. La propiedad valia tanto como la libertad, como la vida. Y esa idea penetro al Codigo Penal, en la figura de la legitima defensa de la propiedad e, incluso, en algunas Constituciones, cuando se dijo que las autoridades estaban instituidas para proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos. La vida a la par que los bienes.

Pero existe otra concepcion sobre la propiedad, distinta a la liberal, mas humana, en donde la aspiracion a la propiedad es un derecho natural. Pero, para que sea un derecho natural y pueda alcanzar la categoria de un derecho fundamental, hay que situar esa aspiracion en su punto. No se trata del derecho de propiedad, en abstracto, sino del derecho a la propiedad. De una propiedad que logre satisfacer las necesidades del individuo. La propiedad que defendia ROUSSEAU, como un derecho sagrado. Esta idea la expresa, con mucha claridad, el tratadista espanol Antonio PEREZ LUNO, asi:

"De otro lado, el propio lenguaje constitucional, al reconocer "el derecho a la propiedad privada y a la herencia" y no el derecho de propiedad privada, sugiere que a lo que se esta aludiendo es a la institucion entendida como un derecho fundamental, que debe hacerse accesible a todos: acogiendo tacitamente lo que de forma expresa proclama el articulo 42 de la Constitucion italiana. De ahi se deduce que la Constitucion espanola no consagra la propiedad en terminos garantistas del statu quo, esto es, amparando todas las situaciones de propiedad existentes sino que se dirige a reconocer la institucion. [...] La propiedad privada debe conectarse con la garantia de un orden en el que cada persona pueda conseguir los instrumentos materiales para su libertad e igualdad. Desde este enfoque, el derecho a la propiedad se vincula con la promocion de las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas y con la consiguiente participacion de los ciudadanos en la vida economica, cultural y social (art. 9.2) Se halla tambien estrechamente relacionado con la garantia de los medios materiales para asegurar el derecho a la vida y a la integridad fisica (art. 15) e incluso puede entenderse como un instrumento para la defensa de la libertad y seguridad personales (art. 17.1) Al propio tiempo puede tambien operar como un factor de promocion personal a traves del trabajo y como medio para satisfacer las necesidades individuales y familiares (art. 35.1). Asi como una condicion indispensable para el ejercicio de la libertad de empresa en el marco de la economia de mercado (art. 38)". (PEREZ LUNO, 1988, p. 434).

Es una concepcion de la propiedad ligada a la dignidad de las personas. Con ella se busca asegurar, dentro del derecho a la propiedad, que las personas tengan garantizado el cubrimiento de sus necesidades minimas de acceso a una vivienda, pero tambien a los medios para desarrollar su libertad; acceso a la cultura, a la salud, a la recreacion. En este sentido, el derecho a la propiedad y no el derecho de propiedad, se mira como un derecho fundamental. Es un derecho de propiedad mirado como valor de uso. Ajeno a la acumulacion.

En el libro autobiografico de Nelson MANDELA, se lee:

"Aquellas casas eran construidas por las autoridades municipales para los trabajadores que necesitaban vivir cerca de la ciudad. Para aliviar la monotonia algunos plantaban pequenos huertos o pintaban sus puertas con colores brillantes. Era todo lo contrario de una casa lujosa, pero era el primer hogar propio que tenian y estaban muy orgullosos de el. Un hombre no es un hombre hasta que tiene casa propia." (MANDELA, 2010, p. 115).

Estas y otras ideas sobre el derecho a la propiedad como derecho fundamental, las desarrollo en mi texto Propiedad y Dignidad, publicado por Temis, en el 2009.

LA POSESION

En cuanto a la Posesion, los juristas han ido modificando su posicion frente a esta institucion. Una de las discusiones mas fuertes que el concepto merecio, fue el de establecer si se trata de una situacion de hecho o de un verdadero derecho. SAVIGNY, ilustre romanista aleman, en su texto El derecho de la posesion, se refirio a la esencia de la posesion, asi:

"[...] para ser considerado como verdadero poseedor de una cosa, es necesario que el que la detente se comporte como propietario; en otros terminos, que pretenda disponer de la cosa como un propietario tendria la facultad de hacerlo en virtud de su derecho, lo que implica en particular que no reconozca a nadie mas un derecho superior al suyo. La idea de posesion no exige otra cosa sino este animus domini; y, sobre todo, no supone la conviccion de que realmente se tenga la propiedad (opinio seu cogitatio domini): he aqui por que el ladron y el bandido pueden tener la posesion de la cosa robada ..., pero no el arrendatario, quien no posee, pues no considera la cosa como suya". (SAVIGNY, citado por VALENCIA ZEA, 1983, p. 59).

Reparese como, en la cita de SAVIGNY, se habla dos veces del derecho de posesion. IHERING, discipulo de SAVIGNY, en dos obras donde analizo esta figura (la una se llamo La teoria de la posesion, el fundamento de la proteccion posesoria, publicada en 1867, y la otra La voluntad en la posesion con la critica del metodo reinante, en 1889), se orienta por la idea de que la posesion es un derecho, en tanto constituye un interes juridicamente protegido. Para el autor, la posesion esta relacionada estrechamente con la propiedad, hasta el punto de que no hay propiedad sin posesion. Dice IHERING:

"[...] es pues el interes de la propiedad lo que determina la proteccion posesoria, y con ella la nocion de la posesion". (IHERING citado por RENGIFO GARDEAZABAL, 2006, p. 17).

Esa discusion sobre si la posesion es un hecho o un derecho, en opinion de otros juristas, se vuelve innecesaria. ALESSANDRI y SOMARRIVA, los reconocidos tratadistas chilenos, sostienen que

"Hoy dia la doctrina considera infecunda la antigua disputa sobre si la posesion es un estado de hecho o un derecho subjetivo, y resuelve la cuestion diciendo simplemente que la posesion es un estado de hecho protegido por el derecho". (ALESSANDRI y SOMARRIVA, 1984, p. 442).

En nuestro medio, tratadistas como Arturo VALENCIA ZEA y Hernan VALENCIA RESTREPO se orientan por la idea de que la posesion es un derecho real provisional. Dice VALENCIA ZEA:

"La posesion es un derecho real provisional. Esta proposicion resume el estado actual de la doctrina civil sobre este punto. En derecho moderno, es derecho subjetivo real todo poder de voluntad que se ejerza sobre cosas, y que mediante acciones pueden hacerse valer frente a todos. La posesion es un poder de hecho que se ejerce sobre cosas, poder que se encuentra protegido por acciones reales, pues las acciones posesorias se refieren a cosas y pueden ejercerse contra todos.

"Mas existe una diferencia entre los derechos reales propiamente tales y la posesion, ya que los primeros constituyen poderes juridicos definitivos, y la posesion, en cambio, es un poder de hecho provisional, en el sentido de que puede desaparecer frente a la accion que se deriva de la propiedad, de uno de los derechos reales desmembrados de ella o de un simple derecho personal". (VALENCIA ZEA, 1967, p. 82).

Por su parte, VALENCIA RESTREPO sostiene:

"Desde su misma genesis, pasando por la jurisprudencia preclasica, clasica, posclasica, bizantina y medieval hasta el derecho moderno y contemporaneo, la posesion se presenta cual amalgama inextricable de elementos juridicos y facticos, que han creado el problema, arduo de resolver, acerca de su naturaleza: ?es un hecho un derecho?

Las fuentes son contradictorias. La dilatadisima elaboracion jurisprudencial aparece desordenada, poco coherente en la tecnologia y, en veces, incomprensible.

Rematamos la presente disquisicion y semidigresion registrando que en la actual dogmaticajuridica--con bases enteramente romanas--se considera la posesion un derecho real provisional porque esta destinada o a consolidarse en un derecho real definitivo--la propiedad--a traves de la usucapion o prescripcion adquisitiva, o a desaparecer por una accion reivindicatoria en que venza el dueno al poseedor". (VALENCIA RESTREPO, 1986, p. 164).

Esta tesis la acoge la Corte Constitucional colombiana cuando, en sentencia de Tutela 494 proferida en 1992, sostuvo la calidad de derecho fundamental para la posesion, postura que luego morigero, mediante sentencia de Tutela 172 de 1995, cuando sostuvo:

"El hecho de que una persona se comporte como senor y dueno de un bien, sea o no de su propiedad, lo reconoce la ley colombiana como generador de consecuencias juridicas y lo protege bajo la denominacion de posesion, en las normas del titulo VII del Codigo Civil; pero, no es uno de los derechos consagrados por el constituyente de 1991 como fundamental, asi algun sector de los doctrinantes la hayan considerado como tal. La posesion, como la propiedad, goza de la garantia estipulada en el articulo 58 de la Carta Politica; pero ello no es suficiente para que proceda la accion interpuesta.

Si bien es cierto que en algunos casos se ha otorgado la tutela a quien reclama proteccion para su posesion (vease la sentencia T-174 adoptada por esta sala de revision el 5 de mayo de 1993), en ninguno de esos casos se tutelo la posesion misma, sino el derecho al debido proceso u otro de los fundamentales, con cuya violacion indirectamente se afectaba a aquella".

Ya la Corte habia hablado de la posesion, como un derecho real transitorio.

En sentir del autor de estas lineas, hoy no existe razon para desconocerle, a la posesion, el alcance de derecho real. Tanto desde el punto de vista sustantivo, como desde el punto de vista procesal, es racional aceptar la posesion como un derecho patrimonial. En este sentido se pronuncia el procesalista Hernan Fabio LOPEZ BLANCO:

"[...] Como no podemos desconocer la tesis de la Corte, no vacilamos recomendar que en los casos en que no sea posible embargar para luego secuestrar, debido a que no se podia registrar el embargo, se deben denunciar los derechos de posesion que el demandado pueda tener respecto del vehiculo y solicitar el secuestro perfeccionador de tal embargo, modalidad que evita la discusion sobre la forma de llevar a cabo la medida cautelar con respecto a automotores. La posesion material respecto de cualquier bien es un derecho patrimonial que permite ser avaluado economicamente para efectos de llevarlo a remate y, naturalmente, susceptible de la medida cautelar". (LOPEZ BLANCO, p. 506).

Esa discusion, como lo afirman ALESSANDRI y SOMARRIVA, podria volverse bizantina si no fuera por las consecuencias que conlleva. A modo de ilustracion, piensese en que si la posesion se considera un hecho, ella no podria ser objeto de medidas cautelares, situacion que en algunos casos se mostraria como absurda. Lo cierto es que la evolucion del concepto de posesion tambien ha sido notoria. De otra parte, ello implica desconocer la realidad colombiana, la de un pais donde la relacion con la tierra no es siempre de propietarios. Un gran sector de la poblacion esta constituido solo poseedores, porque no tiene titulos registrados. Como sostener, en frente de ellos, que no son titulares de un derecho.

Existen instituciones juridicas que empezaron como hechos. Antiguamente, el concubinato era eso. No tenia ningun respaldo juridico. La proteccion a este tipo de relaciones es relativamente nueva. La sociedad marital de hecho es ley en Colombia desde mil novecientos noventa. Hoy, este tipo de relaciones, que antano se consideraban como meros hechos, se tomaron verdaderos derechos. La relacion entre parejas del mismo sexo, hasta hace poco, no tenia ninguna proteccion legal; por el contrario, durante algun tiempo se penalizo como, tambien, se penalizaban la vagancia y la mendicidad. Las epocas han cambiado, pero un sector de la sociedad no quiere cambiar. Es lo que ocurre con la posesion. Todavia, hacia mil novecientos ochenta, la jurispmdencia colombiana no aceptaba los reclamos por indemnizaciones en accidentes de transito que formulaban las concubinas o concubinos ante la muerte de sus companeros. Decian los tribunales que se trataba de intereses juridicos no protegidos, en la terminologia de IHERING. Que se trataba de situaciones de hecho de las cuales el derecho no se podia ocupar pues, ademas, tenian un tinte de inmoralidad. Por todos, es bien conocida la evolucion que, hasta hoy, la figura del concubinato ha tenido. Y que decir respecto de las parejas homosexuales, que ningun derecho tenian; puede verse como, actualmente y en muchos paises, se acepta el matrimonio entre ellos. Por supuesto, llegar a esta situacion en Colombia--el pais del sagrado corazon de Jesus--es muy dificil, pues prima una mentalidad conservadora, refractaria a aceptar los cambios y la contundente fuerza de los hechos.

Esa misma evolucion se debe aceptar en la figura de la posesion. Hasta finales del decenio anterior, la Corte Suprema de Justicia colombiana no aceptaba la suma de posesiones, sino cuando la venta de ellas aparecia documentada mediante escritura publica. Esta idea era totalmente contradictoria con la idea de que la Posesion es un hecho. Por sentencia de 5 de julio de 2007, la Corte Suprema de Justicia cambio de posicion. No podemos seguir sosteniendo, en nuestro medio, que es ella un hecho. La posesion si empieza como un hecho pero trasciende y se convierte en derecho. Por ello, se trata de una institucion provisional, temporal. Llamarla hecho es desconocer la fuerza que ha adquirido. Y es esta la razon por la que la Corte Constitucional ha llegado a aceptar para la posesion, lo mismo que para la propiedad, la posibilidad de mirarla como derecho fundamental por conexidad, cuando por el desconocimiento de la propiedad o de la posesion se conculca un derecho fundamental, tal como lo acabamos de referir.

Una buena forma de cerrar esta digresion alrededor de los derechos y los hechos, y su repercusion en materia de posesion, la encontramos leyendo a uno de los escritores clasicos franceses. Victor HUGO, el gran escritor romantico y abogado frances, en su novela Los Miserables dice:

"El derecho es lo justo y lo verdadero.

Lo propio del derecho es permanecer eternamente hermoso y puro. El hecho, incluso el mas necesario en apariencia, incluso el mejor aceptado por los contemporaneos, si no existe mas que como hecho, si no contiene mas que un poco de derecho, o no lo contiene en absoluto, esta infaliblemente destinado a convertirse, con la duracion del tiempo, deforme, inmundo, tal vez monstruoso. Si de una vez se quiere comprobar hasta que grado de fealdad puede llegar el hecho, visto a la distancia de los siglos; que se mire a Maquiavelo. Maquiavelo no es un mal genio, ni un demonio, ni un escritor cobarde y miserable; no es nada mas que el hecho. Y no es solamente el hecho italiano, es el hecho europeo, el hecho del siglo dieciseis. Parece odioso, y lo es, en presencia de la idea moral del siglo diecinueve.

Esta lucha del derecho y del hecho dura desde el origen de las sociedades. Terminar el duelo, amalgamar la idea pura con la realidad humana, hace penetrar pacificamente el derecho en el hecho, y el hecho en el derecho, este es el trabajo de los sabios".

Esta lucha entre los hechos y el derecho, finalmente la gana el derecho cuando cobija los hechos. Es eso, precisamente, lo que ocurre con la posesion de la tierra. Hay circunstancias en que los poseedores materiales de ella adquieren derechos por encima, incluso, de los propietarios. Fue eso lo que vislumbro la llamada Corte de Oro, en Colombia, durante los decenios de 1930 y 1940, cuando dicto la sentencia aquella que hablo de la primacia de la posesion material, frente a la posesion inscrita (la de los propietarios), con ponencia de Miguel MORENO JARAMILLO. Sentencia ratificada en la decada de 1950 por la misma Corte, mediante ponencia de Jose J. GOMEZ, donde se lee:

"1. La Corte reitera la jurisprudencia contenida en la sentencia de casacion de 24 de junio de 1937 (XLV, 329), complementandola en el sentido de que entre la posesion material y la llamada inscrita, no hay conflicto doctrinario, en razon de la prevalencia de la primera, tratese de fundos rurales o de inmuebles urbanos. 2. Por lo tanto, sobre las disposiciones analizadas del Codigo Civil, tendientes a atribuir al registro de los titulos de propiedad raiz, una funcion posesoria, prevalecen los textos relativos a la posesion que el Codigo Civil no califica, o sea, la material, la unica verdadera posesion ..." (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil, Bogota, D. C., 27 de abril de 1955, Gaceta Judicial, Tomo LXXX, pagina 87).

LA PROPIEDAD Y LA POSESION DE LA TIERRA EN LA LITERATURA

La propiedad sobre la tierra y la posesion de ella son aspiraciones naturales del hombre. Es una idea reiterada en este articulo. Un hombre es un proyecto no realizado si no es libre, y la libertad exige la satisfaccion de sus necesidades basicas. Alli se encuentra la tierra, concretada en una vivienda o en un terreno que permita vivir a su propietario o poseedor. En ese sentido, y solo en ese, se trata de derechos fundamentales, como ya se vio, pues alli esta comprometida la dignidad de las personas.

A ese sentimiento de propietario o de poseedor se han orientado diversos escritores que han entendido, muchas veces mejor que los tratadistas de derecho, cual es la fuerza de la necesidad de la tierra. La tierra para vivir, individualmente o en grupo: la familia, la tribu. La tierra para sobrevivir. La tierra para disfrutar. La tierra para progresar. La tierra como elemento de cohesion, de integracion. La tierra como parte de la dignidad. Y en sentido contrario, la falta de tierra como tragedia, para decirlo con una sola palabra.

GOETHE, en su obra Prometeo, senalo:

"La propiedad es el circulo que colma mi actividad, nada mas ni nada menos".

Y si recordamos que el jurista y poeta aleman tenia un confesado culto por la accion, entendemos la fuerza que le daba a la propiedad. El hombre sin propiedad no puede ejercer su libertad a traves de la accion. Es la propiedad un elemento ligado a la libertad y a la dignidad. Es tal la importancia que GOETHE la da a esa forma de propiedad que, en su obra Tierra, Tierra, el escritor hungaro Sandor MARAI nos dice:

"Goethe dijo que cuando alguien empezaba a hablar de la muerte de la nacion, el se ponia a bostezar de aburrimiento porque sabia que lo que estaba contandole solo era una serie de frases rimbombantes. Sin embargo, si se enteraba de que la casa de al lado habia ardido en un incendio, entonces dormia mal y lleno de preocupaciones, porque eso si lo consideraba una autentica tragedia". (MARAI. 2006, p. 122).

En la historia de la humanidad es claro que se dio primero la posesion que la propiedad. Con el descubrimiento de la agricultura, en el Neolitico, cuando la ultima glaciacion llego a su fin, y las capas de hielo se alejan hacia los polos, el hombre se volvio sedentario y entendio el valor de la tierra para la tribu o la familia, al descubrir el concepto de semilla y, con el, la agricultura. Ya podia asentarse y esperar la cosecha, por supuesto que sin ningun titulo distinto al del primer ocupante, que no es otro que el de posesion para su grupo. Una posesion colectiva. Eran los siglos aquellos a que alude Don Quijote, cuando dijo:

"Dichosa edad y siglos dichosos aquellos a quienes los antiguos pusieron nombre de dorados, y no porque en ellos el oro, que en esta nuestra edad de hierro tanto se estima se alcanzase en aquella venturosa sin fatiga alguna, sino porque entonces los que en ella vivian ignoraban estas dos palabras de "tuyo" y "mio". Eran en aquella santa edad todas las cosas comunes: a nadie le era necesario para alcanzar su ordinario sustento tomar otro trabajo que alzar la mano y alcanzarle de las robustas encinas que literalmente las estaban convidando con su dulce sazonado fruto. Las claras fuentes y corrientes rios, en magnifica abundancia, sabrosas y transparentes aguas les ofrecian ... todo era paz entonces, todo amistad, todo concordia".

VIRGILIO, en Las georgicas, se refirio a la edad de oro diciendo que, en esa epoca,

"Ningun agricultor tenia tierras, hasta marcar los limites de la tierra era malo: los hombres trabajaban por el bien comun, y la propia tierra, sin amarras, era mas fructifera".

Por su parte, OVIDIO presentaba, en La Metamorfosis, esa etapa de la humanidad asi:

"La propia tierra, que antes habia sido como el aire y el sol, un tesoro que todos podian compartir, estaba ahora cruzada con limites que el hombre media y marcaba con postes y cercas".

Juan Jacobo ROUSSEAU en uno de sus escritos senalo:

"El primer individuo al que, tras haber cercado un terreno, se le ocurrio decir <<esto es mio>> y encontro a gentes lo bastante simples como para hacerle caso, fue el verdadero fundador de la sociedad civil. Cuantos crimenes, guerras, asesinatos, cuantas miserias y horrores le hubiera ahorrado al genero humano el que, arrancando las estacas o cegando el foso, hubiera gritado a sus semejantes "guardaos de de escuchar a este impostor; estais perdidos si olvidais que los frutos a todos pertenecen y que la tierra no es de nadie."." (ROUSSEAU, 1977).

Durante la Revolucion Francesa, se acudio a ROUSSEAU para rescatar el derecho de propiedad y reclamar que es un derecho sagrado y absoluto, pero la burguesia, clase que estuvo al frente de la Revolucion, se cuido de decir cual era la propiedad sagrada de la que hablaba ROUSSEAU, pues para la burguesia la propiedad si era un derecho absoluto sin distinciones. Necesitaba una propiedad libre de limitaciones y de cargas feudales. La miraba como una mercancia. ROUSSEAU la concebia como un derecho sagrado cuando era producto de la ocupacion (primer ocupante) y extendida solo hasta cubrir las necesidades propias y del grupo, a traves del trabajo.

Era la propiedad que toda su vida busco Siervo Joya, ese personaje, creado por Eduardo CABALLERO CALDERON en su novela Siervo sin Tierra, que desde joven quiso tener un pedazo de tierra donde sembrar:

"[...] yo naci un tirito mas lejos, mas abajo, en la misma orillitadel Chicamocha, al pie de la Pena Morada, en un sitio que llaman La Vega del Pozo. Todo eso pertenece a los patronos de la casa de teja ... ?No conoce mi amo a los patrones? Son gente rica. Mucha peonada tienen, mucha. Y tierra, tierra, mas tierra ... !cuanta tierra buena y agradecida tienen, por la Virgen Santisima! !Y uno sin un terron donde sembrar dos palitos de maiz, como para decir ahi te caigas muerto!... Lo unico que vale la pena en esta vida es la tierra, la tierra propia pues todo lo demas se acaba y no da contento". La parabola de Siervo termina con su muerte, sin su terron."

Una novela profunda, que refleja la situacion y luchas de los campesinos en el Sertao, Brasil, se llama precisamente El Gran Serton: Veredas, escrita en 1956, por el medico, diplomatico y novelista Joao GUIMARAES ROSA. Alli, aparece esta cita:

"La hacienda Santa Catalina estaba cerca del cielo: un cielo azul por lo repintado, con las nubes que no se remueven. Estabamos en mayo. Quiero bien a esos mayos, el sol bueno, el frio de salud, las flores en el campo, los finos vientos mayeritos. La fachada de la hacienda, en una vertiente, reverenciaba al espigon, al cielo, entre los corrales y el cielo, habia solo un gramal limpio y un arrecife de espesura, de donde bajan las mariposas blancas, que pasan entre los gramiles de la cerca [...] despues de tantas guerras, yo encontraba un valor viable en todo lo que era cordato y corriente, en el ordeno de la leche, en el papudo que iba cargando una lata de desperdicios al chiquero, en las gallinas de Angola escarbando a la carrera en la yerba hedionda, con florecillas amarillas, y en el malvar comido por el ganado y por los puercos. Me figuro que en aquella ocasion tuve una corta anoranza del san Gregorio, con un deseo vano de ser dueno de mi suelo, mio por posesion y continuados trabajos de sujetar el alma y endurecer las manos".

Que mas argumentos para mostrar la justeza y la fuerza de la posesion. Como decir, despues de leer el texto de GUIMARAES, que la posesion es un hecho.

Es la posesion, y asi la define el articulo 762 del Codigo Civil colombiano, la tenencia de una cosa con animo de senor y dueno. No se requiere ningun titulo. Es una situacion que empieza en los hechos y la ley protege, en un momento determinado. Lo de los titulos no es exigible sino al propietario o al poseedor regular. Pero si se mira el titulo como la causa por la cual se adquiere un bien, ?que otro titulo tendria mas fuerza que el trabajo? Es lo que dice el personaje de GUIMARAES. Por supuesto, se alude al trabajo propio, no al ajeno. Es que el capitalista tiende a asumir la fuerza de trabajo ajena, como un bien propio.

La posesion es una situacion intermedia entre la mera tenencia y la propiedad. Pero la definicion del Codigo Civil colombiano: "Es la tenencia de una cosa determinada con animo de senor o dueno ..."' deja pendiente una situacion: el problema es que frente a la actitud de muchos poseedores, no se puede predicar de ellos que tengan animo de duenos. No aspiran a ello. Su unica pretension es la de que les protejan su vinculacion con la tierra, con titulo o sin el. Agustin YANEZ, el escritor mexicano, lo expresa asi, en su novela La tierra Prodiga:

"A donde iremos asi ya tan viejos, a donde nos aventaran sin tierra y sin hijos [...]. Los que llegamos animosos a esta tierra, y la domamos, y la quisimos, y con ella nos casamos, y nos chupo sudor y sangre, nos exprimio los huesos y el tuetano de los huesos, a donde nos arrimaremos.

No era no mas tomar posesion con los ojos y el deseo de aquellas extensiones. Habia que asentar el pie y la mano dominantes. Entregarse a la tierra, vivir con ella para vivir de ella, explotandola, [...] lo mismo que algunos hacen con la mujeres o lo que sucede con las bestias: hay que aguantarlas para que den de vivir, y hasta quererlas: mientras mas, mejor, mas productivas."

Y es que la facultad suprema de los duenos, que es el derecho de disposicion, no les interesa, pues no quieren desprenderse de su tierra. Su tierra los ha acompanado. A esa tierra se deben y su vinculo con ella no es de propietarios sino el de "un hombre con su tierra". No se mira la tierra como una mercancia. No se mira como un objeto para acumular. Se mira como parte de la cultura, del ser, de la entrana. De la vida.

De nuevo, se cita a Siervo Sin Tierra.

"Siervo adoraba su rinconcito de la vega aunque las malas lenguas dijeran que era un erial que solo servia para que triscaran las cabras y se asolearan las culebras. Conocia los parches de tierra buena, donde la pica se hunde facilmente y las raices logran chupar la humedad que rezuma de la acequia. El naranjo era suyo porque lo habia sembrado con sus propias manos y lo habia regado durante varios anos, acarreando agua del Chicamocha en una olla de barro que, como el cantaro del cuento, de tanto ir al rio acabo por romperse. La tierra es primero de Dios, que la amaso con sus manos; en segundo lugar de los patrones, que guardan la escritura en un cajon del escritorio; pero en tercer lugar no podria ser sino de Siervo, que nacio en ella y en ella queria morir, como murio su madre mientras el andaba en los cuarteles, paseandole la almohaza a los caballos de mi capitan y caminando con botas. Esta idea se le presentaba logica y sencilla en la mente, pero sin palabras [...]."

En la novela La Buena Tierra, de la escritora estadounidense Pearl S. BUCK, Premio Nobel de 1938, en la ultima pagina, se lee:

"--?Que es eso ..., hijos malos, hijos ociosos, vender la tierra? ...

--No ..., no ... No venderemos nunca la tierra...

--Es el fin de una familia..., cuando empiezan a vender la tierra ...--Dijo el entrecortadamente--. De la tierra salimos y a la tierra hemos de ir ... y si sabeis conservar vuestra tierra podreis vivir ... Nadie puede robaros la tierra ... Si vendeis la tierra es el fin ..."

Una ultima cita de esta conmovedora obra nos acerca al pensamiento de TOLSTOI, sobre la relacion del hombre con la tierra:

"Casi sonrio y parecio confuso. Espanto un moscon chapoteando con la mano en el agua.

--Si necesita un millon de acres para sentirse rico, me parece que los necesita porque se siente muy pobre en su interior, y si es pobre en si mismo, no hay millones de acres que puedan hacerlo sentirse rico, y quizas este desenganado porque nada puede hacerlo sentirse rico ... rico como la senora Wilson, cuando ofrecio su tienda para que alli muriera el abuelo. No estoy tratando de predicar ningun sermon, pero nunca he visto a nadie que haya dedicado su vida a atesorar riquezas que no se sintiese desenganado".

Y es que Leon TOLSTOI conocedor del problema de la tierra, como propietario y como abogado que fue, lego una ensenanza muy real para aquellos que insisten en la idea de acumulacion. En un pequeno pero significativo cuento denominado ?Cuanta tierra necesita el hombre? Nos presenta la parabola de un campesino ambicioso. En una region de Rusia, rica en tierras, a Pakhom, un campesino le ofrecieron en venta, por un precio irrisorio, todo lo que lograra recorrer en una jomada, con el compromiso para este de colocar una estaca en el limite hasta donde abarco y volver al sitio de partida antes de que el sol se ponga. De no regresar a tiempo no obtendria nada. El infortunado hizo caso y salio a paso rapido pero no se decidia a colocar la estaca pues pensaba que podia abarcar mas. Cuando finalmente se decidio a colocarla y devolverse al sitio de partida noto que el tiempo apremiaba. Haciendo un esfuerzo sobrehumano logro llegar al sitio de partida en el momento en que se puso el sol, pero fue tan grande su esfuerzo que alli cayo sin vida.

"El criado de Pakhom acude y quiere levantar a su amo; pero ve que la sangre fluye de su boca. Esta muerto. El Starschina, incorporandose, prorrumpe en carcajadas y se sujeta el vientre con ambas manos (...) se levanta, coge del suelo un azadon y se lo da al criado.

--Toma, dice, entierrale.

Todos los Baschkires se levantaron y se fueron. Quedo solo el criado y abrio para Pakhom una fosa de la longitud justa del cadaver: tres arquines de la cabeza a los pies y alli lo enterro".

La ensenanza de TOLSTOI es conmovedora.

Rocio VELEZ DE PIEDRAHITA, la destacada escritora antioquena, publico su novela Terrateniente, en la cual describe la manera como unas familias paisas se asientan en las montanas de la Costa Atlantica. Las dificultades para sacar una finca adelante. La forma como sus propietarios se compenetran con la tierra y como la sienten. En un aparte de la novela se lee:

"A medida que crecia el maiz, parecia mecerse con el viento, arraigar en el suelo y nutrirse de la sangre de los Gonzalez. Ya Joaquin entendia lo que queria decir Don Bernardo cuando afirmaba: "Yo soy terrateniente". Ahora experimentaba en si mismo esa identidad: ese sentir sed cuando no llueve y los pies humedos si no escampa; y fresco el animo cuando ventea y en creciente, la sangre pujante. ?Sangre? Savia. Sentia que le corria savia por las venas".

La tierra es la vida. Por eso Manuel MEJI A VALLEJO titulo una de sus novelas La tierra eramos nosotros.

Las uvas de la ira es una conmovedora novela del premio Nobel de 1962, el escritor estadounidense John STEINBECK. En ella se refleja el drama de los campesinos sin tierra y sin trabajo. Un sembrador de algodon se expresa, asi, en la novela:

"[...] pero es nuestra tierra. Nosotros la medimos y la surcamos con nuestros arados. Hemos nacido en ella, nos han matado en ella, hemos muerto en ella.

Aunque no sea nuestra, sigue siendo buena. Eso es lo que la hace nuestra ... el haber nacido en ella, trabajado en ella, muerto en ella. Eso es lo que hace la posesion, no un papel con numeros".

Es este, nuevamente, el sentimiento del poseedor frente a su tierra.

Y dice la novela:

"Y un hombre hambriento y sin hogar, guiando por los caminos con su mujer sentadajunto a el y sus pequenos hijos detras, podia mirar los campos abandonados que podrian producir alimentos, si no provecho, y este hombre podia saber que un campo abandonado es un pecado, y la tierra esteril un crimen contra los ninos enflaquecidos por el hambre. Y un hombre asi guiaba por los caminos y sentia tentacion ante cada campo abandonado, y codiciaba coger esos campos y sacarles un poco de fuerza para sus hijos y para su mujer. Siempre estaba delante de el la tentacion. Los campos eran un acicate y las zanjas de la compania por donde corria el agua eran un aguijon para el".

Y que decir de este aparte en el que los campesinos sin tierra y sin trabajo, vagando con sus familias detras, se atreven a sembrar en una tierra ociosa y ajena.

"Un dia llega un comisionado del Sheriff.

--?Que se han creido ustedes?

--No hago ningun dano

--Los he estado vigilando. Esta tierra no es suya. Se estan metiendo en propiedad ajena.

--La tierra no esta arada, y no hago dano a nadie.

--!Condenados usurpadores! Dentro de poco se creerian que la tierra es de ustedes. Creerian que la poseen. !Salgan de aqui!

--Y las pequenas zanahorias verdes eran arrancadas de raiz y pisoteados los nabos. Volvia a crecer la maleza. Pero el policia tenia razon. Una siembra fructificada es posesion ..., labrando la tierra y comiendo sus frutos ... un hombre podria luchar por la tierra que le ha alimentado. !Echenlo de aqui pronto! Creeria que es de el ... Podria morir defendiendo su pequeno huerto contra las malezas".

Por eso no resulta atrevido pensar que tanto en la idea de que la posesion es un hecho, como en la de que es un derecho, hay toda una postura ideologica. No es una discusion inocente.

En otro aparte de la novela se lee

"El padre pidio dinero al Banco, y ahora el Banco quiere la tierra. La compania explotadora de la tierra --lo es el Banco cuando posee tierras--quiere tractores en la tierra y no familias de trabajadores. ?Es malo un tractor? ?Es danina la fuerza que hace girar los arados mecanicos? Si ese tractor fuese nuestro, seria ... bueno ... no mio: nuestro. Si nuestro tractor abriese los grandes surcos de nuestra tierra, seria ... bueno ... no mi tierra: la nuestra. Entonces amariamos ese tractor como hemos amado esta tierra que fue nuestra. Pero ese tractor hace dos cosas ..., surca la tierra y nos echa de ella. Hay poca diferencia entre este tractor y un tanque. Ambos expulsan, intimidan y hacen dano a los hombres. Debemos pensar en esto ... Si ustedes los que poseen las cosas que los demas deben tener, comprendieran esto, podrian ponerse a salvo. Si ustedes pudieran separar las causas de los resultados, si pudiesen saber que Paine, Marx, Jefferson, Lenin, fueron resultados, no causas, podrian sobrevivir, Pero ustedes no pueden saber. Porque la cualidad de poseer les ha infundido para siempre en el "Yo", y separado totalmente del "Nosotros"."

El escritor peruano Ciro ALEGRIA nos lego una novela, entre otras, antologica, en la que se plantea el sufrimiento de los indigenas y de los campesinos de su patria. Se trata de la novela El mundo es ancho y ajeno, escrita y publicada en el decenio iniciado en 1.940. El titulo refleja la paradoja humillante que surge de la tenencia de la tierra en nuestros paises. La buena tierra abunda pero es ajena. Los desposeidos de la tierra son muchos. Rosendo Maqui, es el personaje central de la epopeya.

"[...] vimos a Rosendo Maqui considerar diferentes acontecimientos como la historia de su pueblo. Es lo frecuente y en su caso se explica, pues para el la tierra es la vida misma y no recuerdos. [...] La vida comunitaria adquiere un evidente caracter de paz y uniformidad y toma su verdadero sentido en el trabajo de la tierra. La siembra, el cultivo y la cosecha son el verdadero eje de su existencia. El trigo y el maiz --"bendito alimento"--devienen simbolos. Como otros hombres edifican sus proyectos sobre empleos, titulos, artes o finanzas, sobre la tierra y sus frutos los comuneros levantaban su esperanza. [...] Y para ellos la tierra y sus frutos comenzaban por ser un credo de hermandad."

Dice el narrador, en la parte final del capitulo quinto: La comunidad necesita la tierra. La tierra une. La tierra fortalece y la perdida de ella, el desalojo, es oprobioso.

Al comienzo de la novela, se lee:

"Los seres que se habian dado a la tarea de existir alli, entendian, desde hacia siglos, que la felicidad nace de la justicia y que la justicia nace del bien de todos. Asi lo habian establecido el tiempo, la fuerza de la tradicion, la voluntad de los hombres y el seguro don de la tierra. Los comuneros de Rumi estaban contentos de su vida".

Mas adelante:

"Y esa noche, con su buen abuelo Anton, ya ido, hecho quietud y silencio bajo la tierra, con la familia ausente, penando por la perdida de la tierra, piensa en el pueblo que ha sido y es de la tierra, en el cotidiano y renovado afan de obtener, con alegria y sin cansancio el multiplicado milagro de la mazorca y de la espiga. Y ahora siente que ha de ir por sus huellas, huellas que tiene que recorrer a lo largo, ancho y hondo de la tierra, porque tambien su destino desde el nacimiento hasta la muerte --y aun antes y despues--es de la tierra".

Y luego:

"Ya estaban cansados de trajinar sin sosiego. Cuando volvieron las lluvias,

Juan Medrano uncio la yunta, trazo los surcos y arrojo la simiente. Queria a la tierra y encontraba que, pese a todo, cultivarla era la mejor manera de ser hombre".

Y al final de la obra--

"En este mundo ancho, cambiamos de lugar, vamos de un lao pa otro buscando la vida. Pero el mundo es ajeno y nada nos da, ni siquiera un guen salario, y el hombre muere con la frente pegada a una tierra amarga de lagrimas. Defendamos nuestra tierra, nuestro sitio en el mundo, que asi defenderemos nuestra liberta y nuestra vida. La suerte de los pobres es una y pediremos a todos los pobres que nos acompanen. Asi ganaremos. [...] Muchos, muchos, desde hace muchos anos, siglos, se rebelaron y perdieron. [...] Que nadie se acobarde pensando en la derrota porque es peor ser esclavo sin pelear. Quien sabe los gobernantes comiencen a comprender que a la nacion no le conviene la injusticia. Pa permitir la muerte de la comunidad indigena se justifican diciendo que hay que despertar en el indio el espiritu de propieda y asi empiezan quitandole la unica que tiene. Defendamos nuestra vida, comuneros. !Defendamos nuestra tierra!"

CONCLUSIONES

Hoy no se puede hablar de una sino de varias formas de propiedad pues, de lo contrario, en una definicion no se puede aprehender a cabal idad lo que se entiende por dicho derecho de propiedad.

El derecho de propiedad, en la actualidad, tiene una connotacion muy distinta a la de otras epocas. Hoy, esta totalmente permeado por el constitucionalismo y alejado, cada vez mas, de la vision iuscivilista. Cada vez la propiedad se orienta mas a la necesidad de la comunidad que a la del individuo y, por ello, el derecho de propiedad ya no es un derecho ilimitado, sino todo lo contrario. El propietario, a la par que derechos, tiene obligaciones.

La posesion tambien ha sufrido una transformacion en su concepcion. No es posible seguir mirandola como un hecho. Tiene, hoy, el alcance de un derecho patrimonial; y a los poseedores, al igual que a los propietarios, hay que exigirles que cumplan con la funcion social.

Finalmente, la literatura presenta muchos cuadros sobre las angustias de los propietarios y poseedores de la tierra y, desde ella, es posible realizar un acercamiento a la fuerza del sentimiento de propietarios y poseedores. A la vivencia de ellos y a la tragedia que es carecer de la tierra. Desde la literatura puede apreciarse como el problema de la tierra es fundamental en una sociedad, situacion que explica el por que, cuando en los "dialogos de paz", en La Habana, se coloca este asunto en el primer lugar de la agenda, lo que en realidad se hace no es otra cosa que reconocer la importancia que entrana este tema.

Fecha de recepcion: marzo 15 de 2013

Fecha de aprobacion: abril 30 de 2013

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OBRAS LITERARIAS CONSULTADAS

El mundo es ancho y ajeno. Ciro ALEGRIA.

La buena Tierra. Pearl S. BUCK.

Siervo sin tierra. Eduardo CABALLERO CALDERON.

El Extranjero y La Caida. Albert CAMUS.

A sangre fria. Truman CAPOTE.

Alicia en el pais de las maravillas. Lewis CARROLL.

El ingenioso hidalgo don Quijote de la Mancha y El licenciado vidriera. Miguel CERVANTES.

La tienda de las antiguedades. Charles DICKENS.

Los hermanos Karamazov y Crimen y Castigo. Fiodor DOSTOYEVSKI.

El sonido y la furia. William FAULKNER.

Cronica de una muerte anunciada. Gabriel GARCIA MARQUEZ.

El gran Serton, Veredas. Joao GUIMARAES ROSA.

Los miserables. Victor HUGO.

El proceso. Franz KAFKA.

Michael Kolhaas. Heinrich Von KLEIST.

El unico hombre. Naguib MAHFUZ.

Tierra, tierra. Sandor MARAI.

La tierra eramos nosotros. Manuel MEJIA VALLEJO.

La metamorfosis y Las Georgicas. OVIDIO.

Medida por medida, Hamleth, Macbeth, El Mercader de Venecia y Otelo. William SHAKESPEARE.

Antigona. SOFOCLES.

Las uvas de la ira. John STEINBECK.

Rojo y negro. STHENDAL.

Cuanta tierra necesita el hombre y La muerte de Ivan Ilich. Leon TOLSTOI.

Terrateniente. Rocio VELEZ DE PIEDRAHITA.

La tierra prodiga. Agustin YANEZ.

RAUL HUMBERTO OCHOA CARVAJAL, Raul Humberto OCHOA CARVAJAL. Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Profesor titular (jubilado), en la Facultad de Derecho y Ciencias Politicas de la Universidad de Antioquia. Magister en Filosofia Politica. Actu al Director de la Revista Estudios de Derecho.
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Author:Ochoa Carvajal, Raul Humberto
Publication:Estudios de Derecho
Article Type:Ensayo
Date:Jun 1, 2013
Words:13518
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