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Progressive Constitutional Theories, Backlash and Vaquejada/Teorias Constitucionais Progressistas, Backlash e Vaquejada.

1 Introducao

No set of legal institutions or prescriptions exists apart from the narratives that locate it and give it meaning.

(Robert Cover in Nomos and Narrative)

O pesquisador Nimer Sultany (2012, p. 373-455) faz uma analise discursiva compreensiva da relacao entre constitucionalismo e democracia a partir de determinados autores, suas teorias e as criticas dirigidas a estas. O autor mapeia o campo da teoria constitucional progressista contemporanea de lingua inglesa e oferece uma tipologia a partir da relacao entre constitucionalismo e democracia. A tipologia proposta pelo autor leva em conta os que: 1) negam a tensao entre constitucionalismo e democracia (Dworkin, Habermas, Ackerman, etc.); 2) pretendem reconciliar as duas categorias (Ely, Sustein, Kramer, Tushnet, etc.); 3) endossam a tensao (Michelman e Tribe); e 4) dissolvem a tensao (Waldron, Parker e Tushnet). Os dois primeiros grupos (dos que negam haver uma tensao entre constitucionalismo e democracia e dos que buscam reconcilia-los) se referem, portanto, aos que defendem um discurso da unidade, no sentido da justificacao das democracias constitucionais, enquanto os outros dois grupos (dos que endossam a tensao e dos que a dissolvem) defendem um discurso da nao unidade ou separacao. Isto e, diferente dos dois primeiros grupos, os dois ultimos nao defendem um discurso de justificacao, na medida em que rejeitam a possibilidade de unir conceitualmente constitucionalismo e democracia (SULTANY, 2012, p. 377).

A primeira constatacao de que se parte e que coincide com o argumento de Sultany e a centralidade da relacao entre constitucionalismo e democracia para o pensamento politico liberal contemporaneo, mas nao so. Ela tambem e central para o pensamento politico progressista nao liberal. Para os progressistas liberais, ela se relaciona a justificacao dos arranjos politicos e juridicos, sua autoridade diante de dada comunidade politica. Para os progressistas nao liberais pode significar uma estrategia de descarte destas categorias, pois qualquer alternativa para uma politica progressista deve ser radical no sentido do descolamento total das instituicoes (MOUFFE, 2013, p. 65). Ou ainda, pode significar, em contraste a essa estrategia de descarte das categorias e do descolamento das instituicoes, um engajamento a estas com o proposito de forjar uma nova hegemonia (MOUFFE, 2013, p. 71).

Diante da amplitude do debate sobre constitucionalismo e democracia, o assunto deste artigo se restringira primeiro as teorias constitucionais progressistas do campo liberal (1) e, em seguida, serao adotadas as seguintes premissas para pensar nas possiveis articulacoes da relacao entre constitucionalismo e democracia: 1) que a autoridade publica deve ser justificada; 2) que todos os membros da comunidade politica devem ser tratados com igual respeito e consideracao; e 3) que os possiveis desacordos entre os membros da comunidade devem ser reconhecidos e as suas diferencas devem ser igualmente respeitadas.

Para os liberais, a justificacao da autoridade nao deve impor um ideal de vida boa, isto e, como os cidadaos devem levar suas vidas privadas. Nesse sentido, uma autoridade se justifica ao se tratar de forma imparcial os fins que cada um escolhe, tendo em vista o desacordo generalizado na comunidade e os problemas de acao coletiva. Autoridade, significa, portanto, oferecer boas razoes publicas, por meio das quais a ordem politica e juridica se constitui e mantem a sua Constituicao. Isso requer algumas condicoes como a separacao de poderes, a centralidade dos direitos fundamentais, o pluralismo, o igual respeito e consideracao a todos e todas, o reconhecimento das diferencas e dos diferentes, ou seja, as condicoes que decorrem dos proprios compromissos assumidos com a forma e a materia do constitucionalismo e da democracia.

A autoridade justificada com base em boas razoes publicas, a constituicao da ordem politica e juridica dotada desta autoridade e comprometida com os principios do constitucionalismo e da democracia nao evitam o enfrentamento de questoes praticas que desde o inicio se colocam e que dizem respeito a forma de se resolver os desacordos em comunidades plurais e quem devem decidir quando as pessoas discordam, se alguns ou muitos. Alem disso, no desdobramento destas questoes surgem outras, tais como, se deve ser dado ao povo, diretamente, a decisao sobre as questoes que lhe afetam ou apenas aos seus representantes? Ainda, se todas as questoes afetas ao povo devem ser decididas por foruns majoritarios ou contramajoritarios como, por exemplo, o poder judiciario?

A segunda restricao que se impoe ao objeto deste artigo--sob pena da sua extensao extrapolar os seus propositos -, diz respeito a discussao que se fara acerca da categoria do backlash, sua importancia, expressa ou tacita, para as teorias progressistas liberais.

O campo semantico do termo backlash ja foi relacionado com a contrarreacao do acoite utilizado contra os escravos, ou com a reacao de maquinas. Atualmente, o backlash e utilizado na esfera publica para designar a reacao negativa e violenta a condutas, omissoes ou decisoes, sobretudo de autoridades publicas, mas que pode ser aplicado a pessoas privadas

tambem.

Nesse sentido, a luz das questoes ja discutidas em relacao a democracia, ao constitucionalismo, ao que se estabelece entre ambos, ao papel das instituicoes, a justificacao da autoridade e das decisoes que em nome daquelas se toma, o backlash e o ponto para o qual se quer chamar a atencao. Para tanto, recorre-se a tres concepcoes distintas no campo progressista da teoria constitucional: 1) a do direito como integridade de Ronald Dworkin, a qual se refere como direitos, igual respeito e juizes; 2) a do minimalismo de Cass Sunstein a qual se refere como republicanismo, minimalismo, juizes e deferencia; e 3) o constitucionalismo democratico de Robert Post e Reva Siegel que e uma critica as duas concepcoes progressistas anteriores.

Ao final, sera apresentado um exemplo brasileiro, a ADI n. 4.983 (caso da vaquejada), para ilustrar alguns pontos discutidos ao longo do artigo. Acredita-se que, do ponto de vista pratico, a discussao das referidas teorias progressistas e das respectivas respostas dadas ao backlash pode contribuir para a melhoria do debate publico em um pais marcado por uma profunda crise politica e de autoridade das instituicoes constitucio nais (2). Isso nao significa, no entanto, que se deva ou se trate de importar, acritica e irrefletidamente, uma ou outra teoria para o Brasil.

2 Dwokin: direitos, igual respeito e juizes

Em sua obra, Dworkin desenvolve uma teoria constitucional que se articula com as praticas em defesa do ideal de integridade (integrity) e da justica como equidade fairness). Para esta teoria, o Poder Judiciario possui um papel central como instituicao protagonista na protecao dos ideais de integridade e de justica como equidade em uma democracia constitucional (3).

Dworkin e um autor do campo progressista que marca todo debate posterior. Sua critica ao positivismo dominante no ambiente ingles e norte-americano do final dos 1970 e inicio dos anos 1980 esta calcada num liberalismo politico forte, segundo a qual os direitos sao trunfos contra a maioria. Esse liberalismo politico forte possui um compromisso substantivo com a igualdade. A igualdade e o fundamento da teoria da integridade de Dworkin e ela se concretiza em procedimentos e decisoes que se justificam moralmente, na medida em que distribuem poder e reconhecem minorias vulneraveis "[...] nao como agentes distintos da comunidade, mas como a comunidade ela mesma. Cada pessoa e tao digna quanto qualquer outra e deve ser tratada com igual respeito." (CHUEIRI, 2016a, p. 284).

Portanto, desde o Taking Rights Seriously (1978) Dworkin defende um liberalismo politico fundado na ideia de que todos os cidadaos possuem o direito de serem tratados como iguais, isto e, a eles se exige igual respeito e consideracao. Essa formulacao diferenciara Dworkin entre os liberais, na medida em que coloca a igualdade na base da sua teoria politica e da sua teoria do direito. A discussao acerca da importancia deste valor e retomada em suas obras posteriores para discutir temas como acoes afirmativas, igualdade politica e unidade do valor. Em Justice for Hedgehogs (DWORKIN, 2011), sua ultima grande obra, o tema da unidade do valor e central para o nosso argumento acerca da igualdade e seu vinculo com a liberdade ou, melhor, acerca da unidade 'igualdade-liberdade' como razao para justificar a atuacao dos juizes nas democracias constitucionais contemporaneas. (4)

A igualdade esta integrada com a liberdade (positiva e negativa). Ambas sao valores imprescindiveis para uma democracia que e mais do que a vontade da maioria; uma democracia de parceria. Em uma (democracia constitucional) de parceria, a igualdade, isto e, tratar a todos com igual respeito e consideracao, nao ameaca a liberdade, mas a promove. (CHUEIRI, 2016a, p. 293) (5)

Ao considerar a critica do autor ao positivismo e ao pragmatismo juridico que atravessa as suas obras6 e cujos argumentos nao serao aqui apresentados, sublinha-se a sua contestacao a discricionariedade judicial com base na tese da resposta correta, isto e, de que nos casos para os quais nao ha regras, cabera ao juiz decidir a partir de principios, os quais forneceram os melhores e mais substanciosos argumentos para justificar uma decisao. Contudo, a justificacao dessa decisao nao podera ser feita desconsiderando a historia institucional da comunidade na qual o juiz e os cidadaos se inserem. Assim, para Dworkin, o juiz constroi uma decisao (na forma de uma narrativa) buscando integrar as decisoes passadas com o presente, de modo a assegurar melhores condicoes e justificacoes para que futuras decisoes sejam proferidas.

Pois bem, Dworkin nao enfrenta a questao do backlash de forma direta mas, indiretamente, ele o faz ao responder como juizes julgam e deveriam julgar casos dificeis, o que nos leva a indagar: Seriam essas decisoes politicas? Deveriam os juizes toma-las em bases politicas? A sua resposta a tais indagacoes e feita em dois niveis: um pratico e outro teorico (DWORKIN, 1985).

Do ponto de vista pratico, Dworkin enfrenta a objecao feita por aqueles que sustentam que os juizes nao devem proferir decisoes politicas em casos dificeis, pois suas decisoes devem se basear no direito anterior, especialmente nas regras positivadas na Constituicao. Decisoes que extrapolem estas regras ou que afirmem as conviccoes politicas do juiz sao equivocadas. Para o autor, essa compreensao (rule book based) deixa de lado a consideracao de que os juizes devem julgar casos dificeis mesmo que nao haja uma regra expressa para tanto. Vale dizer, os juizes devem decidir porque todos os cidadaos da comunidade politica sao detentores do direito moral de buscar uma resposta do Poder Judiciario a sua demanda. Nesse sentido, e que a decisao e politica e deve ser baseada em principios cabendo ao juiz demonstrar que "[...] his principle to be correct, or at least closer to correct than other principles that are not excluded. So his decision is a political decision in the sense described." (DWORKIN, 1985, p. 17).

Do ponto de vista teorico, ele defende que as decisoes proferidas em casos dificeis devem partir de uma concepcao de direitos (rights conception), segundo a qual, constitucionalismo e de democracia nao sao antagonicos, mas complementares e aos juizes e demais autoridades que tomam decisoes devem faze-lo com base em principios moral e politicamente justificaveis na comunidade politica, mas com diferencas proprias das respectivas funcoes jurisdicional e legislativa (7). Dworkin critica a idealizacao do Legislativo como o unico com credencias democraticas ou, pelo menos, o principal locus do debate e da tomada de decisao e privilegiado para conhecer a vontade popular e articula-la na forma dos seus provimentos. Contudo, essa compreensao do Legislativo ignora fatos notorios como por exemplo, o da hipersensibilidade deste aos interesses de pequenos e poderosos grupos. Alem disso, ele tende a ser pouco ou nada sensivel as demandas de minorias que sao reiteradamente preteridas. O poder economico tambem desempenha papel fundamental para sensibilizar os legisladores para certos temas o que se constitui num completo desvirtuamento dos ideais democraticos (DWORKIN, 1985, p. 27).

Para Dworkin, uma democracia constitucional pode e deve contar com a atuacao do Judiciario para a resolucao de questoes dificeis e para a protecao de minorias sistematicamente excluidas. A critica de que as decisoes do Judiciario nao sao democraticas, ou que em alguns casos extrapolam as suas atribuicoes, por sua vez, parte de uma descricao implausivel do Legislativo. A partir de uma visao mais realista deste fica claro que ele nao pode assegurar uma melhor protecao de direitos dos cidadaos e tampouco mais democracia. Portanto, o Judiciario nao so pode como deve atuar para resolver casos dificeis.

E obvio que em varios casos podera haver controversia sobre qual o significado para os enunciados da Constituicao, ou, nao havera uma resposta direta para eles. Nesses casos e muito comum que seja levantada uma objecao ao argumento de Dworkin: a questao da estabilidade politica. Ora, os poderes publicos devem contribuir para que haja estabilidade do direito e da propria comunidade politica. Por isso, decisoes cujas fontes e argumentos nao estao claros podem ser perigosas para a democracia, no sentido de que--pretensamente--se resolve um problema (um caso) e criam-se outros tantos (dada as reacoes violentas e negativas ao caso).

Ainda que importante, esta objecao nao apresenta argumentos com o peso suficiente para afastar a concepcao de direitos. Reconhece Dworkin que a estabilidade politica e um ideal a ser cultivado pela comunidade politica. Contudo, a comunidade se sustenta em base mais solida, a justica. Dworkin (1985, p. 25) chama atencao para o fato de que a comunidade politica e fundada na justica que os cidadaos devem as si proprios nas relacoes que constituem nesta comunidade. Portanto, a demanda de um cidadao que reclama por justica, isto e, que pleiteia no Judiciario o respeito a um direito seu, deve ser levada a serio. Proferir tal decisao e assegurar justamente as bases para que a comunidade continue integra. Por outro lado, nao lhe assegurar e fomentar condicoes para o seu esfacelamento.

Todavia, algum cetico podera questionar como se dara a concretizacao desse ideal. A resposta, apesar de direta, nao e simples. Em primeiro lugar, o Judiciario deve tratar o direito como integridade, o que requer de suas decisoes coerencia e justificativas baseadas em principios. A comunidade podera debater a justificacao apresentada e ate mesmo trazer, em outros casos e momentos, principios diversos que oferecam argumentos mais robustos para fundamentar novas decisoes. Este debate constituira aquilo que Dworkin chama de o forum de principios. Em segundo lugar, cabera ao Judiciario reforcar o direito de igualdade compreendido como o direito a ser tratado igualmente pela comunidade politica. E a igualdade, alias, o elo entre o constitucionalismo aqui tomado pela concepcao dos direitos e a democracia, pelo fato de que ela garante que nao haja discriminacoes injustas que violam tanto um quanto outro.

E notavel a distincao que Dworkin faz no Justice for Hedgehogs (2011, p. 385) entre dois modelos de democracia: a majoritaria e a de parceria. Na primeira, a maioria possui uma autoridade moral para decidir questoes controvertidas para todos, enquanto na segunda

[...] (the partnership conception), a majority has no moral authority to decide anything unless the institutions thorough which it governs are sufficiently legitimate. Judicial review is one possible [...] strategy for improving a government's legitimacy--by protecting a minority's ethical independence, for instance--and in that way securing a majority's moral title to impose its will on other matters. (DWORKIN, 2011, p. 385)

Portanto, ainda que a estabilidade politica seja importante, o Judiciario e responsavel por assegurar os direitos fundamentais dos cidadaos, os quais, muitas vezes, serao trunfos contra a maioria, a despeito das possiveis reacoes contrarias a decisao. Em outras palavras, para o juiz dworkiniano, este nao pode se guiar por receios de reacoes violentas (backlash) e ultrajantes, pelo contrario, deve justamente reafirmar o compromisso da comunidade com a justica e o igual respeito a cada cidadao.

Ainda que o backlash nao seja pontualmente enfrentado por Dworkin, ele esta compreendido na sua defesa dos direitos por meio do protagonismo judicial, em especial, o judicial review; trunfos contramajoritarios que nao devem capitular diante de reacoes adversas de maiorias orientadas por racionalidades convencionais ou pragmatistas/consequencialistas. Dai discutir-se na sequencia a teoria do minimalismo judicial de Cass Sustein que, alem de estar entre os liberais progressistas que, sensiveis a relacao entre constitucionalismo e democracia, e um critico de Dworkin e um dos pontos da sua critica diz respeito ao backlash.

3 Cass Sunstein: republicanismo, minimalismo, juizes e deferencia

Cass Sunstein, considerado um dos autores do Republican revival, juntamente com Frank Michelman e outros constitucionalistas, desenvolveu ao longo dos anos 1990, teorias que criticavam a defesa da neutralidade politica do Estado e a restricao a liberdade de expressao (8). No inicio dos anos (2000), Sunstein defendeu a promulgacao de um Second Bill of Rights, com o objetivo de fomentar o compromisso dos poderes publicos com os direitos sociais. Porem, mais relevante para o presente texto sao suas ideias a respeito daquilo que ele chama de minimalismo judicial (9).

Segundo o autor desde os tempos dos pais fundadores se pautou a construcao de uma republica de razoes, na qual o processo deliberativo e central para a vida politica. Nessa Republica, o Estado deve promover a igualdade, a liberdade, a cidadania e a deliberacao publica. Contudo, tal tarefa nao e de competencia exclusiva de um so poder. Justamente o contrario, cabe a todos os poderes assegurar a protecao dos direitos fundamentais, mas o protagonismo na deliberacao publica deve ser dos representantes eleitos ou da cidadania. Na obra a The Partial Constitution (1993), Sunstein desenvolve essas ideias e ja defende, ao contrario de Dworkin, um papel restrito do Judiciario na democracia estadunidense.

O autor preocupa-se, antes, com o fortalecimento de uma democracia deliberativa para a qual e necessario que o debate publico seja robusto nao bastando que haja qualquer debate. Assim, o Judiciario devera atuar de forma forte para que sejam asseguradas as condicoes para a implementacao da democracia deliberativa, o que significa dizer, ele deve promover a desobstrucao de canais de comunicacao (ampliando a liberdade de expressao); a garantia do acesso a mais informacoes; a protecao da igualdade politica e da deliberacao em si mesma. Alem dessas hipoteses, nao deve o juiz adotar uma postura ativa, pois pode prejudicar a democracia e o autogoverno coletivo baseado no debate livre e robusto.

As reflexoes do autor desembocam em uma concepcao ainda mais restrita da atuacao judicial: o minimalismo judicial. Note-se que desde os seus escritos a respeito do republicanismo civico, Sunstein ja defendia um papel reduzido do Judiciario, portanto, sob este aspecto, nao houve grande mudanca em sua posicao teorica. Nao obstante, sua defesa do minimalismo judicial reivindica, ao longo do tempo, uma forma mais radical, sugerindo um "encolhimento" maior do papel do Judiciario, especialmente em questoes controversas. Isso se da em razao do seu compromisso com a democracia como autogoverno coletivo--nos primeiros trabalhos--e com a democracia deliberativa. Ao considerar outros trabalhos de Sunstein, especialmente o artigo Interpretation and Institutions, escrito com Adrian Vermuele (2003, p. 885-951), no qual ele faz uma critica as teorias idealizadas da interpretacao constitucional e defende a preocupacao com os efeitos da interpretacao e com as capacidades institucionais, nota-se que ao dialogar com outros saberes--especialmente a economia--o autor se deixa influenciar por estes. Nao se esta afirmando que isso seja ruim em si, pois, obviamente, nao e.

Todavia, o que e questionavel e a forma pouco critica com que Sunstein adere a certos raciocinios economicos e transporta a defesa de certa racionalidade instrumental para o campo do direito sem maiores ponderacoes e/ou criticas. A racionalidade consequencialista, celebrada pelo main stream da teoria economica, e importada para o direito sem algumas mediacoes ou esclarecimentos sobre como ela deve ser operada em raciocinios a respeito de direitos e questoes relacionadas a justica da comunidade.

O minimalismo advoga uma postura mais deferente do Judiciario, especialmente em questoes controversas de ordem moral e politica, nas quais as decisoes a ser tomadas podem ensejar o aumento daquelas. Em razao disso, deve a Suprema Corte, por exemplo, saber utilizar aquilo que Alexandre Bickel (1986, p. 205-207) chamou de virtudes passivas (10). Tais virtudes consistem no bom uso da prudencia, da sensibilidade politica e do silencio. Em outras palavras, significa que em muitas situacoes a Suprema Corte podera demorar mais tempo para decidir uma questao em razao da convulsao social que, por outro lado, ela pode causar. Segundo esse raciocinio, o tempo da tomada de decisao pode fazer toda a diferenca para a sua qualidade e autoridade futura.

Alem disso, contrariando a posicao de Dworkin, o minimalismo defende que as decisoes judiciais proferidas nos casos dificeis devem, preferencialmente, ser curtas e rasas. A pequena extensao da decisao e a ausencia de profundidade, contribuiriam, em tese, para impedir equivocos evitaveis (SUNSTEIN, 2006, p. 7; GODOY, 2017, p. 124-125). Em muitos casos, os tribunais em geral carecem tambem de capacidade institucional para analisar determinadas materias--o que e correto em casos nos quais ha controversias do campo cientifico (SUNSTEIN; VERMUELE, 2003). Essa foi a postura adotada, por exemplo, pela ex-ministra do STF, Ellen Gracie, no julgamento da ADI n. 3.150, conforme relembra Thula Pires (2011, p. 144-146) (11).

Por fim, outro aspecto fundamental do minimalismo e a desnecessidade de que a decisao judicial seja justificada em acordos completamente teorizados. Isto significa dizer que, para um minimalista, e possivel atingir acordos sobre algo importante mesmo que se discorde muito. Tais acordos tem duas formas principais:

First, people may agree on an incomplete theorized abstraction, involving (for example) freedom of speech, due process of law, sex equality or clean air, even when they disagree on what those abstractions should mean in practice. [...] Second, people may agree on specific outcomes, even when they disagree about fundamental values that account for them. These, then, are incompletely theorized agreements on particular results, which are [...] much the stuff of law. (SUSTEIN, 2018, p. xi)

Trata-se de outro ponto no qual o minimalismo de Sunstein difere do direito como integridade de Dworkin, na medida em que sustenta a ideia de que uma pessoa pode acreditar em algo da forma como ela quiser e outra pessoa pode tambem faze-lo. Ambas podem se respeitar e conviver nos termos acordados, mesmo que suas crencas nao coincidam.

Ao contrario de Dworkin, Sunstein enfrenta diretamente o questionamento se deveriam os juizes dar atencao a reacao popular (popular outrage) em suas decisoes. A principio, ele reconhece que se os juizes comecarem a levar em consideracao a reacao popular negativa e violenta, isso pode ferir a independencia judicial. Entretanto, ele afirma que por razoes consequencialistas e epistemicas os juizes deveriam levar em consideracao as reacoes do publico nas suas decisoes. Para explicar essas razoes, ele lanca mao de tres exemplos de juizes (2007, p. 162 e ss.).

O primeiro seria o juiz kantiano, o qual profere a decisao correta independentemente das consequencias. Hercules de Dworkin, com certeza seria um juiz dessa linha, um juiz heroi. O segundo exemplo e o juiz Bentham que leva em consideracao as possiveis consequencias de suas decisoes antes de toma-las e, por isso, e considerado um consequencialista. O terceiro, e o juiz Condorcet o qual cre que o publico pode prover informacoes relevantes para conhecer qual e a resposta mais correta a respeito do tema. Ele entende que a indignacao do publico pode ser um indicio de qual e a melhor resposta. Suas preocupacoes sao de ordem epistemica.

Em alguns raros e importantes casos, o juiz Bentham levara em consideracao os possiveis efeitos de suas decisoes. Contudo, isto nao devera ocorrer em qualquer circunstancia, porque a decisao a ser proferida, produzira uma revolta popular (outrage) e, sera, ao mesmo tempo intensa e danosa. Logo, nao sera aplicado o raciocinio consequencialista a qualquer decisao polemica. Segundo Sunstein (2007, p. 159) "[...] (i)t is tempting to reject that assumption and to think that judges should rule as they see fit even if the heavens would fall. But if the heavens really would fall, perhaps judges should not rule as they see fit".

Sublinha-se que ignorar a reacao do publico pode gerar uma serie de efeitos nefastos, exemplificados em tres tipos de decisao: 1) A que pode se tornar futil e dispensavel, porque simplesmente sera ignorada; 2) A que pode ser pervertida, isto e, ela produzira consequencias distintas daquela que a Corte esperava; e 3) A que pode produzir um mal maior. Tais exemplos de decisao reforcam o argumento a favor da postura consequencialista do juiz Bentham.

Ha outra situacao relevante, na qual uma postura consequencialista, curiosamente, leva a um comportamento kantiano. Pessoas que ocupam determinadas funcoes e papeis sociais, muitas vezes possuem, ou, se espera que possuam, aquilo que se chama de role morality, uma moralidade decorrente da sua funcao ou papel social. O resultado da role morality e que se espera de determinados agentes que atuem conforme os seus papeis institucionais. Assim, espera-se de juizes o julgamento imparcial mesmo que haja a pressao do publico ou de grupos especificos. Para Sunstein, podera ocorrer situacoes nas quais agir contrariando a role morality pode ensejar uma reacao do publico, por violacao a expectativa gerada por anos de atuacao conforme o papel exercido em determinada funcao. Nesse caso, agir de forma consequencialista, de acordo com as expectativas do publico, resulta em uma acao aos moldes kantianos.

Por fim, segundo o juiz Condorcet, uma intensa oposicao do publico e uma pista de que a sua interpretacao da Constituicao e incorreta. Essa concepcao e baseada no argumento do teorema do Juri de Condorcet, o qual sustenta que se cada membro de um grupo de pessoas que esta por decidir algo, tender a adotar a decisao correta, a probabilidade de que essa decisao seja correta aumenta conforme aumentar o numero de pessoas que decidirao (NINO, 2003, p. 178 e 395). Esse raciocinio pode ser util quando houver grande controversia a respeito de um tema moralmente polemico.

Nao obstante, o juiz Condorcet tem razoes mais fracas para defender a atencao do juiz as possiveis reacoes a sua decisao. Um dos problemas e a reproducao na sociedade de visoes desinformadas, as quais podem ser decorrentes: 1) de enviesamentos sistematicos; 2) de uma cascata, um efeito domino em materia de informacoes; e 3) do fenomeno de polarizacao dos grupos, o que pode empurrar todo um grupo para uma posicao extrema (SUNSTEIN, 2003a). As tres patologias geram visoes desinformadas e impedem que haja a independencia de raciocinio exigida para a realizacao do teorema de Condorcet.

Portanto, para Sunstein, sao poucos e excepcionais os casos nos quais os juizes devem levar em consideracao as possiveis reacoes do publico. Para ele, decisoes que possam gerar uma reacao violenta do publico, devem ser evitadas se houver clara e consistente informacao sobre a possivel reacao e, ainda, quando forem preenchidas as condicoes do teorema de Condorcet. Nestas situacoes, devem ser aplicados os conselhos minimalistas a respeito do bom uso das virtudes passivas de Bickel, da vantagem da hesitacao ou de decisoes curtas e limitadas. A despeito disso, ele reconhece que havera situacoes nas quais a decisao menos prejudicial sera a kantiana. Nessas decisoes, entende-se que, de alguma forma, Sunstein da razao ao uso do argumento dworkiano.

4 Rieva Siegel e Richard Post: constitucionalismo democratico e backlash

A terceira e ultima corrente liberal progressista analisada neste artigo

e o constitucionalismo democratico defendida por Robert Post e Reva Siegel. O constitucionalismo democratico difere-se, de um lado, a esquerda, das propostas mais criticas ao judicial review norte americano como o constitucionalismo popular e o experimentalismo, ou seja, os autores nao compreendem a jurisdicao constitucional como necessariamente contraria a democracia. Segundo eles, e necessario verificar o arranjo institucional, o modo de interpretar a constituicao e a suas relacoes com a sociedade para que se possa criticar a jurisdicao constitucional. De outro lado, a direita, o constitucionalismo democratico representa uma reacao a ascensao conservadora na politica e no direito estadunidense e seus reflexos sobre o arranjo entre constitucionalismo e democracia com foco no papel da jurisdicao constitucional. Sob este vies, o constitucionalismo democrati co e progressista (no sentido politico da expressao) que se contrapoe as propostas conservadores que defendem o originalismo como estrategia de contencao do projeto constitucional liberal iniciado pela Corte Warren (JARAMILLO apud SIEGEL; POST, 2013, p. 11).

Se fosse possivel produzir uma escala entre as diferentes teorias liberais progressistas ate aqui discutidas, marcando as distintas posturas a respeito do papel atribuido ao juiz na resolucao de casos dificeis ou controversos, seria possivel afirmar que nos dois extremos dessa escala esta Dworkin, de um lado, e Sunstein, do outro. Numa ponta o juiz virtuoso, heroi--arrogante, no dizer de Sustein--cuja interpretacao oferecera as melhores e mais elaboradas razoes para a aplicacao da constituicao em casos dificeis com fundamento em principios. Na outra ponta, o juiz soldado, deferente as decisoes majoritarias dos representantes do povo (GODOY, 2017, p. 121). O constitucionalismo democratico pode ser situado no meio dessa escala. Porem, isso nao significa afirmar que ele seja menos critico, pelo contrario, o constitucionalismo democratico e a concepcao mais critica das tres.

O constitucionalismo democratico nao ve com o entusiasmo de Dworkin o protagonismo do Poder Judiciario, tampouco cede as exortacoes minimalistas em defesa das virtudes passivas. Para Siegel e Post, o foco da teoria constitucional progressista nao e nem pode estar na Jurisdicao constitucional, na figura do juiz virtuoso ou do juiz silencioso, mas em uma interessante articulacao entre o direito e a politica numa sociedade plural e heterogenea. Vale dizer, Siegel e Post (2013, p. 49) desenvolvem uma teoria constitucional para proteger os direitos constitucionais em contextos de conflito (SIEGEL; POST, 2007, p. 374). O desacordo e o conflito sao tomados como condicoes normais para o desenvolvimento do direito constitucional e qualquer tentativa de evita-los ameaca tanto a politica quanto o direito--tanto a democracia quanto o constitucionalismo (CHUEIRI, 2016, p. 241)

Nesse ponto, importam as consideracoes de Siegel e Post (2007, p. 376) sobre o backlash que
   "[...] expresses the desire of a free people to influence the
   content of their Constitution, yet backlash also threatens the
   independence of law. Backlash is where the integrity of the rule of
   law clashes with the need of our constitutional order for
   democratic legitimacy.


Tendo como referencia o caso Roe v. Wade (12) e a furia que a decisao produziu (ao autorizar o aborto), os autores afirmam que o pendulo das explicacoes acerca do papel dos tribunais na democracia americana oscilou muito. Por sua vez, eles oferecem uma explicacao mais ampla e realista acerca do fato e, para tanto, sublinham a questao da estabilidade politica.

O constitucionalismo democratico considera central o debate a respeito da autoridade da Constituicao, a qual deve ser compreendida num contexto de conflito a respeito dos seus significados. Para os autores, e necessario compreender que os movimentos sociais buscam mobilizar argumentos com e contra a Constituicao a favor de suas lutas.

No caso Roe versus Wade, isso fica muito claro diante dos argumentos e ataques conservadores que tornaram a discussao sobre o aborto, uma discussao sobre o sentido de familia ou sobre o exercicio da liberdade de crenca. O caso tambem levantou uma controversia federativa acerca das competencias da jurisdicao estadual e federal--diante da legislacao conflitante relacionada aos direitos a vida e sua interrupcao--levando a discussao a refletir sobre a alteracao daquelas, como tambem, sobre transladar materias que sao publicas para a esfera privada.

Nesse sentido, tomando as controversias constitucionais em um sentido mais amplo, o constitucionalismo democratico amplia a compreensao da complexidade dos conflitos e sugere que controversias provocadas por decisoes judiciais trazem efeitos beneficos, na medida em que provoca os cidadaos a se manifestarem--em favor ou contra- as decisoes e, assim, a participarem na construcao dos sentidos da Constituicao. Isso desloca das Cortes para o povo a tarefa de atribuicao de sentido da Constituicao e dei xa de se ter um constitucionalismo centrado na opiniao daquelas em favor para um constitucionalismo que a submete ao crivo popular e intenta promover a mediacao entre ambas. Isso agrega legitimidade democratica ao significado constitucional e aposta na importancia do backlash, isto e, das reacoes violentas e populares geradas por decisoes judiciais.

Em razao disso, Siegel e Post sustentam que e um erro dizer que o foco das teorias progressistas deve ser o metodo de interpretacao, como quer Dworkin. Por outro lado, e igualmente equivocado o minimalismo que tende a privilegiar o status quo, ao inves de estimular a transformacao social. Isto significa que a despeito da critica minimalista de Sustein para quem e melhor para a agenda progressista liberal que as Cortes se mantenham discretas e neutras diante de interpretacoes divergentes acerca dos diretos constitucionais em casos controversos (como o caso Roe versus Wade acerca do abroto) ou da defesa de Dworkin do protagonismo das Cortes em fazer valer os direitos constitucionais fundamentais em casos como este, com base em principios que internalizam os compromissos morais de dada comunidade, o constitucionalismo democratico de Siegel e Post (2009, p. 26) propoe uma alternativa positiva e nao normativa:
   Our analysis is positive, not normative. The object of these brief
   reflections is to situate questions about interpretative method
   that have dominated constitutional theory in the last several
   decades in a dynamic understanding of our constitutional order.


Essa analise positiva das controversias constitucionais permite que os autores vislumbrem aspectos teoricos, interpretativos e institucionais, discutidos por Dworkin e Sunstein, sem descuidar de outras dimensoes relevantes. Por isso, ao analisarem a questao do backlash eles afirmam que essa questao nao tem somente um aspecto negativo, tal como vislumbrado por Sunstein. O backlash pode ser compreendido como algo positivo ao estimular as disputas sobre os sentidos profundos (a identidade) da Constituicao, aquilo que Robert Cover chamou de nomos (13). Quando a identidade constitucional esta em disputa, essa querela pode reforcar a autoridade da Constituicao, ao contrario do que parece entender Sunstein. Esse e um dos motivos apresentados para criticar o minimalismo, o qual sustenta que as decisoes judiciais devem evitar a contestacao da pluralidade de modos de vida e de expressao. Nesse sentido, Sunstein afirma que Roe versus Wade foi uma decisao incorreta pois o assunto era controverso. Dai a defesa de decisoes curtas e limitadas. Nao obstante, subjaz a esse raciocinio, o respeito aos diversos modos de vida. Assim, Siegel e Post (2013, p. 108) indagam: o que significa respeito para o minimalismo? Segundo os autores ha dois sentidos minimalistas para a 'respeito': 1) a decisao nao pode ser controversa para evitar o conflito constitucional; 2) os tribunais devem decidir os casos de forma que nao sejam considerados criticaveis por grupos antagonicos. O minimalismo nao e claro sobre qual sentido e adotado. Alem disso, para Siegel e Post o primeiro sentido de respeito e implausivel, pois, segundo este, uma decisao controversa, porem correta, como a do caso Brown versus Board of Education (14), nao poderia ser proferida.

Siegel e Post (2013, p. 109-110) nao menosprezam o fato de que, em alguns casos, e mais prudente evitar o conflito. Todavia, ainda que o conflito constitucional seja custoso, reconhecem as funcoes sociais construtivas que tem o desacordo social. Como exemplo de enfrentamento da controversia moral de forma construtiva, os autores citam a decisao do Caso Casey (15), no qual os juizes empregaram parametros que mediaram o conflito e o canalizaram para dialogo publico.

Relacionar respeito ao carater neutro dos tribunais em relacao a perspectivas constitucionais rivais e antagonicas e um equivoco, na medida em que ha casos nos quais os tribunais tem que escolher entre concepcoes distintas, como e, por exemplo, o caso do aborto. Portanto, nao ha espaco para neutralidade nessas materias.

E possivel afirmar que o constitucionalismo democratico fornece um quadro mais interessante e comprometido--com o seu nome e o seu nomos--para lidar com um contexto de complexa disputa a respeito dos sentidos da Constituicao. Tambem contribui para manter aceso o vinculo entre politica e direito, sem descurar da autoridade da Constituicao. Esta perspectiva pode ser interessante para tentar compreender os conflitos constitucionais do Brasil contemporaneo. Nesse sentido, conclui-se este artigo com um exemplo de caso constitucional controverso enfrentado por nosso Supremo Tribunal Federal (daqui em diante STF), a vaquejada.

5 Conclusao e um exemplo: o STF e a vaquejada

Nesta parte final do texto, a luz da ADI n. 4.983, julgada pelo STF e conhecida como o caso da vaquejada, retoma-se as teorias constitucionais progressistas discutidas, destacando os dilemas da democracia constitucional brasileira no caso e na respectiva decisao que dividiu a Corte numa votacao de resultado 6 a 5, a favor da inconstitucionalidade da lei questionada.

Se nosso proposito era falar da tensa relacao entre constitucionalismo e democracia e da maneira como ela e compreendida pelo constitucionalismo progressista de Dworkin, Sustein, Post e Siegel, com foco na teoria e na pratica do backlash, as nossas consideracoes finais, para alem de apontar os principais argumentos da nossa reflexao, remetem a esta recente controversia constitucional o STF acerca da protecao das manifestacoes culturais e a preservacao do meio ambiente, mas nao so. Trata-se, em nossa opiniao, de um caso exemplar nao so pelo conflito entre direitos fundamentais, mas tambem pelo conflito acerca do proprio sentido da Constituicao.

Ressalva-se que nosso objetivo nao e transpor as teorias apresentadas como a melhor forma de interpretar o contexto brasileiro. Pelo contrario, o dialogo com as teorias estrangeiras pode ser a faisca para reflexoes que partam do caso. Dai a vaquejada possibilitar pensar a democracia constitucional brasileira, quem fala por ela e como fala. Afinal, como na epigrafe do trabalho, reitera-se que nenhuma instituicao ou prescricao existe aparte das narrativas que as localizam e lhes dao significado.

Em 6 de outubro de 2016, o STF proferiu a decisao na ADI n. 4.983, ajuizada pelo Procurador Geral da Republica, contra a Lei n. 15.299/2013, do Estado do Ceara, que regulamentava a pratica--esportiva e cultural, segundo a lei--da vaquejada (16).

A controversia entre a protecao das manifestacoes culturais, conforme dispoe o artigo 215, [section] 1 e a preservacao do meio ambiente, conforme dispoe o artigo 225, [section] 1, inciso VII, ambos da Constituicao Federal (CF), foi levada a pauta do STF por meio da referida ADI, a qual passou a ser referida como o caso da vaquejada. Este se tratou de um caso dificil, na medida em que se tinha de um lado o direito as manifestacoes esportivas e culturais e, de outro, o direito a protecao da fauna e a consequente vedacao de praticas que impliquem em extincao de especies ou submetam os animais a crueldade.

O STF julgou a lei inconstitucional por uma apertada maioria, isto e, o resultado da decisao foi de seis votos a cinco. Em suma, entendeu essa apertada maioria que a pratica cultural de entretenimento conhecida como vaquejada, cuja regulamentacao a lei atacada propunha-se realizar, submete o animal bovino a crueldade, ainda a regulamentacao buscasse impedir o seu sofrimento.

A minoria, por sua vez, argumentou que a vaquejada consiste no modo de criar e viver da populacao sertaneja, vale dizer, uma pratica cultural que deveria ser regulamentada para evitar o que seria pior, a sua crueldade.

Do ponto de vista democratico, anota-se que nesse caso nao houve um debate mais ampliado com a comunidade envolvida, seja nos meios institucionais pela via das audiencias publicas, seja nos meios socialmente organizados (instituicoes nao governamentais ambientais, associacoes culturais, etc.), como tambem nas comunidades em que tal pratica ocorre.

Em 19 de outubro de 2016, o Senador Otto Alencar (PSD/BA) apresentou uma Proposta de Emenda a Constituicao (PEC n. 50/2016) para incluir o [section] 7 ao artigo 225 da CF, no sentido de permitir a realizacao das manifestacoes culturais registradas como patrimonio cultural brasileiro que nao atentem contra o bem-estar animal17. A PEC n. 50/2016 foi aprovada em 14 de fevereiro no Senado e enviada a Camara (PEC n. 304/2017). Nessa Casa foi aprovada em 31 de maio de 2017 e promulgada pela Mesa das duas Casas em 6 de junho de 2017 tornando-se a EC n. 96/2017 (18).

A seguir, em julho de 2017 nova acao foi ajuizada (ADI n. 5.728), cujo relator e o Ministro Toffoli, ainda pendente de julgamento. A Procuradoria Geral da Republica tambem apresentou outra ADI n. 5.772, cujo relator e o Ministro Barroso. Em ambos os processos a Advocacia Geral da Uniao manifestou-se pela improcedencia das acoes, portanto, pela constitucionalidade da Emenda n. 96/2017 e da pratica cultural e esportiva da vaquejada (19). O julgamento destas acoes se encontram pendentes de julgamento pelo STF.

Destaca-se um fato pouco noticiado na imprensa do Sul e do Sudeste: houve uma rapida e significativa mobilizacao por parte da populacao nordestina ligada a esta pratica esportiva-cultural. Em Salvador, em Brasilia e em outras cidades, alem de manifestacoes a favor da pratica, houve a defesa da pratica por meio de adesivos colocados em carros e caminhoes. Essa mobilizacao foi alem da rapida resposta congressual, a qual poderia induzir, equivocadamente, a ideia de que houve uma resposta legislativa (de uma elite) a decisao judicial proferida pelo STF (outra elite). Tanto a reacao popular quanto a legislativa, ambas imediatas ao fato, desafiaram varias interpretacoes a respeito do tema, expondo as multiplas vozes que dao sentido a Constituicao, seus principios, suas diretrizes e seus possiveis arranjos.

Na esteira das teorias constitucionais progressistas discutidas, quais sejam, o direito como integridade, o minimalismo e o constitucionalismo democratico, o caso vaquejada suscitaria (como de fato suscitou) distintas interpretacoes. Por exemplo, uma interpretacao minimalista questionaria: por que o STF decidiu a questao? Ou, por que o STF decidiu a questao contra a pratica cultural nordestina por uma margem tao apertada? Ou ainda, por que o STF nao proferiu uma decisao menos profunda?

Uma interpretacao baseada em principios, defenderia uma compreensao especifica do meio ambiente e questionaria o tipo de relacao da comunidade brasileira com aquele, especificamente em relacao ao trato "etico" com os animais e o faria assumindo que e dado ao STF fazer o controle de constitucionalidade da lei estadual. Assim fez o Ministro Barroso em seu voto pela inconstitucionalidade da referida lei. O Ministro Marco Aurelio, por sua vez, recorreu a historia institucional e as decisoes anteriores proferidas pelo STF, nos casos da rinha de Galo e da Farra do Boi, para fundamentar o seu voto no sentido da inconstitucionalidade. Um argumento de principio tambem poderia ser usado para defender a constitucionalidade da vaquejada ao reconhece-la como a expressao de um dado modo especifico de vida, diverso do modo urbano predominante na sociedade brasileira atual. Tratar a todos com igual respeito e consideracao de modo a nao isolar ou oprimir uma minoria cujas praticas colidam contra os anseios da maioria poderia, nesse caso, ser uma justificacao para a validade da lei em face da Constituicao. O Ministro Fachin que votou pela constitucionalidade da lei assim interpretou a vaquejada, isto e, como uma pratica cultural que consiste no modo de criar, fazer e viver da populacao sertaneja.

Do ponto de vista do constitucionalismo democratico se questionaria se a reacao legislativa a vaquejada, considerando-a como pratica cul tural, nao seria uma forma da propria comunidade definir, por meio de seus representantes, o que constitui o seu nomos? Em outras palavras, o aparente desafio por parte do Congresso a autoridade da decisao da Corte, poderia ser interpretado como uma disputa sobre quem e a autoridade mais legitima para definir a intepretacao constitucional a respeito dessa pratica. Alem da questao sobre quem e o sujeito que pode falar em nome do povo, reside a substancia do conflito constitucional, isto e, se a pratica da vaquejada e uma pratica cultural e esportiva legitima e nao envolve, necessariamente, a pratica de maus tratos de animais (artigo 225, [section]1, inciso VII CF). Nessa linha, mais do que identificar qual e a melhor resposta, e fundamental ter em conta que a mobilizacao da populacao e de movimentos sociais, com o objetivo de influenciar os poderes constituidos (o Congresso Nacional ou o STF) reforca a autoridade da Constituicao, porquanto o centro da disputa e a interpretacao dos dispositivos que foram analisados pelos ministros do STF ao analisar a ADI n. 4.983.

A autoridade da Constituicao e revigorada porque os diversos atores sociais disputam nao so os sentidos das suas normas, mas afirmam dentro dos seus limites quem nos somos e quem pretendemos ser como comunidade politica. Portanto, sustentam aquilo que nos constitui, democraticamente, o nosso nomos, o qual, como lembram Siegel e Post, estara sempre aberto e em disputa para novas interpretacoes, afirmacoes e revisoes, nesse processo inconcluso de construcao de identidades individuais e coletivas (nacionais ou regionais).

Por fim, esse caso da vaquejada nos leva as seguintes consideracoes (finais): 1) Teorias liberais progressistas sao abrangentes e oferecem diferentes arranjos para a relacao entre o constitucionalismo e a democracia. Entretanto, nao ha como negar que essas duas categorias teoricas e praticas experimentam uma permanente tensao ainda que, normativamente, alguns subestimem a sua centralidade, negando-a. Trata-se de uma tensao altamente produtiva e que nos casos controversos que envolvem direitos fundamentais, ora aumenta a temperatura do direito, ora a da politica a exigir deliberacao e decisao; 2) O procedimento de tomada de decisao e ela mesma devem ser dotados de legitimidade e autoridade, manejo este complexo, mas necessario para uma devida justificacao dos regimes politicos; 3). A decisao nao aniquila os desacordos que caracteri zam as comunidades plurais contemporaneas; 4) Todas as pessoas devem ser igualmente respeitadas em suas diferencas; 5) As reacoes provocadas por uma dada decisao podem estimular disputas acerca dos sentidos da Constituicao ampliando a participacao, para alem da esfera jurisdicional. Quer dizer, os juizes nao tem e nao devem ter o monopolio sobre a interpretacao da Constituicao, podendo esta ser compartilhada; 6) Ainda, as reacoes as decisoes nao so deslocam do Poder judiciario a palavra final, mas desencadeiam eventos politicos, sociais e culturais; 7) O caso da vaquejada expos no STF diferentes interpretacoes, ora em favor do direito dos animais e pela proibicao da crueldade, ora em favor da manifestacao cultural desde que nao resulte em crueldade. Provocou a sociedade, mobilizou a opiniao publica e fez a politica parlamentar assumir a controversia resultando em decisao contraria a que tomou o STF; 8) Em democracias constitucionais, a Constituicao nao e o que a Corte Suprema diz que ela e. Ha de se considerar que os demais poderes e nos, o povo, sao interpretes tao legitimos da Constituicao quanto a Corte e nao podemos ser demitidos de tal tarefa; 9) Mas essa e uma postura progressista na teoria constitucional e e sabido que ele disputa espaco no campo progressista, mas nao so. Para o nosso desencantamento, ha nesse momento no mundo e no nosso mundo (que e o Brasil) um movimento regressivo da teoria e da pratica constitucional. Por regressivo refere-se as restricoes de direitos e suas garantias, ao arbitrio institucional de governantes, parlamentares e juizes cujas decisoes se divorciaram do compromisso com a Constituicao.

http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.2018v39n80p123

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Vera Karam de Chueiri e professora de Direito Constitucional dos Programas de Graduacao e Pos-Graduacao em Direito da UFPR. Pesquisadora do CNPq. Coordenadora e Pesquisadora do CCONS/UFPR. Diretora da Faculdade de Direito da UFPR para o quadrienio 2016-2020. E-mail: vkchueiri@gmail.com

Endereco profissional: Praca Santos Andrade, n. 50, Curitiba, PR. CEP: 80020-300.

Jose Arthur Castillo de Macedo, doutor em Direito do Estado pela UFPR, professor de Direito Constitucional e Teoria do Direito do Curso de Direito do IFPR, Campus Palmas, pesquisador do CCONS/UFPR e integrante da Comissao de Estudos Constitucionais da OAB/PR. E-mail: josearthurcastillomacedo@gmail.com

Endereco profissional: Praca Santos Andrade, n. 50, Curitiba, PR. CEP: 80020-300.

Vera Karam de Chueiri [1]

Jose Arthur Castillo de Macedo [2]

[1] Faculdade de Direito da Universidade Federal do Parana, Curitiba, PR, Brasil

[2] Curso de Direito do Instituto Federal do Parana, Palmas, PR, Brasil

Recebido em: 10/06/2018

Revisado em: 31/08/2018

Aprovado em: 06/09/2018

(1) A exclusao de teorias conservadoras se deve por dois motivos: primeiro, porque o debate no campo progressista ja e suficientemente complexo para ser reconstruido nos limites deste trabalho; segundo, um dos objetivos do texto e demonstrar como autores dentro de um mesmo campo progressista que, em tese, possuem afinidades, divergem significativamente a respeito do modo de defender suas preferencias teoricas e praticas.

(2) Por exemplo, quando um dos argumentos centrais a ser considerado por um juiz antes de proferir uma decisao que possa gerar um backlash, e a questao da estabilidade e a manutencao da autoridade das instituicoes e da Constituicao. Trata-se, pois, de questao relevante tambem para o Brasil na atualidade.

(3) Sobre as divergencias de nomenclaturas entre "democracia constitucional" e Estado democratico de direito, ver Nino (2003, p. 5 e ss.).

(4) Ver Dworkin (2011, p. 423).

(5) Nesse sentido, tambem, cf. em Dworkin (2012).

(6) Ver Taking Rights Seriously (1982), A Matter of Principle (1985) e Law's Empire (1986).

(7) Para o autor, e equivocado achar que o Poder Judiciario seria o responsavel por proferir decisoes imparciais que aplicam o direito sem tomar posicoes politicas a respeito dos casos, cabendo ao legislador desenvolver os principios que estao inscritos na Constituicao e esclarecer as ambiguidades ou especificar as leis que necessitem de detalhamento. Ao tomar uma decisao, a fim de instituir uma determinada politica, por meio da legislacao, o Legislativo asseguraria maior estabilidade politica, tendo em vista o seu pressuposto pedigree democratico. A partir dessas leis, o Judiciario podera julgar os casos de forma imparcial.

(8) Ver Sunstein (1988), Sunstein (1993) e Sunstein (1995).

(9) Em lingua portuguesa ver Sampaio (2008, apresentacao) e Pires (2011, p. 131-157).

(10) Ver, ainda, Godoy (2017, p. 115).

(11) A ADI n. 3.510 tinha como pedido a declaracao da inconstitucionalidade da Lei n. 11.105/2005, que autorizou o uso de celulas-tronco embrionarias para a pesquisa cientifica.

(12) Roe versus Wade, 410 U.S. 113 (1973) e uma historica decisao de 1973, da Suprema Corte dos Estados Unidos, acerca da (in)constitucionalidade das leis que criminalizavam ou restringiam a realizacao de aborto.

(13) No set of legal institutions or prescriptions exist apart from the narratives that locate it and give it meaning. For every constitution there is an epic, for each Decalogue a scripture. Once understood in the context of the narratives that give it meaning, law becomes not merely a system of rules to be observed, but a world in which we live in. Ver Cover (1999, p. 96).

(14) Brown versus Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954) e uma decisao historica da Suprema Corte dos Estados Unidos, acerca da (in)constitucionalidade das leis que autorizavam escolas e transporte escolar separados para negros e brancos, reiterando a discriminacao racial nos EUA.

(15) Planned Parenthood versus Casey, 505 U.S. 833 (1992) e uma decisao historica da Suprema Corte dos Estados Unidos, na qual se questionou a constitucionalidade de varias leis do estado da Pensylvania acerca da restricao ao aborto. Diferente do caso Roe v. Wade, em Planned Parenthood versus Casey o estado pode regular o aborto no primeiro trimestre ou em qualquer outro momento, antes ou depois do momento mais viavel, na medida em que tal regulacao nao signifique um onus ou risco relativamente ao aborto.

(16) Agradecemos ao Erick Kiyoshi Nakamura, estudante-pesquisador de graduacao da Faculdade de Direito da UFPR pela sua pesquisa acerca da vaquejada.

(17) Disponivel em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/ materia/127262 Acesso em: 25 maio 2018.

(18) Idem.

(19) Conforme Manifestacao da AGU na ADI n. 5.772, deveria a acao ser encaminhada ao Ministro Dias Toffolli, o qual estaria prevento para julgar a materia ja que ele e o relator da ADI n. 5.728.
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Author:Chueiri, Vera Karam de; Macedo, Jose Arthur Castillo de
Publication:Sequencia: estudios juridicos e politicos
Date:Dec 1, 2018
Words:9067
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