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Pluralisme conjugal ou hierarchie des sexualites : la reconnaissance juridique des couples homosexuels dans l'Union europeenne.

Le regime europeen des droits de l'homme, s'il protege dorenavant l'individu homosexuel contre certaines formes de discrimination, laisse les pays membres reglementer les unions homosexuelles. L'examen des regimes juridiques concernant la reconnaissance des couples homosexuels dans divers pays de l'Union europrenne permet d'identifier trois modules principaux. Le premier, inspire par le droit des pays scandinaves, instaure un regime reserve aux homosexuels et distinct a la fois de l'union de fait et du mariage ; le second, en vigueur seulement aux PaysBas, reconnait le mariage civil pour les couples homosexuels, et le troisieme reserve le mariage aux couples heterosexuels mais permet aux couples homosexuals de beneficier des regles relatives au concubinage ou a une forme officielle de cohabitation reconnue par la loi a tousles couples.

L'auteur suggere que, loin encore de garantir l'egalite aux couples homosexuels, ces regimes, a l'exception de la loi neerlandaise, instituent plutot une hierarchie des relations de couple reconnues par la loi. Au sommet de cette hierarchie se situe le mariage traditionnel, qui comporte la plus large gamme de droits et d'obligations patrimoniales et familiales. Les autres formes de cohabitation reconnues sous diverses formes par les lois nationales consacrent pour leur part le statut juridique et social inferieur des unions homosexuelles, en ce qu'elles ne comportent pas les me rues droits et obligations et que les circonstances de leur adoption revelent souvent une intention de preserver la superiorite du manage. L'auteur avance que l'importance croissante des regles antidiscriminatoires en Europe rendra de plus en plus difficile le maintien de cette hierarchie, et que la solution devra eventuellement etre l'ouverture du mariage aux couples homosexuels.

While the European regime of human rights now protects individual gays and lesbians against certain forms of discrimination, it leaves the Member States to regulate same-sex unions. An examination of the legal regimes concerning recognition of same-sex couples in different countries of the European Union reveals three principal models. The first, inspired by the law of the Scandinavian countries, institutes a regime distinct from de facto unions and marriage. The second, implemented only in the Netherlands, recognizes civil marriage for same-sex couples. The third reserves marriage for heterosexual couples, but permits same-sex couples to benefit from concubinage or a legally recognized form of cohabitation available to all couples.

The author suggests that, far from guaranteeing equality to same-sex couples, these regimes, except for the law in the Netherlands, implement instead a hierarchy of legally recognized intimate relations. Traditional marriage sits at the top of this hierarchy, with the largest array of rights and familial and patrimonial obligations. The other diverse forms of cohabitation recognized by national laws entrench the inferior legal and social status of same-sex unions, in that such unions do not bear the same rights and obligations. Indeed, the contexts in which such regimes were adopted often reveal an intention to preserve the superiority of marriage. The author argues that the growing impertance of anti-discrimination rules in Europe will make the maintenance of this hierarchy increasingly difficult, and that the solution will eventually be the extension of marriage to same-sex couples.
Introduction

I. L'individu homosexuel et la Convention europeenne des droits de
 l'homme

II. Le couple de meme sexe et les legislations nationales
 A. Le modele scandinave
 B. Le cas neerlandais
 C. La timide solution beige
 D. Le Pacte civil de solidarite (PaCS) : une specificite
 francaise ?
 E. Les lois regionales espagnoles

III. L'ordre europeen des conjugalites

IV. La suprematie du mariage heterosexuel

V. Ordre conjugal et hierarchie des sexualites

VI. Liberte matrimoniale et egalite des sexualites

VII. Les fissures juridiques de la pyramide conjugale

Conclusion


Introduction

La question de la reconnaissance des unions de meme sexe en Europe est etroitement lite a celle, plus generale, concernant le traitement juridique de l'homosexualite (1). C'est dans ce contexte, et au sein de l'histoire politique des mentalites, que j'aborderai l'etude des nouveaux dispositifs legaux relatifs aux unions de meme sexe. Loin de representer un phenomene isole, fruit uniquement de l'activisme politique d'une minorite, l'elargissement de la notion de couple aux unions homosexuelles est, avant tout, le resultat d'une progressive laicisation du sacrement matrimonial au profit d'une conception liberale de type contractualiste (2). La lutte politique des homosexuels a certes joue un role central en la matiere, au point qu'il serait aussi absurde qu'injuste de la minimiser ; cependant, cette lutte depasse largement la revendication gay. En effet, celle-ci vient radicaliser l'evolution des representations du couple, en bouleversant l'image classique cristallisee dans le droit par <<l'evidence>> de la difference des sexes presentee comme essentielle a l'union.

L'abandon des presupposts theologiques ainsi que la progressive dissociation entre alliance et filiation ont permis l'emergence d'un nouveau paradigme au sein duquel seule la volonte individuelle fonde la legitimite du lien (3). Autrement dit, la dimension spirituelle ainsi que la finalite reproductive cessent d'etre les conditions sine qua non du mariage, pour devenir de simples possibilites dependantes du libre choix des partenaires.

Dans les pays ou l'Etat ne jouit pas du monopole juridique en la matiere, les Eglises doivent partager la gestion maritale avec la puissance publique (4). C'est donc l'ombre de la morale laique et au sein d'une progressive individualisation des liens familiaux et sociaux que l'homosexualite est non seulement toleree en tant que comportement individuel, mais egalement acceptee comme mode de relation affective.

La secularisation progressive du menage (aussi bien dans ses origines et son evolution que dans sa dissolution), la dissociation entre union et procreation resultat de la legitimation des moyens contraceptifs et abortifs), ainsi que la progressive acceptation des pratiques homosexuelles (sous condition qu'elles demeurent confinees a l'interieur de la sphere privee), constituent les variables qui ponctueront les transformations des conjugalites en general (5) et de celles relatives aux unions de meme sexe en particulier.

Dans un premier temps, j'analyserai l'evolution de l'homosexualite en tant que manifestation individuelle, a partir de l'etude des sources juridiques europeennes tant au niveau de la grande Europe (Conseil de l'Europe, a quarante et un membres) qu'a celui de l'Europe des quinze (Union europeenne (6)). Allant au dela de la simple manifestation de la vie privee, cette premiere partie prendra egalement compte des prises de position des autorites europeennes concernant la vie du couple homosexuel et des familles homoparentales. Dans un temps, mon etude portera sur les legislations nationales de l'Union europeenne ayant reconnu une forme specifique de partenariat reserve--ou tout au moins elargi--aux unions de meme sexe (7). Enfin, dans une troisieme partie, je mettrai en parallele ces formes de legitimation des unions homosexuelles avec le mariage civil, en fonction duquel, directement ou indirectement, toutes ces legislations furent concues, soit pour produire certains de ses effets juridiques, soit pour les contourner. Plutot que d'une comparaison technique avec l'institution matrimoniale, je tenterai de comprendre dans quelle mesure la multiplication d'instruments juridiques tendant a reconnaitre la vie du couple homosexuel (partenariat enregistre, cohabitation legale, pacte civil de solidarite, couples stable de fait, etc.) constitue un signe de pluralite des conjugalites ou si, en revanche, cette proliferation legislative ne vient pas conforter un ordre hierarchique des sexualites dans lequel l'heterosexualite garderait, grace au monopole matrimonial, sa position preeminente. C'est cet ordre qui merite d'etre interroge, non seulement en tant que procedure reglant la repartition des differentes places dans l'ensemble des conjugalites, mais egalement comme dispositif d'agencement des sexualites.

I. L'individu homosexuel et la Convention europeenne des droits de l'homme

Nous chercherions en vain une quelconque reference a l'homosexualite dans les instruments juridiques protecteurs des droits fondamentaux. Ni les conventions h caractere international comme la Declaration universelle des droits de (8) de 1948, ni celles a portee regionale, telle la Convention europeenne de sauvegarde des droits de l'homme et des librertes fondamentales (9) de 1950, n'ont accorde une protection specifique aux gays et lesbiennes. Bien au contraire, les figures generales de la <<defense de la vie privee>> ou des <<garanties de la vie familiale>> leur furent pendant longtemps refusees. La premiere requete presentee par un gay a la Commission europeenne des droits de l'homme'(10), l'un des organes garant de l'application de la Convention' (11), remonte au 17 octobre 1955. Il s'agissait d'un ressortissant allemand qui contestait la compatibilite de la legislation de son pays avec la Convention. Le requerant avait ete condamne sur la base de l'article 175 du Code penal allemand alors en vigueur. Cet article, qui reprimait severement les relations homosexuelles entre adultes consentants, avait ete considerablement renforce par les nazis et demeura en vigueur jusqu'en 1969. Plusieurs requites suivirent, dont l'une concernait le cas d'un citoyen allemand qui se plaignait de la persecution dont il avait ete victime du seul fait de son homosexualite. Il avait deja purge une premiere peine de presque deux ans d'emprisonnement, laquelle fut suivie d'une seconde peine de deux ans et demi avec de surcroit une <<detention a duree indeterminee>> puisqu'il avait ete considere comme <<dangereux delinquant habituel>>(12).

Pendant vingt-deux ans, la Commission refusera systematiquement toute petition provenant d'homosexuels victimes des legislations penales europeennes. Meme les survivants des camps de concentrations (toujours persecutes par I'Etat allemand sur la base de la legislation (13)) ne parvinrent pas a faire changer la position des autorites judiciaires europeennes. La criminalisation de l'homosexualite par plusieurs Etats europeens n'etait pas consideree comme contraire a la Convention europeenne des droits de l'homme par les juges europeens. En effet, bien que la vie sexuelle releve du domaine de la vie privee au sens de l'article 8 de la Convention (14), les ingerences des Etats consistant en la penalisation de l'homosexualite entre adultes consentants furent justifiees par des motifs consideres comme legitimes, tels la <<protection de la sante et de la morale>> ou la <<protection des droits des tiers et la protection sociale>> (15). La Commission soulignait systematiquement que <<la Convention permet a un Etat contractant de punir l'homosexualite, le droit au respect de la vie privee pouvant faire l'objet, dans une societe democratique, d'une ingerence prevue par la loi pour la protection de la sante et de la morale>> (16). Il a fallu attendre le 7 juillet 1977 pour que la Commission declare recevable une petition qui contestait la compatibilite de la loi anglaise sur la (17) avec l'article 8 de la Convention (18). Mais ce n'est qu'avec la decision de la Cour dans l'affaire Dudgeon c. Royaume-Uni (19) du 22 octobre 1981 que l'interdiction des actes homosexuels effectues en prive entre adultes consentants sera definitivement consideree contraire a la Convention europdenne des droits de l 'homme.

La persuasion politique du Conseil de l'Europe a sans doute accelere l'evolution de la Cour. Le 9 octobre 1979, un comite dirige par M. Voogd presenta une proposition de recommandation qui avait pour objectif <<la protection, morale et juridique, des homosexuels>> et la <<suppression des discriminations professionnelles et autres a leur egard [...] et la jouissance de droits et facilites accordes a tousles citoyens>> (20). La proposition fut adoptee par le Conseil et un rapport sur la discrimination contre les homosexuels fut remis le 8 juillet 1981. Outre la recommandation, ce rapport aboutit au vote d'une resolution invitant I'O.M.S. a supprimer l'homosexualite de sa classification des maladies mentales (21). La perspective liberale du document tendait a <<l'egalite des etres humains et [a] la defense des droits de l'homme>>, en respectant les choix sexuels de l'individu. Le Conseil de l'Europe proposait de renoncer a tout type de de finition medicale ou psychiatrique et de parler tout simplement de preference sexuelle (22). Par la suite, la Recommandation 924 reprit egalement en partie les propositions avancees dans le rapport, mettant l'accent sur la depenalisation et la demedicalisation de l'homosexualite (23).

Meme dans des domaines aussi sensibles que l'armee ou la famille, l'homosexualite ne constitue plus une entrave a l'exercice de la vie privee et familiale. Dans l'affaire Smith et Grady c. Royaume-Uni (24) du 27 septembre 1999, la Cour a estime que la revocation des homosexuels des forces armees constitue une violation de l'article 8 de la Convention. Le 21 decembre de la meme annee, dans l'affaire Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, la Cour a condamn6 l'Etat portugais pour avoir prive un homme de l'autorite parentale sur sa fille, du seul fait de son homosexualite. L'interpretation univoque de la Cour, lorsqu'elle considere que la notion d'orientation sexuelle <<est couverte, a n'en pas douter, par l'article 14 de la Convention>> (25), n'a pas empeche l'Assemblee parlementaire du Conseil de l'Europe de recommander l'introduction explicite de cette notion dans la liste des situations prevues par le principe de non-discrimination consacre dans l'article en question (26).

Malgre cette nette evolution, la Cour continue a scinder la vie privee des homosexuels de leur vie familiale. Si la premiere est effectivement reconnue, la seconde est toujours niee (27). Tout se passe encore comme si l'homosexualite constituait un comportement suspect, susceptible d'etre accepte uniquement dans un espace confine l'intimite de l'individu. La reconnaissance de la vie privee de l'homosexuel est entendue comme l'abstention de l'intervention etatique dans une sphere intime et non pas comme protection active de l'Etat des choix vitaux de l'individu, tels notamment l'e1ection de son partenaire et la construction de sa propre famille. Cette conception empechera la Cour de Strasbourg de sortir du registre de la toltrance (28).

II. Le couple de meme sexe at les legislations nationales

Aussi bien les autoritts judiciaires du Conseil de l'Europe que celles de l'Union Europtenne ont donc consacre une protection sans ambiguite de la vie privee des gays, des lesbiennes et des bisexuels (29). En revanche, s'agissant de leur vie familiale, la situation demeure encore precaire (30). En effet, et en depit de quelques engagements limites, le traitement juridique des unions de meme sexe (31) et des familles homoparen tales a ete davantage le resultat du travail des assemblees nationales et de la pression politique du Parlement de l'Europe. Si le juge europeen a joue un role majeur dans la protection des homosexuels en tant qu'individus, ce sont les parlementaires qui ont ouvert le debat sur la question du couple.

A plusieurs reprises, aussi bien la Commission que la Cour ont estime que des relations homosexuelles durables <<ne relevent pas du droit au respect de la vie familiale protege par l'article 8>> (32). Ainsi, les couples homosexuels se voient refuser de nombreux droits qui decoulent de cette notion, tels par exemple l'autorite parentale pour la compagne d'une lesbienne, mere d'un enfant issu d'une insemination artificielle (33), le droit au sejour sur le sol europeen pour le partenaire homosexuel d'un citoyen de l'Europe (34), ou encore le droit de reprise du bail de location au profit du partenaire survivant (35).

Bien que le droit au mariage constitue une liberte fondamentale consacree par la Convention, les homosexuels sont ecartes d'une telle prerogative. Dans son arret Rees c. Royaume-Uni du 17 octobre 1986, la Cour declare que <<l'article 12 [...] vise le mariage traditionnel entre deux personnes de sexe biologique different>> (36). Posterieurement, a deux reprises, la Commission et la Cour eurent l'occasion de confirmer cette jurisprudence. Ainsi, dans les affaires C. et L.M. c. Royaume-Uni du 9 octobre 1989 et Cossey c. Royaume-Uni du 27 septembre 1990 (37), la Cour rappelle que le droit au mariage ainsi que la faculte de fonder une famille sont reserves aux seuls couples heterosexuels.

Au niveau de l'Union Europeenne, la situation n'est guere plus satisfaisante. En effet, la Cour de Justice des Communautes europeennes (CJCE), autorite judiciaire qui veille au respect des traites constitutifs de l'Union, estime que l'absence de droits specifiques vis-a-vis de la compagne d'une travailleuse lesbienne <<ne saurait etre consideree comme constituant une discrimination directement fondee sur le sexe>>, et a la meme Cour de conclure :
 En l'etat actuel du droit au sein de la Communaute, les relations
 stables entre deux personnes du meme sexe ne sont pas assimilables
 aux relations entre personnes mariees ou aux relations stables hors
 mariage entre personnes de sexe oppose. Par consequent, un
 employeur n'est pas tenu par le droit communautaire d'assimiler la
 situation d'une personne qui est dans une relation stable avec un
 partenaire du meme sexe a celle d'une personne qui est marite ou
 qui a une relation stable hors mariage avec un partenaire de sexe
 oppose (38).


Le juge communautaire de premiere instance suit fidelement la jurisprudence de la CJCE, meme dans un cas ou la discrimination directe semblait d'autant plus frappante qu'il s'agissait d'un fonctionnaire communautaire de nationalite suedoise vivant avec son partenaire (reconnu officiellement comme tel par la Suede) et qui se plaignait de ne pas benteficier des memes avantages dont pouvait jouir n'importe quel fonctionnaire heterosexuel (39).

L'extreme prudence du juge communautaire obtit, outre les questions politiques, l'absence de juridiction en la matiere, le droit de la famille constituant encore un domaine reserve aux Etats membres (40). Au niveau national, malgre la recommandation du Parlement europten (41), seuls les Pays-Bas accordent l'egalite aux couples de meme sexe (42). Six autres Etats, sur les quinze qui constituent l'Union, n'ont inscrit que tres recemment dans leur legislation une acceptation timide des unions homosexuelles (43). En 1989, le Danemark devient le premier pays en Europe et au monde 5 consacrer ju ridiquement les unions de meme sexe (41). Viendront ensuite la Norvege (45) en 1993 (hors LIE), la Suede (46) en 1994, l'Islande (hors UE) en 1996 (47), puis la Belgique (48) en 1998. Les regions espagnoles de Catalogne, Aragon et Navarre ont respectivement legifere en 1998 et 1999 (49). La meme annee, la France deviendra le premier pays de tradition catholique a consacrer le partenariat ainsi que le concubinage pour les gays et les lesbiennes (50). Le Bundestag a adopte le 10 novembre 2000 une loi sur le partenariat enregistre. Le Bundesrat, chambre haute du parlement allemand, vient d'approuver, le 1er decembre 2000, le deuxieme volet de la loi qui permettra aux couples de meme sexe d'officialiser leur union a partir de l'ete prochain (51). Le Portugal represente enfin le dernier pays europeen a reconnaitre le concubinage entre personnes du meme sexe. En effet, une loi du 15 mai 2001 vient de modifier la loi 135/99 du 28 aout 1999 <<relative aux unions de fait et a l'economie commune>> en e1argissant ses dispositifs aux couples de fait de plus de deux ans, independamment du sexe des partenaires.

A. Le modele scandinave

C'est autour de l'experience scandinave, et en suivant son exemple, que s'est articule le debat europeen. Bien que les pays de l'Europe mediane et meridionale, sous l'influence de la Revolution franqaise, aient manifeste une plus grande tolerance juridique a l'egard de l'homosexualite, c'est dans l'Europe du nord que le mouvement gay a pris une dimension veritablement politique (52). Les revendications militantes des homosexuels se sont davantage developpees dans les pays off la 1egislation criminalisait les actes sexuels entre hommes (53). Cependant, seuls les pays scandinaves ont reussi a mettre en place et a mener a bien une veritable politique d'integration, voire parfois de normalisation, des gays et des lesbiennes (54). Suivant cette logique assimilationniste, il est surprenant de constater que les pays scandinaves aient ecarte a priori la voie du droit commun (le mariage) au profit d'un systeme d'exception (le partenariat enregistre), reserve aux unions homosexuelles. Cette situation paradoxale trouverait un debut d'explication dans les rapports politiques etroits qu'entretiennent ces pays avec l'Eglise lutherienne. En effet, dans un contexte juridique off le pouvoir religieux conserve encore un role considerable a l'interieur de l'organisation matrimoniale, aussi bien du point de vue administratif que symbolique (55), il semble coherent que la creation d'une forme de conjugalite specifique aux homosexuels apparaisse comme un compromis politique acceptable. En revanche, le cas francais parait moins comprehensible car, tout en se degageant des contraintes religieuses et se revendiquant comme le premier pays moderne a fonder son ordre juridique sur une morale lai'que, la France a sciemment esquive la question du droit au mariage pour les homosexuels (56).

Les pays engages dans le debat sur la reconnaissance des unions de meme sexe ont ete directement influences par l'entreprise juridique et politique de l'Europe du Nord. Entre le mariage et le concubinage, la formule du partenariat enregistre a la scandinave va jouir pendant dix ans d'un veritable monopole juridique au sein de la deliberation europeenne (57). Si le module nordique semble perdre de son hegemonie, surtout depuis l'ouverture neerlandaise vers le mariage civil pour les gays et les lesbiennes (58), il demeure neanmoins la cle hermeneutique permettant de comprendre l'evolution europeenne.

La structure, le contenu et la strategie politique vehicules par la loi danoise furent repris par l'ensemble des pays scandinaves. Les dispositions sur le partenariat enregistre en Norvege (59), en Suede et en Islande, ainsi que le projet de loi finlandais (60) s'adressent exclusivement aux couples de meme sexe ayant atteint la majorite civile. Il s'agit de textes courts qui renvoient aux dispositions generales relatives au mariage (61), a l'exception des regles relatives a la filiation. Les techniques d'assistance medicale a la procreation ainsi que l'adoption conjointe par les couples de meme sexe ont ete, dans un premier temps, formellement interdites, mais la situation commence a evoluer. Une recente modification de la loi danoise en 1999 a permis au partenaire homosexuel l'adoption de l'enfant de son compagnon, a condition que cet enfant ne soit pas issu d'une adoption dans un pays etranger.

L'Islande fut le premier pays a reconnaitre des droits aux families homoparentales en octroyant au partenaire d'un parent homosexuel la garde conjointe de l'enfant (62). En cas de deces du partenaire parent, le partenaire survivant peut egalement continuer exercer les droits de garde ou de visite. En cas de desaccord avec l'autre parent survivant, c'est au juge de regler le contentieux dans l'interet superieur de l'enfant. Ces regles n'instaurent donc pas de veritables droits de filiation pour les conjoints homosexuels, mais amenagent simplement l'administration domestique de la vie des enfants. Par consequent, les Pays-Bas demeurent le seul Eat a avoir institue des liens filiaux en ouvrant l'adoption conjointe, l'acces aux procreations medicalement assistees ainsi que le droit a l'autorite parentale conjointe aux couples homosexuels.

Afin de beneficier des prerogatives propres au partenariat enregistre, il est necessaire qu'au moins un des partenaires jouisse de la nationalite du pays d'enregistrement et y soit resident permanent. Le Danemark autorise egalement l'inscription des citoyens norvegiens, sugdois et islandais, ainsi que celle des partenaires etrangers ayant reside legalement sur le territoire danois pendant au moins deux ans. Les enregistrements effectues dans l'un des pays mentionnes beneficient automatiquement de la reconnaissance dans ces autres pays. Les droits personnels, y compris ceux relatifs a la nationalite, ainsi que les droits patrimoniaux sont regis par les memes regles que le mariage. Les partenaires enregistres peuvent opter pour le nom du conjoint, et beneficient egalement de l'ensemble des dispositifs sociaux existant pour les personnes mariges, ainsi que de la pension de veuvage. Le partenariat est formellement enregistre aupres des memes administrations de l'etat civil et les regles qui gouvernent la rupture sont identiques a celles du mariage dans les pays respectifs.

La Suede est le seul Etat scandinave a reconnaitre, par la voie legale, outre le partenariat enregistre, le concubinage entre personnes du meme sexe. En effet, depuis le 1er janvier 1988, la loi suedoise (63) octroie des droits sociaux et patrimoniaux limites aux couples vivant ensemble depuis au moins cinq ans (64). A la difference des couples heterosexuels, les unions de meme sexe ne peuvent pas acceder a l'adoption, aux techniques d'assistance medicale a la procreation, ou a l'autorite parentale conjointe (65). Bien que les Pays-Bas aient reconnu avant la Suede la qualite de concubins pour les partenaires homosexuels stables, cette reconnaissance ne provenait pas de la loi mais d'une creation jurisprudentielle.

B. Le cas neerlandais

A l'heure actuelle, les Pays-Bas demeurent le seul Etat a avoir instaure l'egalite pour les unions de meme sexe. Depuis les annees 1970, le concubinage homosexuel est reconnu dans les memes conditions et produit les meme effets que ceux existant entre personnes de sexe oppose (66). Un delai de cinq ans de vie commune est exige afin de beneficier des droits successoraux, et trois ans doivent s'ecouler pour que le partenaire etranger non-communautaire puisse demander la nationalite neerlandaise. La preuve de six mois de vie commune permet cependant d'obtenir un permis de sejour (67).

Une vingtaine d'annees plus tard, les Pays-Bas ont egalement institue le partenariat enregistre pour l'ensemble des couples non maries du meme sexe ou de sexe oppose, devenant ainsi le premier pays a etablir un systeme formel de reconnaissance des unions hors mariage pour les couples heterosexuels. A la difference des lois scandinaves, la loi neerlandaise ne renvoie pas aux dispositions relatives au mariage, mais ajoute un titre nouveau au Code civil et modifie egalement certaines autres dispositions juridiques (68). Les conditions et les effets du partenariat enregistre sont identiques celles du mariage. Comme pour celui-ci, l'acte doit etre enregistre dans le registre civil. Les partenaires beneficient des memes droits et sont redevables des memes obligations que les conjoints unis par le mariage. Le partenariat enregistre ne modifie pas les regles relatives a la filiation, a une exception pres, soit la possibilite pour les partenaires de demander au juge la garde conjointe de l'enfant de l'un d'eux. On peut mettre fin au partenariat enregistre dans les memes conditions que pour un mariage, c'esta-dire par commun accord et de maniere extrajudiciaire. Les effets de la rupture s'etablissent egalement par accord commun, inscrit dans le registre civil. Si les partenaires ne parviennent pas a s'entendre, la justice intervient sur demande de l'une ou l'autre des parties.

En plus du concubinage et du partenariat enregistre, les Pays-Bas prevoient permettre aux couples de meme sexe d'acceder au mariage (69). La question fut posee pour la premiere fois en 1990, lorsque la Cour supreme dut se prononcer sur la constitutionnalite du refus du mariage a un couple homosexuel. Invoquant comme argument principal l'impossibilite d'rtablir la prrsomption de patemit6 pour des raisons biologiques evidentes, la Cour avait conclu qu'il n'y avait pas de manquement au principe d'egalite (70). Suite a une suggestion gouvernementale et afin de sortir de l'impasse creee par la jurisprudence, la chambre des deputes a approuve en avril 1996 une resolution proposant la mise en place d'une commission parlementaire chargre d'examiner l'attribution du droit au mariage pour les unions de meme sexe. En octobre 1997, le rapport Opening Civil Marriage to Same-Sex Couples proposa l'elargissement aux couples de meme sexe non seulement du droit a l'union matrimoniale mais egalement a la filiation (71).

C. La timide solution belge

Si le droit neerlandais represente le stade le plus avance en matiere de reconnaissance de l'union homosexuelle, le legislateur beige, en revanche, a opte pour une solution minimaliste (72). En effet, elle permet a deux personnes vivant ensemble, ou tout au moins ayant declare un domicile commun, de beneficier de la qualite de cohabitants, a laquelle sont attaches un certain nombre de droits civils et sociaux. La Loi instaurant la cohabitation legale, entree en vigueur le 1er janvier 2000, vise a garantir aux partenaires non-maries une securite materielle modique. A la difference des lois scandinaves, la loi belge ne renvoie nullement aux effets juridiques du mariage. La volonte de demarquer celui-ci de la cohabitation apparait clairement par l'emplacement des dispositifs legaux. Ceux-ci ne se trouvent pas dans le livre I du Code civil concernant <<des personnes>> mais dans celui qui traite <<des differentes manieres dont on acquiert la propriete>>. La loi se borne ainsi aux seules consequences patrimoniales de la cohabitation hors mariage. Comme le notent O. De Schutter et A. Weyenbergh,
 Plutot que la situation specifique des couples homosexuels, dont il
 se serait agi d'aligner le statut sur celui des couples
 heterosexuels maries civilement au nom du principe d'egalite, ce qui
 a constitue la preoccupation du legislateur, c'est la necessite de
 regler une situation de fait--celle du concubinage, ou de la
 cohabitation hors mariage--dont les consequences juridiques etaient
 encore relativement imprecises, et dont le regime placait le
 cohabitant le plus faible dans une situation particulierement
 fragile (73).


Les benefices octroyes par la loi sont subordones a une declaration conjointe devant l'officier d'etat civil, etablie par ecrit entre deux personnes du meme sexe ou du sexe oppose, y compris des parents vivant ensemble. Cette solution, consistant a ouvrir le regime de la cohabitation legale a deux et seulement deux parents, semble extravagante ou bien la loi s'adresse aux couples et alors les interdits matrimoniaux s'appliquent, ou bien elle fait reference aux personnes vivant ensemble indifferemment au lien qui les unit et, dans ce cas, la limite de deux personnes semble arbitraire.

Au-dela de la valeur symbolique de ce debut de reconnaissance timide des couples homosexuels, la loi n'offre aux concubins pratiquement aucun droit nouveau. Pas de consequences fiscales, pas de droits successoraux ou de liberalites entre concubins (ces dernieres demeurant tres lourdement taxres, elles deviennent en pratique impossibles). Si la demande d'un titre de sejour pour le partenaire etranger est possible, ce n'est pas en vertu de la loi, mais grace a une circulaire du ministere des Affaires interieures relative a l'autorisation de sejour dans le cadre tres general des cohabitations durables (74). Alignes dorenavant sur les concubins heterosexuels, les partenaires homosexuels peuvent jouir d'un nombre limite de droits sociaux et de la protection du logement familial. A moins que le contraire ne soit dispose par voie conventionnelle, les cohabitants conservent les biens qui sont leur propriete exclusive. La contribution aux charges de la vie commune, ainsi que la solidarite pour les dettes contractees dans le deroulement de la vie du foyer, constituent les principales obligations entre concubins. Bien qu'aucune disposition concernant la solidarite entre les partenaires ou les conditions de la rupture ne soit prevue par la loi, les cohabitants sont libres de les etablir par convention, a condition que celle-ci prenne la forme notariee et ne porte pas atteinte aux imprratifs legaux. La cohabitation legale prend fin automatiquement par le mariage ou la mort de l'un des cohabitants ou par simple declaration unilaterale effectuee aupres de l'officier d'etat civil.

D. Le Pacte civil de solidarite (PaCS) : une specificite francaise ?

Si le PaCS semble a certains egards se rapprocher de la solution scandinave, en ce sens qu'il instaure un troisieme regime entre le concubinage (situation de fait) et le mariage (institution formelle), il differe de celle-ci quant a son elargissement aux unions heterosexuelles (75).

Face a l'obstination de la Cour de cassation, laquelle avait a trois reprises refuse la qualite de concubin au partenaire d'une personne du meme sexe (76), l'intervention du legislateur devenait necessaire. Apres un long debat sans precedent dans l'histoire parlementaire de la Ve Republique, la France s'est dotee d'une loi qui permet de regler certains des problemes les plus dramatiques auxquels etaient confrontes les couples de meme sexe (77).

Le PaCS est un contrat solennel conclu entre deux personnes majeures, du meme sexe ou de sexe oppose, capables de consentir et ayant comme but l'organisation de leur vie commune (78). Les partenaires peuvent mettre fin au pacte de commun accord, de facon unilaterale avec un preavis de trois mois, ou en contractant mariage. Le PaCS octroie des droits limites, essentiellement relatifs a la communaute de depenses et d'habitation. Les partenaires sont solidairement responsables des dettes contractees pour les besoins de la vie quotidienne et de l'entretien de la residence commune. La loi etablit un regime general d'indivision pour les bien acquis a titre onereux posterieurement a la signature du PaCS (79). Bien qu'un certain nombre de droits sociaux ou de benefices lies aux conges professionnels soient prevus par la loi, celle-ci n'ouvre pas droit a la pension de reversion, a la pension de veuvage ou a l'indemnisation <<accident du travail>> pour le partenaire. Le PaCS n'admet pour les couples de meme sexe ni l'adoption, ni l'acces aux techniques de procreation medicalement assistee. L'autorite parentale conjointe ainsi que le droit de visite ne sont pas prevus par le texte francais.

Le PaCS ne resout pas la question du regroupement familial et ne permet pas non plus au partenaire Etranger d'acceder a la nationalite francaise. La delivrance d'une carte de sejour est soumise a un delai de vie commune de trois ans sur le sol francais pour le partenaire etranger non ressortissant de l'Union europeenne (80). Le PaCS ne modifiant pas l'etat civil des personnes, les pacses sont toujours consideres comme celibataires, avec les effets juridiques que ceci entraine. Le regime ne confere pas non plus de droits extrapatrimoniaux tels que la representation du partenaire en justice ou a l'hopital. L'abattement fiscal pour les conjoints est de 500 000 francs, alors que pour le pacses, il est de 375 000 francs. Enfin, alors que les conjoints peuvent effectuer des donations immediatement apres la celebration du mariage, le PaCS soumet l'exercice de ce droit a deux ans de vie commune (81).

Toute modification du pacte devra faire l'objet d'une declaration conjointe aupres du Tribunal d'instance. En cas de cessation, les partenaires procederont eux-memes la liquidation des droits et obligations; a defaut d'accord, le juge statuera sur les consequences patrimoniales de la rupture.

E. Les lois regionales espagnoles

Actuellement, et malgre un long debat sur la question (82), seules trois regions de l'Espagne ont legifere a l'egard des couples homosexuels (83). La legislation la plus accomplie est celle de Navarre, qui reconnait non seulement l'union mais egalement la filiation adoptive pleniere et conjointe (84). Bien que cette loi soit en vigueur depuis le 3 juillet 2000, son application est compromise. Le Parti populaire (gouvernement national) a presente un recours d'inconstitutionnalite contre la loi. Les deputes conservateurs considerent que le mariage et la filiation sont des domaines de competence exclusive du pouvoir central et non des parlements regionaux (85).

Le 15 juillet 1998, l'ensemble des partis de gauche d'un autre parlement regional ainsi que le puissant groupe nationaliste catalan, Convergencia y Union, ont approuve a la quasi unanimite (cent voix pour et douze contre) une loi sur les unions stables (86). Sur l'initiative des socialistes et avec le soutien des forces regionales, Aragon devint ainsi la deuxieme region du Royaume a adopter une loi sur les couples de fait elargie aux unions homosexuelles.

Alors que la loi aragonaise ne fait pas de distinction entre les couples, qu'ils soient du meme sexe ou de sexe different, la loi catalane, suivant dans cet aspect le modele scandinave, cree un statut specifique pour les unions homosexuelles. Le legislateur d'Aragon n'a pas souhaite etablir un traitement differencie en signalant que <<le principe de liberte individuelle, fonde sur la Constitution et le droit civil aragonais, oblige le legislateur a accepter que toute personne ait le droit d'etablir la relation de cohabitation affective la plus en accord avec sa propre sexualite>> [notre traduction] (87), mais sans pour autant aller jusqu'au mariage.

De son cete, l'expose des motifs de la loi catalane justifie le traitement differencie qu'elle reserve aux homosexuels precisement par l'impossibilite d'acces au mariage pour les couples de meme sexe (88) et par leur incapacite d'engendrer biologiquement (89). Par un double jeu du culturel et du naturel, la loi enterine la situation d'inegalite des couples. En effet, le mariage, rappelle l'expose des motifs, est un droit constitutionnel reserve a un homme et une femme, et l'impossibilite biologique de procreer prive les couples de meme sexe de tout droit a la filiation, y compris celle issue de l'adoption.

Apres avoir traite, dans un premier chapitre, de l'union stable heterosexuelle, la loi envisage l'union homosexuelle dans le second. Les conditions d'acces sont etablies par l'article 20, qui interdit l'union pour les mineurs, les personnes mariees, celles deja liees en vertu de cette loi, les ascendants, descendants ou collateraux en ligne directe (jusqu'au deuxieme degre); au moins l'un des membres doit avoir son domicile (vecindad civil) en Catalogne. Par convention notariee, les couples homosexuels peuvent determiner librement les consequences des relations personnelles et patrimoniales propres a la vie commune. A defaut de convention, les partenaires contribuent aux depenses communes en proportion de leurs biens et de leurs revenus. Chaque membre du couple conserve la propriete, la jouissance et l'administration des biens propres. A la difference de la loi beige et de la loi francaise, la loi catalane, comme ses equivalentes scandinaves, autorise la tutelle dans le cas ou l'un des membres du couple serait declare incapable. La loi instaure egalement une obligation alimentaire entre les partenaires. Concernant les fonctionnaires, des benefices de conges specifiques et des reductions des journees de travail, en cas notamment d'incapacite du partenaire, sont prevus par la loi.

Les regles propres au logement commun sont contenues dans l'article 28 et, en cas de rupture de l'union par commun accord, par volonte unilaterale notifiee a l'autre partie, par deces ou par separation de fait de plus d'un an, un delai de six mois est obligatoire avant de formaliser une autre union stable. Face aux injustices economiques survenues apres la rupture, la loi etablit des regles obligatoires de solidarite ainsi que, le cas echeant, une pension alimentaire pour la partie la plus faible. A la suite de la disparition de l'un des partenaires, la loi prevoit une succession des biens meubles meublants en faveur du survivant, le transfert du bail d'habitation, ainsi que le droit au maintien dans le logement pendant un an dans la residence commune. A la difference du PaCS, le survivant jouit egalement des droits successoraux ab intestat en concurrence avec les autres heritiers. Des dispositions relatives au testament sont egalement prevues par la loi (90).

La loi d'Aragon produit ses effets pour l'ensemble des couples, soit immediatement apres la signature de l'acte notarit, soit apres deux annees ininterrompues de vie commune, dont la preuve est rapportee par tous moyens (91). Les partenaires sont obliges de contribuer aux depenses de la vie commune en proportion de leurs revenus et ils sont egalement solidaires des dettes du menage. Sauf pacte contraire, chacun des membres conserve la propritte de ses biens. En cas de dtclaration judiciaire d'absence de l'un des membres du couple, l'autre le represente et peut devenir l'administrateur de ses biens. De meme, et toujours par decision du juge, le partenaire peut avoir la qualite de tuteur. Les membres du couple sont soumis a l'obligation alimentaire dans les memes conditions que celles etablies par les articles 142 a 153 du Code civil espagnol relatifs au mariage. En ce qui concerne les droits successoraux, la loi d'Aragon renvoie aux regles applicables au mariage. Le deces de l'un des partenaires, la declaration unilaterale, la separation de fait pendant au moins un an ainsi que le mariage sont des causes d'extinction du pacte. Dans ce dernier cas, la loi introduit une nouveaute par rapport aux regimes existants. En effet, lorsque les partenaires decident de contracter mariage, les conventions celebrees dans le cadre de la loi subsistent en tant que conventions matrimoniales regies par les articles 1325 a 1335 du Code civil. Certaines consequences de la rupture sont egalement prevues; ainsi, en cas de desequilibre patrimonial, la partie la plus faible peut demander une compensation lorsqu'elle a participe a l'acquisition ou a l'amelioration de biens communs ou de biens propres de l'autre partie, ou lorsqu'elle s'est consacrte a l'entretien de la maison, a l'education des enfants communs ou propres a l'un des membres, ou quand elle a travaille pour l'autre partie.

Enfin, si la loi ouvre la possibilite de l'adoption conjointe pour les partenaires, celle-ci est possible a condition qu'ils soient de sexe oppose. Malgre l'evolution regionale, la situation nationale semble plus compromise car le gouvernement conservateur ne fait pas de cette question une priorite politique.

III. L'ordre europeen des conjugalites

A la lecture des dispositions legales europeennes relatives aux differentes formes d'union, compte tenu de la quantite de droits et de leur teneur, nous pouvons etablir un systeme de conjugalites allant du mariage a la cohabitation (amicale ou familiale sans connotation sexuelle), en passant par les differents degres de concubinage. Ainsi, la jouissance de droits, plus ou moins parfaits, est directement liee, d'une part, a la qualite de <<couple>> dont l'union peut se prevaloir et, d'autre part, a la nature heterosexuelle de cette union. Plus la cohabitation de deux personnes participe aux caracteristiques de la vie de couple, plus elle beneficie d'une reconnaissance juridique en tant que telle. Plus la vie de couple a un caractere heterosexuel, monogamique et stable, plus elle profite de droits etendus (92). En representant ce systeme sous une forme pyramidale, nous trouverions a sa base les differentes lois qui gouvernent les cohabitations non-affectives depourvues d'un caractere sexuel, au-dessus, les dispositions qui regulent les cohabitations concubinaires informelles (93), plus haut encore les lois relatives au concubinage reconnu comme tel et formalise par un acte juridique enregistre et enfin, au sommet de la pyramide, rayonnerait le couple institue par le mariage. La coexistence dans les pays europeens de plusieurs de ces regimes montre bien que chacun repond a une situation differente meritant un traitement politique distinct et une regulation juridique specifique (94).

La loi norvegienne de 1991 illustre parfaitement la base de cette pyramide (95). Elle accorde une protection juridique limitee a deux ou plusieurs personnes vivant ensemble sous le meme toit pendant au moins deux ans. Par exemple, un groupe d'etudiants decidant de partager un appartement pendant leurs annees d'etudes, peuvent beneficier des dispositions de la loi. Ses effets sont limites a l'organisation materielle de la vie quotidienne, concernant notamment l'utilisation des meubles communs et la faculte de se substituer dans les droits d'habitation en cas de rupture ou de mort de l'un des cohabitants.

Un systeme tres proche de la loi norvegienne resulte d'une loi catalane du 28 decembre 1998 relative aux situations conventionnelles d'aide reciproque et a l'accueil des personnes agees (96). En excluant formellement les couples, la loi tend a promouvoir la cohabitation entre des individus unis par un lien amical, familial (97) ou simplement d'entraide intergenerationnelle. Ainsi, un jeune qui decide de vivre avec une personne agee, consacrant une partie de son temps a l'aide domestique ou personnelle de celleci, peut beneficier d'un certain nombre d'avantages fiscaux et patrimoniaux dans les conditions etablies par la loi (98).

Au meme niveau, mais avec certaines nuances, se situerait la loi belge. A plusieurs egards, elle s'apparente en effet aux textes mentionnes, en ce sens qu'elle ne s'adresse pas aux couples. Il s'agit d'un dispositif ambigu. Certes, il resout quelques problemes concrets lies a l'absence de reconnaissance des couples homosexuels, mais sans pour autant assumer ouvertement un engagement en faveur des gays et des lesbiennes. Comme les premieres propositions depostes aupres du parlement francais, la loi instaurant la cohabitation legale en Belgique ne consacre nullement le couple homosexuel, puisqu'elle s'adresse a deux personnes capables de contracter qui ne sont ni marites ni lites par une autre cohabitation legale. Le refus de la qualite de couple aux unions de meme sexe, ou tout au moins sa dilution dans la figure generale du duo d'individus, rapproche le droit beige des dispositifs norvegien ou catalan relatifs a la cohabitation sans caractere sexuel. Dans le meme temps, la restriction a deux personnes, et seulement deux, cree une sorte d'illusion d'optique laissant croire qu'il y a reconnaissance du couple alors qu'en realite il s'agit simplement d'une constatation conventionnelle du duo d'individus, d'une paire de freres, de soeurs ou d'amis vivant ensemble et ayant decide de conferer une certaine stabilite patrimoniale a leur rapprochement. La situation beige est a ce titre particulierement etrange, car si le legislateur a simplement voulu regler la cohabitation sans aucune dimension sexuelle, pourquoi alors limiter celle-ci a deux personnes ? A contrario, si c'est aux couples qu'il a souhaite s'adresser, pourquoi donc permettre aux collattraux d'y participer?

Avec la loi sutdoise (99) de 1987, ainsi qu'avec le nouvel article 515-8 du Code civil francais (100) (introduit par la loi sur le PaCS), qui reconnaissent de facon explicite le concubinage homosexuel, nous nous simons a un niveau superieur. Dans le cas du concubinage (qu'il soit homosexuel ou heterosexuel), la loi se limite a constater une situation de fait et en tire quelques consequences juridiques limitees, relatives essentiellement aux droits sociaux et au benefice du transfert du bail en cas de decks ou d'abandon de l'un des concubins. Les devoirs et les obligations des concubins entre eux sont quasi inexistants, et n'incluent aucune exigence alimentaire. Les droits successoraux leur sont tout simplement refusals. A la difference de la France, qui regle ces situations par la voie jurisprudentielle, la loi suedoise intervient directement dans des situations relatives a l'utilisation des biens du menage ou a l'occupation du logement commun en cas de dissolution du concubinage ou de decks de l'un des concubins. Le concubinage etant un fait que le droit se limite a constater, il n'existe pas de preuve preconstituee permettant d'attester de son existence, comme dans le cas du partenariat enregistre, du PaCS ou du mariage. L' absence de consecration par un acte juridique formel explique que le concubinage, de par sa nature factuelle, necessite l'ecoulement du temps pour pretendre a des effets de droit. L'inferiorite juridique du concubinage par rapport au mariage existe depuis toujours (101), et si la celebre formule de Napoleon--<<des concubins se passent de la loi, la loi se desinteresse d'eux>> (102)--n'est plus d'actualite, elle decrit neanmoins assez bien la difficulte du droit a accorder des prerogatives aux concubins (103). Et, meme si l'union libre constitue certainement la copie imparfaite du mariage, pendant longtemps celle-ci a ete categoriquement refusee aux compagnons de meme sexe. Ainsi, la Cour de cassation francaise a-t-elle rejete a trois reprises toute possibilite, non seulement de reconnaissance, mais aussi de constatation de l'union homosexuelle (104). Selon la juridiction supreme, le concubinage etant calque sur le mariage, celui-ci ne pouvait s'appliquer exclusivement qu'aux couples heterosexuels (105). Cette obstination de la Cour de cassation a conduit a l'ouverture du debat francais sur la question, debat grace auquel non seulement la qualite informelle de concubin fut reconnue aux unions gays, mais aussi celle de couple formel lie par un PaCS.

Toujours au niveau du concubinage informel, trente ans avant la France, les tribunaux neerlandais avaient deja constate le lien homosexuel en lui attachant des effets juridiques. Or, malgre la constatation de la qualite de concubins pour les membres d'un couple homosexuel, le legislateur neerlandais, pour ne prendre que cet exemple, a estime necessaire de creer un cadre juridique de reconnaissance formelle des unions en question. Ceci explique pourquoi, desormais, le regime du concubinage coexiste pacifiquement avec celui du partenariat enregistre.

L'ensemble des pays faisant l'objet de mon analyse, y compris ceux qui ont reconnu certaines formes de cohabitation concubinaire, ne se sont pas contente d'attendre l'evolution de la jurisprudence ou de regler ponctuellement l'amenagement de certains droits patrimoniaux et sociaux. Ils ont egalement cru opportun de mettre en place un cadre juridique global permettant la reconnaissance formelle d'un type de concubinage egalement elargi aux homosexuels. Or, aucune de ces dispositions n'a jamais ete concue comme susceptible de concurrencer le mariage ou comme se substituant au concubinage (106), ce qui a pour consequence la creation d'un niveau intermediaire.

C'est ainsi que le Conseil constitutionnel francais, lors du contrele de constitutionnalite du PaCS, a clairement etabli que celui-ci ne portait pas atteinte au mariage republicain car <<en instituant une "nouvelle communaute de vie", les dispositions relatives au pacte civil de solidarite ne mettent en cause aucune des regles relatives au mariage>> (107). De plus, le Conseil a souhaite marquer nettement la difference entre le PaCS et le concubinage en signalant que
 contrairement aux personnes vivant en concubinage, les partenaires
 d'un tel pacte sont assujettis a certaines obligations ; qu'ils se
 doivent, en particulier, "une aide mutuelle et materielle" ; que
 cette difference de situation justifie, au regard de l'objet de la
 loi, la difference de traitement critiquge entre personnes vivant
 en concubinage et personnes liees par un pacte civil de
 solidarite (108).


L'existence de ce niveau intermediaire ressort egalement des divers textes relatifs au partenariat enregistre ainsi que du PaCS. Ils reservent en effet aux partenaires un traitement plus favorable que celui octroye par le concubinage, tout au moins en ce qui concerne l'alliance (109). Dans certains pays, comme la Belgique ou les regions espagnoles etudiees, les nouvelles lois ont elles aussi introduit une hierarchie a l'interieur du concubinage. Lorsque celui-ci est constitue par un acte formel, les partenaires beneficient automatiquement d'un certain nombre de droits refuses aux concubins informels. La loi francaise semble a ce sujet bien plus prudente car, tout en definissant le concubinage, elle entend le proteger independamment du PaCS.

Contemplant notre pyramide, nous sommes a meme de constater que les individus se trouvant a la base jouissent essentiellement de droits patrimoniaux (110). Ceux qui choisissent la vie de couple peuvent de surcroit beneficier de droits personnels plus ou moins parfaits selon le type d'union (partenariat, uniones estables, PaCS). En levant davantage le regard, flanque au sommet, on trouve les droits familiaux reserves au seul couple heterosexuel marie (111).

S'il est important de proposer un choix clair aux partenaires parmi les differentes formes d'union, ce systeme ne pourra etre considere comme effectivement pluriel que le jour ou l'ensemble des couples, independamment du sexe des partenaires, pourra choisir librement entre tous les regimes disponibles (concubinage, partenariat, mariage). Or, l'impossible acces au mariage pour une categorie de couples interdit de parler de multiplicite ou de diversite des unions, en ce sens que la pluralite implique necessairement l'egalite ; autrement il n'est possible de parler que de hierarchie.

IV. La suprematie du mariage heterosexuel

La coexistence pacifique des differents regimes et les divers degres de reconnaissance qui en decoulent montrent bien que, loin de constituer une multiplicite innocente, alignee de facon horizontale, l'ensemble des dispositifs instituant la qualite de couple pour les unions de meme sexe s'ordonne a l'interieur d'un systeme hierarchique au sommet duquel rayonne le mariage.

L'expose des motifs de la loi norvegienne sur le partenariat enregistre est, a cet egard, tres parlant :
 La loi n'octroie pas aux partenariats homosexuels le meme statut
 qu'au mariage. Le mariage demeure l'unite sociale fondamentale et le
 cadre naturel pour elever les enfants. Le statut du mariage est
 unique et aucune mention n'est faite concernant le mariage des
 homosexuels. La loi emploie les expressions <<registre>> ou
 <<partenariat>>. Les termes <<conjoint>> et <<mariage>> sont
 reserves au mariage heterosexuel et a son statut ideologique et
 religieux [...] Le mariage est une institution sociale fondamentale,
 il est une relation entre un homme et une femme. La monogamie
 durable est l'ideal auquel aspirent la plupart des individus. Le
 divorce, ainsi que la generalisation du concubinage, ont certes
 reduit l'importance du mariage en tant qu'institution familiale
 dominante [...]. Une relation homosexuelle ne pourra jamais etre la
 meme chose qu'un mariage, ni socialement ni religieusement. Il [le
 partenariat enregistre] ne remplace ni ne concurrence le mariage
 heterosexuel [notre traduction] (112).


Dans le meme sens, le prrambule de la loi catalane etablit que seuls les couples de sexe oppose ont droit au mariage et que c'est bien <<a la marge du mariage>> (113) que d'autres formes d'union stables existent et doivent exister. L'expression <<a la marge du mariage>> (114) utilisre par le 1egislateur est fort significative, car elle montre bien que les unions autres que le mariage doivent demeurer loin du centre dessine par celui-ci, leur qualite etant accessoire et secondaire. Si, concernant l'heterosexualite, cette nature marginale ne renvoie a aucune signification (en ce sens que les couples de sexe diffrrent peuvent choisir leur marginalite), en revanche, pour ses homologues homosexuels, cette qualite opere une evocation institure de la nature meme de l'homosexualite, consideree ainsi necessairement comme marginale.

En France, tout au long du debat sur le PaCS, l'ordre conjugal permettait d'etablir les limites des revendications possibles. La droite et la gauche furent d'accord pour considerer que le mariage devait etre preserve en l'etat, c'est-a-dire par essence heterosexuel (115). La suprrmatie matrimoniale ainsi que sa necessite symbolique ont fait largement consensus dans le monde politique. Les points de desaccord se trouvaient, non pas dans le PaCS lui-meme, mais plutot dans les derives que cette loi pouvait entrainer. Lorsque la droite accusait la gauche de vouloir ouvrir le mariage aux couples de meme sexe, cette derniere rassurait ses opposants en mettant l'accent sur la difference entre le mariage et le PaCS. <<Le PaCS est un contrat>>, expliquait la ministre de la justice Elisabeth Guigou :
 Il apporte une reponse pragmatique et equilibree, qui ne bouleverse
 pas l'ordre juridique et social [...]. Le Pacs n'est ni un mariage
 bis ni un quasi mariage, car rien ne vaudra le statut du conjoint
 pour ceux qui recherchent le maximum de securite juridique et de
 stabilite [...]. Le Pacs est radicalement different du mariage parce
 qu'il n'est pas question, ni aujourd'hui ni demain, que deux
 personnes physiques quel que soit leur sexe puissent se marier
 (116).


Et la ministre de nous rappeler : <<le mariage, c'est l'union entre un homme et une femme ; c'est l'institution qui articule la difference de sexes>>. La defense du mariage heterosexuel devient son cheval de bataille :
 Comme je l'ai tres clairement affirme a diverses reprises, il ne
 saurait etre question de decalquer le mariage, car ce serait lui
 porter atteinte [...] et l'institution que represente le mariage--il
 nous faut evidemment le prtserver car il est le fondement meme de
 notre societe [...]. Tels sont les traits caracteristiques du pacte
 civil de solidarite qui, comme vous le constatez, diverge
 profondement du mariage et n'interfere en aucune maniere avec le
 droit de la famille (117).


<<L'argument selon lequel le PACS concurrencerait le mariage n'est donc pas recevable>>, affirme le rapport parlementaire a l'origine de la loi. <<Rien ne vaudra le statut de conjoints pour ceux qui recherchent un maximum de securite juridique>> (118). D'apres les defenseurs de la loi, cette absence de concurrence avec le mariage est d'abord et surtout le produit d'une difference de nature. Au rapporteur de nous expliquer que le mariage est un engagement institue, liant le couple a la filiation par la presomption de paternite (119). Durant le debat, le gouvernement et le groupe socialiste se sont efforces de demontrer que le PaCS ne mettait nullement en danger l'institution du mariage, laquelle conserve et doit conserver sa qualite et son utilite sociale : <<[l]e PACS ne modifie pas le droit de la famille [...]. Il constitue avant tout un encouragement a la stabilite des couples en ce qu'il implique un engagement absent de l'union libre, sans pour autant se substituer au mariage>> (120). <<Le PACS et le mariage ne doivent pas etre confondus>>, a repete avec insistance la seule deputee de droite favorable a la loi (121).

Mais la rhetorique n'a pas semble suffire. Face aux soupcons de la droite, le gouvernement s'est adonne a une veritable entreprise de <<dematrimonialisation>> du PaCS. Il fallait modifier ou faire disparaitre tousles e1ements le rapprochant de l'institution matrimoniale : la mairie fut remplacee par le tribunal d'instance comme lieu d'enregistrement du contrat ; la reference a l'autorite parentale partagee, presente dans les premieres propositions, fut retirte ; des delais specifiques inexistants pour le mariage ont ete introduits dans le PaCS ; l'absence des droits extrapatrimoniaux ainsi que la difference de la somme d'abattement fiscale sont egalement des phenomenes extremement significatifs. Qui plus est, a trois jours du debat parlementaire, le groupe socialiste vota un amendement, sans lendemain, en faveur de l'extension du PaCS aux freres et soeurs (122). Une fois que le PaCS se sera <<detache du complexe matrimonial, lorsqu'il se tiendra clairement a distance du mariage, il cessera d'etre un concurrent pour devenir son meilleur complice car il ne fera que le renforcer>> (123).

Pour mieux illustrer mon propos, prenons encore l'exemple d'un autre pays de l'Union. Ainsi, l'expose de motifs de la proposition de loi presentee par le groupe socialiste espagnol le 10 avril 1997 (et refuse peu de temps apres) montrait bien que, pour les socialistes, le lieu de la discrimination n'est pas celui du mariage mais celui du concubinage :
 Partant de la these qu'il ne peut pas avoir identite d'effets entre
 mariage et union libre, car il s'agit des institutions differentes
 qui obeissent a des options et des projets personnels divers, il est
 necessaire de respecter cette difference aussi bien sur le plan
 social que juridique. Il est Evident que l'enracinement croissant de
 l'union fibre [...] exige l'adoption d'une serie de mesures rendant
 effective cette protection en Eliminant les discriminations dont
 peuvent faire objet lesdites unions ainsi que ses membres [notre
 traduction] (124).


Voici comment, en deplacant la discrimination du mariage vers le concubinage, celleci est justifiee.

Le tres conservateur Parti populaire espagnol, bien qu'extremement proche de l'Eglise catholique, ne s'est jamais oppose a une certaine reconnaissance des unions homosexuelles, allant jusqu'a deposer une proposition de loi. Tres proche de la loi beige, la proposition de la droite espagnole tente de resoudre la question par l'intermediaire de la theorie des contrats, sans modifier en rien les dispositions du droit matrimonial ou du droit de la famille. L'ideologie hierarchique de la proposition s'est cependant trahie tres rapidement. En effet, dans son article I, la proposition de loi etablit : <<le contrat d'union civil sera termine des lors que l'une des parties contracte un mariage>> [notre traduction] (125). Cette forme de rupture apparait dans l'ensemble des projets, propositions et lois europeennes. Elle montre bien la puissance accordee l'institution matrimoniale. En effet, elle ne se trouve affectee en rien lorsqu'on la confronte au partenariat homosexuel, en revanche, celui-ci cesse d'exister automatiquement face au mariage.

Depuis longtemps, les pays scandinaves se sont retrouves avec le meme type de problemes et ont du egalement fake face aux limites imposees par l'ordre des conjugalites. En 1968, le Parti socialiste populaire du Danemark avait deja propose une modification de la loi relative au mariage en introduisant un statut legal pour les couples homosexuels. L'organisation danoise pour les droits des gays et des lesbiennes (LBL) avait tres rapidement place le debat au sein d'une politique globale d'egalite, en revendiquant, dans un premier temps, soit l'ouverture du mariage pour les couples homosexuels, soit son abolition pour tout le monde (126). Cette revendication a double visage permettait de repondre aux critiques des opposants au mariage gay provenant aussi bien des secteurs conservateurs que des groupes libertaires.

L'Eglise lutherienne etait vivement opposee a cette revendication, en se montrant toutefois tres sensible aux discriminations dont les couples de meme sexe etaient encore les victimes. L'elaboration du partenariat enregistre est le resultat d'un compromis politique du gouvernement avec l'Eglise et l'opposition conservatrice. Et, bien que la loi renvoie aux effets du mariage pour l'administration de la vie du couple (sans pour autant toucher a l'institution matrimoniale et a la famille), elle propose une forme juridique specifique bien distincte de celui-ci. L'Eglise va meme jusqu'a benir officiellement les unions de meme sexe, sous condition que cette ceremonie ne soit nullement confondue avec la consecration religieuse dont doivent beneficier les conjoints.

L'Eglise norvegienne s'est aussi fermement opposee a la creation d'un statut formel pour les couples de meme sexe, non tant par volonte de laisser ces unions en dehors du droit, mais plutot par crainte que ce nouveau statut ne vienne fragiliser l'institution du mariage. Plusieurs eveques consideraient qu'il fallait proteger les homosexuels mais, selon eux, il suffisait de renforcer le concubinage sans aller jusqu'a creer une loi specifique. Le ministere norvegien de l'Enfant et des Affaires familiales a bien mis l'accent sur le fait que la nouvelle loi ne modifiait en rien la preeminence du mariage nine derogeait a son importance historique. Ainsi, la distance du mariage a constitue le gage symbolique et la base du compromis politique permettant la sanction de la nouvelle loi (127).

L'attitude des autorites religieuses montre bien la logique sous-jacente a la politique ecclesiastique vis-a-vis des gays et des lesbiennes (128). C'est bien de charite chretienne dont il est question (129). Le cas des Pays-Bas est a cet egard tres significatif. En effet, si la dialectique de l'egalite a fini par s'imposer, c'est principalement parce que, pour la premiere fois en dix-huit ans, le gouvernement neerlandais gouverne sans les democrates chretiens et seulement 5% des sieges parlementaires appartiennent a des partis chretiens (130). La laicte n'est cependant pas un gage de neutralite ethique de l'Etat.

Que les gardiens de l'ordre conjugal soient les Eglises ouque cette tache revienne aux pouvoirs publics, ceci ne modifie en rien la symbolique vehiculee. Si nous prenons l'exemple de la France, ce ne furent pas tellement les secteurs religieux qui ont oeuvre le plus efficacement en faveur du regime conjugal etabli ; bien que fortement mobilists (131), ils ne reussirent pas a structurer une veritable opposition au PaCS en tant que tel. Le texte fut denonce d'abord et surtout parce qu'il reprtsentait une premiere etape vers la pleine reconnaissance sociale de l'homosexualite, vers l'equivalence de celle-ci avec l'heterosexualite, enfin vers la disparition de l'ordre sexuel garanti par le mafiage (132). Et, face aux arguments rassurants du gouvernement et de la majorite parlementaire, les secteurs conservateurs soupconnaient les autorites d'agir d'une facon masqute sans avouer ouvertement leurs vtritables intentions. Ils consideraient qu'il s'agissait tout simplement d'hypocrisie et que la defense du mariage, et le privilege heterosexuel qu'il comporte, ne repondait pas a une conviction profonde de la gauche mais a l'opportunisme politique. Et pourtant les socialistes n'ont pas cesse de donner des preuves incontestables de leur defense de l'ordre conjugal, ordre qu'ils ne pretendaient nullement importuner (133). En effet, le gouvemement a systematiquement refuse de devenir le moteur du projet, eta clairement differencie les questions soulevees par le PaCS de celles relevant du droit de la famille (134). Il s'est bien assure que les trois rapports susceptibles de devenir la base d'une reforme soient conformes a l'ideologie heterosexiste (135). Enfin, les revendications des associations gays et lesbiennes qui pronaient l'egalite furent souvent denoncees comme politiquement irresponsables.

Les juristes francais ont ete les plus ardents opposants du PaCS, pas tant parce qu'ils etaient insensibles aux problemes materiels rencontres par les gays et les lesbiennes, mais plutot pour le << degat symbolique >> qu'il allait provoquer vis-a-vis du mariage (136). << [C]e sont les fondements meme de la famille qui risquent d'etre bouleverses. Le mariage lui-meme n'est-il pas ebranle? Entre cette institution [...] et un contrat qui peut etre rompu unilateralement [...] la concurrence n'est-elle pas deloyale ? >> se demandait l'editorial d'un numero special consacre au PaCS dans la plus renommee des publications en droit de la famille (137). C'est pour les memes raisons politiques qu'un an auparavant, pres de vingt mille maires de France se sont mobilises en faveur du << mariage republicain >> et contre le PaCS. Dans un communique du 21 septembre 1998, les maires signataires s'opposent de facon categorique a ce que la loi accorde aux couples homosexuels les droits reserves jusqu'a present a la famille (138).

V. Ordre conjugal at hierarchic des sexualites

L'ordre conjugal, qui erige le mariage au sommet de la hierarchie juridique des couples, implique l'existence d'une logique qui, tout en lui etant parallele, fonctionne en meme temps comme sa justification politique. L'ensemble des arguments opposes la pleine reconnaissance des unions de meme sexe se fonde sur une idee commune qui consiste a differencier les sexualites (homo et hetero) et a en tirer des consequences politiques. La distinction entre union des sexes opposes et couple de meme sexe renvoie egalement aux pratiques sexuelles propres a chacune de ces unions. De meme qu'il est impossible de designer le couple non-marie sans faire reference au mariage, on ne peut se referer a l'ordre conjugal sans prendre en compte le phenomene capital auquel il renvoie : la sexualite.

Si l'institution du mariage doit etre reservee aux seuls couples de sexe oppose, c'est parce qu'ils sont supposes entretenir un certain type de rapports sexuels. Ainsi, parallelement a l'ordre conjugal, se dessine un ordre des sexualites qui, par le biais du mariage, place l'heterosexualite au rang de modele, de canon en fonction duquel toutes les sexualites doivent s'interpreter. Lorsque l'ordre des conjugalites place le mariage a la tete de sa hierarchie, il ne fait qu'enoncer la suprematie du coit heterosexuel (139). Au cours du debat relatif au PaCS, le pretre psychanalyste Tony Anatrella avait pose directement et ouvertement des questions fort significatives : << [q]u'est-ce donc que l'homosexualite pour lui accorder une place de plus en plus importante dans les representations sociales ? La societe doit-elle la legitimer, lui offrir un cadre juridique pour l'organiser, la financer par les impots, en faire une norme >> ? Et de se repondre : << [l]'inquietude qu'inspire l'homosexualite, au-dela du respect des individus, est un sain reflexe de survie quand elle apparait comme la negation du sens de l'autre, de l'amour objectal et de la filiation. Inscrire dans la loi le droit a la confusion des sexes est une folie dont les generations futures auront a assumer les consequences >> (140). la meme epoque, un autre psychanalyste denonce << l'economie globale du PACS >>, qui, d'apres lui, << n'a d'autre but que d'avaliser l'equivalence quasi absolue des couples homosexuels et des couples heterosexuels >> (141). En effet, si la loi derange, ce n'est pas tant pour ce qu'elle est mais plutot pour ce qu'elle pourrait devenir, a savoir l'aneantissement de la difference homo/hetero.

Or, le privilege heterosexuel est loin d'etre aboli. L'ordre conjugal n'est nullement remis en question par les differentes lois sur le partenariat que nous venons d'analyser. Loin d'en finir avec l'inegalite, elles ne font que l'enteriner. Respectueux de l'ordre symbolique heterosexiste, l'ensemble des dispositifs relatifs aux couples gays instituent sans complexe l'inferiorite sociale de l'homosexualite. Et, bien que ces lois permettent de regler des situations devenues particulierement dramatiques a l'epoque du sida (142), elles n'impliquent pas un progres moral. De meme que la doctrine du separate but equal de la Cour supreme des Etats-Unis (143) permit de conceder aux Noirs le benefice de certains droits, il n'en reste pas moins qu'elle fut la base du segregationnisme. Les arguments avances aujourd'hui contre le mariage homosexuel vehiculent les memes peurs et les memes prejuges que ceux utilises aux Etats-Unis pour interdire le mariage inter-racial (144).

Qui plus est, la morale sociale qui soutient aujourd'hui l'ordre juridique ne semble pas prete a elargir le droit au mariage pour l'ensemble des citoyens. Cette demarche impliquerait en effet de reconnaitre l'homosexualite comme toute aussi valable et legitime que l'heterosexualite. Le standard du raisonnable en Europe (a l'exception des Pays-Bas) semble bien Otre la tol6rance de l'homosexualit6 en tant que manifestation de la vie privee et l'acceptation sociale des unions homosexuelles cantonnees un statut peripherique, mis en scene juridiquement sous les habits du << partenariat enregistre >>, de la << cohabitation legale >> ou du << pacte civil de solidarite >>.

Malgre la diversite des regimes juridiques europeens relatifs aux unions de meme sexe, l'ensemble est caracterise par un trait commun fonde sur une meme base morale : la tolerance. Si les democraties europeennes ont pu effectivement depasser le stade de la penalisation, elles n'arrivent cependant pas a abandonner la dialectique de la tolerance et a articuler une veritable politique d'egalite. Un sentiment d'indulgence semble ainsi s'installer sans opposition dans l'ensemble des systemes legaux. On n'approuve pas l'homosexualite, on l'admet tout simplement, et parfois meme a contrecoeur. Dans cette logique, afin de nous rappeler cette hierarchie des sexualites, le mariage demeure et doit demeurer en l'etat, c'est-a-dire necessairement heterosexuel (145).

Le pluralisme moral qui fonde la societe democratique implique l'absence d'interference dans les choix individuels (146). En refusant le droit au mariage a certains individus en raison de leur homosexualite, l'Etat manque a son obligation ethique principale. En effet, la neutralite du regime democratique signifie qu'il n'a pas a encourager une sexualite au detriment des autres (147). Le maintien du privilege heterosexuel est non seulement contraire a la morale liberale (148) mais, de plus, elle constitue une ingerence illegitime a l'egard de la double liberte individuelle de choisir l'etat de personne mariee (par opposition a celui de celibataire, concubin, partenaire enregistre ou pacse) et de choisir le conjoint avec qui se marier.

VI. Liberte matrimoniale et egalite des sexualites

Comme le signale Jean-Claude Bologne, <<en deux mille ans d'histoire, l'institution du mariage aura accompagne toutes les mutations de la civilisation occidentale>> (149). De l'alliance tribale a la domination des femmes en passant par les nombreux arrangements interfamiliaux, le mariage contemporain se fonde exclusivement dans la volonte individuelle et la liberte des conjoints. Si pendant tres longtemps il demeura indisponible pour les individus (le mariage se contractait a vie), l'ensemble des pays europeens ont integre dans leur legislation le droit au divorce, faisant ainsi de l'institution matrimoniale un contrat sui generis soumis a l'intention des epoux. Detache donc de sa nature statutaire, le mariage moderne est concu aujourd'hui comme un droit fondamental au service de l'individu (150). En ce sens, il est protege par la plupart des constitutions europeennes ainsi que par la Convention europeenne des droits de l'homme (151).

Au fil des ans, la liberte individuelle est devenue l'axe autour duquel se structure l'edifice matrimonial. Ni la caste (qui, en droit romain, organisait jadis l'acces aux differents degres de conjugalites, allant du iustum matrimonium, reserve aux citoyens romains, au contubernium pour les esclaves), ni la religion (qui, en droit canonique empechait notamment les Juifs et les Protestants d' acceder au sacrement), ni encore la politique raciale (qui, dans les systemes segregationnistes, interdisait aux individus de race differente de s'unir) ne conditionnent plus l'exercice de ce droit. Ce n'est pas non plus une quelconque finalite reproductive qui commande l'acces au mariage. Aussi bien les couples steriles que ceux qui choisissent volontairement l'usage de techniques contraceptives ne voient leur liberte matrimoniale affectee d'aucune maniere (152). De surcroit, les nouvelles methodes procreatrices permettent de dissocier totalement sexualite et reproduction. C'est donc la volonte individuelle--engagee dans un projet affectif--et seulement elle qui fonde le mariage.

Comment se fait-il des lors que, dans des societes au sein desquelles l'autonomie de l'individu est mise de l'avant et meme celebree, l'exercice d'un droit fondamental soit encore si farouchement refuse a des personnes en raison de leur orientation sexuelle? Autrement dit, pour quelles raisons et en vue de quelles fins notre droit s'acharne-t-il encore a faire de la difference des sexes une conditio sine qua non matrimonii?

Si le mariage a cesse d'etre le moyen de legitimer l'activite essentiellement pecheresse qu'etait la sexualite, laquelle, par le biais du sacrement chretien, se voyait purgee du mal qu'elle contenait ; si la reproduction n'est ni une finalite ni une condition du mariage, ou encore, si l'institution matrimoniale ne fonde plus le couple ou la famille ; s'il n'instaure pas non plus la presomption de paternite (devenue simple moyen de preuve et non plus regle de fond) et si meme la filiation unisexuee peut dorenavant etre institute par le biais de l'adoption pleniere par un celibataire (153), quelle est donc encore la fonction politique du mariage, en tant que regime reserve a des individus de sexe different?

L'ensemble des arguments deployes, aussi bien par les Etats que par les institutions europeennes, contre l'elargissement du mariage aux unions homosexuelles nous donne deja un premier apercu de la reponse. Le mariage doit etre concu et compris comme une institution sociale vehiculant une politique des sexualites. D'une facon plus ou moins euphemisee, revetue du langage theologique ou prenant les habits de la psychanalyse ou de l'anthropologie (154), cette politique consiste en l'encouragement de l'heterosexualite en tant que modele dont l'Etat doit se faire le promoteur. Ce n'est pas autour de la penalisation de l'homosexualite qu'elle s'organise, mais en fonction du controle d'acces aux ressources disponibles dans l'univers des conjugalites. Autrement dit, ce n'est plus la loi penale qui fonctionne comme instrument de mise a l'ecart des homosexuels, mais la loi civile. En reservant le mariage aux seuls couples de sexe different, le droit civil institue la pratique heterosexuelle comme la seule capable de constituer une reference sociale. Ainsi, en tant que coutume erotique supposee reactualiser la difference des sexes, l'heterosexualite est presentee non seulement comme naturelle, mais aussi comme culturellement necessaire, c'est-a-dire indispensable a la survie de la civilisation (155).

VII. Les fissures juridiques de la pyramide conjugale

Bien qu'en l'etat actuel le mariage continue a fonctionner en tant que mecanique justificatrice du droit d'exception, operant ainsi une discrimination directe a l'egard des gays et des lesbiennes, un certain nombre des decisions judiciaires et de resolutions politiques commencent a mettre en evidence les contradictions du systeme et, par la meme, a l'eroder dans ses fondements. La democratisation des rapports sociaux, la lutte contre les exclusions et la mise en place d'actions antidiscriminatoires constituant aujourd'hui les combats politiques majeurs de l'Union europeenne, il devient de plus en plus difficile de justifier le maintien du droit au mariage en tant que prerogative reservee aux unions heterosexuelles.

Dans l'atmosphere laique qui baigne l'Europe, impregnee d'une progressive individualisation du social, <<[l]a famille est moins une institution qui vaudrait par elle-meme qu'un instrument offert a chacun pour l'epanouissement de sa personnalite. Que s'estompe le droit de la famille>>, s'exclamait le doyen Carbonnier, <<parlons plutot d'un droit de l'homme (et de la femme) a la famille : c'est une forme du droit au bonheur implicitement garanti par l'Etat>> (156). Cependant, et malgre le liberalisme moral et la laicite qui sous-tendent le droit europeen, de nombreuses requetes ont ete rejettes par la Commission au motif qu' <<[e]n depit de l'evolution contemporaine des mentalites vis-a-vis de l'homosexualite, [des relations homosexuelles durables] ne relevent pas du droit au respect de la vie familiale protege par l'article 8>> (157).

Malgre cette <<jurisprudence>>, une evolution semble envisageable pour des raisons internes au fonctionnement de la logique des droits de l'homme et de la philosophie qui l'anime. Tout d'abord, rappelons que la Convention europeenne des droits de l'homme est consideree par la Cour comme <<un instrument vivant a interpreter [...] a la lumiere des conditions de vie actuelles>> (158). L'interpretation sociologique a ete systematiquement utilisee par la Cour en considerant que la philosophie des droits de l'homme ne peut nullement etre cristallisee dans un canon immuable, celle-ci etant une declaration de principe susceptible d'evoluer. La Convention doit donc etre interpretee a la lumiere des conceptions prevalant de nos jours dans les societes democratiques (159), caracterisees par <<le pluralisme, la tolerance et l'esprit d'ouverture>> (160). En ce sens, l'evolution hermeneutique de la notion de <<vie privee>> a permis de proteger efficacement les rapports homosexuels entre adultes consentants. Il n'existe pas de raison pour qu'un developpement similaire ne se produise pas a propos de la notion de <<vie familiale>>, et ceci pour des motifs qui tiennent a la nature meme de cette notion. La <<vie familiale>> est interpretee par la Cour de Strasbourg de facon autonome, c'est-a-dire independamment de la qualification que les Etats font des liens interpersonnels. En d'autres termes, il importe peu qu'une relation soit consideree comme une famille par les Etats membres, la Course reservant la liberte de l'apprecier au cas par cas et de decider en fonction de criteres qui lui sont propres, sans tenir necessairement compte du droit national. Ainsi, la stabilite de la relation, la contribution a l'entretien du foyer, la duree du lien ou la volonte des parties, peuvent etre des elements suffisants pour qualifier une situation specifique comme constituant une vie familiale.

Concernant la reconnaissance des familles homoparentales, un arret de la Cour ainsi qu'une decision de la Commission joueront un role decisif dans l'avenir. Il s'agit de l'affaire X, Y, Z c. Royaume-Uni (161) du 22 avril 1997 et de la decision Sutherland (162) du 1er juillet 1997. Dans la premiere affaire, X etait un transsexuel femme-homme, Y, sa compagne, une femme heterosexuelle, et Z, leur fille issue d'une insemination artificielle avec donneur. X demanda aux autorites britanniques de l'inscrire en tant que pere de Z. L'Etat refusa la demande en signalant que, du fait qu'il n'y pas de changement d'etat civil, X est toujours considere comme une femme et qu'il ne pouvait donc se reclamer de la paternite de Z : une femme ne peut pas etre un pere. La famille en question a fait appel a la Cour europeenne, qui nota que
 [p]our determiner si une relation s'analyse en une "vie familiale",
 il peut se reveler utile de tenir compte d'un certain nombre
 d'elements, comme le fait de savoir si les membres du couple vivent
 ensemble et depuis combien de temps, et s'ils ont eu des enfants
 ensemble, de maniere naturelle ou autre, preuve de leur engagement
 l'un envers l'autre (163) ;


en somme, tout element susceptible d'informer de la realite familiale factuelle. La Cour a ainsi reconnu qu'il existe une famille de facto de type embryonnaire entre une femme, un transsexuel et leur enfant issu d'une insemination artificielle avec donneur.

Dans l'affaire Sutherland, il s'agissait d'un garcon qui avait saisi la Cour, se plaignant d'une ingerence illegitime de l'Etat ainsi que d'un traitement discriminatoire du fait qu'en tant qu'homosexuel de seize ans, il ne pouvait s'engager dans une relation sexuelle avec une personne de son sexe et de son age, la loi anglaise etablissant la majorite sexuelle pour les gays a dix-huit ans, alors que pour les heterosexuels elle etait fixee a seize ans. Au regard de la protection de la vie privee, la Commission a considere qu'il existait une discrimination fondee sur l'orientation sexuelle. Partant de l'interpr6tation faite par la Commission, il est difficile d'imaginer que s'agissant de la vie familiale (valeur juridique plus importante qu'une simple relation sexuelle), la Cour puisse continuer a refuser aux families homoparentales la protection de l'article 8. En effet, peut-on estimer qu'il y a discrimination basee sur la sexualite lorsqu'il s'agit de la vie privee et ignorer une telle discrimination lorsqu'il est question de la vie familiale ? Cela d'autant plus que cette meme Cour, dans l'arret Salgueiro (164), enonce que le refus d'attribuer l'autorite parentale hun pere en raison de son homosexualite constitue une violation de l'article 8 combine avec l'article 14 de la Convention europeenne des droits de l'homme, c'est-a-dire une discrimination fondee sur l'orientation sexuelle.

Le but de l'article 8 n'est pas tant de proteger la famille au sens classique, mais plutot l'exercice du droit subjectif a la vie familiale. La Convention assure le respect de la dignite humaine en garantissant aux individus la liberte d'organiser leur vie privee et leur vie familiale comme ils l'entendent. La Cour a elle-meme signale que <<l'article 8 comprend le droit de creer et developper des relations avec d'autres individus>>. Au nom de quel principe cette meme Cour pourra-t-elle continuer de refuser la qualification de <<vie familiale>> lorsqu'il s'agit de deux adultes du meme sexe, qui decident de fonder une relation sur la base de leur affection reciproque ? Il est difficile d'imaginer que la relation entre deux personnes du meme sexe et leurs enfants issus d'une filiation adoptive, biologique, d'une procreation medicalement assistee ou de tout autre technique reproductive, puisse demeurer en dehors de la protection de l'article 8. La Cour pourra-t-elle maintenir longtemps sa jurisprudence en l'etat et considerer que l'article 12 de la Convention europeenne de droits de l'homme vise le mariage traditionnel entre deux personnes de sexe biologiquement oppose ?

La philosophie differentialiste ainsi que la hierarchie des sexualites qu'elle vehicule seront de plus en plus difficile a defendre. Deux assemblees ce sont deja formellement prononcees pour l'egalite dans le mariage. Aussi bien le Parlement europeen (165) (par le biais de sa Resolution du 8 fevrier 1994) que le Parlement des Pays-Bas ont bouleverse l'ordre conjugal classique, mettant ainsi fin au privilege multiseculaire de l'heterosexualite (166).

Suite a un rapport du 26 janvier 1994 dans lequel la deputee ecologiste allemande Claudia Roth denoncait les discriminations dont sont encore victimes les homosexuels, le Parlement europeen a adopte une resolution demandant a la Commission europeenne de presenter un projet de recommandation sur l'egalite des droits des homosexuels et des lesbiennes qui tendrait a mettre un terme, entre autres,
 l'interdiction faite aux couples homosexuels de se marier ou de
 beneficier de dispositions juridiques equivalentes : la
 recommandation devrait garantir l'ensemble des droits et des
 avantages du mariage, ainsi qu'autoriser l'enregistrement des
 partenariats. A toute restriction au droit des lesbiermes ou des
 homosexuels d'etre parents ou bien d'adopter ou d'elever des
 enfants (167).


Bien que les resolutions du Parlement ne disposent d'aucune force contraignante, la valeur symbolique de celle-ci pourrait peser significativement dans les prochains debats relatif a l'egalite des gays et des lesbiennes en Europe. Deux ans plus tard, le 9 mai 1996, une autre femme, la deputee Rente Wagener, allant dans le sens de la resolution europeenne, deposa au parlement luxembourgeois une proposition de loi sur la reforme du mariage dont l'article premier prtvoit que <<[l]e mariage constate l'union de deux personnes physiques de meme sexe ou de sexe oppose>> (168).

Le 16 avril 1996, le parlement neerlandais vota une motion en faveur du mariage entre personnes du meme sexe et sur l'acces a l'adoption. Suite a cette motion, le gouvernement annonca la creation d'une commission ayant pour mission l'etude de l'eventuelle ouverture du mariage aux couples de meme sexe. Dirigee par le professeur Kortmann, la commission a rendu ses conclusions (169) en octobre 1997. Divises sur la question de l'acces au mariage (cinq etaient pour et trois contre), les huit membres de la commission etaient tous d'accord pour interdire l'application de la presomption de paternite au sein des couples homosexuels. Le partenaire d'un parent homosexuel ne peut pas etre automatiquement considere comme l'autre parent de l'enfant. La commission conseilla egalement de mettre fin a l'institution du partenariat enregistre une fois que le mariage aura ete elargi aux unions homosexuelles.

La loi deposee par le gouvernement et votee tres majoritairement par la chambre des deputes (109 pour et 33 contre) suit les conseils de la commission Kortmann, ouvrant ainsi le droit au mariage pour les gays et les lesbiennes. La loi sur la filiation adoptive est egalement modifite, permettant ainsi aux couples de meme sexe d'acceder a l'adoption des enfants (a l'exception de ceux provenant de pays etrangers) (170).

Par ailleurs, avec la signature du Traite d'Amsterdam (171) par l'ensemble des pays de l'Union, la lutte contre les discriminations est devenue un enjeu majeur de la politique europtenne. L'article 13 etablit :
 Sans prejudice des autres dispositions du present traite et dans
 les limites des competences que celui-ci confere a la Communaute,
 le Conseil, statuant l'unanimite sur proposition de la Commission
 et apres consultation du Parlement europeen, peut prendre les
 mesures necessaires en vue de combattre toute discrimination fondee
 sur le sexe, la race ou l'origine ethnique, la religion ou les
 convictions, un handicap, l'age ou l'orientation sexuelle (172).


Malgre le fait que le droit de la famille demeure un domaine reserve aux Etats, la valeur politique de cette disposition antidiscriminatoire pourrait jouer un role important dans la remise en question du monopole matrimonial heterosexuel. Bien que le domaine professionnel soit le seul a etre couvert par les directives (173) mettant en oeuvre l'article 13, celui-ci ne perd pas pour autant sa vocation universelle, et rien ne s'oppose a ce que des dispositions antidiscriminatoires futures puissent s'ttendre a d'autres champs, y compris ceux du couple et de la famille. De meme, la Charte europeenne des droits fondamentaux (174) adoptee par le Traite de Nice du 10 decembre 2000 prevoit dans son article 21 une clause generale contre toutes les discriminations, y compris celles fondees sur l'orientation sexuelle (175).

Dans ce contexte, delimite par l'ensemble des decisions de la Cour europeenne des droits de l'homme, les resolutions du Parlement europeen, le mandat antidiscriminatoire de l'article 13 et l'experience egalitaire des Pays-Bas, il devient de plus en plus difficile de justifier l'exclusion des gays et des lesbiennes du droit fondamental se marier et a fonder une famille. Tant que ces situations ne sont pas resolues, plutot que d'un systeme pluriel, nous devons parler de regime segregationniste, certes euphemise mais produisant les memes effets d'exclusion juridique que ses precedents. S'il est evident que l'Union europeenne demeure l'espace le plus protecteur a l'egard des couples de meme sexe, cette evidence ne doit pas cependant nous faire oublier que la situation est encore precaire et que l'exigence de l'Etat de droit implique la stricte application du principe d'egalite et de non-discrimination. Toute politique gradualiste qui n'est pas accompagnee d'un rappel constant des inegalites actuelles risque de faire du provisoire une situation definitive.

Conclusion

Si la condition de la difference des sexes a ete pendant longtemps presentee comme consubstantielle au mariage, la revendication des couples gays et lesbiens oblige la societe a reviser les categories juridiques existantes, toujours fondees sur cette evidence.

Tout au long de mon etude, j'ai deliberement refuse de porter un jugement de valeur sur l'institution matrimoniale. Il ne s'agit en effet ni de la defendre ni de s'opposer a elle. Mon approche consiste a la traiter, d'une part, comme un droit subjectif et, d'autre part, comme une institution politique. En tant que droit subjectif, le mariage peut etre analyse comme un revelateur du degre de democratisation des liens prives et des rapports sociaux. Il accompagne l'evolution de notre civilisation. Il reproduit dans la vie domestique ce que l'Etat dicte pour la vie publique. En d'autres termes, la fonction symbolique du mariage reflete un ordre plus general qui a ses regles, ses procedures, ses statuts et ses outils de domination : lorsqu'il ecartait les esclaves et les vaincus ou lorsque l'origine nationale ou ethnique organisait les criteres d'acces au contrat social et au contrat familial, le mariage ne faisait que reproduire la mecanique d'exclusion des appareils de l'Etat esclavagiste ou colonialiste. De meme, la naissance au sein du mariage ou en dehors de celui-ci determinait la qualite d'enfant 1egitime ou illegitime ; ou bien encore, le gouvernement exclusif du mari dans la vie domestique durant des siecles, refletait l'idee selon laquelle la femme, en raison de sa nature, devait etre assujettie a la tutelle de l'homme.

Le mariage n'a cesse de refleter les changements sociaux. L'abolition des lois segregationnistes et la fin des empires coloniaux ont fait disparaitre les interdits qui, en matiere raciale, empechaient la pleine participation des individus a l'institution matrimoniale. L'avenement de la laicite, ainsi que la plus grande tolerance a l'egard des confessions autres que le catholicisme, ont permis aux minorites religieuses de participer au mariage civil dans les memes conditions et de beneficier de droits identiques. De meme, l'egalite politique des femmes a rendu possible la codirection du menage et le partage de la responsabilite. C'est pourquoi, de nos jours, ni la race, ni la nationalite, ni la religion, ni meme le genre ne constituent des criteres permettant de controler l'acces a l'institution matrimoniale. L'appartenance a la meme ethnie, la communion spirituelle ou la subordination des femmes ne sont plus des conditions pour l'exercice du droit au mariage. En revanche, les personnes de meme sexe, qu'elles soient hommes ou femmes, juives, athees ou catholiques, blanches ou noires, ne sont pas reconnues en tant que couples jouissant des memes droits que ceux formes par des personnes de sexe different. Comme jadis, le mariage perpetue une inegalite. Celle-ci n'est plus desormais liee aux motifs precedemment rappeles. Elle se rapporte exclusivement a un type de sexualite : l'homosexualite. La capacite du mariage a classer les personnes et a hierarchiser les pratiques sexuelles demeure. L'ensemble des dispositifs europeens qui gouvernent la vie du couple de meme sexe en temoigne. Il ne met pas fin a l'intgalite. Bien au contraire, il la conforte en assignant aux couples homosexuels une position inferieure (176).

L'ouverture du droit au mariage pour les gays et les lesbiennes representerait des lors le pas suivant dans le processus de democratisation de la vie privee et pourrait constituer dans l'avenir, et suivant l'exemple neerlandais, la base d'un veritable pluralisme familial.

(1) Voir D. Borrillo, <<L'orientation sexuelle en Europe : esquisse d'une politique publique antidiscriminatoire>> Les Temps Modernes no 609 (juin-aout 2000) 263. Pour une analyse comparee des regimes europeens, voir le remarquable article de C. Forder, <<European Models of Domestic Partnership Laws : The Field of Choice>> (2000) 17 Can. J. Fam. L. 371. A la difference de mes autres articles concernant le droit au mariage pour les couples de meme sexe, je ne fais pas reference ici aux publications americaines bien connues du public canadien. Je privilegie donc les sources europeennes.

(2) Voir D. Borrillo, <<Le mariage homosexuel : hommage de l'heresie a l'orthodoxie>> dans P. Fedida et D. Lecourt, dir., La sexualite a-t-elle un avenir ?, Paris, Presses universitaires de France, 1999, 39.

(3) Pour une analyse de l'evolution de la famille et des regles qui la gouvernent, voir notamment J. Commaille, L'esprit sociologique des lois, Paris, Presses universitaires de France, 1994 ; J. Commaille et C. Martin, Les enjeux politiques de la famille, Paris, Bayard, 1998 ; F. de Singly, Sociologie de la famille contemporaine, Paris, Nathan, 1993.

(4) En Europe, le mariage civil est, selon les pays, obligatoire ou optionnel. Le premier de ces regimes fut instaure par la Revolution francaise, alors que les pays de tradition protestante, ayant garde des relations officielles avec leurs Eglises, opterent pour le choix entre le mariage civil ou le mariage religieux. Voir A. Dittgen, <<Les mariages civils en Europe : histoires, contextes, chiffres>> (1997) 36-37 Droit et societe 309.

(5) Sur cette evolution generale et pour une analyse critique, je renvoie le lecteur au numero special <<La famille dans tous ses etats>> Actes de la Recherche en Sciences Sociales no 113 (juin 1996).

(6) Pour une analyse comparee de la situation europeenne et de celle des Etats-Unis et du Canada, voir R. Wintemute, Sexual Orientation and Human Rights. The United States Constitution, the European Convention, and the Canadian Charter, New York, Clarendon Press, 1995 ; K. Waaldijk et A. Clapham, Homosexuality, a European Community issue. Essays on lesbian and gay rights in European law and policy, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1993.

(7) Je n 'aborderai pas dans cet article les propositions de loi actuellement en discussion dans les au Ires pays de l'Union europeenne. En Italie, plusieurs projets et propositions ont ete deposes au Senat et a la Chambre des deputes, sans discussion formelle pour l'instant. Pour une analyse de la situation italienne dans le cadre europeen, voir F. Brunetta d'Usseaux et A. D'Angelo, Matrimonio, matrimonii, Milan, Giuffre, 2000. En Espagne, le gouvernement s'est engage a voter une loi nationale concernant l'union civile de deux personnes. En Belgique, sur proposition du ministere de la Justice, un avant-projet de loi propose maintenant l'ouverture du mariage aux couples de meme sexe.

(8) Res. AG217(III), Doc. off. AG NU, 3e sess., supp. no 13, Doc. NU A/810 (1948) 71.

(9) 4 novembre 1950, 213 R.T.N.U. 221, S.T.E. 5 [ci-apres la Convention europeenne des droits de l'homme ou la Convention].

(10) Voir X. c. R.F.A. (1955), 104/55, 1 Y.B. Eur. Conv. H.R. 228.

(11) Jusqu'au ler novembre 1998, la Commission representait la premiere instance de la procedure, et si la requete etait consideree admissible, la demarche continuait aupres de la Cour qui rendait le jugement definitif. Depuis cette date, l'organisation jufidictionnelle est unifiee autour d'une seule Cour divisee en plusieurs Comites, Chambres et une Grande Chambre.

(12) X. c. R.F.A. (1960), 530/59, 2 Rec. Comm. Eur. D.H. 1, 3 Y.B. Eur. Conv. H.R. 185.

(13) C'est proprio motu que l'Allemagne modifiera l'art. 175 du Code penal, mettant ainsi fin au <<crime d'homosexualite>>. Les relations entre un adulte majeur de dix-huit ans et son partenaire du meme sexe mineur de vingt et un ans seront considerees comme une infraction penale. La Commission justifiait ce traitement discriminatoire par la necessite d' <<eviter que des experiences homosexuelles avec des adultes n'aient une influence nefaste sur le developpement des tendances heterosexuelles des mineurs [...] et que le mineur engage dans des relations hornosexuelles avec un adulte soit en fait retranche de la societe et profondement affecte dans son epanouissement psychologique>>: X. c. R.F.A. (1976), 5935/72, 3 Comm. Eur. D.H.D.R. 46, 19 Y.B. Eur. Conv. H.R. 277.

(14) Convention europeenne des droits de l'homme, supra note 9, art. 8:

1. Toute personne adroit au respect de sa vie privee et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

2. Il ne peut y avoir ingerence d'une autorite publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingerence est prevue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une societe democratique, est necessaire a la securite nationale, a la suirete publique, au bien-etre economique du pays, a la defense de l'ordre et h la prevention des infractions penales, a la protection de la sante ou de la morale, ou a la protection des droits et libertes d'autrui.

(15) Voir notamment les requetes X. c. R.F.A. (1955), supra note 10 ; X. c. R.F.A. (1956), 167/56, 1 Y.B. Eur. Conv. H.R. 235 ; X. c. R.F.A. (1957), 261/57, 1 Y.B. Eur. Conv. H.R. 255 ; X. c. R.F.A. (1960), supra note 12 ; X c. R.F.A. (1960), 704/60, 3 Rec. Comm. Eur. D.H. 1 ; X. c. R.F.A. (1962), 1307/61, 5 Y.B. Eur. Conv. H.R. 231 ; X. c. Autriche (1963), 1138/61, 11 Rec. Comm. Eur. D.H. 9 ; X. c. R.F.A. (1967), 2566/65, 22 Rec. Comm. Eur. D.H. 35 ; X. c. R.F.A. (1969), 3566/68, 31 Rec. Comm. Eur. D.H. 31.

(16) Pour une analyse approfondie de l'evolution de cette jurisprudence, voir l'article de C.-A. Meyer, <<L'homosexualite dans le jurisprudence de la Cour et de la Commission europeennes des droits de l'homme>> dans D. Borrillo, dir., Homosexualites et droit. De la toldrance sociale a la reconnaissance juridique, 2c ed., Paris, Presses universitaires de France, 1998, 153 [ci-apres Homosexualites et droit], ainsi que celui de R. Wintemute, ,<Libertes et droits fondamentaux des personnes gays, lesbiennes et bisexuelles en Europe>> dans ibid., 180.

(17) Ce terme etait entendu en particulier dans la loi anglaise comme designant les relations sexuelles entre hommes.

(18) Voir X. c. Royaume-Uni (1977), 7215/75, 11 Comm. Eur. D.H.D.R. 36, 21 Y.B. Eur. Conv. H.R. 355.

(19) (1981), 45 Cour Eur. D.H. (Ser. A) 1, 4 E.H.R.R. 149. La Cour contirmera sa jurisprudence dans deux autres arrets : Norris c. Irlande (1988), 142 Cour Eur. D.H. (Ser. A) 1 ; Modinos c. Chypre (1993), 259 Cour Eur. D.H. (Ser. A) 1, 16 E.H.R.R. 485. Dans ces decisions, la depenalisation de l'homosexualite fut limitee aux relations entre deux adultes consentants dans la sphere privee. Ce n'est que tres recemment que la Cour a egalement admis la protection de l'article 8 de la Convention pour les relations homosexuelles engageant plus de deux personnes majeures et consentantes : voir A.D.T.c. Royaume-Uni (31 juillet 2000), en ligne: Cour europeenne des droits de l'homme <http://hudoc.echr.coe.int/hudoc>. La difference d'age maintenue par certaines 1egislations entre majorite sexuelle homosexuelle et heterosexuelle a ete justifiee par les juges europeens jusqu'au 1er juillet 1997, date h laquelle la Commission a considere que le maintien d'un age different pour le consentement aux relations sexuelles (respectivement dix-huit ans et seize ans) n'est justifie par aucun motif objectif et raisonnable : Sutherland c. Royaume-Uni (1997), 24 E.H.R.R.C.D. 23 (Comm. Eur. D.H.) [ci-apres Sutherland]. Cette affaire a ete suspendue devant la Cour suite a un reglement h l'amiable en 1997, qui a mend le 30 novembre 2000 a l'uniformisation de l'age du consentement en GrandeBretagne.

(20) Conseil de l'Europe, A.P., Proposition de recommandation relative a la protection des homosexuels, Documents, vol. 7, Doc. 4436 (1979).

(21) Voir Conseil de l'Europe, A.P., 33e sess., partie 2, Resolution 756 (1981) relative it la discrimination a l'egard des homosexuels, Textes adoptes, vol. II (1981).

(22) Le rapport initial concluait sur un certain nombre de suggestions ;voir Conseil de l'Europe, A.P., Rapport sur la discrimination a l'egard des homosexuels, Documents, vol. 3, Doc. 4755 (1981) : a) la modification de l'article 14 de la Convention europeene des droits de l'homme en ajoutant la notion de "penchant sexuel"; b) la destruction des fichiers de police sur les homosexuels ; c) l'egalite de traitement des homosexuels en matiere d'emploi, de remuneration et de securite du travail; d) l'interruption de toute activite ou recherche mrdicale obligatoire destinee a modifier les penchants sexuels des adultes ; e) la suppression de toute discrimination contre les parents homosexuels en ce qui conceme la garde, le droit de visite et l'hebergement de leurs enfants ; f) la reparation pour les homosexuels qui ont souffert dans des camps de concentration ; g) d'inviter les directeurs de prison et d'autres autorites publiques a faire preuve de vigilance pour eviter que les homosexuels ne fassent l'objet de viols et d'actes de violence dans les prisons.

(23) Voir Conseil de l'Europe, A.P., 33e sess., partie 2, Recommandation 924 (1981) relative a la discrimination a l'egard des homosexuels, Textes adoptes, vol. II (1981).

(24) (27 septembre 1999), en ligne : Cour europrenne des droits de l'homme, supra note 19 ; dans l'affaire Lustig-Prean et Beckett c. Royaume-Uni (27 septembre 1999), en ligne : Cour europeenne des droits de l'homme, ibid., la Cour arrive a la meme conclusion.

(25) Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal (21 decembre 1999), en ligne : Cour europeenne des droits de l'homme, ibid. au para. 28 [ci-apres Salgueiro].

(26) Cet avis est le fruit du travail de l'ILGA-Europe (International Lesbian and Gay Association), qui depuis 1990 demande la redaction d'un protocole additionnel a la Convention. Les modifications proposees par l'Assemblee parlementaire du Conseil de l'Europe tentaient de completer l'article 14 de la facon suivante:

1. Les hommes et les fenunes sont egaux devant la loi ;

2. La jouissance de Fun quelconque des droits reconnus par la loi doit etre assurre, sans discrimination aucune, fondee notamment sur le sexe, l'orientation sexuelle, la

race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance a une minorite nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation ;

3. Nul ne peut faire l'objet d'une discrimination de la part de toute autorite publique, fondee notamment sur les motifs mentionnes au paragraphe 2 (Conseil de l'Europe, A.P., 51c sess., Projet de protocole no 12 a la Convention europeenne des droits de l'homme, en ligne: Assemblee parlementaire <http://stars.coe.fr/ta/taoo/fopi216. htm> [nos italiques]).

Le Comite des ministres du Conseil de l'Europe a rejete l'avis de l'Assemblee.

(27) Precisons que l'affaire Salgueiro, supra note 25, protege la vie familiale d'un homosexuel ayant un passe heterosexuel. Aucune decision n'a considere qu'un individu ou un couple gay ou lesbien puisse acceder a la construction d'une famille ex nihilo par le biais du mariage, de l'adoption ou de procreations medicalement assisttes.

(28) Pour une analyse approfondie des limites de la tolerance ainsi que de son fondement moral, voir l'excellent article de O. De Schutter, <<Homosexualite, Discours, Droit>> (1993) 30 Revue interdisciplinaire d'ttudes juridiques 83.

(29) Voir E. Spiry, <<Homosexualite et Droit international des droits de l'homme--Vers une nouvelle donne en Europe ?>> (1996) 25 R.T.D.H. 45 ; voir aussi M. West, <<Homosexualite et controle social>> dans Conseil de l'Europe, Etudes relatives a la recherche criminologique, vol. 21, Strasbourg, Comite europeen pour les problemes criminels, 1984, 139.

(30) Et ceci malgre une certaine evolution de la logique argumentative de la Cour. Pour une analyse plus approfondie de cette question, voir D. Borrilio, <<La protection juridique des nouvelles formes familiales : le cas des families homoparentales>> Mouvements no 8 (mars-avril 2000) 54.

(31) Pour une analyse comparee de cette question, voir R. Wintemute et M. Andenaes, dir., Legal Recognition of Same-Sex Partnerships, Oxford, Hart Publishing, 2001 [a paraitre].

(32) X. et Y. c. Royaume-Uni (1983), 9369/81, 32 Comm. Eur. D.H.D.R. 220 a lap. 223 ; voir aussi S. c. Royaume-Uni (1986), 11716/85, 47 Comm. Eur. D.H.D.R. 274.

(33) Voir Kerkhoven, Hinke et Hinke c. Pays-Bas (19 mai 1992), 15666/89, en ligne : Cour europeenne des droits de l'homme, supra note 19.

(34) Voir X. et Y. c. Royaume-Uni, supra note 32 ; B. c. Royaume-Uni (1990), 16106/90, 64 Comm. Eur. D.H.D.R. 278 ; C. et L.M. c. Royaume-Uni (1989), 14753/89, en ligne : Cour europeenne des droits de l'homme, ibid.

(35) Voir S. c. Royaume-Uni, supra note 32 ; Roosli c. Allemagne (1996), 28318/95, 85B Comm. Eur. D.H.D.R. 149.

(36) (1986), 106 Cour Eur. D.H. (Ser. A) 1 a lap. 19.

(37) C. et L.M. c. Royaume-Uni, supra note 34 ; Cossey c. Royaume-Uni (1990), 184 Cour Eur. D.H. (Ser. A) 1.

(38) Grant c. South-West Trains Ltd, C-249/96, [1998] Rec. C.E. I-621 a lap. I-622.

(39) D. et Suede c. Conseil (1997), T-264/97, en ligne : Cour de justice et tribunal de premiere instance <http://curia.eu.int/fr/index.htm>. La CJCE a confirme cette interpretation dans une dtcision du 31 mai 2001 : C-122/99, en ligne : Cour de justice et tribunal de premiere instance, ibid.

(40) Voir C. Tobler, <<Same-Sex Couples under the Law of the EU>>, Conference au colloque Regulation of Same-Sex Partnerships in Europe, Zurich, 4 novembre 2000 [non publiee]. Il est neanmoins necessaire de signaler que malgre l'absence de juridiction generale en droit de la famille, la question des couples homosexuels peut relever des domaines communautaires classiques tel l'emploi, la libre circulation ou la fonction publique europeenne.

(41) Le Parlement europeen a demande qu'il soit possible aux couples de meme sexe de <<se marier ou de beneficier de dispositions juridiques equivalentes>> : CE, Resolution sur l'dgalite des droits des homosexuels et des lesbiennes dans la Communaute europeenne, A3-0028/94, [1994] J.O.C. 61/40 au para. 14 [ci-apres Resolution sur l'egalite].

(42) Les Pays-Bas avaient reconnu le partenariat homosexuel depuis 1997 (Loi du 5 juillet 1997, en tree en vigueur le 1er janvier 1998) mais ils ont tres recemment e1argi le mariage civil aux unions de meme sexe : voir infra note 69 et le texte correspondant.

(43) En dehors de l'Union europtenne et des pays scandinaves cites, le seul Etat membre du Conseil de l'Europe a reconnaitre le concubinage entre personnes du meme sexe est la Hongrie. En effet, la Cour constitutionnelle ouvrait le concubinage aux unions homosexuelles le 8 mars 1995 ; un an plus tard, le 21 mai 1996, le Parlement hongrois votait une loi dans ce meme sens.

(44) Voir Registreret partnerskab, Loi no 372 du 7 juin 1989, entree en vigueur le 1er octobre 1989 et modifiee le 2 juin 1999 (avenant no 360) [ci-apres Loi sur le partenariat enregistre (Danemark)].

(45) Lov om registrert partnerskap, Loi no 40 du 30 avril 1993, entree en vigueur le 1er aout 1993 [ci apres Loi sur le partenariat enregistre (Norvege)].

(46) Lag om registrerat partnerskap, S.F.S. 1994:1117 (23 juin 1994), entree en vigueur le 1er janvier 1995 [ci-apres Loi sur le partenariat enregistre (Suede)].

(47) Lov om registreret partnerskap, Loi no 87 du 12 juin 1996, entree en vigueur le 27 juin 1996 [ciapres Loi sur le partenariat enregistre (Islande)].

(48) Loi instaurant la cohabitation legale, Loi du 23 novembre 1998, entree en vigueur le 1er janvier 2000, M.B., 12 janvier 1997.

(49) Voir Llei d'unions estables de parella, D.O.C.G, 1998, 2687 ; Ley relativa a Parejas estables no casadas, B.O.A., 1999, 39 ; Ley foral para la igualdad juridica de las parejas estables, Loi no 6/2000 du 3 juillet 2000, en ligne: Comunidad foral de Navarra <http://www.cfnavarra.es/info-local/ normativa/presidencia/8G030000.htm> [ci-apres Leyforal].

(50) Loi no 99-944 du 15 novembre 1999 relative au Pacte civil de solidarite, J.O., 16 novembre 1999, 16959 [ci-apres le Pacte civil de solidarite ou le PaCS].

(51) Pour des raisons de strategie politique, le texte a ete scinde en deux volets, d'une part un texte de principe qui ne requiert pas le vote du Bundesrat (chambre haute) et, d'autre part, l'ensemble des dispositions fiscales et sociales. Le projet a du faire face a une forte opposition des partis chretiens (CDU/CSU) qui, majoritaires au Bundesrat, ont partiellement vide le projet de son contenu. Ainsi, l'ensemble des dispositifs concemant l'alignement du droit fiscal sur celui des couples maries en ce qui concerne l'impot sur le revenu a ete rejete. De meme, la chambre haute a refuse le registre civil comme lieu d'inscription obligatoire, laissant aux autorites regionales (chargees de ce1ebrer les mariages) le choix d'opter pour un autre endroit d'enregistrement. La loi cree un contrat reserve aux couples de meme sexe, qui donne des droits similaires a ceux du mariage h l'exception de la filiation, la fiscalite et l'euregistrement. Soutenue par le Parti social-democrate et le Parti vert, le contrat de vie commune se demarque du mariage protege par l'art. 6 de la Constitution (Grundgesetz) qui etablit : <<le mariage et la famille sont places sous la protection particulibre de l'Etat>> [notre traduction].

(52) Voir F. Tamagne, Histoire de l'homosexualite en Europe. Berlin, Londres, Paris, 1919-1939, Paris, Seuil, 2000.

(53) Alors que la depenalisation de l'homosexualite aura lieu en France en 1791, il faudra attendre les annees 1930 pour qu'elle disparaisse du Code penal danois, 1967 en Angleterre et 1969 en Allemagne.

(54) Le taux de separation des couples homosexuels (10% entre hommes) est inferieur a celui des unions heterosexuelles (14%) : M. Jones, <<Lessons from Gay Marriages>> Psychology Today 30:3 (May-June 1997) 22.

(55) Voir Dittgen, supra note 4.

(56) Ceci malgre la demande unanime des principales associations de d6fense des droits des gays et des lesbiennes et des associations de lutte contre le sida. Voir le manifeste <<Pour l'egalite sexuelle>> Le Monde (26 juin 1999) 17, signe, entre autres, par Aides, Act-Up, Sida info-service, SOS Homophobie, le Centre gai et lesbien, etc. Par ailleurs, je demeure en France le seul juriste universitaire a avoir demande publiquement l'elargissement du mariage et de la filiation pour les unions de meme sexe. E. Fassin a ete l'un des premiers intellectuels francais a revendiquer publiquement le mariage homosexuel ; voir son article <<Ouvrir le mariage aux homosexuels : une egalite qui reste a conquerir>> Le Monde Diplomatique no 531 (6 juin 1998) 22.

(57) Voir C. Forder et S. Lombardo, dir., Civil Law Aspects of Emerging Forms of Registered Partner ships, Amsterdam, Ministere de la Justice des Pays-Bas, 1999.

(58) Voir infra note 69 et le texte correspondant.

(59) M. Roth, <<The Norwegian Act on Registered Partnership for Homosexual Couples>> (1996-97) 35 U. Louisville J. Fam. L. 467.

(60) Hors de l'Union europeenne, je me consacrerai exclusivement a l'analyse de la loi norvegienne. Les exemples de l'Islande ou de la Finlande me serviront neanmoins pour des illustrations ponctuelles.

(61) <<Les dispositions de l'ordre juridique danois concernant un mariage ou concernant les conjoints doivent etre appliquees par analogie au partenariat enregistre et aux partenaires enregistres>> : Loi sur le partenariat enregistre (Danemark), supra note 44, art. 3(2) ; <<Les dispositions de l'ordre juridique norvegien relatives au mariage ou aux conjoints s'appliquent par analogie au partenariat enregistre et aux partenaires enregistres>> : Loi sur le partenariat enregistre (Norvege), supra note 45, art. 3(2) ; <<Le partenariat enregistre ales memes effets juridiques que le mariage, sous reserve des [...]>> : Loi sur le partenariat enregistre (Suede), supra note 46, c. 3, art. 1(1) ; <<La reconnaissance de la cohabitation a les memes effets juridiques que la conclusion du mariage, sous reserve de l'article 6. Les dispositions legales sur le mariage et les conjoints s'appliquent par analogie a la cohabitation reconnue et aux personnes dont la cohabitation a ete reconnue>> : Loi sur le partenariat enregistre (Islande), supra note 47, art. 5 [nos traductions].

(62) En vertu du Bornelov (Loi concernant les enfants), Loi no 20 du 22 mai 1992, art. 29(6), lorsqu'un partenaire de meme sexe vit en concubinage (ou en partenariat enregistre depuis 1996), il peut, comme c'est le cas pour le mariage, beneficier des prerogatives propres au beau-parent.

(63) Lag om sambors gemensamma hem (sambolagen), S.F.S. 1987:232 (14 mai 1987).

(64) (Voir M. Fawcett, <<Taking the Middle Path : Recent Swedish Legislation Grants Minimal Property Rights to Unmarried Cohabitants>> (1990) 24 Fam. L.Q. 179. Sur la situation gengrale de la Suede, consulter egalement le site du Mediateur contre les discriminations fondees sur l'orientation sexuelle, en ligne : <www.homo.se>.

(65) Voir <<National Report on Sweden>> darts C. Forder, dir., Fifth European Conference on Family Law. Civil Law aspects of Emerging Forms of Non-Marital Cohabitation and Registered Partnerships, La Haye, Academie de droit international, 1999.

(66) Voir P. Vlaardingerbroek, <<Marriage, Divorce, and Living Arrangements in the Netherlands>> (1995) 29 Fam. L.Q. 635.

(67) Voir Rijkswet op het Nederlanderschap (Loi sur la citoyennete neerlandaise), Loi du 19 decembre 1984, entree en vigueur le 1er janvier 1985.

(68) Voir Y. Scherf, Registered Partnership in the Netherlands. A Quick Scan, Amsterdam, Van Dijk, Van Someren en Partners, 1999.

(69) Le 19 decembre 2000, les Pays-Bas devinrent le premier Etat au monde a reconnaitre le droit au mariage pour les couples de meme sexe. Signees par la reine Beatrix, les lois 26672 relative au mariage et 26673 concernant l'adoption entreront en vigueur en avril 2001 ; les deux textes sont publies a 2001 Stb. no 9 et 10 (11 janvier 2001).

(70) HR, 19 Octobre 1990, NJ 1992, 29, RvdW 1990, 176.

(71) Voir le rapport final de la commission Kortmann : Commissie inzake openstelling van bet burger lijk huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht, Rapport, La Haye, 1997.

(72) Voir supra note 48 ; pour une analyse approfondie de la loi beige, je renvoie le lecteur a l'article de O. De Schutter et A. Weyembergh, <<La cohabitation legale. Une etape dans la reconnaissance des unions entre personnes du meme sexe ?>> Journal des Tribunaux 119:5955 (29 janvier 2000) 93.

(73) De Schutter et Weyenbergh, ibid. a la p. 96.

(74) Circulaire du 30 septembre 1997 relative b l'octroi d'une autorisation de sejour sur la base de la cohabitation dans le cadre d'une relation durable, M.B., 14 novembre 1997, 30333.

(75) Pour une analyse approfondie du PaCS, aussi bien dans sa dimension politique que juridique, voir D. Borrillo, <<The Pacte Civil de Solidarite in France. Midway between Marriage and Cohabitation>> dans Wintemute et Andenaes, supra note 31.

(76) Voir Cass. soc., 11 juillet 1989, Bull. civ. 1989.II.311, no 514; Cass. soc., 11 juillet 1989, Bull. civ. 1989.II.312, no 515; Cass. civ. 3e, 17 decembre 1997, Bull. civ. 1997.III.151, no 225.

(77) Voir D. Borrillo, <<Les unions du meme sexe: entre mariage impossible et concubinage improbable>> Le Banquet no 12-13 (septembre-octobre 1998) 125. Pour une analyse plus detaillee de la loi, voir C. Mecary et F. Leroy-Forgeot, Le PACS, 2e ed., Paris, Presses universitaires de France, 2000; A. Aoun, Le PACS. Vos droits en cent questions reponses, Paris, Dalloz, 2000; F. Leroy-Forgeot, Les enfants du PACS. Realites de l'homoparentalite, Paris, L'Atelier de l'Archer, 1999; S. Thouret, <<Le PACS : techniques de redaction et esquisse de contrat>> Les Petites Affiches no 50 (10 mars 2000) 4. Concernant les aspects politiques, se rapporter a D. Borrillo, E. Fassin et M. Iacub, dir., Au-dela du PaCS. L'expertise familiale a l'epreuve de l'homosexualite, Paris, Presses universitaires de France, 1999; C. Fourest et F. Venner, Les Anti-PaCS ou la derniere croisade homophobe, Paris, ProChoix, 1999; C. Terras et M. Dufourt, dir., Le PACS en question, Paris, Golias, 1999. Voir aussi les dossiers suivants: <<Famille, nouvelles unions, bonheur prive et cohesion sociale>> Temoin no 12 (mai-juin 1998); <<Le troisieme sexe>> La Mazarine no 8 (mars 1999); <<Le meccano familial. Les nouveaux enjeux politiques de la vie privee>> Mouvements no 8 (2000); <<Difference des sexes et ordre symbolique>> Les Temps modernes no 609 (juin-aout 2000).

(78) Le Pacte civil de solidarite, supra note 50, a ete complete par cinq decrets d'application: Decret no 99-1089 du 21 decembre 1999, J.O., 24 decembre 1999, 19216; Decret no 99-1090 du 21 decembre 1999, J.O., 24 decembre 1999, 19217 ; Decret no 99-1091 du 21 decembre 1999, J.O., 24 decembre 1999, 19219; Decret no 2000-97 du 3 fevrier 2000, J.O., 5 fevrier 2000, 1888 ; Decret no 2000-98 du 3 fevrier 2000, J.O., 5 fevrier 2000, 1889, ainsi que par la Circulaire d'application de la loi et des decrets relatifs au Pacte civil de solidarite du 11 octobre 2000, Paris, Ministere de la Justice, Doc. no 00/2 JUS C 00 200 66C [non publiee].

(79) Concernant les bien meubles meublants, les partenaires peuvent deroger du principe de l'indivision dans la convention accompagnant le PaCS; pour les autres biens, la loi presume l'indivision par moitie, sauf si l'acte d'acquisition ou de souscription en dispose autrement.

(80) France, Ministere de l'Interieur, Circulaire du 10 decembre 1999 relative a l'application de l'article 12 bis 70 de l'ordonnance no 45-2658 du 2 novembre 1945 modifiee aux partenaires d'un pacte civil de solidarite (PACS), en ligne : Ministere de l'Interieur <www.interieur.gouv.fr>.

(81) Pour une analyse plus approfondie des lacunes du PaCS, voir Rapport de l'observatoire du PaCS, en ligne : Observatoire du PaCS <http://www.chez.com/obspacs>.

(82) Plusieurs propositions de loi furent deposees et debattues au sein du parlement national espagnol ; voir notamment Proposicion de ley por la que se reconocen determinados efectos juridicos a las uniones de hecho, B.O.C.G., 1996, 61-1. Cette proposition fut refusee par 173 voix contre 162 et deux abstentions. Voir aussi Proposicion de ley de igualdad juridica de las parejas de hecho, B.O.C.G., 1997, 88-1 ; Proposicion de ley de reconocimiento de efectos juridicos a las parejas de hecho estables, B.O.C.G. 1997, 90-1, presentee par le groupe parlementaire de Coalicion Canaria; Proposicion de Ley Organica de contrato de union civil, B.O.C.G., 1997, 117-1. Au vu de la composition politique du parlement espagnol, la seule proposition qui semble pouvoir etre adoptee est cette derniere qui, comme la loi belge, ne fait pas allusion au couple mais simplement a deux personnes qui s'entendent pour vivre ensemble et se preter une aide reciproque.

(83) Sur la situation generale en Espagne, se rapporter a N. Perez-Canovas, Homosexualidad, homosexuales y uniones homosexuales en derecho espanol, Granada, Comares, 1996. Du meme auteur, voir egalement <<Homosexualite et Unions homosexuelles dans le droit espagnol>> dans Homosexualites et droit, supra note 16, 227; J.L. Sevilla Bujalance, <<Adopcion, Parejas de hecho y Homosexualidad>> Derecho y Opinion 3:4 (1995-96) 113; J.A. Herrero Brasas, <<El matrimonio Gay: un reto al Estado heterosexual>> Claves de la Razon Practica no 73 (1997) ; P. Talavera Fernandez, Fundamentos para el reconocimiento juridico de las uniones homosexuales: propuestas de regulacion en Espana, Madrid, Dykinson, 1999. Voir aussi F. Jaurena, La llei d'unions estables de parella a traves del Dret Civil catala i Constitutional, Barcelone, Libres de l'Index, 2000.

(84) Ley foral, supra note 49, art. 6: <<Los miembros de la pareja estable podran adoptar de forma conjunta con iguales derechos y deberes que las parejas unidas en matrimonio>>.

(85) La future resolution du Tribunal constitutionnel aura une incidence directe, non seulement sur la loi de Navarre, mais sur l'ensemble des 1egislations analogues.

(86) Voir Llei d'unions estables de parella, supra note 49.

(87) Voir Ley relativa a Parejas estables no casadas, supra note 49.

(88) Voir Llei d'unions estables de parella, supra note 49, preambule : <<al marge del matrimoni, la societat catalana d'avui presenta altres formes d'unio convivencia de caracter estable, les unes formades per parelles heterosexuals que, tot i que poden contreure matrimoni, s'abstenen de fer-ho, i les altres integrades per persones del mateix sexe, que constitucionalment tenen barrat el pas a aquesta intitucio>>.

(89) Ibid.: <<La parella heterosexual que viu maritalment, si no es casa, es per voluntat propia. La parella homosexual ne es pot casar encara que ho desitgi. La primera es capac d'engendrar descendencia biologica, la segona no>>.

(90) La loi catalane n'octroie pas de droits successoraux aux unions heterosexuelles. Cependant, celles-ci ne se trouvent pas en situation d'inegalite car elles peuvent toujours acceder au statut matrimonial.

(91) D'apres l'art. 1215 C.C. (Espagne), peuvent etre des moyens de preuve les ecrits, la confession, l'inspection personnelle du juge, l'intervention des experts, le temoignage et les presomptions.

(92) Voir K. Waaldijk, <<La libre circulation des partenaires de meme sexe en Europe>> darts Homo sexualites et droit, supra note 16, 205.

(93) Avant la promulgation de lois reconnaissant une forme d'union elargie aux couples homosexuels, diverses dispositions protegeaient indirectement le concubin de meme sexe. Par exemple, en France, le partenaire pouvait depuis 1993 beneficier de la securite sociale s'il prouvait qu'il se trouvait a la charge totale et permanente de l'assure. Ce n'etait pas cependant en vertu de la qualite de <<couple>> (figure du droit civil) que le compagnon ou la compagne de meme sexe beneficiaient des droits, mais comme ayant-droit (figure du droit social), au meme titre que n'importe quelle autre personne. En Espagne, pour prendre un autre exemple, la loi sur les locations urbaines elargit la possibilite de subrogation au partenaire homosexuel dans le contrat de location en cas de mort ou d'abandon du titulaire. Ici la reconnaissance de la qualite de couple est restreinte aux effets locatifs.

(94) Voir Y. Merin, Equality for Same-Sex Couples. A Comparative Study of the Legal Recognition of Gay Partnerships in Europe and the United States, Chicago, University of Chicago Press, 2002 [a paraitre].

(95) Lov om rett til felles bolig og innbo nar husstands fellesskap opphorer, Loi no 45 du 4 juillet 1991.

(96) Situaciones convencionales de ayuda mutua, B.O.E., 1999, 35.

(97) Uniquement collattral, c'est-a-dire freres, soeurs et cousins.

(98) Celle-ci s'applique aux relations de cohabitation entre au moins deux et au plus quatre personnes qui partagent un logement et ayant etabli leur volonte par acte notarie ou pouvant prouver au moins deux ans de vie commune.

(99) Lag om homosexuella sambor, S.F.S. 1987:813 (18 juin 1987).

(100) Le Pacte civil de solidarite, supra note 50, complete le livre I du Code civil francais par un titre XII nomme <<Du pacte civil de solidarite et du concubinage>>. Cette formulation montre clairement que le fait concubinaire est une chose et que l'acte formel resultant du PaCS en est une autre. Ainsi, l'article 515-8 C. civ. etablit dorenavant que <<[l]e concubinage est une union de fait, caracterisee par une vie commune presentant un caractere de stabilite et de continuite, entre deux personnes, de sexe different ou de meme sexe, qui vivent en couple>>.

(101) Le droit romain etablissait que seuls les citoyens romains pouvaient contracter iustum matrimonium ; les esclaves avaient neanmoins la possibilite de vivre en concubinage.

(102) Citee, entre autres, par De Schutter et Weyembergh, supra note 72 a la p. 93.

(103) La jurisprudence a du faire preuve d'imagination pour accorder aux concubins heterosexuels des droits. La theorie de l'apparence, la notion de societe de fait ou encore le regime des obligations naturelles ont servi de base a la construction jurisprudentielle.

(104) Le Tribunal d'instance de Paris 4e, dans un jugement du 5 aout 1993, avait considere que le trans fert du bail etait possible car <<le legislateur designe en toute neutralite et generalite le concubin notoire sans autre precision que celle liee a la stabilite de l'union. Il resulte des pieces du dossier et des ecritures memes de Monsieur X que le concubinage homosexuel de Monsieur X et de Monsieur X etait notoire et stable, depuis plusieurs annees>> : Trib. inst. Paris 4e, 5 aout 1993, R.G. no 6693 [non publie]. Mais l'appreciation du juge va plus loin puisqu'il estime que <<l'evolution de moeurs a desormais donne au terme concubinage le sens de cohabitation de couple, et n'y attache plus, comme auparavant, la necessite d'une difference de sexe entre les partenaires>>. L'autre partie decida de faire appel de cette decision et, contrairement a la premiere instance, la Cour d'appel de Paris a considere que la loi du 6 juillet 1989 qui autorise <<de transfert du bail de contrat de location [...] au concubin notoire qui vivait depuis au moins un an 5 la date du deces>> ne s'applique pas aux couples de meme sexe ; par consequent l'expulsion fut ordonnee : Paris, 22 mars 1995, J.C.P. 1995.IV.1421. L'affaire arrive en cassation qui finit par confirmer l'interpretation de la Cour d'appel en rappelant que <<le concubinage ne [peut] resulter que d'une relation stable et continue ayant l'apparence du mariage, donc entre un homme et une femme>> : Cass. civ. 3e, 17 decembre 1997, supra note 76.

(105) N'existant pas de concubinage notoire entre deux hommes, la Cour a estime que le survivant du compagnon mort du sida ne peut pas jouir de la subrogation du bail. Dans deux decisions precedentes, rendues le 11 juillet 1989, supra note 76, la meme Cour de cassation avait deboute les demandeurs en arguant que les notions de <<vie maritale>> et de <<conjoint en union libre>> devaient etre comprises comme la situation de deux personnes ayant decide de vivre en tant qu'epoux sans pour autant s'unir par le mariage, ce qui ne peut concerner qu'un couple constitue d'un homme et d'une femme.

(106) A l'exception de la loi catalane sur les couples de fait heterosexuels, qui etablit qu'au bout de deux ans de vie commune, les concubins se voient soumis au regime de la loi. Cette situation me semble particulierement critiquable car l'Etat ne devrait passe substituer a la volonte des concubins. En effet, si ceux-ci decident de formaliser leur union et qu'ils sont de surcroit heterosexuels, ils peuvent choisir entre le mariage ou la loi relative aux unions stables de couple.

(107) Conseil constitutionnel, 9 novembre 1999, Loi relative au Pacte civil de solidarite, Rec. 1999.116, J.O., 16 novembre 1999, 16962, 99-419 DC [renvois au J.O.].

(108) Ibid. a la p. 16965.

(109) Et exclusivement l'alliance, car les couples heterosexuels, meme s'ils ne sont pas maries, conti nuent a jouir du monopole des droits de la filiation.

(110) Une solution proposee par l'ancien gouvernement de droite en France, sans mention de la nature heterosexuelle ou homosexuelle de la relation, fut articulge par le professeur J. Hauser. En conformite avec l'esprit conservateur qui animait la demande, le Pacte d'intgret commun (PIC) evacuait totalement la dimension affective en placant la question sur la dimension purement patrimoniale. L'auteur proposait de situer le PIC darts le Code civil entre le titre consacre a la societe et celui de l'indivision ; le PIC s'adressait ainsi aux couples et aux non-couples et avait pour vocation de regler les aspects economiques de la vie de deux personnes en leur octroyant de plus quelques droits sociaux et fiscaux limites. Le projet reduisait ainsi les relations amoureuses des hommes entre eux ou des femmes entre elles aux simples aspects patrimoniaux, et son auteur de signaler que le droit :
 recompense ceux dont l'amour suppose ou la communaute de vie
 presentent un interet social [...] Si l'interet social classique de
 l'ordre politique, de la procreation, de l'education des enfants
 justifie que les communautes de vie qui y reposent jouissent d'une
 reconnaissance generale, automatique et complete de la part du
 droit, pour les autres, dont l'interet public etait jugg nul
 anterieurement, ils nous semble que la reponse doit etre desormais
 differente.


La conclusion du professeur Hauser est claire : <<[l]e domaine peut etre rapidement balise. Le secteur des relations personnelles devrait etre hors negociation. [...] Le secteur des relations patrimoniales est beaucoup plus prometteur>> : J. Hauser, <<Les communautes taisibles>> D. 1997.I.256.

(111) Ou, tout au moins, au couple parental heterosexuel. L'une des expertes du gouvemement francais s'etait prononcee dans ces termes : E Dekeuwer-Defossez, <<Modeles et normes en droit contemporain de la famille>> dans P.-H. Antonmattei, dir., Mdlanges Christian Mouly, Paris, Litec, 1998, 281 aux pp. 291, 296 :
 Sociologues et juristes ont de nouveau pris conscience de ce que le
 controle des unions fecondes fait pattie des fonctions sociales
 essentielles, et redecouvert que le couple heterosexuel stable est
 le meilleur berceau des enfants [...] L'exigence premiere et
 <<incontournable>> est l'heterosexualite du <<couple>> qui, seule,
 lui permet de revendiquer certains droits et, surtout, d'etre
 reconnu comme <<couple parental>>.


(112) Loi sur le partenariat enregistrd (Norvege), supra note 45, preambule.

(113) Voir Llei d'unions estables de parella, supra note 49.

(114) Ibid.

(115) F. Dekeuwer-Deffosez est non seulement contre le droit au mariage pour les couples de meme sexe, mais aussi contre le concubinage. Avant le vote de la loi sur le PaCS, la juriste affirmait, dans <<Modeles et normes en droit contemporain de la famille>>, supra note 111 a lap. 297 :
 Ces demandes emanent, par hypothese, surtout de personnes qui ne
 peuvent passe matier, au premier rang desquels les couples
 homosexuels. Le choix du modele utilise pour creer le cadre
 propice a la satisfaction de leurs revendications est infiniment
 delicat. Les projets deja presentes sont tellement modeles sur le
 mariage [...] qu'ils se sont attires des critiques justifiees : si
 l'on englobe le couple homosexuel dans une notion generique de
 concubinage calquee sur le mariage, on lui reconnait implicitement
 la qualite juridique de <<couple>> ou de <<famille>>, et l'on ouvre
 la voie a des revendications relatives aux PMA et a l'adoption.


Convoquee en tam qu'experte dans les questions familiales, I. Thery affirmait : <<[l]a raison pour laquelle le couple homosexuel n'a pas acces au mariage est que celui-ci est l'institution qui inscrit la difference des sexes dans l'ordre symbolique, en liant couple et filiation>> : <<Le contrat d'union sociale en question>> Esprit no 236 (octobre 1997) 159 ; cet article a ete publie en meme temps comme Note de la Fondation Saint-Simon. Le mot CUS a ete l'une des denominations anterieures donnees au PaCS. Les juristes de droite invoquait directement ou indirectement le droit canonique ; ainsi, B. Beignier considere que <<[l]e canon 1096 du Code [canonique] de 1983 le dit bien mieux que le Code civil : "le mariage est une communaute permanente entre l'homme et la femme, ordonne a la procreation des enfants par quelque cooprration sexuelle">> : <<Une nouvelle proposition de loi relative au CUS : copie a revoir>> Droit de la famille no 12ter (drcembre 1999) 4. Le 6 juin 1998, le president de la Republique lui-meme est intervenu dans le debat en signalant : <<[i]l ne faut pas prendre le risque de denaturer le droit du mariage, ni de le banaliser, en mettant sur le meme plan d'autres realites humaines de notre temps, qui conduisent bien loin des valeurs fondamentales de la famille>> : cite par Fourest et Venner, supra note 77 a lap. 63.

(116) Cite par S. Huet, <<Pacs : la droite gagne une premiere bataille>> Le Figaro (10 octobre 1998) 4B. La formule <<quel que soit leur sexe>> utiliste par l'une des propositions de loi sur le PaCS permettait de faire reference par euphemisme a l'homosexualite. La declaration de la ministre doit etre comprise comme <<deux personnes physiques du meme sexe>>.

(117) Intervention de Mme Guigou, Ministre de la Justice, a la seance du 17 mars 1999 an Senat, en li gne : Senat <http://www.senat.fr/seances/seances.html>.

(118) Rapport dirige par le depute J.-E Michel pour l'Assemblee Nationale, Rapport no 1097 (23 sep tembre 1998) a la p. 9, en ligne : Assemblee nationale <http://www.assemblee-nationale.fr/rapports/ r1097.asp>.

(119) Le depute J.-P. Michel emprunte la formule a I. Thery, une experte du gouvernement, qui avait propose dans un rapport officiel la reconnaissance des concubins homosexuels tout en leur refusant la qualite de conjoints. Le depute se refere a ce rapport de la facon suivante : <<[a]bordant les reformes a apporter au droit, elle [I. Thery] considere qu'il importe de "respecter aussi bien la nature propre du mariage (engagement institut, liant le couple h la filiation par la presomption de paternite) que celle du concubinage (pacte prive d'un couple, n'impliquant en tant que tel aucun lien a la filiation)" Votre rapporteur se reconnait pleinement dans cette approche>> : ibid.

(120) Ibid. a lap. 38.

(121) Mme R. Bachelot-Narquin defendait egalement l'idee que le PaCS devait etre ouvert <<aux freres et soeurs et aux membres d'une meme famille afin de satisfaire aux situations du troisieme type de public>> : Avis no 1102, Assemblee Nationale, rapp. P. Bloche (1er octobre 1998) a lap. 37, en ligne : Assemblee nationale <http://www.assemblee-nationale.fr/rapports/r1102.asp>.

(122) Cette idee fut finalement rapidement abandonnee.

(123) Un des principaux opposants du droit au mariage pour les homosexuels, J. Hauser, s'est ainsi manifeste dans un reportage : <<On ne se mariera plus a cause des impots>> Liberation (29 septembre 1998) 14.

(124) Proposicion de ley por la que se reconocen determinados efectes juridicas alas parejas de hecho, B.O.C.G., 1997, 87-1.

(125) Proposicion de Ley Organica de contrato de union civil, supra note 82.

(126) Voir Merin, supra note 94.

(127) Voir P. Lodrup, << Registered partnership in Norway >> dans A. Bainham, dir., International Survey of Family Law 1994, The Hague, Martinus Nijhoff, 1996, 387.

(128) Voir G. Nilsson, << Intercession or Blessing ? Theological Reflections on a Swedish Liturgy for Homosexual Couples >> Ecumenical Review no 50 (janvier 1998) 64.

(129) La Communion anglicane a sa conference de Lambeth, reunissant huit cent eveques du monde entier, a condamne a une ecrasante majorite la benediction des couples homosexuels, en rappelant que les pratiques homosexuelles sont << incompatibles avec les Ecritures >> : voir l'article de M. Roche, << La Communion anglicane condamne la benediction des couples homosexuels >> Le Monde (8 aout 1998) 3.

(130) Voir L. Hosek, << Special Report on Same-Sex Marriage >> Honolulu Star Bulletin (22 janvier 1997) 16-18, en ligne : <http://starbulletin.com/97/01/22>.

(131) Le 31 janvier 1999, les opposants au PaCS organisent une marche a Paris. Sous la denomination << generation anti-pacs >> divers groupes de droite et d'extreme droite ont manifeste a cote des associations familiales catholiques, des representants des Eglises protestantes et des autorites juives et musulmanes.

(132) Le 16 septembre 1998, le Conseil permanent de l'Episcopat de la conference des eveques de France adopta une resolution tres hostile au PaCS. Tout en se manifestant sensible aux problemes rencontres par les couples homosexuels, l'Eglise juge le PaCS comme << un mariage bison, comme une sorte de contre-modele ; c'est justement pour cela qu'il est si fortement attaque : Conference des eveques de France, << Une loi inutile et dangereuse >> (16 septembre 1998), en ligne : Documents/PaCS et contrats d'union <http://www.france.qrd.org/texts/partnership/fr/cef.html>.

(133) L. Joffrin, Editorialiste de Liberation (qui a ete le journal le plus proche du gouvernement lors des debats sur le PaCS) ecrivait :
 C'est a des fins purement polemiques que les adversaires du Pacte
 Civil de Solidarite l'ont assimile a un mariage homosexuel. Pour
 meriter cette qualite, il lui manque deux choses : il n'est pas
 un mariage, et il est loin de concerner les seuls homosexuels
 [...] Une partie des associations homosexuelles estiment, en
 corollaire, qu'on est reste trop timides, qu'il faut progresser
 vers un statut de la famille monosexe. Vaste debat, plus complexe
 qu'il n'y parait. Mais surtout debat que le Pacs, contrat materiel
 plus que moral, ne pretend pas trancher (<< Progres >> Liberation
 (8 septembre 1998) 3).


(134) Dans son rapport sur la reforme du droit de la famille, Mme Dekeuwer-Defossez ne mentionne jamais le PaCS. Les unions homosexuelles sont ecartees de sa reforme, et seul le couple parental heterosexuel merite la qualite de reference fondatrice : F. Dekeuwer-Defossez, Renover le droit de la famille. Proposition pour un droit adapte aux realites et aux aspirations de notre temps, Paris, La documentation francaise, 1999 [ci-apres Renover le droit de la famille].

(135) 1. J. Hauser, Le Pacte d'interet commun, Paris, Ministere de la Justice, 1998, en ligne : France Queer Resources Directory <http://www.france.qrd.org/texts/hauser-980424.html> (ce rapport fait reference a deux personnes sans pour autant les considerer comme un couple) ; 2. I. Thery, Couple, filiation et parente aujourd'hui. Le droit face aux mutations de la famille et de la vie privee, Paris, Odile Jacob et La documentation francaise, 1998 [ci-apres Couple, filiation et parente aujourd'hui] (dans ce rapport, l'auteur explique les raisons pour lesquels il est impossible, sauf a porter un danger a la civilisation, d'ouvrir le mariage aux unions de meme sexe) ; 3. Renover le droit de la famille, ibid. (ce rapport s'inscrit dans la continuite de celui de I. Thery : il renforce le couple parental et refuse aux unions homosexuelles de fonder une famille reconnue comme telle par le droit).

(136) Voir D. Borrillo, << L'homophobie dans le discours des jufistes >> dans L.-G. Tin et G. Pastre, dir., Homosexualites : expression/repression, Paris, Stock, 2000, 156.

(137) Voir le hors-serie << Le PACS >> Droit de la Famille 4:12ter (decembre 1999).

(138) Voir M. Pinton, << Le mariage republicain >>, en ligne : France catholique <http://myweb.worldnet. net/~aimard/articles/article61.html>.

(139) La superiorite morale et physique des rapport heterosexuels vaginaux a ete defendue par J. Finnis dans son celebre article << Law, Morality and "Sexual Orientation" >> (1994) 69 Notre Dame L. Rev. 1049 ; voir aussi R. George, In defense of natural law, Oxford, Clarendon Press, 1999, et la critique de N. Bamforth, << Same-Sex Partnerships and the Argument of Justice >> dans Wintemute et Andenaes, supra note 31. Sur les arguments avances contre les homosexuels, voir D. Herman, The Antigay Agenda. Orthodox Vision and the Christian Right, Chicago, University of Chicago Press, 1997. (140) T. Anatrella, << A propos d'une folie >> Le Monde (26 juin 1999) 17.

(141) A. Magoudi, << Et la difference des sexes ? >> Le Monde (9 octobre 1998) 15.

(142) Pour une analyse critique de l'usage du sida pendant le debat sur le PaCS, voir mon article : D. Borrillo, << Le Sida, un fait social et un phenomene politique >> darts Droits de l'Homme et Sante Publique. Actes du colloque du 11 mars 2000, Paris, Ligue de Droits de l'Homme, 2000, 21.

(143) Rappelons que cette dialectique naquit a l'occasion du controle de la loi de l'Etat de Louisiane qui obligeait la compagnie locale de trains a pourvoir des places << separees mais egales >> pour les Blancs et les Noirs. La Cour decida qu'une telle loi ne violait pas la Constitution des Etats-Unis, en ce sens que l'existence des lois segregationnistes, << [did] not necessarily imply the inferiority of either race to the other >>. La Cour expliqua que le standard du raisonnable est deterrnine << with reference to the etablished usages, customs, and traditions of the people >> : Plessy c. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896) aux pp. 544, 550.

(144) Afin de justifier l'application d'une loi interdisant le mariage entre personnes de race differente, le Circuit Court du comte de Caroline (Virginie) considerait en 1966 que << Almighty God created the races white, black, yellow, malay and red, and he placed them on separate continents. And but for the interference with his arrangement, there would be no cause for such marriages. The fact that he separated the races shows that he did not intend for the races to mix >> (cite par la Cour supreme des EtatsUnis dans son jugement en appel : Loving c. Virginia, 388 U.S. 1, 87 S. Ct. 1817 (1967)). En 1967, la Cour supreme federale trouva cette loi contraire a la Constitution americaine : Loving c. Virginia, ibid. Vingt-six ans plus tard, la Cour supreme de l'Etat de Hawai considere, dans l'affaire Baehr c. Lewin, 74 Haw. 530, 852 P.2d 44 (1993), que le refus du droit de se marier pour un couple d'hommes constitue une discrimination contraire a la Constitution. Aux arguments consistant a dire qu'il n'existe pas de discrimination parce que le mariage entre personnes de meme sexe ne s'applique pour aucun homme ni aucune femme, la Cour de Hawai repond que ces memes arguments avaient ete refuses par la Cour supreme lorsqu'ils avaient ete invoques pour la question racine. En effet, jusqu'a cette decision, aucun Noir ne pouvait epouser une Blanche ni une Noire un Blanc. Une situation semblable existait en France jusqu'a l'abrogation des reglements coloniaux en 1833 : voir J. Carbonnier, Droit civil : la famille, t. 2, 16e 6d., Paris, Presses universitaires de France, 1993 a lap. 60. Jusqu'a recemment, le regime d'apartheid de l'Afrique du Sud interdisait non seulement le mariage mais aussi les relations sexuelles entre Blancs et Metis, Noirs ou indigenes.

(145) La reference au mariage est utilisee dans mon analyse non seulement comme l'acces a un droit fondamental mais egalement comme le revelateur du regard que la societe porte sur la sexualite. C'est pourquoi je n'entre pas dans le debat sur le caractere normalisateur ou subversif de la revendication du mariage gay; voir W. Eskridge, <<The Ideological Structure of the Same-Sex Marriage Debate and some Postmodern Arguments for Same-Sex Marriage>> dans Wintemute et Andenaes, supra note 31. La critique conservatrice et celle postmoderne s'accordent pour donner au mariage une place capitale et une extraordinaire capacite a modifier les comportements humains. La premiere soutient qu'en ouvrant le mariage aux couples de meme sexe, l'institution se denaturalise et les fondements meme de la societe risquent de se trouver ebranles ; la seconde considere de son cete que l'ouverture du mariage aux homosexuels finira par les domestiquer et les uniformiser au reste de la population. Ces approches relevant souvent plus du fantasme que d'une analyse stricte des arguments, je refuse de me consacrer a une sorte de science-fiction en pronostiquant une quelconque consequence apocalyptique ou massificatrice de l'elargissement du mariage aux homosexuels.

(146) Voir notamment J. Rawls, Political Liberalism, New York, Columbia University Press, 1993 ; R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1977 ; B.A. Ackerman, Social Justice in the Liberal State, New Haven (Conn.), Yale University Press, 1980.

(147) Woir C. Feldblum, <<The Limitations of Liberal Neutrality Arguments in Favor of Same-Sex Marriage>> dans Wintemute et Andenaes, supra note 31.

(148) La situation aux Etats-Unis peut faire l'objet de critiques plus severes. En effet, le droit fondamental au mariage est refuse aux unions homosexuelles ; <<preventivement>>, le mariage a ete defini comme exclusivement heterosexuel par le Defense of Marriage Act, Pub. L. No. 104-199, [section] 3(a), 110 Stat. 2419 (1996).

(149) J.-C. Bologne, Histoire du mariage en Occident, Paris, Jean-Claude Lattes, 1995, couverture verso.

(150) Voir A. Benabent, <<La liberte individuelle et le mariage>> (1973) 71 R.T.D. civ. 440.

(151) Voir notamment Constitution espagnole, art. 32 ; Constitution italienne, art. 29 ; Loi fondamentale allemande, art. 6; Constitution francaise, preambule ; Convention europeenne des droits de l'homme, supra note 9, art. 12.

(152) Si la relation matrimoniale etait evaluee en fonction de la procreation plutot que de la relation intime entre deux personnes, si la filiation occupait une place aussi centrale dans la nature de l'acte matrimonial, cette situation devrait se refleter aussi bien dans la theorie des nullites que dans les causes de divorce. Or, l'impossibilite de procreer ou l'absence de projet parental ne constituent pas un empechement a l'union ou un motif de rupture du lien.

(153) Art. 343-1 C. civ.

(154) Pour une critique de l'usage abusif de l'anthropologie, voir l'article d'E. Fassin, <<L'illusion anthropologique: homosexualite et filiation>> Temoin no 12 (mai-juin 1998) 43.

(155) Les deux rapports rendus au gouvernement francais concernant une future reforme du droit de la famille (Couple, filiation et parente aujourd'hui, supra note 135 ; Renover le droit de la famille, supra note 134) s'accordent sur la consideration que seuls les couples parentaux et les conjoints peuvent constituer une famille. Les unions homosexuelles sont formellement exclues car les reconnaitre comme etant une famille mettrait en danger les principes memes de l'organisation symbolique de la societe et la structuration psychique de l'individu. Dans le meme sens, C. Labrusse-Riou, dans un entretien pour Le Monde de l'education no 264 (novembre 1998) 43 aux pp. 43-44, affirme:
 La structure du mariage en Occident remonte a plus de 2000 ans. Il
 n'est donc pas plus facile de rompre l'heritage institutionnel que
 d'imaginer les consequences qui peuvent en resulter dans les
 representations que nous en avons [...] Mais le mariage qui, en
 l'etat, implique la difference des sexes, n'est pas fait pour eux
 [les homosexuels] car le statut matrimonial est egalement construit
 en fonction des enfants et pour eux. [...] Peut-on faire courir aux
 enfants les risques d'une destructuration du systeme de parente ou
 d'une mise en question de leur identite genealogique qui, a terme,
 s'inscrit dans la demande de certains homosexuels?


Le juriste P. Legendre va plus loin en affirmant : <<[t]outes les generations ont leurs impostures. L'homosexualisme en est une. [...] Garantir la non-discrimination sociale des citoyens en raison d'une position subjective quant au sexe est une chose. Casser les montages anthropologiques au nom de la democratie et des droits de l'homme en est une autre>>: <<L'"essuie-miseres">> Le Monde de l'education no 254 (decembre 1997) 35 a la p. 37.

(156) J. Carbonnier, Essais sur les lois, Paris, Repertoire du notariat Defrenois, 1979 aux pp. 171-72.

(157) X. et Y. c. Royaume-Uni, supra note 32 a la p. 223.

(158) Tyrer c. Royaume-Uni (1978), 26 Cour. Eur. D.H. (Ser. A) 1 a la p. 15, 2 E.H.R.R. 1.

(159) Voir Marckx c. Belgique (1979), 31 Cour. Eur. D.H. (Ser. A) 1, 2 E.H.R.R. 330.

(160) Handyside c. Royaume-Uni (1976), 24 Cour Eur. D.H. (Ser. A) 1 a la p. 23, 1 E.H.R.R. 737.

(161) (1997-II) 35 Cour. Eur. D.H. 619, 24 E.H.R.R. 143 [renvois a Cour. Eur. D.H.].

(162) Supra note 19.

(163) X, Y, Z, c. Royaume-Uni, supra note 161 a. la p. 630.

(164) Cette decision est d'une importance capitale car, pour la premiere fois, la Cour considere que l'orientation sexuelle est <<couverte, a n'en pas douter, par l'article 14 de la Convention>> : supra note 25 au para. 28.

(165) Voir Resolution sur l'egalite, supra note 41.

(166) Mes propos doivent tout de suite etre nuances car meme la loi neerlandaise, la plus Egalitaire l'heure actuelle, n'accorde pas l'egalite parfaite en ce sens qu'il n'y a pas institution automatique de la paternite au sein du couple homosexuel ainsi que de lien de filiation adoptive conjointe pour les enfants issus de pays tiers.

(167) Resolution sur l'egalite, supra note 41.

(168) Chambre des Deputes, Sess. ordinaire 1995-96, Proposition de loi sur la reforme du mariage, no 4162 (21 mai 1996). Sans faire reference a la resolution du PE, l'expose de motif de la proposition montre bien que le seul element qui rattache encore le mariage a son passe canonique est la condition de la difference des sexes, autrement dit sa nature heterosexuelle. <<Il convient de degager l'institution du mariage de son carcan religieux afin de lui donner une acceptation plus utilitaire>>, signale le texte.

(169) Voir supra note 71.

(170) Voir la partie II.B, ci-dessus.

(171) Traite modifiant le traite sur l'Union europeenne, les traites instituant les Communautes europeennes et certains actes connexes, 2 octobre 1997, [1997] J.O. C. 340/1.

(172) Traite instituant la communaute europeenne, 10 novembre 1997, [1997] J.O. C. 340/3, art. 13 [version refondue], en ligne : Recueil des traites <http://europa.eu.int/eur-lex/fr/treaties/dat/treatiesfr.pdf>.

(173) Seules les discriminations fondees sur la race sont interdites dans l'ensemble des situations de la vie sociale (emploi, logement, education, services, etc.). En revanche, les autres causes de discriminations, y compris celles fondees sur l'orientation sexuelle, sont interdites exclusivement en matiere d'emploi : voir CE, Directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant creation d'un cadre general en faveur de l'egalite de traitement en matiere d'emploi et de travail, [2000] J.O. L. 303/16.

(174) [2001] J.O. C. 80/43.

(175) Cet article demeure une declaration de principe, car la Charte n'a pas encore ete incorporee dans les traites constitutits de l'Union. Mais une fois incorporee, elle ne servira pas a resoudre les question relatives au droit de la famille. Comme pour l'art. 13, cette question demeure de competence nationale. Il faut neanmoins mettre de l'avant sa valeur symbolique et ne pas negliger les portes que cet nouveau art. 21 est susceptible d'ouvrir, notamment dans les domaines de l'emploi, de la fibre circulation et du traitement des fonctiormaires co mmunautaires.

(176) Pour une analyse critique de la reconnaissance des couples de meme sexe, voir l'article de E. Pisier, <<Du PACS et de l'ambiguite d'une toltrance>> dans le numtro special <<Les nouvelles intolerances>> La Revue de Deux Mondes (novembre-decembre 1999) 153.

Daniel Borrillo, Juriste, Universite de Paris X ; chercheur associe au CNRS (CERSA).

McGill Law Journal 2001 Mode de reference : (2001) 46 R.D. McGill 875 To be cited as : (2001) 46 McGill L.J. 875
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Author:Borrillo, Daniel
Publication:McGill Law Journal
Date:Aug 1, 2001
Words:23914
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