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Perversion of law (and democracy): six cases/Perversao do direito (e da democracia): seis casos.

Perversao do direito (e da democracia)

Crise da democracia?

Ja esta se tornando um lugar comum afirmar que o Brasil e outros paises do Ocidente experimentam um momento de crise da democracia, regime politico que estaria se tornando incapaz de efetivar o seu projeto: construir e manter instituicoes formais e informais capazes de criar as normas que regulam a vida em sociedade a partir do debate publico entre cidadaos e cidadas.

De fato, a globalizacao, que se acelerou a partir da queda do muro de Berlim em 1989, tem ajudado a relativizar o poder dos Estados, por exemplo, em razao da privatizacao da regulacao por parte de empresas transnacionais e entidades privadas como a FIFA, capazes de impor a validade de seus contratos e regras por todo o globo. Estas empresas e entidades, inclusive, tem prescindido da intervencao da jurisdicao estatal para solucionar seus conflitos em favor da arbitragem ou de mecanismos proprios de solucao de controversias, por exemplo, a exclusao sumaria do mercado daqueles ou daquelas que nao cumpram suas regras. (1)

Alem disso, entidades regionais como a Uniao Europeia e diversos organismos internacionais, a maior parte de natureza economica, como a OMC, tem criado normas internacionais que limitam a margem de manobra dos estados nacionais em um mundo cada vez mais interdependente. No contexto atual, ser sancionado pela OMC pode significar prejuizos consideraveis a empresas e paises, pobres ou ricos. (2)

Mais recentemente, uma serie de movimentos sociais ao redor do mundo tem manifestado sua contrariedade em relacao a seus respectivos regimes politicos que parecem ter perdido a capacidade de expressar sua vontade e a vontade do povo em geral (3). Em alguns paises esses movimentos deram origem a organizacoes politicas que se pretendem alternativas aos partidos, como e o caso do "Podemos", agremiacao que ja esta tomando parte das disputas eleitorais na Espanha.

No Brasil, as jornadas de junho de 2013, os movimentos contra a Copa do Mundo e varias manifestacoes favoraveis e contrarias ao governo Dilma tem mantido o pais em uma especie de convulsao social permanente, sem que os partidos tenham conseguido, ate agora, oferecer uma resposta a altura. Nenhuma forca partidaria parece ter sido capaz de traduzir as demandas desses movimentos em uma agenda politica positiva. Por isso mesmo, muitos analistas interpretam esta situacao como um sinal de esgotamento de nosso sistema politico.

Uma explicacao possivel para este fenomeno, proposta pelos escritos de Marcos Nobre, afirma que o pemedebismo, que caracteriza nossa cultura politica, teria blindado o sistema politico brasileiro contra a influencia da sociedade, processo que contribuiu para a eclosao das jornadas de junho de 2013 (4) e para as manifestacoes subsequentes.

A cultura politica moldada a imagem do PMDB, de acordo com Nobre, e marcada por grandes acordos politicos, abertos a novos participantes--desde que estes sejam fortes o suficiente para reivindicar sua participacao no gasto dos fundos publicos, gerido pelos ocupantes dos cargos no governo, que garantem o direito de a iniciativas que firam os seus interesses mais imediatos.

Trata-se de uma politica de conchavo, de gabinete e centrada na distribuicao de cargos entre os partidos; uma politica que evita a qualquer custo o debate publico aberto. Se debater for, por alguma razao, estritamente necessario, deve-se buscar um clinch politico que respeite o direito de veto dos diversos grupos que participam do acordo. Facil perceber, portanto, que quanto mais amplo for o acordo, quanto maior o numero de participantes, mais vetos havera e mais engessada e fechada ficara a politica em relacao aos interesses da sociedade. (5)

As formas da perversao

A analise a partir deste ponto de vista macroscopico da crise da democracia, tematizando os limites do sistema politico e do poder do estado, nao exclui reflexoes sobre a saude deste regime por meio da analise de processos microscopicos responsaveis por perverter o estado de direito ao levar o regime democratico a perder o contato com a soberania popular.

Tais processos, como veremos, nao estao necessariamente ligados aos novissimos movimentos sociais ou ao processo de globalizacao, tambem nao sao necessariamente visiveis quando analisamos a politica partidaria. No entanto, eles tambem tem o poder de corroer de forma significativa o poder da soberania popular, fazendo com que as instituicoes formais permanecam imunes a vontade popular.

Processos como estes, como veremos adiante, sao resultado de projetos de poder levados adiante por atores sociais variados interessados em fugir do estado democratico de direito (6), ou seja, interessados em esquivar-se dos conflitos sociais existentes no ambito dos diversos estados nacionais e na esfera transnacional com a criacao de mecanismos institucionais postos a salvo da influencia dos cidadaos e cidadas.

Alem disso, tais processos podem criar as assim denominadas zonas de autarquia, espacos de decisao autarquica, livres da influencia do debate publico e despidos de qualquer racionalidade que se possa identificar, ainda que sob a aparencia de legalidade. Pode-se identificar tambem estrategias de acao que utilizam a forma geral do direito com a finalidade pervertida de atingir grupos especificos ou pessoas determinadas, uma situacao que classifico como de legalidade discriminatoria. (7)

Tenho me referido a estas formas de utilizacao do direito de "perversao do direito" (8), por se tratarem de desenhos regulatorios ou decisoes formais que se apresentam como licitas na aparencia, mas cujo efeito e neutralizar a soberania popular, imunizando determinados processos decisorios ou instituicoes da influencia dos diversos agentes sociais em conflito. Fica claro, portanto, que para identificar estes casos e necessario ir alem do valor de face, ir alem do texto das normas que justificam formalmente tais decisoes e instituicoes. Para identificar casos de perversao do direito, e preciso investigar o sentido e os efeitos das normas juridicas no processo de interacao entre os agentes sociais pertinentes, como ficara claro nos casos discutidos adiante.

Importante esclarecer que utilizo a expressao "perversao do direito" para designar um "direito autocratico", em contraposicao a um "direito democratico", cuja genese e determinada pelos conflitos sociais. Para Franz Neumann, diga-se, rule of law seria o sinonimo para o meu "direito democratico" e "nao-direito" para a ideia de um "direito autocratico". Nessa ordem de razoes, quando me refiro a perversao do direito, estou me referindo a estrategias de perversao da propria democracia, mas no que diz respeito a sua expressao em instituicoes formais. Vejamos.

A parte historica de O Imperio do Direito (9) de Franz Neumann procura mostrar que a tradicao inglesa do rule of law ligou, historicamente e de forma necessaria, a vontade da sociedade a criacao de normas juridicas. A tradicao alema, por outro lado, fala em "estado de direito" sem designar com esse termo uma relacao necessaria entre estado e sociedade. Para haver "estado de direito" basta que o poder se autolimite, padronize seu comportamento, mesmo que a origem das regras que fundamentam sua acao nao seja a soberania popular.

A perversao do direito poe a democracia em questao pois neutraliza a vontade popular. Em uma democracia, na definicao classica de Rousseau (10), obedecemos apenas as normas em relacao as quais oferecemos nosso consentimento: trata-se de uma forma de viver em que, todos e todas somos, ao mesmo tempo, cidadas e suditas. Para que um regime assim seja possivel, como nos mostrou Franz Neumann, sociedade e estado devem permanecer em tensao. Esses dois ambitos da vida social nao podem coincidir nunca, mas devem se comunicar e afetar um ao outro permanentemente. (11)

A necessidade de manter separadas sociedade e estado nao aparece de forma tao clara na obra de Rousseau. Este autor parecia apostar, em varios momentos de O Contrato Social, na possibilidade de construir uma vontade social relativamente uniforme, capaz de resolver seus conflitos por meio da ideia homogeneizante de vontade geral. Nesse sentido, postular a necessidade de uma vontade geral pode resultar na eliminacao da liberdade individual em favor do interesse do todo social, fazendo coincidir estado e sociedade.

Para evitar este desfecho, deixando completamente de lado a ideia de vontade geral, Franz Neumann afirma, logo na introducao de O Imperio do Direito (12) que seu interesse se volta ao contrato social como forma e nao como conteudo. Interessa a Neumann o contrato social visto como um mecanismo institucional, como um procedimento capaz de transformar os conflitos sociais, sempre presentes na sociedade, em uma "vontade social" instavel, provisoria, dessubstancializada, resultado de conflitos permanentes.

De acordo com este modo de pensar, o debate sobre democracia termina por se confundir, em grande parte, com o debate sobre a relacao entre conflitos sociais e o desenho institucional do estado de direito, ou seja, com a discussao sobre qual deve ser a melhor maneira de desenhar as instituicoes democraticas para que cidadaos e cidadas vejam sua vontade considerada pelas instituicoes formais e nao se sintam alienados ou alienadas em relacao a elas. (13)

Afinal, as instituicoes formais de um direito democratico exigem que as normas juridicas sejam produzidas a partir do debate publico e levem em conta os interesses de todos os agentes sociais. Para que este objetivo se efetive, sera preciso desenhar tais instituicoes para que elas captem adequadamente a vontade dos diversos agentes sociais.

No lugar da vontade geral rousseauniana, portanto, Franz Neumann poe a rule of law ou o "direito democratico", na terminologia deste texto, ou seja, um conjunto de instituicoes cuja funcao e, primeiro, constranger os detentores do poder politico, economico e social a justificarem e fundamentarem suas acoes diante do todo social, regulado pelo direito posto e, segundo, expressar a vontade cambiante da sociedade em conflito.

Para realizar este ideal o estado de direito deve produzir uma serie de normas de comportamento com a finalidade de estatuir o que cidadaos e cidadas devem ou nao devem, podem ou nao podem fazer. Alem disso, esta forma institucional produz normas de competencia que regulam as funcoes do estado e podem autorizar a sociedade a criar suas proprias regras de comportamento dentro de certos limites, por exemplo por meio de contratos, cujos termos podem ser examinados pelo Judiciario em caso de violacao de certas normas de interesse publico, como regras sobre a capacidade dos agentes, a licitude do objeto, o respeito a limites ambientais, entre outros.

As normas de competencia, diga-se, abrem a possibilidade de reconhecer a validade de verdadeiros ordenamentos juridicos semiautonomos, paralelos ao direito estatal, como as normas produzidas por comunidades indigenas, mesmo diante de eventuais conflitos entre estas duas ordens normativas. (14)

Mas e evidente que a democracia nao se reduz ao estado de direito, visto como regulacao do comportamento e autorizacao para a regulacao social, a despeito de ter nele uma dimensao essencial de sua permanencia em sociedades plurais e conflitivas. Com efeito, para Franz Neumann nao havera democracia se nao houver garantias institucionais que realizem a separacao e comunicacao necessaria entre estado e sociedade.

Tambem nao havera democracia se nao experimentarmos uma situacao de conflito social aberto sobre a distribuicao da riqueza, sobre a distribuicao de poder simbolico e de qualquer outro recurso de poder. Tal conflito exige que as normas de comportamento e as normas de competencia, as quais institucionalizam os criterios de distribuicao dos diversos recursos de poder, possam ser permanentemente discutidas e alteradas. Assim, toda figura de perversao do direito afronta a democracia por retirar do debate publico a discussao sobre um determinado conjunto de normas e instituicoes com influencia sobre a distribuicao de poder.

A democracia pode ser vista, assim, com uma das respostas possiveis ao politeismo de valores instaurado pela modernidade, na expressao de Max Weber. Trata-se de uma forma de sociabilidade capaz de lidar de forma pacifica com o pluralismo politico, religioso e social, alem de tender a fazer desparecer a desigualdade economica entre os diversos grupos sociais. Afinal, apenas em um regime democratico e sob um estado de direto, os diversos individuos e grupos podem perceber-se desfavorecidos e lutar por uma melhor distribuicao de poder e reconhecimento social.

Ora, se as sociedades ocidentais fossem capazes de produzir um acordo geral sobre as regras que deveriam regular a dinamica social, se todos partilhassemos dos mesmos valores morais e os mesmos principios eticos, se estivessemos todos satisfeitos com o modo como organizamos o trabalho e a distribuicao de riqueza, nao seria necessario viver sob um estado democratico de direito.

Em uma situacao de consenso como esta, todo o comportamento social poderia ser julgado com fundamento em normas claras e incontroversas, sendo dispensavel construir todo um aparato para fazer com que as normas respondam a vontade social. Facil e perceber que a democracia entra em crise, portanto, ao deixar de responder aos conflitos sociais, ou seja, ao perder a capacidade de produzir normas e instituicoes sempre renovadas, resultantes do conflito entre os diversos agentes sociais. A naturalizacao do direito e do estado em uma forma qualquer, portanto, e essencialmente antidemocratica.

Seis casos

Observacoes iniciais

Diante do que ja foi dito no item anterior, fica clara a importancia de pesquisar eventuais casos de perversao do direito, pois esta maneira de configurar as instituicoes formais corroi a legitimidade do regime democratico ao imunizar normas e instituicoes da influencia da vontade dos cidadaos e cidadas.

Como ja dito, o estudo de uma eventual "crise da democracia", nao pode ficar apenas restrita a questoes macroscopicas, por exemplo, o mundo das eleicoes e dos partidos politicos. Como veremos, muitas vezes e na minucia das instituicoes do estado de direito que a soberania popular perde seu poder e sua relevancia para definir o conteudo das normas que tracam os destinos da vida dos cidadaos e cidadas.

Apresentarei a seguir alguns resultados de pesquisa recentes que ajudam a elucidar alguns mecanismos de perversao do direito. A despeito de tratarem de assuntos bastante diferentes, FIFA, CTN-BIO, politica economica, operacoes urbanas, sigilo fiscal e trabalho dos estagiarios e estagiarias em Direito, as pesquisas evidenciam situacoes em que o estado de direito se fecha a influencia da vontade popular. Alem disso, todas elas ou foram orientadas por mim ou mantiveram um dialogo com minhas pesquisas no ambito do Nucleo Direito e Democracia do CEBRAP e do Programa de Pos-Graduacao, Mestrado e Doutorado em Direito da UNISINOS.

Importante observar que algumas das situacoes de perversao do direito que serao apresentadas em seguida podem ser descritas como estrategias deliberadas para dar aparencia juridica a acoes que procuram neutralizar os efeitos da soberania popular. Outras, de outra parte, consistem na naturalizacao de elementos estruturais das nossas sociedades capitalistas, por exemplo, a discussao sobre direito e politica fiscal, sobre a FIFA e sobre os debates na CTNBio.

Nestes tres casos, o direito e chamado a autenticar, chancelar, praticas que delimitam as fronteiras entre o possivel e o impossivel, entre o que podemos afirmar que seja a efetividade do mundo como se apresenta hoje e o que poderia ser um mundo diferente, uma outra realidade possivel. Nestes casos, portanto, a perversao do direito revela todo o seu potencial conservador ao conferir ao que e a aparencia de algo que deve ser, ou seja, a aparencia de algo que "e o que e" por ser "de direito". Tal uso do direito e uma estrategia evidente para tentar neutralizar qualquer acao transformadora, ao apresentar o mundo, que sabemos ser essencialmente mutavel, como alguma coisa que deve ser como sempre foi.

E importante deixar claro que as analises apresentadas aqui sao retratos de um determinado momento do funcionamento destas instituicoes, nao a decretacao de seu destino. Nao e meu objetivo aqui afastar a possibilidade de que elas sejam progressivamente democratizadas ou sejam vitimas de regressoes autarquicas. Serao expostos a seguir diagnosticos de uma determinada etapa da existencia destas instituicoes com a finalidade de contribuir para o debate a respeito de seu desenvolvimento futuro.

Controversias Cientificas na CTNBio

A dissertacao de mestrado de Jose Renato Barcelos, "Controversias em Torno das Sementes e do Direito Fundamental a Protecao do Patrimonio Genetico e Cultural" (15), examinou uma serie de decisoes proferidas pela instancia responsavel pela biosseguranca no Brasil, a Comissao Tecnica Nacional de Biosseguranca (CTNBio) nos pedidos de liberacao comercial e organismos geneticamente modificados (OGM's).

O trabalho buscou identificar a racionalidade destas decisoes, mais especificamente, quais foram os argumentos utilizados pelos participantes deste colegiado deliberativo, no qual predominam cientistas, mas tambem estao presentes representantes da sociedade civil. O objetivo do orgao, a principio, seria, justamente, contemplar as mais diversas visoes sobre a pesquisa genetica de modo a produzir decisoes representativas das controversias a respeito do assunto presentes na sociedade civil.

A pesquisa se concentrou nos Pedidos de Aprovacao Comercial de Plantas Geneticamente Modificadas Aprovadas para Comercializacao coletados no site da CTNBio (www.ctnbio.org.br) na internet, principalmente os pareceres tecnicos dos relatores dos processos de pedidos de liberacao comercial. Estes, concentram um conjunto de elementos essenciais para a pesquisa mencionada, inclusive aqueles que permitem o acesso a a racionalidade por tras das decisoes do colegiado. E importante notar que apenas nos pareceres foi possivel encontrar argumentos sobre os casos apreciados pelo comite: na ata das reunioes aparece apenas o resultado das votacoes.

Foram examinados pela pesquisa 163 (cento e sessenta e tres) pareceres tecnicos--de um universo total de 244 (duzentos e quarenta e quatro)--concernentes a pedidos de liberacao comercial de OGM's em um total de 3 (tres) culturas (milho, soja, feijao), de um universo total de 5 (cinco) culturas (milho, soja, feijao, algodao, eucalipto), disponibilizados na fonte de pesquisa. A escolha destas tres culturas se explica pelo fato de que elas sao responsaveis pela maior parte da base produtiva e economica da agricultura familiar, das comunidades indigenas, das populacoes tradicionais, das comunidades quilombolas, dos assentados da reforma agraria, dentre outros.

A pesquisa mostrou que no periodo referencial de exame e coleta de dados foram submetidos e deferidos 45 (quarenta e cinco) pedidos de liberacao comercial de OGMs a CTNBio. Tais decisoes foram lideradas por 99 (noventa e nove) relatores diferentes e informadas pelos referidos pareceres.

Tratando-se de um orgao de composicao plural, aparentemente desenhado para abarcar varias posicoes sobre o tema, era de se esperar que tivesse havido algum tipo de debate entre os representantes dos diversos segmentos sociais sobre os diversos aspectos da liberacao para o comercio de OGMs. Nao foi o que os dados coletados mostraram.

Em primeiro lugar, e muito dificil mensurar a racionalidade das decisoes, que reunem uma quantidade imensa de informacao, tais como: pareceres tecnicos ad hoc, artigos cientificos, pesquisas estrangeiras, exame de casos, pareceres de relatores, publicacoes de variados tipos, dentre outros. Diante desse manancial de informacao, nao e facil identificar quais foram os argumentos decisivos para a tomada de decisao.

Segundo, temas importantes para a sociedade, como a biosseguranca, a conduta precaucionaria e a analise e gestao de riscos foram levantados em varias ocasioes, mas foram barrados pela maioria dos cientistas, que forma um grupo majoritario o qual conduz as votacoes a seu bel-prazer. Tais argumentos foram sistematicamente considerados irrelevantes pelos cientistas e os representantes da sociedade, minoritarios, com menos votos, acabam sempre vencidos.

O grupo dominante defende abertamente um modelo de ciencia que privilegia a performance tecnologica, neste caso, a performance agronomica, em detrimento da adocao de uma conduta precaucionaria centrada na biosseguranca e na analise e gestao de riscos. No contexto da comissao, por ter maioria de votos, sua posicao e sempre a vencedora.

Os pedidos de liberacao comercial de OGM's que ingressam na CTNBio provenientes das empresas de biotecnologia foram 100% (cem por cento) aprovados, mesmo diante de denuncias sobre a falta de rigor de uma serie de estudos cientificos que serviram de base para tais decisoes ventiladas, por exemplo, pelos representantes da sociedade na comissao e pela Agencia Nacional de Vigilancia Sanitaria (ANVISA).

Nao ha debate ou busca de consenso na CTNBio, apenas a mera homologacao generalizada e veloz dos pedidos de aprovacao comercial de OGM's. O elemento decisivo para as decisoes e o numero de votos do grupo dominante: nao se percebe da documentacao levantada a existencia de um debate efetivo entre os diversos componentes da comissao, o que pareceria ser a promessa encarnada na estruturacao deste organismo.

Diante deste quadro, a pesquisa sugere que a CTNBio pode ser considerada uma zona de autarquia, uma das figuras da perversao do direito. Primeiro, como mostra a pesquisa, nao ha como identificar com precisao seus criterios decisorios e isolar com precisao os argumentos determinantes para a tomada de decisoes. Segundo, a maioria que decide sempre da mesma forma, e composta por cientistas que compartilham de uma mesma visao de ciencia e simplesmente desconsideram as opinioes contrarias, sem dar-se sequer ao trabalho de refuta-las com a utilizacao de argumentos.

Diante desse quadro, fica dificil compreender para que serve, ao menos nesse momento, a representacao da sociedade civil na CTB-BIO, senao para fazer figuracao a maioria. Ora, se a sociedade, por meio do legislador, considerou que as questoes decididas por esta comissao seriam controversas a ponto de exigir a participacao da sociedade civil, causa especie que os argumentos veiculados por seus representantes nao sejam sequer expressamente refutados em situacao de debate.

Se estivessemos diante de um organismo que se assumisse abertamente como estritamente tecnico, poderiamos questionar esta decisao de base, tomada pelo legislador, e advogar sua eventual reforma, por exemplo, argumentando que ha divergencias cientificas importantes na forma de abordar os casos ali decididos. Mas, nesta hipotese, nao caberia falar em perversao do direito quanto ao funcionamento da comissao.

A perversao, no caso que estamos expondo, esta em prometer expressamente o debate, admitindo assim a relevancia da controversia e de argumentos oriundos da sociedade civil, e frustrar tal promessa sistematicamente, ou seja, prometer publicamente democracia e entregar apenas autarquia.

A FIFA entre o direito e a forca

A dissertacao de mestrado de Tiago Silveira de Faria, "Lex Fifa: Autonomia e Poder de uma Ordem Juridica Transnacional" (16), estuda a normatividade da FIFA classificando-a como um regime juridico transnacional, conceito de Gunther Teubner. Estes regimes caracterizam-se pelo fato de serem tematicamente especializados e reivindicarem validade para alem das normas criadas pelos estados e pelos organismos de direito internacional publico.

A dissertacao mostra que a lex FIFA e um ordenamento juridicodesportivo transnacional peculiar que tem elementos de hard law e de soft law. O trabalho sugere que a FIFA pode ser considerada o centro de uma especie de "direito corporativo" por contar com uma entidade abrangente, formalmente estruturada para controlar seus membros e zelar pelos mecanismos de filiacao e de desligamento da entidade.

A dissertacao lembra que a FIFA convive hoje com uma crise sem precedentes, resultante da maximizacao de sua racionalidade sem politizacao ou legitimidade que se pretenda universal. Esta afirmacao de autonomia sem controle, aparentemente, esta contribuindo para o exercicio arbitrario do poder pela entidade, fato que poderia ser classificado como uma forma de fuga do direito, a qual pode ser revertida pelos atuais acontecimentos, que giram em torno de uma investigacao levada adiante pelo governo dos EUA, que nao e estudada pela dissertacao. (17)

O autor evoca fontes que sustentam que estes regimes juridicos transnacionais tendem, de fato, a se tornarem totalitarios, transformando-se em uma forma de dominacao que reserva pouco espaco para a contestacao ou para a oposicao politica. Esta tendencia poderia ser revertida por uma eventual democratizacao destes mecanismos por meio da constitucionalizacao de direitos politicos e da descentralizacao do exercicio do poder.

No entanto, continua a analise, a tentativa de intervencao estatal para politizar o subsistema desportivo ou para reparar a suposta perversao do direito--levada a cabo por entidades como a FIFA--tem muitas limitacoes. Por exemplo, ainda que o Tribunal Federal Suico persista em assumir competencia revisora ou rescisoria das decisoes proferidas pela mais alta corte arbitral esportiva mantida pela FIFA, as organizacoes desportivas transnacionais podem transferir suas sedes para paises que admitam maior autonomia da lex sportiva.

A mobilidade das entidades juridico-esportivas, seu poder de excluir Estados das competicoes ou torneios internacionais faz com que esta ordem juridica transnacional seja soberana diante dos Estados. A fuga da jurisdicao estatal visa proteger o subsistema. Afinal, as normas da FIFA sairiam enfraquecidas se pudessem ser examinadas pelas cortes judiciais estatais de duzentas e nove associacoes a ela filiadas.

Quando o confronto ocorre, a FIFA nao entra na arena litigiosa estatal. Sua estrategia e exercer uma forte coercao sobre as partes litigantes ou terceiros beneficiados com a finalidade de fazer com que desistam da lide sob a ameaca de uma serie de sancoes desportivas. O conflito normativo entre o direito estatal e as normas da FIFA permanece no plano teorico, ja que a tendencia e que nenhum tribunal va decidi-lo de fato.

A desistencia do litigio, cuja natureza e dispositiva, deixa a jurisdicao estatal de maos atadas. Ainda que o juiz da causa pretenda dar continuidade ao processo, ele e obrigado a acatar a decisao da parte e homologar a desistencia. A FIFA consegue exercer sua forca mesmo em processos judiciais em que as partes integrantes nao pertencam ao subsistema desportivo. Por exemplo, casos em que torcedores obtem decisoes judiciais favoraveis a seus clubes e sao pressionados por eles para desistirem das demandas em razao do medo de sofrerem retaliacoes pela entidade.

O Regime Juridico da Politica Fiscal

A dissertacao de mestrado de Flavio Marques Prol, "Direito e Economia: Um Estudo do Regime Juridico da Politica Fiscal no Brasil" (18), desenvolvido na Faculdade de Direito da Universidade de Sao Paulo, analisou os papeis exercidos pelo direito na definicao da politica fiscal brasileira. O regime juridico da politica fiscal e o conjunto de principios e regras que disciplinam a gestao do gasto e do endividamento publicos. A pesquisa realizou uma analise das funcoes deste regime juridico combinada com uma reflexao sobre o papel do direito para a legitimacao social dos objetivos da politica fiscal.

O trabalho argumenta o regime juridico da politica fiscal foi reformado na decada de 1990 tendo em vista promover a agenda do ajuste fiscal e da sustentabilidade da divida publica na gestao da politica fiscal. Essa reforma implicou mudancas significativas em quatro ambitos: prerrogativas fiscais foram centralizadas na Uniao, em detrimento de estados e municipios; houve centralizacao do poder fiscal no Executivo, em relacao ao Legislativo; foram instituidos limites legais a gestao da politica fiscal, incluindo limitacoes com despesas com pessoal e com endividamento publico; e foram criados novos mecanismos de transparencia e prestacao de contas da politica fiscal.

Ao contrario do que normalmente se argumenta na literatura, que enfatiza os fatores domesticos que resultaram na reforma do regime, a pesquisa propos uma interpretacao que combinou fatores domesticos com influencias internacionais na explicacao das determinantes da reforma.

O ultimo capitulo analisou os efeitos da implantacao do novo regime juridico para a politica fiscal ate o ano de 2014, os quais permitem perceber que, embora as regras e os principios juridicos tenham efetivamente reduzido a margem de manobra fiscal de estados e municipios, centralizado competencias fiscais no Executivo e criado novos mecanismos de transparencia e prestacao de contas da politica fiscal, e possivel defender que ainda existia um consideravel espaco de discricionariedade na definicao e na gestao da politica fiscal no ambito do Poder Executivo federal, o que e contrario aos objetivos dos proponentes da reforma da decada de 1990.

Justamente neste ultimo capitulo, a pesquisa sugere uma aproximacao com o conceito de fuga do direito. Ao analisar as tendencias atuais de desenvolvimento institucional do regime juridico da politica fiscal, a pesquisa demonstra que atores que ficaram insatisfeitos com os resultados da politica na decada de 2000 apresentam hoje propostas que pretendem alterar os espacos institucionais que detem poder para decidir sobre este tema.

A proposta, basicamente, e a de criacao do que organizacoes internacionais tem chamado de instituicoes fiscais independentes, ou seja, orgaos independentes dos poderes politicos tradicionais (Judiciario, Legislativo e Executivo), mas financiados publicamente, responsaveis pela fiscalizacao, analise e pela sugestao (em algumas propostas mais audaciosas, pela definicao) da politica fiscal.

Como se percebe, essa agenda de reforma institucional das financas publicas envolve aspectos centrais de instituicoes politicas de qualquer estado democratico. O orcamento sempre representou um espaco de disputa politica, democratica e juridica por excelencia. As decisoes fiscais sobre quantos e quais projetos publicos deveriam ser financiados foram tradicionalmente interpretadas como sendo de competencia do Legislativo e/ou do Executivo, geralmente por meio do orcamento.

O caso brasileiro mostra que a criacao de regras fiscais para delimitar a discricionariedade dos responsaveis pelas decisoes fiscais foi um primeiro momento relevante de reforma do regime juridico da politica fiscal e dessas instituicoes politicas. A criacao de instituicoes fiscais independentes parece ser o segundo. A legitimidade democratica da gestao da politica fiscal parece ser disputada justamente no contexto dessas reformas institucionais.

A politica fiscal e legitima porque decidida politicamente e de acordo com regras democraticas tradicionais ou ela e legitima quando protegida dos proprios politicos que supostamente deveriam defini-la--e definidas de acordo com criterios supostamente tecnicos a respeito da sustentabilidade prevista da divida publica?

As Armadilhas Juridicas do Direito a Cidade

A partir de sua dissertacao de mestrado, "Direito e cidade: uma aproximacao teorica", desenvolvido na Faculdade de Direito da Universidade de Sao Paulo, Bianca Tavolari (19) tem refletido sobre a relacao entre o direito e conflitos sociais que ocorrem nas cidades, uma area tradicionalmente estudada pela disciplina direito urbanistico.

Sua participacao na observacao de uma serie de operacoes urbanas que tem ocorrido na cidade de Sao Paulo, publicadas sob a forma de textos de intervencao no site "ObservaSP" (https://observasp.wordpress.com), os quais certamente merecem uma reelaboracao organizada e mais desenvolvida, traz exemplos interessantes para ilustrar algumas modalidades de perversao do direito.

O texto "Concessao dos baixos de viadutos: armadilhas juridicas", escrito em parceria com Luanda Vannuchi (20), analisa, no calor da hora, uma concorrencia publica para concessao de uso onerosa e requalificacao das areas do baixo do viaduto Julio de Mesquita Filho e de seu entorno, no bairro do Bixiga, lancado no dia 28 de dezembro do ano passado pela Subprefeitura da Se, na regiao central da cidade de Sao Paulo e ja em processo de modificacao, diante de seus imensos defeitos.

Como explicam as autoras, "o edital foi uma surpresa para os grupos artisticos e pequenos comerciantes que ja ocupam o espaco e que, apesar de manterem dialogo estreito com a Subprefeitura, sequer foram informados de sua elaboracao". No dia 3 de fevereiro o edital foi apresentado em reuniao convocada pela Subprefeitura por meio do seu site, a qual exigia confirmacao antecipada dos participantes e controle de entrada no auditorio.

Uma primeira observacao e interessante aqui: a forma institucional escolhida para divulgar e debater os termos do edital nao privilegiou a participacao dos interessados e eventuais atingidos pela proposta, o que pode ser um indicio de que esta operacao teria como objetivo oculto excluir da participacao neste processo entidades como o Teat(r)o Oficina, o Terreyro Coreografico, a Rede Social Bela Vista, o movimento negro, escritorios de arquitetura, o Conseg Bela Vista e o Secovi; entidades que, a despeito da forma de divulgacao escolhida, estiveram presentes na reuniao ocorrida na Prefeitura.

Ora, ainda que tendo adotado uma forma juridica livre de ilegalidades aparentes, a operacao parece visar expulsar os atuais ocupantes da area, sem que se abrisse a eles a possibilidade de intervir sobre o processo ou propor um projeto proprio nos termos do edital. Tal impossibilidade fica mais clara quando as autoras examinam o edital e apontam o criterio de maior preco como seu eixo estruturante: "este edital tem como finalidade de (sic) escolher a proposta com o maior valor de investimentos privados" (item 1.2.).

Como mostram as autoras, a qualidade do projeto, neste caso, nao e um criterio imprescindivel para a sua apresentacao e aprovacao. E verdade que, como o proprio texto afirma, ha um decreto municipal que regulamente a materia, n. 48.378/2007, o qual afirma "Art. 12. O julgamento das propostas devera ater-se ao criterio de melhor contrapartida financeira para a area licitada, nao podendo o uso pretendido pelo licitante, ou qualquer outro detalhe tecnico, constituir-se em criterio de classificacao das propostas". No entanto, segue o texto, a lei federal que regula as licitacoes e formas de contratacao, 8.666/1993, permite que se eleja os criterios de "melhor tecnica" ou de "melhor tecnica e preco" para contratar projetos de obras e engenharia (art. 46). A lei de concessoes publicas (Lei n. 8.987/1995), no mesmo sentido, preve que os criterios de melhor proposta tecnica possam ser aplicados nas licitacoes (art. 15).

Alem disso, como explicam as autoras, o edital proibe que empresas de pequeno porte e microempresas participem da licitacao (item 5.3) com a justificativa de que elas nao teriam condicao de investir o minimo de quase R$13 milhoes, tambem previsto no edital. No entanto, o documento permite que consorcios de ate cinco empresas apresentem propostas (item 5.5.).

Ora, qual seria a justificativa para excluir pequenas e medias empresas da proposta, caso elas fossem capazes de formar um consorcio e prometer investimentos no valor pretendido pela Prefeitura? Mais um detalhe relevante: o edital exige que as empresas tenham experiencia de gerenciamento de areas equivalentes, de 11.500[m.sup.2] ou mais, de exploracao de espacos comerciais, estacionamentos e banheiros publicos (item 8.3.1.).

Provavelmente apenas gestoras de shopping centers e grandes hoteis se encaixariam neste perfil, o que permitiria que as cinco das maiores controladoras de shopping centers atuantes em SP formassem um consorcio para ganhar o edital quase sem concorrencia.

A proposta ainda esta em debate, todas estas questoes estao em aberto e podem ser revistas. Mas e interessante notar que, repito, independentemente das intencoes explicitas da Prefeitura, o edital, na forma como esta, pode ser considerado como um exemplo claro de falsa legalidade. Por meio de uma formulacao juridica aparentemente universal e generica, o diploma legislativo visa provocar efeitos seletivos, sendo facil identificar as pessoas que ficam sub-repticiamente excluidas da proposta e as pessoas que seriam possivelmente beneficiadas por nela

Quem ja utiliza a area, por exemplo, o Cafe da Mara, um sacolao, uma pastelaria e um acougue, alguns em funcionamento ali ha mais de vinte anos, poderiam ser expulsos da area, como esta explicito no edital:

CLAUSULA 40--DOS ATUAIS COMERCIANTES: 40.1. A CONCESSIONARIA ficarao sub-rogados todos os direitos e obrigacoes decorrentes dos Termos de Permissao de Uso--TPU, concedidos para o local a terceiros a partir da assinatura do presente CONTRATO, podendo optar:

I--pela manutencao dos Termos de Permissao de Uso--TPU, ate seu prazo final ditado pelo concedente;

II--pela rescisao amigavel dos Termos de Permissao de Uso--TPU, por meio de acordo com as partes contratadas; e

III--pela rescisao unilateral pelo PODER CONCEDENTE, caso os permissionarios nao observe o prescrito nos Decretos Municipais;

Quem vencer a licitacao podera, portanto, optar por rescindir amigavelmente ou unilateralmente as permissoes dos atuais comerciantes da area. As autoras esclarecem que:

"A maioria destes questionamentos foi levantada publicamente na reuniao do dia 3 de fevereiro. A falta de dialogo com a populacao antes do lancamento do edital, as vesperas do final do ano, e a relacao direta entre valor pago pelo particular e o interesse publico envolvido no projeto foram elementos criticados por varios dos presentes, tanto aqueles contrarios ao modelo de concessao quanto os favoraveis."

Diante de uma serie de respostas confusas por parte dos representantes da Prefeitura presentes na reuniao, "o diretor de desenvolvimento da SP-Urbanismo, Gustavo Partezani, admitiu que o edital contem diversos problemas e que uma audiencia publica seria convocada, apos o carnaval, para rever pontos estruturais da proposta."

Os Criterios do Sigilo fiscal

Em sua dissertacao de mestrado, "Processo de Concretizacao Normativa e Direito Tributario: Transparencia, justificacao e zonas de autarquia do sigilo fiscal", desenvolvida na Direito SP (Escola de Direito de Sao Paulo da FGV), Daniel Leib Zugman aplicou o conceito de zona de autarquia ao estudo do sigilo fiscal. (21)

Em suas conclusoes, o autor constatou que "o termo 'sigilo fiscal' e utilizado de modo deveras convicto, para transmitir a impressao de que seria conceito dotado de contornos muito claros". No entanto, na realidade, sua concretizacao normativa nao e passivel de reconstrucao em termas racionais,

Para comecar, o Manual do Sigilo Fiscal, principal ato interpretativo da Receita Federal acerca do tema, nao e disponibilizado ao publico, a despeito deste manual conter a interpretacao oficial praticada pelo principal orgao da Administracao Tributaria. O mestrado analisou 130 decisoes da Receita sobre o assunto, as quais nao desenvolvem argumentacao alguma, limitando a citar o texto legal pertinente ao caso, o Art. 198 do Codigo Tributario.

Nao foi possivel, diz o autor," identificar um conceito geral e abstrato que tenha sido utilizado em todos os atos analisados. Nao se identificou a utilizacao de uma racionalidade logico-formal, que procura deduzir de proposicoes gerais e abstratas, solucoes para casos concretos".

O texto segue, mostrando que algumas autoridades recorrem a valores morais ou politicos para por de lado o texto do art. 198 sem a apresentacao de argumentos sistematizados que justifiquem a utilizacao desses elementos. Alem disso, os orgaos da Administracao Tributaria Federal divergem a respeito do tema.

Ha discordancias de tres tipos: (i) entre orgaos distintos da Administracao Tributaria federal, em relacao ao mesmo tipo de informacao; (ii) entre entes federativos distintos, sobre a mesma informacao; (iii) posicoes divergentes defendidas pelo mesmo orgao em momentos diferentes.

O autor defende que, para desfazer esta zona de autarquia no que diz respeito ao sigilo fiscal no Brasil, seria necessario dar publicidade aos atos de aplicacao das normas para que o processo interpretativo pudesse ser publicamente controlado. A existencia do sigilo, de acordo com o autor, ja e sinal do potencial de transformacao que a divulgacao desses atos possui.

A transparencia do processo de concretizacao das normas tributarias implica maior compartilhamento de expectativas entre os atores, realizando a derradeira funcao do sistema do direito: filtrar e organizar expectativas, tornando inteligiveis as conexoes intersubjetivas bem como os limites e objetivos da atuacao estatal.

Estagio ou precarizacao?

O projeto de pesquisa "Luta por direitos: a paralisacao dos estagiarios e estagiarias do Tribunal de Justica do Rio Grande do Sul de 2014", desenvolvido no ambito do Mestrado e da Iniciacao Cientifica da Unisinos sob minha orientacao, objetiva investigar causas e consequencias da paralisacao de estagiarios ocorrida no final de 2014 no Rio Grande do Sul na luta por direitos da categoria.

No inicio do mes de novembro de 2014, estagiarios e estagiarias vinculadas ao Tribunal receberam uma noticia por circular eletronica: o recesso forense compreendido entre 20/12/2014 e 06/01/2015 nao seria pago aos estagiarios, a despeito de ser pago a todos os demais trabalhadores da Corte e contra a postura adotada no recesso anterior, quando houve pagamento integral.

Diante desse fato, estagiarias e estagiarios mobilizaram-se e, paralisando suas atividades, promoveram atos publicos, chegando a protocolar requerimentos administrativos e impetrar um mandado de seguranca contra o ato do TJRS. Depois das reiteradas negativas em rever a posicao, a categoria foi se desmobilizando e seguiu com o sentimento de que tiveram seus direitos violados.

A condicao socioeconomica peculiar de quem estagia impoe obstaculos e evidencia um caso de perversao do direito. Investigacoes preliminares realizadas no ambito desta pesquisa, ainda em curso, mostram que, de acordo com a analise de Carlos Eduardo Pereira Siqueira, o TJRS teria tomado decisoes que poderiam ser qualificadas como autarquicas. Vejamos.

Guy Standing (22), ao analisar a organizacao social diante das contemporaneas estruturas economicas, identifica modos de vida precarios, estabelecendo algumas caracteristicas do que chama "precariado", enquanto classe inserida em relacoes de inseguranca permanente, vulnerabilidade, flexibilidade e desagregacao (23).
   O precariado tem caracteristicas de classe. Consiste em pessoas
   que tem relacoes de confianca minima com o capital e o Estado, o
   que as torna completamente diferentes do assalariado. E ela nao
   tem nenhuma das relacoes de contrato social do proletariado, por
   meio das quais as garantias de trabalho sao fornecidas em troca
   de subordinacao e eventual lealdade, o acordo tacito que serve
   de base para os Estados de bem-estar social. (24)

   Na pratica, eles [os estagios] sao usados por muitos
   empregadores como um meio de obter trabalho dispensavel
   barato. (25)

   Os estagios sao uma ameaca para os Jovens que estao no
   precariado e em torno dele. Mesmo que haja um pagamento, os
   estagiarios estao fazendo um trabalho barato sem perspectiva de
   progresso, que pressiona para baixo os salarios e as
   oportunidades de outros que normalmente poderiam ser
   empregados. (26)


O estagio e um vinculo precario de trabalho que da acesso a poucos direitos. A Lei n. 11788/2008 afasta a atuacao de estagiarios e estagiarias do vinculo empregaticio (art. 35), o que desobriga aquele que e beneficiado com o trabalho quanto a deveres trabalhistas. Criam-se vinculos efemeros entre as partes, dada a transitoriedade da relacao (o art. 11 estipula o maximo de dois anos para o estagio), alem de nao ser garantido o pagamento de salario minimo, decimo terceiro salario, verbas previdenciarias, dentre outros direitos laborais.

Para piorar, nao ha, ao menos no caso dos estagiarios e estagiarias em direito no Rio Grande do SuI, associacao coletiva da categoria. Estagiarios e estagiarias estao submetidos ao poder de comando direto de seus superiores, havendo pouca organicidade quanto a dinamica de trabalho no ambito do TJRS, pois, especialmente nas Varas, cada magistrado possui um metodo de trabalho diferente, havendo Varas de tamanhos e perfis muito diferentes ao redor de todo o Estado. (27)

E de se acrescentar que existem fortes indicios de que a mao-de-obra dos Tribunais esta sendo substituida por estagiarios e estagiarias. Entrevistas exploratorias realizadas com algumas das liderancas do movimento informam que muitas varas sao compostas majoritariamente por trabalhadores e trabalhadoras desta especie, havendo casos em que a saida de um servidor efetivo foi imediatamente substituida por contratacao de estagiario.

No episodio que esta pesquisa esta estudando, a "natureza" do liame serviu para justificar a exclusao da categoria do debate sobre as politicas de recursos humanos, alem de "respaldar" tratamento discriminatorio: apenas estagiarios e estagiarias sofreram corte nos vencimentos por ocasiao do recesso de fim de ano.

Corroborando a suspeita de substituicao de mao-de-obra, deve-se considerar que, de acordo com dados publicados no sitio eletronico do TJRS, 27,6% da forca de trabalho da corte (primeiro e segundo graus) era formada por estagiarios e estagiarias, considerando a quantidade total de magistrados (as), servidores (as) e estagiarios (as). Apesar de o art. 17 da Lei n. 11788/2008, que regula o numero maximo de estagiarios por entidade, nao se aplicar a estagio de nivel superior (por previsao expressa do [section] 45), e interessante perceber a repercussao da grande representatividade dos vinculos de estagio. Mesmo a doutrina mais tradicional considera que
   A ideia do numero maximo de estagiarios tem por objetivo evitar
   a transformacao de postos de trabalho em estagio para nao ter
   vinculo trabalhista e diminuir encargos. Visa evitar que a empresa
   substitua mao de obra permanente por estagiarios, com custo
   mais barato. (28)


Essas consideracoes sao importantes porque mostra como a especial posicao subalternizada de estagiarios e estagiarias esta atrelada a obstaculos estruturais que de fato lhe foram impostos pela administracao do TJRS. Poder-se-ia dizer que esta havendo uma ampliacao das zonas de autarquia, pois a regulacao publica esta cedendo espaco em favor da vontade unilateral do tribunal, aqui atuando como ente privado.

Boa parte da mao de obra que serve ao TJRS resta excluida do controle publico via direito administrativo e esta entregue ao ambito do direito privado, nota bene, mesmo quando orgaos publicos sao os interessados. Trabalhadores e trabalhadoras que deveriam exercer suas funcoes sob a protecao do direito publico ficam sujeitos a um regime juridico com menos direitos e sujeito a decisoes unilaterais e arbitrarias por parte dos orgaos publicos.

Nessa condicao, se adotarmos a compreensao de Neumann de que o Estado e constituido pela relacao tensa e complexa entre soberania e Imperio do Direito (29), teria havido um desequilibrio entre esses elementos para fazer preponderar o poder soberano sem controle social. Para o autor, "toda instituicao e chamada soberana quando possui poder nao delegado e ilimitado para emitir normas gerais e comandos (decisoes) individuais". (30)

No exercicio desse poder, modernamente se costuma dividir a atuacao estatal em tres funcoes basicas: legislativo, executivo e judiciario. Com isso, haveria mecanismos de controle com o objetivo de evitar o acumulo de poder por um orgao ou pessoa, em especial a partir da formulacao classica de triparticao de poderes de Montesquieu. Porem, os magistrados que compoem o TJRS, sobretudo sua cupula, no caso que estamos estudando, terminaram por exercer funcoes executivas, legislativas e judiciais em relacao ao mesmo caso.

Em primeiro lugar, editaram unilateralmente a norma aplicavel ao pagamento da contraprestacao do trabalho de estagiarios durante o feriado de fim de ano. Criaram, por deliberacao da "Comissao de Supervisao de Estagio", o regulamento que estabelecia a paralisacao da corte entre 2u/12 e 06/u1, prevendo o corte na bolsa de estagio.

Em um segundo momento, diante da provocacao jurisdicional levada a cabo pela impetracao do mandado de seguranca pelos participantes do momento, o TJRS atuou como juiz do caso, ratificando em liminar (e, posteriormente, no acordao transitado em julgado) a determinacao regulamentar. No terceiro momento, promoveu auto-executoriamente a implementacao das medidas, realizando a previsao abstrata do texto normativo no plano fatico-social.

Diante desse acumulo de funcoes no mesmo ente, o judiciario foi, na pratica, instancia revisora de seu proprio ato. Para questionar a conduta do tribunal, o mesmo tribunal foi provocado, marcando a presenca excessiva do poder soberano e timida do direito. Ainda segundo Neumann,
   Em sentido sociologico, uma instituicao e chamada soberana se
   possui nao apenas direitos juridicos desse tipo [poder nao
   delegado e ilimitado], mas tambem se tem a habilidade para
   manter as normas e comandos emitidos por meio desses direitos.
   Portanto, num sentido sociologico de soberania esta incluido um
   elemento tanto do direito quanto do poder. (31)


Mesmo que, na complexidade da relacao entre soberania e imperio do direito, a atuacao estatal tenha que ser revestida de juridicidade, o poder de subordinar pode apenas ter reflexo formal na legislacao. Isso porque, em circunstancias como a do MS em estudo, sera juridico aquilo que o tribunal assim o declara, sem possibilidade real de controle do ato pela sociedade ou por um outro poder qualquer.

Observacoes finais

Um dos papeis centrais da pesquisa juridica critica e vigiar o poder para cobrar-lhe justificativas (32) e identificar os momentos em que ele tende a decidir autarquicamente, ocultando seus reais objetivos e excluindo a influencia da sociedade. O pesquisador critico, nesse sentido, visa a denunciar situacoes em que o estado de direito e evocado como uma forma sem correspondencia a natureza da acao praticada, identificar espacos decisorios sem criterios racionais e movimentos que visam a evitar a influencia dos conflitos sociais sobre a producao de normas.

Para identificar este tipo de situacao, e preciso atentar para a minucia institucional, ou seja, e preciso reconstruir o funcionamento das instituicoes em detalhes com a finalidade de identificar sua maneira de reagir ou tentar ficar imune a influencia do debate publico que expressa os conflitos presentes na sociedade. Esta forma de analise institucional tem sido levada adiante, principalmente, por uma serie de pesquisadores e pesquisadoras em direito, como as citadas neste texto.

Realizar esta tarefa significa ir alem do sentido literal do direito e buscar compreender seu significado no contexto no qual ele esta sendo evocado tendo em vista os interesses, os efeitos e as acoes dos diversos agentes sociais envolvidos nos conflitos com a utilizacao de metodologias de pesquisa variadas.

Independentemente de sua filiacao ou nao ao campo da Teoria Critica ou a minha construcao conceituai, todos os trabalhos mencionados aqui buscaram elucidar a racionalidade de uma serie de instituicoes que exercem poder no interior do estado e fora dele ao comparar sua face mais visivel, seus objetivos expressos na lei com a sua pratica efetiva, reconstruida a partir de fontes de pesquisa diferentes.

Por exemplo, o estudo sobre a CTNBio comparou os objetivos expressos na lei a respeito da atuacao desta instituicao com a sua acao efetiva, reconstruida especialmente a partir de pareceres tecnicos, com a finalidade de mostrar como a pratica deste organismo nao realiza sua finalidade de debater racionalmente e com a participacao da sociedade civil, autorizacoes de pesquisa sobre transgenicos.

No mesmos sentido, a pesquisa sobre sigilo fiscal mostra, de diversas maneiras diferentes, com a reconstituicao de casos julgados e o exame de documentos publicos, como a justificacao do sentido e limites do sigilo nao pode ser reconstruida racionalmente, e sempre feita ad hoc e sem argumentos, como nao seria de se esperar em um estado de direito.

Assim, como ja dito, todas as analises expostas aqui oferecem bons exemplos do que eu chamo de perversao do direito em suas tres modalidades, fuga do direito, zona de autarquia e falsa legalidade e propoem uma reflexao critica sobre os criterios de justificacao das decisoes de organismos institucionais que evocam o estado de direito como criterio de legitimacao e sobre a sua eventual reforma no sentido da democratizacao de sua maneira de decidir.

Nao se trata mais, fique claro, de determinar a racionalidade do direito, ou melhor, nos meus termos, seu carater democratico ou autarquico, com fundamento em valores transcendentes, postos alem do direito positivo, em um procedimento tipico do jusnaturalismo que tende a naturalizar conteudos e formas institucionais como expressao a autentica de um estado de direito democratico. Ao contrario, trata-se aqui de comparar as promessas feitas pelo estado de direito e suas instituicoes com a sua pratica efetiva em diversos contextos e momentos, para alimentar com argumentos seu eventual aperfeicoamento.

Em O Imperio do Direito, Franz Neumann distingue dois sentidos atribuidos ao Direito, o sentido politico do direito e o sentido racional do direito. Em sentido politico, direito e tudo aquilo que emana da vontade de um poder soberano qualquer, ou seja, um poder capaz de impor suas regras mesmo diante da vontade de cidadaos e cidadas recalcitrantes. Ja em sentido racional, o direito pode ser incompativel com certos comandos do soberano, pois o que esta em jogo aqui e seu carater universal, ou seja, sua capacidade de responder aos interesses de todos os grupos sociais em conflito.

E evidente que alcancar a exata correspondencia entre o direito e os anseios da sociedade e uma tarefa impossivel e indesejavel. Sempre havera novos interesses sociais surgindo na esfera publica, sempre havera novos grupos sociais surgindo e se organizando. Tentar fazer sociedade, estado e direito coincidirem, em um contexto como este, significa recorrer a modelos autoritarios de dominacao.

Posto isso, o papel da democracia e do pesquisador critico e contribuir para diminuir a distancia entre direito e sociedade ao identificar e dar voz aos interesses sociais que nao estejam sendo levados em conta pelas instituicoes formais, zelando pela abertura e capacidade de resposta das instituicoes formais. E parte essencial desta tarefa a pesquisa e a identificacao das figuras da perversao do direito em suas diversas modalidades, nos casos mencionados e em tantos outros que ainda podem vir a ser descobertos.

DOI: 10.12957/dep.2016.221851

Referencias Bibliograficas

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Artigo recebido em 25/03/2016 e aceito em 19/07/2016.

Jose Rodrigo Rodriguez

Professor de Direito da UNISINOS (Graduacao, Mestrado e Doutorado), Pesquisador Permanente do CEBRAP e Coordenador do Nucleo Direito e Democracia do CEBRAP. Autor de "Fuga do Direito" (Saraiva), "A esquerda do Direito" (Alameda) e "Como decidem as cortes?" (FGV), este, ganhador do Premio Jabuti de melhor livro do ano. E-mail: jrodrigorodriguez@gmail.com

O autor e o unico responsavel pela redacao do artigo.

Jose Rodrigo Rodriguez

Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Porto Alegre, Rio Grande do Sul, Brasil. E-mail: jrodrigorodriguez@gmail.com

(1) TEUBNER, Gunther. "A Bukowina Global sobre a Emergencia de um Pluralismo Juridico Transnacional", In: Revista de Ciencias Sociais e Humanas, v. 14, n. 33. Piracicaba: Impulso/Unimep, 2003; TEUBNER, Gunther. Constitutional Fragments: Societal Constitutionalism and Globalization. Oxford: Oxford University Press, 2012.

(2) VARELLA, Marcelo D. Internacionalizacao do direito: Direito internacional, globalizacao e complexidade. Tese de Livre-Docencia em Direito Internacional--USP. Sao Paulo, 2012. Disponivel em: <https://www.uniceub.br/media/186548/MVarella.pdf>. Acesso em: 03 nov. 2015

(3) GOHN, Maria da Gloria. Manifestacoes de Julho de 2013 no Brasil e nas Pracas dos Indignados no Mundo. Sao Paulo: Vozes, 2014.

(4) NOBRE. Marcos. Imobilismo em Movimento: Da democratizacao ao governo Dilma. Sao Paulo: Companhia das Letras, 2013.

(5) Idem, ibidem.

(6) RODRIGUEZ, Jose Rodrigo. Fuga do Direito: Um estudo sobre o direito contemporaneo a partir de Franz Neumann. Sao Paulo: Saraiva, 2009.

(7) RODRIGUEZ, Jose Rodrigo. "As figuras da perversao do direito: para um modelo critico de pesquisa juridica empirica". Revista Prolegomenos Derechos y Valores, v. 19, n.37, pp. 99-124, 2016; RODRIGUEZ, Jose Rodrigo. "Luta por direitos, rebelioes e democracia no seculo XXI: algumas tarefas para a pesquisa em direito". Em: STRECK, Lenio L., ROCHA, Leonel. S. Rocha; ENGELMANN, Wilson (orgs.). Constituicao, sistemas sociais e hermeneutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. Em razao de algumas confusoes conceituais motivadas pela recepcao dos dois textos citados acima, modifico aqui a nomenclatura da terceira figura de "falsa legalidade" para "legalidade discriminatoria".

(8) idem, ibidem.

(9) NEUMANN, Franz L. o imperio do direito. Sao Paulo: Quartier Latin, 2013a; NEUMANN, Franz L. "O conceito de liberdade politica". Cadernos de Filosofia Alema. Critica e Modernidade, v.22, pp. 107-154, 2013b.

(10) ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Sao Paulo: Penguin/Companhia das Letras, 2011.

(11) NEUMANN, Franz L., o Imperio do Direito ...

(12) idem, ibidem.

(13) NEUMANN, Franz L. "o conceito de liberdade politica". Cadernos de Filosofia Alema. Critica e Modernidade, v.22, pp. 107-154, 2013b.

(14) RODRIGUEZ, Jose Rodrigo. "Inverter o espelho: o direito ocidental em normatividades plurais", em: REIS, Rossana Rochas (org.). Politica de direitos humanos. Sao Paulo: Editora Hucitec, 2010.

(15) BARCELOS, Jose Renato. Controversias em Torno das Sementes e do Direito Fundamental a Protecao do Patrimonio Genetico e Cultural. Dissertacao de Mestrado (mimeo), UNISINOS: Sao Leopoldo, 2016. A dissertacao foi desenvolvida sob minha orientacao no Programa de Pos-Graduacao em Direito da UNISINOS. Agradeco ao autor por ter produzido um resumo dos resultados de seu trabalho, o qual serviu de base para a redacao desta parte do texto. Ressalto que o dialogo do trabalho com as categorias de analise de minha autoria nao implica necessariamente na concordancia de seu autor com os meus pressupostos teoricos. Esta ultima afirmacao vale para todos os trabalhos citados daqui em diante, com excecao da dissertacao de Daniel Zugman, que parece adotar expressamente o referencial teorico de minha autoria, tendo desenvolvido, inclusive, leituras autonomas da obra de Franz Neumann, autor que me serviu de inspiracao.

(16) FARIA, Tiago Silveira de. Lex Fifa: Autonomia e Poder de uma Ordem Juridica Transnacional. Dissertacao de Mestrado (mimeo), UNISINOS: Sao Leopoldo, 2016. A dissertacao foi desenvolvida sob minha orientacao no Programa de Pos-Graduacao em Direito da UNISINOS. Agradeco ao autor por ter produzido um resumo de seu trabalho, que serviu de base para a redacao deste trecho do texto.

(17) REEVEL, James. "Entenda o Escandalo de Corrupcao na FIFA", BBC Brasil, 27/05/2015, http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2015/05/150527_entenda_fifa_lab.

(18) PROL, Flavio Marques. Direito e Economia: Um Estudo do Regime Juridico da Politica Fiscal no Brasil, Dissertacao de Mestrado (mimeo), USP: Sao Paulo, 2014. Agradeco ao autor, com quem tenho debatido faz alguns anos no Nucleo Direito e Democracia do CEBRAP, por fornecer um resumo de seu trabalho que me auxiliou na redacao deste artigo.

(19) Agradeco a autora pela indicacao de seus artigos que serviram de base para esta parte da exposicao e pelo dialogo que mantemos, faz alguns anos, no Nucleo Direito e Democracia do CEBRAP. Sua dissertacao foi a seguinte: TAVOLARI, Bianca. Direito e cidade: uma aproximacao teorica. Dissertacao de Mestrado (mimeo), USP: Sao Paulo, 2015.

(20) TAVOLARI, Bianca; VANNUCHI, Luanda. "Concessao dos baixos de viadutos: armadilhas juridicas", Observa SP, https://observasp.wordpress.com/2016/02/18/ concessao-dos-baixos-de-viadutos-armadilhas-juridicas/, consultado em 23 de fevereiro de 2016.

(21) ZUGMAN, Daniel Leib. Processo de Concretizacao Normativa e Direito Tributario: Transparencia, justificacao e zonas de autarquia do sigilo fiscal. Dissertacao de Mestrado (mimeo), Direito SP-FGV: Sao Paulo, 2014.

(22) STANDING, Guy. O precariado: a nova classe perigosa. Belo Horizonte: Autentica Editora, 2014.

(23) Nao trataremos aqui das controversias sobre a caracterizacao do "precariado" como uma classe "para si" ou nao: no Brasil, Ruy Braga (2012) levanta esta discussao, estabelecendo uma divergencia com Guy Standing. Vamos nos limitar a tratar do precariado como o resultado da pressao economica atual sobre os trabalhadores e trabalhadoras, a qual tem produzido modos de vida cuja precarizacao atinge niveis extremos.

(24) STANDING, Guy. O precariado ..., p. 25.

(25) Idem, p. 120.

(26) Idem, p. 122.

(27) Caso a analise seja expandida para o estagio em escritorios, parece razoavel afirmar que tal organicidade ira se revelar menor ainda, diante das diferencas de perfil entre estes estabelecimentos e suas culturas de trabalho especificas.

(28) MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. Sao Paulo: Editora Atlas, 2012, p. 173.

(29) NEUMANN, Franz L. o imperio do direito. Teoria politica e sistema juridico na sociedade moderna. Sao Paulo: Quartier Latin, 2013a, p. 38

(30) Idem, ibidem, p. 69.

(31) NEUMANN, Franz L. o imperio do direito. Teoria politica e sistema juridico na sociedade moderna. Sao Paulo: Quartier Latin, 2013a, p. 69.

(32) RODRIGUEZ, Jose Rodrigo. "A dogmatica juridica como controle do poder soberano: pesquisa empirica e Estado de Direito",ln: RODRIGUEZ, J. R. ; PUSCHEL, F. P., MACHADO, M. R. a.. Dogmatica e Conflito: Uma Visao Critica da Racionalidade Juridica. Sao Paulo: Saraiva, 2012, pp. 75-88.
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Title Annotation:texto en portugues
Author:Rodriguez, Jose Rodrigo
Publication:Direito e Praxis
Article Type:Ensayo
Date:Dec 1, 2016
Words:10001
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