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Perdu dans le labyrinthe et retrouve dans le jardin: la problematique des clauses restrictives dans les contrats d'emploi dans les provinces de common law au Canada.

RESTRICTIVE COVENANTS IN EMPLOYMENT contracts pose a real, modern day problem for courts in Canada's common law provinces. The confusion and uncertainty surrounding this contentious legal issue tends to place an undue burden on court resources.

By examining recent decisions as well as restrictive covenants in employment contracts from a historical context, it is clear that the courts often have difficulty applying the analytical framework that has evolved from Canadian case law. When the courts are required to interpret restrictive covenants, they try to balance individual freedom with contractual freedom on the basis of what is reasonable for the parties within the circumstances, while also taking into account the modern socio-economic reality. However, we see a wide spectrum of legal decisions at all levels of court. In navigating this legal maze, it is nearly impossible to predict how the courts will rule, resulting in confusion and uncertainty for both employers and employees and for society in general.

It is within this context of confusion and uncertainty that the author proposes "garden leave" type clauses as an alternative to restrictive covenants.

In UK and American case law, such clauses attempt to address the shortcomings of restrictive covenants. Under a garden leave clause, the employee agrees to a predetermined notice period during which the employee no longer carries on any employment duties and the employer agrees to continue paying the employee's salary and maintain all benefits. The employer also gives up the right to sue the employee for failure to perform the contract during that period. This type of clause has significant advantages: it enables employers to protect their legitimate interests, provides employees with financial security, furthers the public interest by reducing litigation and is better suited to the current reality of employees with highly specialized skills. In short, garden leave clauses would lead to greater certainty in the employment relationship, creating an environment in which commerce in Canada's common law provinces can flourish.

LES CLAUSES RESTRICTIVES DANS les contrats d'emploi posent une problematique reelle et contemporaine pour les tribunaux judiciaires dans les provinces de common law canadiennes. En effet, ce domaine litigieux occupe une haute affectation judiciaire en raison de la confusion et de l'incertitude qui regne.

En examinant l'evolution historique des clauses restrictives dans les contrats d'emploi, ainsi que les decisions recentes sur ce sujet, il est evident que les cours ont souvent de la difficulte a appliquer le cadre d'analyse qui a ete elabore par la jurisprudence canadienne. En effet, lorsque les cours sont appelees a interpreter des clauses restrictives, elles tentent d'equilibrer la liberte individuelle avec la liberte contractuelle, selon ce qui est raisonnable pour les parties dans les circonstances, tout en tenant compte de la realite socioeconomique contemporaine. Pourtant, les decisions juridiques tombent un peu partout sur le spectre jurisprudentiel, et ce, meme d'un palier judiciaire a l'autre. En naviguant ce labyrinthe juridique, il est pratiquement impossible de prevoir comment les tribunaux vont trancher. D'ailleurs, cette confusion et incertitude sont indesirables autant pour les employeurs que pour les employes et la societe en general.

C'est dans ce contexte de desarroi que l'auteur propose comme solution de rechange les clauses de type <<conge de jardinage>>. A l'instar de la jurisprudence Anglaise et Americaine, ces clauses tentent de remedier aux lacunes des clauses restrictives. Selon ces clauses, l'employe s'engage a fournir une periode determinee de preavis et, en contrepartie, l'employeur s'engage a lui payer son salaire ainsi que tous ses avantages sociaux pendant cette periode, et ce, sans que l'employe ait a travailler. Il renonce egalement a poursuivre l'employe pour inexecution du contrat pendant cette periode. Les avantages de ces types de clauses sont importants: elles permettent aux employeurs de proteger leurs interets legitimes; elles assurent la securite financiere des employes; elles favorisent l'interet public en limitant les litiges; et elles sont mieux adaptees a la realite actuelle des employes hautement specialises. Somme tout, les clauses de jardinage ajouteraient de la certitude dans la relation d'emploi, ce qui menerait a l'epanouissement commercial a long terme dans les provinces de common law canadiennes.
TABLE DES MATIERES

Perdu dans le labyrinthe et retrouve dans le jardin: la
problematique des clauses restrictives dans les contrats
d'emploi dans les provinces de common law au Canada

Jason Mercier

I. Introduction
II. Definition: les clauses restrictives
    A. La clause de non-concurrence
    B. La clause de non-sollicitation
    C. La clause de confidentialite
III. Un choix contractuel vs individuel: le contexte historique
    A. La vieille common law et les principes fondateurs 188
    B. La pendule oscille vers les droits de l'employeur et la
      liberte contractuelle
    C. Le cadre d'analyse moderne
    D. La relation speciale employeur-employe et le contrat d'emploi
    E. Une derniere remarque sur le contexte historique
IV. Un labyrinthe juridique: le droit actuel
    A. Le droit applicable aux clauses restrictives
    B. Le caractere raisonnable des clauses restrictives
      1. Le droit de propriete
      2. Les limites temporelles et territoriales
          a. Les limites territoriales et geographiques
          b. Les limites temporelles
      3. Les clauses de non-concurrence versus les clauses de
        non-sollicitation
      4. L'interet public
    C. La distinction entre les contrats d'emploi et les contrats
      commerciaux
    D. La modification ou la correction d'une clause restrictive par
      la Cour
      1. La divisibilite fictive
      2. La divisibilite pure et simple ou la "technique du trait de
        crayon bleu"
    E. Les reparations en common law et l'ironie du prejudice
      irreparable en equity
    F. La repudiation du contrat d'emploi par l'employeur
    G. La confusion et l'incertitude: les problemes crees par le
      droit actuel
      1. Analyse jurisprudentielle: applications recentes du droit
      2. Les problemes
V. Passer du temps dans son jardin: une solution de rechange a la
  confusion et l'incertitude
    A. Les clauses du type <<conge de jardinage>>
    B. L'evolution des clauses de conge jardinage a l'etranger: un
      survol
    C. Le jardin ou la restriction: les avantages des clauses de
      conge jardinage
    D. La jurisprudence canadienne est deja favorable a ces types
      de clauses
    E. L'abolition des clauses restrictives dans les contrats
      d'emploi au Canada: une intervention necessaire?
VI. Conclusion


I. INTRODUCTION
   Il est de l'interet du public et aussi de l'individu que chaque
   personne exploite librement son commerce. Toute atteinte a la liberte
   individuelle en matiere commerciale et toute pratique restrictive du
   commerce sont, a defaut d'autres circonstances, en elles-memes
   contraires a l'interet public et, partant, nuiles. Voila la regle
   generale (1).


Il est commun pour un employeur de tenter de proteger son achalandage, ses secrets commerciaux ou son interet commercial en ajoutant des clauses contractuelles qui cherchent a empecher ses employes de lui faire concurrence dans le futur. En effet, ces clauses restrictives font partie de la common law et de la relation d'emploi depuis plusieurs centaines d'annees, remontant jusqu'au XVe siecle. A cette epoque, les cours protegeaient vigoureusement la liberte individuelle des apprentis de pratiquer leur metier et proclamaient que ces clauses etaient contre l'interet public, et donc inapplicables.

Au cours des annees, la pendule a tranquillement oscille vers les employeurs et c'est la liberte contractuelle qui est venue s'immiscer dans la common law et qui dominait la relation contractuelle au XIXe siecle. A cette epoque, les cours creaient des exceptions au cadre d'analyse traditionnel dans le but de permettre certaines exceptions pour valider des clauses restrictives. Elles parlaient dorenavant d'un critere de <<raisonnabilite>> afin d'evaluer ces clauses, qui demeuraient prima fade deraisonnables malgre tout.

Depuis, au Canada, il ne fait aucun doute que le droit de l'emploi a beaucoup evolue dans la quete d'assurer un meilleur reflet des valeurs de la societe moderne. Un bref survol de l'histoire de ce domaine revele une revolution conceptuelle ou le monopole juridique des employeurs se fait graduellement tronconner en faveur de la protection des employes. En effet, on reconnait progressivement l'inegalite du pouvoir dans la relation d'emploi et on vient a considerer le contrat d'emploi comme etant distinct du contrat commercial ordinaire.

Aujourd'hui, lorsque les cours sont appelees a interpreter des clauses restrictives, elles doivent encore equilibrer la liberte individuelle avec la liberte contractuelle, mais cela se fait selon ce qui est raisonnable pour les parties dans les circonstances, tout en tenant compte de la realite socioeconomique contemporaine. D'un point de vue conceptuel, le cadre d'analyse qui s'est developpe dans la jurisprudence canadienne recente semble surtout etre favorable aux employes, tout en etant suffisamment flexible pour appliquer certaines clauses bien redigees.

Cependant, bien qu'en theorie ce cadre d'analyse semble efficace, la realite pratique en est toute autre. En effet, le regime est excessivement avantageux pour les employes et les tribunaux disposent d'un arsenal d'arguments bien muni pour invalider les clauses restrictives dans les contrats d'emploi. Pourtant, les decisions tombent un peu partout sur le spectre jurisprudentiel. En naviguant ce labyrinthe juridique, il est pratiquement impossible de prevoir comment les tribunaux vont trancher.

On critique les resultats contradictoires (plusieurs sans valeur de precedent) et la confusion generale des cours en appliquant le cadre d'analyse. Le critere de la <<raisonnabilite>> devient plus ou moins synonyme de la subjectivite des cours. Cependant, c'est l'incertitude creee par ce regime qui est le probleme veritable. Bien qu'elle affecte surtout l'employeur, l'incertitude est tout aussi indesirable pour l'employe et pour la societe en general.

Plusieurs questions se posent donc a savoir comment reparer, ou du moins ameliorer, le regime actuel des clauses restrictives. Comment peuton retablir la certitude dans la relation d'emploi sans faire pencher la pendule d'un cote ou de l'autre ? A qui revient le role d'assurer la protection des employes tout en equilibrant les interets commerciaux des employeurs?

Dans le but de repondre a ces questions, le present travail examinera le regime juridique qui traite des clauses restrictives en matiere d'emploi. Cependant, avant de se livrer a une analyse approfondie de la jurisprudence, il incombe de definir quelques termes juridiques importants afin de mieux encadrer le travail. La partie II sera donc vouee a presenter brievement les divers types de clauses restrictives retrouvees dans les contrats d'emploi. Ensuite, dans le but de bien comprendre la toile de fond qui sous-tend ce regime, la partie III posera son regard sur le contexte historique, depuis le premier cas connu qui a invalide une clause restrictive jusqu'au developpement des criteres d'evaluation modernes de ces clauses.

La partie IV presentera ensuite le droit actuel applicable aux clauses restrictives dans les provinces de common law au Canada (2), y compris les moyens de redressements disponibles en cas de violation. Cette partie analysera d'autant plus les problemes qui decoulent de ce regime juridique en faisant un survol de la jurisprudence canadienne. Enfin, la partie V examinera des voies alternatives, notamment les clauses du type <<conge de jardinage>>, qui permettraient de repondre aux problemes causes par la jurisprudence et proposera quelques recommandations qui pourraient retablir la certitude dans un domaine du droit qui est caracterise par l'incertitude (3).

IL DEFINITION: LES CLAUSES RESTRICTIVES

De facon generale, une clause restrictive est un terme contractuel expres entre un employeur et son employe qui tente de limiter la concurrence de ce dernier pendant et, surtout, apres que la relation d'emploi se termine pendant un delai determine et a l'interieur d'une region specifique. Le but de ce type de clause est de proteger les droits de propriete de l'employeur contre l'exploitation indue de l'ancien employe (4).

Il existe trois types predominants de clauses restrictives: la clause de non-concurrence, la clause de non-sollicitation et la clause de confidentialite. Chacune d'elle est redigee dans le but de restreindre la concurrence, une activite particuliere ou un comportement specifique (5).

A. La clause de non-concurrence

Une clause de non-concurrence tente generalement d'empecher un ancien employe de creer sa propre entreprise, ou d'accepter un emploi, qui entrerait en competition avec son ancien employeur pour un delai determine et une region specifique. Ce type de clause est consideree comme etant la plus onereuse des trois et, par consequent, la moins susceptible d'etre appliquee par les tribunaux (6).

B. La clause de non-sollicitation

Une clause de non-sollicitation cherche a empecher l'ancien employe de communiquer ou de solliciter les employes, les clients ou les fournisseurs de son ancien employeur pour une periode de temps determinee apres que la relation d'emploi est terminee (7). Le but de ce type de clause est d'eviter que l'ancien employe prenne avantage des relations privilegiees qu'il a developpees avec d'autres employes et les clients au cours de son emploi. La clause de non-sollicitation est essentiellement concue pour fournir a l'employeur suffisamment de temps pour former ses nouveaux employes, pour retablir des liens et pour batir des relations avec les autres employes et clients (8).

C. La clause de confidentialite

Une clause de confidentialite ou de non-divulgation est redigee afin d'eviter que l'ancien employe divulgue ou utilise des renseignements confidentiels, tels que la facon dont les affaires sont effectuees, l'identite des fournisseurs, la structure tarifaire, les strategies commerciales, la conception des produits, les processus manufacturiers ou la liste des clients, pour ses propres fins ou pour celles d'un concurrent. Bien que les employeurs soient generalement proteges en common law contre la divulgation de renseignements confidentiels, une clause de confidentialite ajoutee a un contrat d'emploi fournit une garantie supplementaire que ces renseignements demeureront confidentiels (9). Etant donne la nature particuliere de ces clauses, elles ne feront pas l'objet du present travail.

III. UN CHOIX CONTRACTUEL VS INDIVIDUEL: LE CONTEXTE HISTORIQUE

Au tournant du nouveau millenaire, le droit de l'emploi avait tellement evolue au Canada qu'il aurait ete peu reconnaissable pour les juristes et les legislateurs du XIXe siecle (10). A vrai dire, le droit de l'emploi est passe d'un regime juridique et legislatif qui favorisait la protection vigoureuse des interets des employeurs au XIXe siecle a un regime ou l'on reconnait la vulnerabilite de l'employe dans la relation d'emploi au XXe siecle (11).

Vu sous cette optique, il semble evident que le droit applicable aux clauses restrictives a lui aussi evolue pendant les deux cent dernieres annees. Toutefois, meme si les regles modernes de la common law ont influence l'interpretation de ces clauses, il faut remonter encore plus loin dans le temps pour identifier les principes fondateurs du droit concernant la restriction du commerce. En effet, lorsque les tribunaux sont appeles a evaluer l'applicabilite d'une clause restrictive, ils doivent equilibrer deux concepts fondamentaux et opposes qui font partie de la common law depuis tres longtemps: la liberte contractuelle et la liberte individuelle (12). En fait, les premieres decisions anglaises qui traitent de la restriction du commerce remontent jusqu'au XVe siecle-et les conclusions de ces tribunaux sont parfois surprenantes (13).

A. La vieille common law et les principes fondateurs (14)

Le point de depart est necessairement l'affaire <<Dyer>>, ou, en 1414, une cour anglaise a invalide pour la premiere fois un pacte qui cherchait a empecher un teinturier de pratiquer son metier dans une ville pendant six mois (15). Au cours des siecles suivants, les cours appliquaient un critere strict et interpretaient toute restriction sur la pratique d'un metier comme etant illegale (16). Par exemple, dans Colgate v Bacheler, la Cour a conclu que les clauses restrictives etaient contre la loi:
    [t]his condition is against law, to prohibit or restrain any to use
    a lawful trade at any time, or at any place; for as well as he may
    restrain him for one time or one place, he may restrain him for
    longer times and more places, which is against the benefit of the
    commonwealth; for being freemen, it is free for them to exercise
    their trade is any place (17).


Il va de soi que le contexte de l'emploi a cette epoque etait tres different de la realite d'aujourd'hui. En effet, le droit applicable aux clauses restrictives faisait partie du regime des guildes artisanales, ou l'apprenti s'engageait aupres d'un maitre-artisan pour apprendre son metier pendant une periode de temps donnee, habituellement sept ans (18). Lorsque l'apprenti avait complete sa formation, il devenait compagnon puis, par la suite, maitre-artisan lui-meme. Pour des raisons socioeconomiques de l'epoque, le nouveau maitre n'avait souvent aucun autre choix que d'installer sa pratique dans la meme ville ou region ou il avait fait son apprentissage (19).

En raison de l'acces limite aux metiers, du faible taux de mobilite geographique et professionnelle ainsi que de la main-d'oeuvre abondante, les maitres-artisans profitaient d'un pouvoir accru qui leur permettait de soumettre les apprentis a des engagements onereux et a des clauses restrictives qui les empechaient de pratiquer dans la meme region (20). C'est dans ce contexte que les cours anglaises ont elabore les principes fondateurs de common law selon lesquels la restriction du commerce etait contraire a l'interet public. A vrai dire, les cours etaient preoccupees avec le desequilibre notoire qui existait entre le maitre et l'apprenti (21). Ce n'est qu'en 1711, dans l'affaire Mitchell v Reynolds (ci-apres <<Mitchell>>), que le principe du caractere raisonnable a ete introduit pour la premiere fois afin d'evaluer l'applicabilite des clauses restrictives (22).

B. La pendule oscille vers les droits de l'employeur et la liberte contractuelle

Au XIXe siecle, le droit favorisait largement la protection des interets des employeurs par l'entremise du principe de la liberte contractuelle, lequel etait ancre dans la common law et dans la legislation anglaise et canadienne (23). A cette epoque, la rupture du contrat d'emploi pouvait entrainer des sanctions penales severes pour l'employe (24). Il ne s'agit donc probablement pas d'une coincidence que les tribunaux etaient, semblerait-il, largement silencieux sur la question des clauses restrictives pendant la grande majorite de cette periode (25).

C. Le cadre d'analyse moderne

Le cadre d'analyse moderne a ete elabore a la fin du XIXe siecle par la Chambre des lords dans Nordenfelt oU la Cour a declare ce qui suit:
   The public have an interest in every person's carrying on his trade
   freely: so has the individual. All interferences with individual
   liberty of action in trading, and all restraints of trade of
   themselves, if there is nothing more, are contrary to public
   policy, and therefore void. That is the general rule. But there are
   exceptions: restraints of trade and interference with individual
   liberty of action may be justified by the special circumstances of
   a particular case. It is a sufficient justification, and indeed it
   is the only justification, if the restriction is
   reasonable--reasonable, that is, in reference to the interests of
   the parties concerned and reasonable in reference to the interests
   of the public, so framed and so guarded as to afford adequate
   protection to the party in whose favour it is imposed, while at the
   same time it is no way injurious to the public (26).


Ce cadre d'analyse a subsequemment ete adopte et confirme par les cours anglaises (27), puis a ete consacre dans la jurisprudence canadienne par l'entremise de deux decisions importantes de la Cour supreme du Canada: Maguire v Northland Drug Co (28) et, surtout, JG Collins Insurance Agencies c Elsley Estate (ci-apres <<Elsley>>) (29).

D. La relation speciale employeur-employe et le contrat d'emploi

Dans la meme periode oU la Cour prononcait sa decision dans l'arret Elsley, les cours canadiennes entamaient une modernisation progressive du droit de l'emploi en commencant a tenir compte de la nature distincte de la relation contractuelle entre l'employeur et l'employe comparativement aux contrats commerciaux ordinaires (30). Plus particulierement, les cours reconnaissaient finalement la position de vulnerabilite qu'occupait l'employe vis-a-vis l'employeur (31). Ce nouveau courant jurisprudentiel a d'ailleurs mene a plusieurs changements importants dans la facon dont les cours abordaient les contrats d'emploi afin d'offrir une protection accrue aux employes (32).

E. Une derniere remarque sur le contexte historique

Selon Malcolm MacKillop, la common law a tres peu evolue en ce qui a trait aux clauses restrictives depuis l'affaire Mitchell (33). Selon lui, meme le droit canadien moderne ne fait que refleter les vestiges d'un passe meconnaissable (34). Toutefois, cette caracterisation du droit est beaucoup trop simpliste. En effet, souscrire a ce courant ideologique aurait comme effet de faire abstraction de la realite du regime juridique rigide qui a caracterise le droit de l'emploi pour une bonne partie du XIXe siecle, ainsi que de la reconnaissance subsequente de la vulnerabilite de l'employe au XXe et XXIe siecles. Cette derniere consideration n'est pas simplement l'heritage de la vieille common law, mais plutot le reflet de la societe actuelle et de la realite pour plusieurs canadiens et canadiennes.

IV. UN LABYRINTHE JURIDIQUE: LE DROIT ACTUEL

A. Le droit applicable aux clauses restrictives

Les principes applicables aux clauses de non-concurrence et de non-sollicitation au Canada sont une combinaison des regles de common law et des termes contractuels entre les parties, le cas echeant. Generalement, les clauses restrictives dans un contrat d'emploi sont considerees comme etant une restriction deraisonnable sur le commerce, et par consequent, contre l'interet public (35). Dans l'arret Elsley, le juge Dickson decrit ainsi ces principes tels qu'ils s'appliquent dans le contexte du droit de l'emploi:
   [l]es principes applicables lorsqu'on examine les clauses
   restrictives en matiere d'emploi sont bien etablis. [U]ne clause
   restreignant le commerce ne peut etre executoire que si elle est
   raisonnable vis-a-vis des parties et de l'interet public. Comme
   dans beaucoup d'affaires dont les tribunaux ont a connaitre, on
   doit peser des exigences contradictoires. Dans l'interet public, il
   est important de decourager les restrictions a la liberte du
   commerce et de maintenir une concurrence exempte des entraves que
   constituent les clauses restrictives. En revanche, les tribunaux
   n'ont pas ete enclins a restreindre le droit de contracter,
   particulierement quand ce droit a ete exerce par des personnes
   experimentees ayant un pouvoir de negociation egal [nos italiques]
   (36).


A la lumiere de ces principes, la regle generale est donc qu'une clause restrictive dans un contrat d'emploi est a premiere vue inapplicable, a moins qu'il ne soit demontre qu'elle est raisonnable (37). Dans Shafron c KRG Insurance Brokers (Western) (ci-apres <<Shafron>>), la Cour supreme du Canada a precise qu'une clause restrictive ambigue est par definition deraisonnable et, de ce fait, inapplicable, sauf si la partie qui cherche a s'en prevaloir parvient a refuter cette presomption (38).

Cependant, <<[l]e critere du caractere raisonnable ne peut toutefois s'appliquer que dans les circonstances speciales d'un cas particulier>> (39). Le point de depart pour determiner si une clause restrictive est applicable est donc une evaluation globale: premierement, de la clause elle-meme; deuxiemement, de l'entente conclue entre les parties; et finalement, de toutes les circonstances qui l'entourent (40). En ce qui a trait au dernier critere, il faut examiner la nature du commerce de l'employeur et celle du poste de l'employe (41).

B. Le caractere raisonnable des clauses restrictives

Afin de determiner si une clause restrictive est raisonnable et, par consequent, applicable, la Cour supreme du Canada a enonce trois questions importantes qui doivent etre posees selon les faits de chaque cas:

1. L'employeur a-t-il un droit de propriete qu'il peut proteger contrairement a quelque chose qui est generalement disponible dans l'industrie?

2. Les stipulations temporelles et territoriales de la clause sont-elles trop larges pour proteger le droit de propriete de l'employeur?

3. La clause est-elle inapplicable parce qu'elle vise la concurrence d'une facon generale et ne se limite pas a interdire la sollicitation des clients de l'ancien employeur (42)?

De plus, la Cour doit tenir compte de facteurs supplementaires, notamment a savoir s'il y a une raison de politique sociale qui fait en sorte que la clause soit contraire a l'interet public (43). Il incombe donc d'examiner chacun de ces facteurs afin de bien saisir les elements qui definissent l'applicabilite des clauses restrictives.

2. Le droit de propriete

Selon l'analyse de la Cour supreme du Canada dans Elsley, un des premiers facteurs a evaluer lorsqu'il est question de determiner si une clause est raisonnable est de savoir si l'employeur a un droit de propriete legitime qu'il peut proteger (44). Les droits de propriete comprennent, entre autres, les renseignements secrets ou confidentiels, les renseignements sur la clientele ainsi que les renseignements sur ses gouts et ses envies (45). Ainsi, les listes des clients, les relations clients-employe, les renseignements confidentiels et les secrets commerciaux sont des exemples non exhaustifs de droits de propriete que l'employeur pourrait chercher a proteger (46).

Toutefois, les renseignements generaux qu'un employe obtient par l'entremise de son emploi ou d'une formation dans le cadre de son emploi ne constituent generalement pas des droits de propriete. Par consequent, le droit de propriete ne comprend pas les connaissances et les competences generales de l'employe (47).

Dans Doemer c Bliss & Laughlin Industries Inc, la Cour supreme du Canada a observe que les clauses restrictives dans un contrat d'emploi pourraient etre acceptables lorsque
   son but n'est pas d'interdire a l'employe d'utiliser les
   competences qu'il a acquises dans son emploi anterieur, mais de
   proteger l'employeur anterieur contre la concurrence lorsque
   l'etendue et la nature du travail de l'employe et ses rapports avec
   les clients de son employeur anterieur sont tels qu'il pourrait
   facilement lui nuire (48).


La determination afin de savoir si une clause restrictive est suffisante pour proteger adequatement les droits de propriete de l'employeur est un examen factuel qui doit tenir compte de la nature de l'entreprise et du role de l'ancien employe (49). D'autres facteurs, tels que le poste occupe par l'employe et si ce dernier a, ou non, developpe des relations speciales et intimes avec la clientele de l'employeur, doivent egalement faire partie de l'analyse (50). Un survol de la jurisprudence nous permet de conclure que les cours ont tendance a confirmer l'applicabilite d'une clause restrictive dans les cas oU <<l'employe occupait un poste qui lui avait fait connaitre personnellement les clients de l'entreprise>> (51).

2. Les limites temporelles et territoriales

Le deuxieme critere a examiner afin d'evaluer le caractere raisonnable d'une clause restrictive est sa portee geographique et sa duree. Tel que discute, une clause de non-concurrence est generalement circonscrite dans le temps et dans l'espace (52).

a. Les limites territoriales et geographiques

Generalement, la portee geographique d'une clause restrictive cherche a empecher l'ancien employe d'accepter un emploi similaire, d'etablir une entreprise concurrente ou de solliciter les clients de son ancien employeur, a l'interieur d'une region geographique precise. Toutefois, si cette region est plus large que necessaire pour proteger le droit de propriete legitime de l'employeur, la clause ne sera pas applicable (53).

Peu importe l'etendue de la region, celle-ci doit etre definie de facon claire et non equivoque sans quoi elle sera jugee inapplicable. En effet, comme mentionne ci-dessus, <<[u]ne clause restrictive ambigue est donc par definition deraisonnable et inapplicable a premiere vue>> et il incombe a la partie qui reclame l'application d'une telle clause de demontrer qu'elle est raisonnable (54). Dans la grande majorite des cas, la responsabilite de rediger une clause restrictive claire et non equivoque revient donc a l'employeur (55).

Dans Shafron, la Cour supreme du Canada a conclu que l'expression <<l'agglomeration de la ville de Vancouver>> etait ambigue et que, par consequent, la clause de non-concurrence etait nulle et sans effet (56). Sous la plume du juge Rothstein, la Cour a note que le caractere raisonnable d'une clause restrictive ne peut etre tranche que si les termes employes sont exempts d'ambiguite puisqu'il <<n'est pas possible de determiner si une clause restrictive est raisonnable sans que sa signification ait d'abord ete etablie>> (57). De plus, la Cour a conclu que la theorie de la divisibilite fictive ne s'appliquait pas aux clauses restrictives dans un contrat d'emploi pour dissiper une ambiguite (58).

Dans HL Staebler Company v Allan (ci-apres <<Staebler>>), la Cour d'appel de l'Ontario a conclu que l'absence d'une portee geographique jumelee a une interdiction generale de faire affaire avec des clients anterieurs rendait la clause restrictive excessive et donc inapplicable (59). Parallelement, dans Globex Foreign Exchange Corporation v Kelcher (ci-apres <<Kelcher>>), le juge Hawco a note qu'une clause restrictive qui empeche totalement la concurrence est generalement sans effet parce qu'il s'agit d'une restriction deraisonnable au commerce (60).

Cependant, dans l'arret recent de Fayette cGuay Inc (ci-apres <<Fayette>>), la Cour supreme du Canada a observe que meme <<s'il est vrai qu'une clause de non-concurrence exige la determination du territoire vise, une telle limite n'est pas generalement essentielle au caractere raisonnable et a la legalite d'une clause de non-sollicitation>> [nos italiques] (61). Il est toutefois important de rappeler que dans cette affaire, la Cour a analyse la clause restrictive a la lumiere d'un contrat de vente d'actifs et non dans le contexte d'un contrat d'emploi (62).

b. Les limites temporelles

En plus des limites territoriales, une clause restrictive doit egalement etre circonscrite dans le temps. Comme mentionne, le but d'une telle restriction est d'allouer un delai raisonnable a l'employeur de s'adapter au depart de l'employe et de prendre les mesures necessaires pour que les relations avec la clientele soient retablies par un nouvel employe (63). Cette periode de temps ne devrait pas durer plus longtemps que soit raisonnablement necessaire pour que l'employeur rencontre ces objectifs (64). De plus, la duree doit etre determinee et explicitee dans la clause (65).

3. Les clauses de non-concurrence versus les clauses de non-sollicitation

Comme nous l'avons explique precedemment, il y a une difference entre une clause de non-concurrence et une clause de non-sollicitation. Tandis que la premiere cherche a empecher la concurrence de facon generale, la deuxieme est plus circonscrite et s'applique exclusivement au droit de solliciter, ou de communiquer, avec les clients anterieurs (66).

Dans Elsley, la Cour supreme du Canada a indique qu'il faut examiner si la clause restrictive <<vise la concurrence d'une facon generale et ne se limite pas a interdire la sollicitation des clients de l'ancien employeur>> (67). En d'autres mots, il incombe de determiner s'il etait raisonnable d'utiliser la clause plus onereuse de non-concurrence ou si une clause de non-sollicitation aurait ete suffisante pour proteger les droits de propriete de l'employeur. Dans Lyons v Multari (ci-apres <<Lyons>>), la Cour d'appel de l'Ontario a precise que les clauses de non-sollicitation sont habituellement preferables aux clauses de non-concurrence dans le contexte de l'emploi et que les cours ne feront executer ces dernieres que dans des cas exceptionnels (68).

Toutefois, la distinction entre ces deux types de clauses restrictives n'est pas toujours evidente. Dans Staebler, la Cour d'appel de l'Ontario a observe qu'une clause qui, a premiere vue, semblait etre une clause de non-sollicitation, mais qui utilisait l'expression <<faire affaire>> (69) devait etre consideree comme une clause de non-concurrence. La Cour a explique son raisonnement ainsi: <<[The restrictive covenant] does not purport to merely restrain the Employees from soliciting the clients and customers they had served when they worked at Staebler, it prohibits the Employees from "conducting] business" with any such clients or customers>> (70). Cependant, dans Payette, le juge Wagner, au nom de la Cour supreme du Canada, a note
   [q]u'il est tout a fait legitime et raisonnable de conclure que les
   mots <<faire affaire>> peuvent theoriquement viser l'acte de faire
   concurrence. Cependant, un examen serieux des circonstances
   entourant la negociation de la convention [...] ne permet pas en
   l'espece de retenir une telle interpretation car les clauses
   restrictives en cause se distinguent l'une de l'autre, tant de par
   leurs finalites que leurs objectifs (71).


Dans IT/NET v Cameron, la Cour d'appel de l'Ontario a indique qu'une clause de non-sollicitation deraisonnable est d'autant plus inapplicable (72). Dans cette affaire, la Cour a conclu que la clause de non-sollicitation, laquelle cherchait a empecher l'intime de solliciter des occasions d'affaires de tous les clients de l'appelant et non seulement de ceux avec qui l'intime avait ete place, etait inapplicable parce que sa portee surpassait de ce qui etait necessaire pour proteger les droits de propriete de l'employeur (73).

En d'autres mots, les clauses restrictives qui cherchent a empecher la sollicitation de tous les clients de l'employeur, sans egard a leur relation avec l'ancien employe, sont inapplicables. Il est donc essentiel de limiter cette restriction aux clients avec qui l'employe avait eu un rapport direct (74). Cela est coherent avec l'arret Elsley, oU le juge Dickson a indique qu'il <<est admis qu'un employeur ne peut pas avoir de droit a l'egard de personnes qui n'etaient pas ses clients actuels ou potentiels>> (75).

4. L'interet public

Une fois que la partie qui cherche a se prevaloir d'une clause restrictive a etabli son caractere raisonnable, le fardeau revient a la partie qui cherche a l'attaquer de prouver qu'elle est contraire a l'interet public (76). Par exemple, dans Sherk v Howritz, une clause qui avait ete jugee raisonnable a ete invalidee par la Cour comme etant contre l'interet public (77). Dans cette affaire, la clause restrictive empechait une obstetricienne de pratiquer toute forme de medecine et de chirurgie a l'interieur d'un territoire precis dans la region de St. Catherines, en Ontario (78). Toutefois, la preuve presentee par l'obstetricienne demontrait qu'il y avait une penurie d'obstetriciens dans cette region et, par consequent, que la clause allait a l'encontre de l'interet public puisqu'elle cherchait a limiter la concurrence dans un marche oU il y avait un besoin (79).

C. La distinction entre les contrats d'emploi et les contrats commerciaux

Il est reconnu depuis longtemps que des regles differentes s'appliquent aux clauses restrictives en matiere d'emploi selon qu'elles se rattachent a un contrat d'emploi ou a un contrat de vente d'actifs (80). Dans le contexte de l'emploi, les tribunaux tiennent compte du desequilibre des forces de negociation qui existe entre les parties, ce qui, comme nous l'avons vu, exige un examen rigoureux des clauses restrictives. En effet, les cours reconnaissent que l'employe est souvent desavantage lorsqu'il negocie un contrat avec un employeur (81). Par exemple, si l'employe n'est pas d'accord avec la clause restrictive, il ne sera simplement pas embauche ou il pourrait etre congedie. Par consequent, plus la disparite du pouvoir de negociation est grande, moins les cours seront portees a appliquer la clause restrictive (82).

En revanche, les memes presomptions ne s'appliquent pas dans le contexte d'un contrat commercial de vente d'entreprise puisqu'il n'y pas de desequilibre entre les parties. Dans ces situations, les clauses restrictives ont habituellement pour fonction de proteger l'investissement de l'acheteur en limitant la possibilite pour le vendeur de lui faire concurrence afin de proteger son investissement en batissant des liens solides avec la nouvelle clientele (83).

Par consequent, meme si le cadre d'analyse a l'egard des clauses restrictives dans le contexte commercial de vente d'entreprise est essentiellement le meme que celui en matiere d'emploi, il ne s'applique pas avec la meme rigueur et la meme intensite (84). Dans Payette, la Cour supreme du Canada a precise que dans le contexte commercial, <<une clause restrictive est legale a moins que l'on puisse etablir, par une preuve preponderante, qu'elle est deraisonnable quant a sa portee>>85 eu egard a l'intention des parties et aux circonstances dans lesquelles elle a ete negociee (86).

D. La modification ou la correction d'une clause restrictive par la Cour

Il existe deux notions de divisibilite: la divisibilite pure et simple et la divisibilite fictive (87). Tandis que la divisibilite pure et simple consiste a supprimer la partie retranchee en la rayant d'un trait de crayon bleu, la divisibilite fictive permet de donner une interpretation attenuee d'une clause illegale et inapplicable afin de la rendre legale et applicable (88). Au cours des annees, l'application de la theorie de la divisibilite a fait couler beaucoup d'encre et est un sujet qui porte souvent a confusion (89). Dans Shafron, la Cour supreme du Canada a tente de clarifier le droit applicable a cette doctrine (90).

Compte tenu des consequences de la divisibilite dans le domaine de l'emploi, le juge Rothstein a precise que cette theorie ne permet pas a un tribunal de reecrire une clause restrictive dans un contrat d'emploi pour qu'elle soit en accord avec sa propre perception du consensus qui aurait pu etre obtenu par les parties ou avec ce qu'il juge raisonnable dans les circonstances (91). A cet effet, il confirme et adopte les propos de Lord Moulton dans Mason v Provident Clothing and Supply Co qui, sans exclure le recours a la divisibilite, precise qu'il s'agit d'une solution exceptionnelle qui est applicable <<seulement lorsque les stipulations excessives sont denuees d'importance ou sont de pure forme, et ne font partie ni de l'objet principal ni de la substance de la clause>> (92) et qu'a son avis
   [i]l serait absolument deplorable que les tribunaux viennent en
   aide a l'employeur qui a impose une clause deliberement formulee
   dans des termes deraisonnablement larges et mettent a profit leur
   ingeniosite et leur connaissance du droit pour recuperer de cette
   clause nulle le maximum de ce que l'employeur aurait pu exiger en
   toute legitimite. Il ne faut pas oublier que la veritable sanction
   inscrite en filigrane dans ces clauses reside dans la terreur et
   les couts d'une poursuite judiciaire, lors de laquelle l'employe se
   trouve habituellement desavantage etant donne la bourse mieux
   garnie de son employeur (93).


1. La divisibilite fictive

Par consequent, la Cour a conclu que la theorie de la divisibilite fictive ne s'applique pas aux clauses restrictives dans le contexte de l'emploi. Selon le juge Rothstein, <<[ajppliquer la theorie de la divisibilite fictive dans ces circonstances equivaut a reecrire la clause en lui attribuant le contenu que le tribunal estime raisonnable, d'un point de vue subjectif, dans chaque cas particulier>> (94), ce qui est indesirable.

2. La divisibilite pure et simple ou la <<technique du trait de crayon bleu>>

En ce qui a trait a la divisibilite pure et simple, la Cour supreme du Canada a conclu que <<la technique du trait de crayon bleu devrait etre appliquee avec parcimonie, et uniquement dans les cas oU la partie retranchee peut clairement etre separee du reste de la clause, est denuee d'importance et ne fait pas partie de l'objet principal de la clause restrictive>> (95). En d'autres mots, la divisibilite pure et simple doit etre une mesure de dernier recours et seulement dans des cas exceptionnels.

E. Les reparations en common law et l'ironie du prejudice irreparable en equity

L'employeur qui veut faire respecter une clause restrictive a essentiellement deux options (96): il peut soit intenter une action en dommages-interets pour inexecution du contrat, soit presenter une motion pour une injonction interlocutoire. Dans le premier cas, il pourrait etre indemnise pour les pertes encourues en raison de la violation de la clause, moyennant son devoir de les mitiger (97). Cependant, la perte des clients peut parfois etre inquantifiable en termes economiques (98). C'est pour cette raison que les employeurs preferent souvent le deuxieme remede, soit l'injonction interlocutoire, dans le but de forcer leurs anciens employes a respecter les clauses restrictives (99).

Le point de depart pour obtenir une injonction interlocutoire est necessairement le cadre d'analyse prevu par la Cour supreme du Canada dans RJR-MacDonald Inc c Canada (Procureur general) (100) (ci-apres <<RJR MacDonald>>), a savoir si:

1) il y a une question serieuse a trancher;

2) le demandeur subirait un prejudice irreparable si l'injonction lui etait refusee; et

3) la preponderance des inconvenients favorise ou non l'octroi d'une injonction (101).

Bien que chacune de ces questions souleve des enjeux differents, aux fins du present travail, nous nous arreterons exclusivement sur la deuxieme etape du test afin de demontrer qu'il est tres difficile, voire presqu'impossible, de franchir le seuil du prejudice irreparable dans les demandes d'injonctions interlocutoires cherchant a faire respecter une clause restrictive dans un contrat d'emploi (102).

Dans RJR MacDonald, la Cour a defini le terme <<irreparable>> comme ayant <<trait a la nature du prejudice subi plutot qu'a son etendue. [Il s'agit d'un] prejudice qui ne peut etre quantifie du point de vue monetaire ou un prejudice auquel il ne peut etre remedie, en general parce qu'une partie ne peut etre dedommagee par l'autre>> (103). En d'autres mots, s'il est possible de quantifier les dommages de sorte qu'un montant precis peut etre accorde pour la perte des clients, il n'y a pas de prejudice irreparable, et donc pas d'injonction (104).

La decision de la Cour d'appel de la Colombie-Britannique dans l'affaire Voldeng illustre tres bien la difficulte que presente l'etape du prejudice irreparable (105). Dans cette affaire, M. Voldeng, un conseiller financier, et son assistant quittent leur emploi chez le demandeur pour aller travailler pour un concurrent. Plus tard, il communique avec un bon nombre de ses anciens clients pour les avertir qu'il avait demenage chez le concurrent. Le demandeur, Edward Jones, tente d'obtenir une injonction interlocutoire contre les deux employes afin de faire respecter la clause de non-sollicitation qui se retrouvait dans le contrat d'emploi entre les parties. En premiere instance, l'employeur obtient l'injonction (106).

La Cour d'appel infirme le jugement de premiere instance en concluant qu'etant donne qu'Edward Jones etait en mesure de quantifier la perte qu'elle subirait, il n'y avait pas de prejudice irreparable qui decoulait de la clause de non-sollicitation. Ce faisant, la Cour fait une distinction importante entre le prejudice qui decoule d'une clause de non-sollicitation et celui qui decoule d'une clause de non-concurrence. Elle constate ce qui suit:
   [t]he general rule [is] that the harm flowing from the violation of
   non-solicitation clauses usually differs from that which flows from
   the violation of non-competition clauses. The damages that flow
   from a violation of a non-solicitation covenant in the employment
   contract [...] generally are calculable because the industry is
   regulated heavily. [N]on-competition covenants restrict a departing
   employee from seeking business generally. It usually will not be
   possible to tell whether business is lost to the employee's new
   employer as a result of prohibited competition as opposed to
   legitimate competition. Such damages, not being calculable,
   generally do constitute irreparable harm (107).


Par consequent, meme si la Cour constate l'existence d'une preuve suffisante a l'effet que M. Voldeng avait sollicite de facon reprehensible les clients de son ancien employeur, elle n'accorde pas d'injonction pour l'empecher de continuer de solliciter des clients d'Edward Jones. Ainsi, pour obtenir une injonction interlocutoire, la preuve d'un prejudice irreparable aura plus de chance d'etre acceptee si elle decoule d'une clause de non-concurrence. Ironiquement, comme nous l'avons vu, ces clauses sont celles qui sont les plus susceptibles d'etre invalidees aux motifs qu'elles sont contraires a l'interet public, ambigues ou excessives (108).

F. La repudiation du contrat d'emploi par l'employeur

Il est generalement reconnu que si l'employeur repudie le contrat d'emploi qui contient une clause restrictive et que l'employe accepte cette repudiation, la clause cesse d'etre applicable (109). Ainsi, dans le cas des congediements injustifies et deguises, l'employeur se retrouvera dans l'impossibilite de faire respecter une clause restrictive (110). Faire autrement aurait comme effet de recompenser l'employeur qui maltraite son employe (111). Encore une fois, il faut faire la distinction entre le contexte de l'emploi et le contexte commercial (112).

G. La confusion et l'incertitude: les problemes crees par le droit actuel

D'un point de vue conceptuel, le cadre d'analyse relatif aux clauses restrictives qui s'est developpe au Canada semble offrir aux tribunaux une approche suffisamment flexible pour assurer une protection adequate aux employes tout en balancant les interets legitimes des employeurs. Pourtant, plusieurs auteurs critiquent ce regime juridique comme etant subjectif et incertain, menant a de la confusion quant a la bonne application des principes enonces ci-haut (113). Il incombe donc de faire un survol des decisions recentes pour mieux comprendre comment les cours canadiennes interpretent les clauses restrictives.

1. Analyse jurisprudentielle: applications recentes du droit

Un excellent point de depart pour cette analyse est l'affaire Kelcher, laquelle illustre tres bien les problemes souleves par l'application des principes aux clauses directives (114). Dans cette affaire, Messieurs MacLean, Kelcher et Oliverio, trois employes qui avaient signe des clauses restrictives au debut ou pendant leur emploi chez Globex Foreign Exchange Corp (ci-apres <<Globex>>), ont par la suite lance leur propre entreprise, Axiom, qui faisait directement concurrence a leur ancien employeur. M. MacLean, qui avait accepte la clause restrictive dans son contrat d'emploi original, a ete congedie. Quant a Messieurs Kelcher et Oliverio, ils avaient signe les clauses restrictives pendant leur emploi sans recevoir d'avantages quelconques. Ils ont subsequemment quitte leur emploi lorsque leur employeur leur a demande d'accepter des restrictions encore plus onereuses (115). Peu de temps apres, Globex, cherchant a faire respecter les clauses restrictives, a presente une demande pour une injonction interlocutoire contre les trois employes. En premiere instance, la juge Ross a conclu, appliquant la theorie de la division fictive, que la portee des clauses de non-concurrence et de non-sollicitation n'etait pas plus large que necessaire pour proteger les droits de propriete de Globex. Elle a donc accorde l'injonction, sauf dans le cas de M. MacLean qui, selon elle, avait ete congedie sans cause et consequemment, les clauses ne lui etaient pas applicables (116).

La Cour d'appel de l'Alberta a accueilli l'appel de M. Kelcher et de M. Oliverio quant aux clauses de non-concurrence, notant que celles-ci etaient deraisonnables parce qu'elles cherchaient a restreindre completement la concurrence. La Cour a egalement conclu que la theorie de la division fictive ne pouvait pas etre appliquee dans le contexte de l'emploi (117) et que les clauses de non-sollicitation etaient suffisantes pour proteger les interets de Globex. Par consequent, elle a annule l'injonction par rapport aux clauses de non-concurrence, tout en confirmant la decision de premiere instance quant aux clauses de non-sollicitation (118).

Quelques annees plus tard, Globex a intente une action contre les trois employes pour inexecution de contrat, alleguant la violation des clauses restrictives. En premiere instance, le juge Hawco a conclu que: 1) les clauses ne s'appliquaient pas contre M. MacLean, car il avait ete congedie sans cause; 2) les clauses n'etaient pas executoires parce que Globex n'avait pas fourni de contrepartie; mais que dans l'alternative 3) les clauses de non-concurrence etaient deraisonnables; et 4) seule la clause de non-sollicitation contre M. Kelcher etait executoire (119). Globex a interjete appel de la decision, tandis que M. Kelcher a formule un appel incident.

En appel, la Cour d'appel de l'Alberta etait d'accord avec le juge Hawco que les clauses de non-concurrence et la clause de non-sollicitation contre M. Oliverio etaient deraisonnables et inapplicables. La Cour etait toutefois divisee sur les autres questions en litige. Le juge Hunt, au nom de la majorite, a rejete l'appel et a accueilli l'appel incident, concluant que la clause de non-sollicitation contre M. Kelcher etait ambigue et, par consequent, deraisonnable et inexecutoire (120).

Dans un obiter dictum, le juge Hunt a confirme que le principe selon lequel un employeur ne peut pas faire respecter une clause restrictive contre un employe qu'il avait congedie de facon injustifiee s'appliquait toujours au Canada (121). En l'espece, Globex avait repudie le contrat en congediant M. MacLean sans cause et ce dernier avait accepte cette repudiation en acceptant un autre emploi. Ces clauses restrictives n'etaient donc pas applicables.

Enfin, le juge Hunt s'est prononce sur le probleme de la contrepartie et a conclu que la continuite de l'emploi, a elle seule, ne constitue pas une contrepartie valable qui permet de faire respecter l'ajout d'une clause restrictive au contrat d'emploi. Il s'explique ainsi:
   [c]ontinued employment alone does not provide consideration for a
   new covenant extracted from an employee during the term of
   employment because the employer is already required to continue the
   employment until there are grounds for dismissal or reasonable
   notice of termination is given (122).


En l'espece, ni M. Kelcher, ni M. Oliverio n'avaient recu d'avantages autres que la continuation de leur emploi lorsqu'ils ont accepte les clauses restrictives. Le juge Hunt a donc observe que l'absence de contrepartie rendait les clauses restrictives inapplicables.

Le juge Slatter, dissident, aurait accueilli l'appel de Globex et rejete l'appel incident de M. Kelcher. Selon lui: 1) Globex avait fourni une contrepartie valable a M. Kelcher (soit s'abstenir de le congedier) en echange pour qu'il accepte les clauses restrictives; 2) il n'y avait pas de preuve pour etayer l'argument que Globex avait repudie le contrat et que cela rendait la clause restrictive inapplicable; et 3) la clause de non-sollicitation contre M. Kelcher etait raisonnable et executoire (123).

En fin de compte, les memes clauses restrictives dans la meme situation de faits ont passe a travers la revision judiciaire a quatre reprises et les cours les ont interpretees differemment a chaque fois. Ce qui est particulierement etonnant de ce trajet decisionnel est qu'a chaque palier du systeme, les juges ont tire leurs propres conclusions qui etaient variees autant dans leur raisonnement que dans leur resultat. Ainsi, cela semble confirmer la these selon laquelle le regime applicable aux clauses restrictives mene a la confusion et a l'incertitude sans veritablement clarifier la bonne application des criteres enonces dans Elsley. D'autres decisions demontrent egalement la malleabilite subjective du cadre d'analyse.

Dans Mason v Chem-Trend Limited Partnership (ci-apres <<Chem-Trend>>), un employe de longue date a presente une requete pour faire declarer une clause restrictive comme etant inapplicable dans le contexte d'un litige pour congediement injustifie (124). Avant son congediement, M. Mason etait un representant de vente pendant 17 ans chez Chem-Trend, une compagnie americaine qui vendait des produits chimiques lies a l'industrie du caoutchouc et du plastique. La clause en question se retrouvait dans un document annexe a son offre d'emploi, lequel il avait signe au moment oU il avait accepte le poste qui lui avait ete offert. Selon M. Mason, la clause etait deraisonnable en raison de sa portee excessive (125).

En premiere instance, la Cour a conclu que la clause n'etait ni ambigue, ni deraisonnable au regard des circonstances, et qu'elle etait donc applicable (126). La Cour d'appel de l'Ontario etait d'accord avec le juge du proces que les mots de la clause n'etaient pas ambigus, mais non que la clause etait raisonnable. En accueillant l'appel, la Cour a conclu que la portee de la clause restrictive etait excessive parce qu'elle cherchait a empecher M. Mason de traiter avec tous les clients de son ancien employeur. Compte tenu de ses annees de services, cela etait deraisonnable. La Cour a egalement note que le poste de representant de vente n'etait pas assimilable a celui d'un cadre en ce qu'il n'avait ni une connaissance intime, ni d'influence sur les clients de la compagnie. Toutefois, sur le fait que la clause n'avait pas de limites territoriales, la Cour a constate que cela etait raisonnable etant donne la nature mondiale du commerce de Chem-Trend (127). Elle a ecrit: <<[b]ecause of the world-wide nature of the business entities in issue, [...] the lack of any spatial limit in the restrictive covenant [was] appropriate>> (128).

Dans Evans v The Sports Corporation (ci-apres <<Evans>>), la Cour d'appel de l'Alberta devait determiner, entre autres, si une clause de non-sollicitation etait raisonnable (129). La clause en question empechait M. Evans, un agent sportif, de solliciter <<tout client de la Compagnie qui a ete client de la Compagnie ou toute autre compagnie pour laquelle Evans a fourni des services lies aux affaires de la Compagnie>> [notre traduction] pour une periode de deux ans (130). Le juge du proces a conclu qu'il s'agissait bel et bien d'une clause de non-sollicitation et que celle-ci s'appliquait malgre l'absence d'une limite spatiale. Meme si la Cour d'appel de l'Alberta a rejete l'appel pour d'autres motifs, elle a cependant note que la portee de la clause de non-sollicitation etait ambigue et deraisonnable parce qu'il etait impossible de determiner son sens exact, notamment quels clients elle empechait de solliciter (131). Toutefois, cette observation n'a pas eu d'incidence sur la decision de la Cour parce que l'employe avait egalement viole son obligation fiduciaire envers son employeur.

Dans Veolia ES Industrial Services Inc v Brule (ci-apres <<Brule>>), la Cour d'appel de l'Ontario a infirme la decision de premiere instance selon laquelle l'employe devait verser une somme de 465 000 $ en dommage-interets pour avoir viole la clause de non-concurrence qui etait dans son contrat (132). Dans cette affaire, M. Brule avait lance sa propre compagnie apres avoir remis sa demission a Veolia. Initialement, cette nouvelle entreprise ne devait pas faire concurrence directement a son ancien employeur. Toutefois, lorsque ses activites ont ralenti, M. Brule a presente une soumission a un appel d'offres public qui entrait en concurrence avec Veolia et a obtenu le contrat. Cette derniere a donc intente une action contre lui. En premiere instance, le juge du proces a applique la theorie de la divisibilite pure et simple pour dissiper l'ambiguite et conclure que la clause de non-concurrence etait raisonnable et applicable (133).

Toutefois, la Cour d'appel de l'Ontario a infirme la decision du juge du proces en concluant que la portion de la clause qu'il avait sevree n'etait pas accessoire et qu'en l'eliminant, la clause ne refletait plus les intentions veritables des parties. La Cour a rappele le principe enonce dans Shafron selon lequel la technique du crayon bleu devrait etre utilisee avec parcimonie et uniquement dans les cas oU la portion retranchee peut clairement etre separee du reste de la clause. La Cour a donc conclu que la clause de non-concurrence etait deraisonnable et inexecutoire (134).

Dans Fonkalsrud v Boxall (ci-apres <<Boxall>>), la proprietaire d'un salon de massage a Regina cherchait a faire respecter une clause de non-concurrence qui empechait une ancienne employee de lui faire concurrence pendant deux ans dans un <<rayon>> d'un kilometre (135). En premiere instance, la Cour a conclu que la clause etait raisonnable a tout egard et a ordonne a l'employe de payer 20 000 $ en dommages-interets pour l'avoir viole. Toutefois, en appel, la Cour du banc de la Reine a conclu que meme si la clause etait raisonnable dans sa portee spatiale et temporelle, une clause de non-sollicitation aurait ete suffisante pour proteger le droit de propriete de Mme Fonkalsrud. La Cour a donc infirme le jugement de premiere instance (136).

2. Les problemes

Ces decisions illustrent bien la difficulte qu'eprouvent les cours a appliquer le cadre d'analyse elabore par la jurisprudence canadienne. Bien qu'en theorie ce cadre semble efficace, la realite pratique en est toute autre. Qu'il s'agisse de la portee geographique, temporelle ou de l'activite que les employeurs cherchent a proteger, ou encore de la theorie de la divisibilite, les cours appliquent les criteres de differentes facons, ce qui mene a une panoplie de decisions qui tombent un peu partout sur le spectre jurisprudentiel (137). En naviguant ce labyrinthe juridique, il est pratiquement impossible de prevoir comment les tribunaux vont trancher.

Certes, les circonstances de chaque cas sont importantes, mais comme nous l'avons vu dans les decisions precedentes, les cours qui interpretent la meme situation de faits arrivent tout de meme souvent a des resultats opposes (138). Il devient donc de plus en plus evident que les lignes directrices elaborees par la common law sont des sources de confusion plutot que de solutions. Pire encore, cette confusion mene a l'incertitude.

Du point de vue de l'employeur, cette incertitude est indesirable. De prime abord, il est evident que les cours penchent fortement contre l'application des clauses restrictives (139). Le cadre d'analyse est d'ailleurs fonde sur la presomption que ces clauses sont deraisonnables et contre l'interet public (140). L'employeur qui veut faire respecter une clause restrictive doit donc se preparer pour une lutte devant les tribunaux dans laquelle il est grandement defavorise des le debut. En effet, tel que vu tout long de ce travail, les tribunaux jouent souvent le role de protecteur de la vulnerabilite des employes, un principe qui est reconnu et applique religieusement.

De plus, meme une clause de non-concurrence bien redigee peut etre jugee inapplicable si la cour determine qu'elle est contre l'interet public ou qu'une clause de non-sollicitation aurait ete suffisante pour proteger ses interets legitimes (141). En revanche, pour obtenir une injonction interlocutoire, les clauses de non-sollicitation sont souvent insuffisantes pour remplir le critere du prejudice irreparable, ce qui empeche veritablement les employeurs de proteger adequatement leurs droits de propriete dans ces cas (142).

Du point de vue de l'employe, il peut sembler que le droit les favorise enormement. En effet, toutes les decisions mentionnees dans la derniere partie ont ultimement fini en leur faveur. Pourtant, pour ce faire, il a souvent fallu interjeter appel, et dans certains cas, a plus d'une reprise (143). L'incertitude de savoir si les clauses restrictives seront applicables est donc tout autant indesirable pour les employes. En effet, a l'instar du Lord Moulton et de la Cour supreme du Canada, il ne faut pas oublier que pour les employes, <<la veritable sanction [...] dans ces clauses reside dans la terreur et les couts d'une poursuite judiciaire>>, dans laquelle ils sont generalement desavantages sur le plan financier (144).

Combien de fois un employe a-t-il du abandonner une poursuite ou un appel pour des raisons economiques plutot que juridiques? Prenons par exemple la situation de M. Brule. Sans l'intervention de la Cour d'appel de l'Ontario, il aurait ete oblige de payer la somme de 465 000 $ qui avait ete ordonnee contre lui (145). De meme, M. Kelcher a du attendre au quatrieme jugement et six ans pour que la clause de non-sollicitation contre lui soit jugee inapplicable (146). Cette conclusion lui a certainement valu un beau fardeau financier.

L'incertitude dans ce domaine contentieux est tout aussi indesirable du point de vue de la societe et de l'interet public. Le nombre de litiges qui occupe les tribunaux est eleve, ce qui affecte negativement les ressources judiciaires. Il est donc temps de remettre en question le cadre d'analyse actuel. Il ne repond plus adequatement aux realites modernes, et ce, autant du cote de l'employeur que du cote de l'employe. Injecter une dose de certitude dans ce domaine pourrait avoir comme effet de reduire le nombre de litiges et de laisser les parties determiner la validite de ces clauses restrictives par eux-memes.

V. PASSER DU TEMPS DANS SON JARDIN: UNE SOLUTION DE RECHANGE A LA CONFUSION ET L'INCERTITUDE

L'interet public qu'on cherche a proteger a change au cours des annees. Une analyse qui accepte automatiquement la position de vulnerabilite de l'employe ne represente plus toujours la realite. Certes, l'intervention judiciaire devrait continuer d'etre pertinente dans les cas oU ce desequilibre de pouvoir existe veritablement et pourrait mener a l'injustice ou a l'oppression de l'employe. Ainsi, les ententes qui n'ont aucun but autre que de restreindre le commerce devraient continuer d'etre invalidees. Toutefois, celles qui sont raisonnables, qui ont ete negociees de bonne foi et auxquelles les parties se sont entendues, ne devraient pas etre eliminees simplement pour cette raison. Il faut reconnaitre la realite actuelle oU plusieurs employes specialises et sophistiques parviennent a franchir le seuil de la vulnerabilite et etre sur un pied d'egalite avec leur employeur (147).

Pour ce faire, nous proposons deux solutions: la premiere est une approche moderee qui reconnait que le cadre actuel peut etre rectifie; et la deuxieme consiste en une approche plus draconienne qui exigerait potentiellement une intervention legislative. La premiere solution, a l'instar de Malcolm MacKillop, prevoit un reajustement du cadre d'analyse afin de laisser aux tribunaux le fardeau de corriger les problemes d'application actuels (148). Selon cette approche, les cours devraient ajouter quatre criteres supplementaires dans leur analyse pour determiner si une clause restrictive est applicable: 1) la nature de l'industrie; 2) la nature de l'emploi et des obligations fiduciaires; 3) la sophistication de l'employe et le pouvoir reel de negociation; et 4) le degre d'investissement en capital pour la formation des employes (149). En tenant compte de ces facteurs, les cours seraient mieux placees pour trancher adequatement sur l'applicabilite des clauses restrictives. De plus, cela aurait comme effet d'injecter un peu de certitude dans la relation d'emploi en ce qui a trait a ces types de clauses, ce qui est tout a fait desirable.

Cependant, nous sommes de l'avis qu'il existe une autre solution qui permettrait de regler la confusion et l'incertitude qui regnent actuellement dans ce domaine et qui permettrait d'atteindre un juste milieu entre les interets de l'employeur et ceux de l'employe: les clauses du type <<conge de jardinage>> (150).

A. Les clauses du type <<conge de jardinage>>

Selon le concept d'une clause de conge jardinage, l'employe s'engage a fournir une periode determinee (et raisonnable) de preavis avant de demissionner et d'aller travailler pour un concurrent. En echange, l'employeur accepte de lui payer son salaire complet ainsi que tous ses avantages sociaux et economiques pendant cette periode, et ce, sans que l'employe ait a travailler. L'employeur s'engage egalement a ne pas poursuivre l'employe en dommages-interets pour inexecution du contrat pendant la periode oU l'employe ne remplit pas ses fonctions (151). L'expression <<conge de jardinage>> est un euphemisme qui suppose que l'employe demeurera a la maison a faire du jardinage pendant cette periode oU sa securite financiere est garantie (152). En realite, toutefois, l'employeur pourrait exiger que l'employe en conge de jardinage soit disponible, le cas echeant, pour assurer la transition de ses fonctions a son successeur.

La premisse, du moins en theorie, qui les distinguent des clauses restrictives est qu'aux termes d'une clause de conge jardinage, l'employe conserve son statut d'employe et, par consequent, retient son obligation de bonne foi et de fidelite pendant la duree de la periode de preavis (153). Il s'ensuit donc qu'il ne peut pas faire concurrence a son employeur tant et aussi longtemps qu'il est a son service. Toutefois, comme nous le verrons, les cours ne partagent pas toujours ce point de vue.

B. L'evolution des clauses de conge jardinage a l'etranger: un survol

Ce genre de clause a pris naissance en Angleterre dans les annees 1980 dans le but de repondre a l'incertitude creee par le regime juridique anglais qui s'appliquait aux clauses restrictives dans les contrats d'emploi (154). Il s'agit donc d'un phenomene assez recent et l'ampleur du traitement judiciaire de ces clauses n'a pas encore atteint son apogee. Au contraire, dans les juridictions oU ces clauses sont reconnues, les tribunaux les ont interpretees avec des resultats mitiges. En Angleterre, il semble que les cours sont generalement favorables a ces types de clauses (155). En effet, meme si les cours ont eu tendance a s'inquieter a ce que l'employeur puisse empecher la concurrence de ses employes moyennant leur salaire, elles ont progressivement adopte une approche flexible quant aux clauses de conge jardinage (156).

La jurisprudence anglaise tient donc compte de ces clauses et a elabore un cadre d'analyse distinct qui impose quelques limites afin d'assurer qu'elles sont equitables. En effet, les cours ont generalement conclu que les clauses anglaises de conge jardinage, en soi, n'empechent pas la concurrence de facon generale, mais seulement celle qui est nefaste a l'employeur (157). Les termes expres du contrat doivent donc preciser exactement ce que les parties entendent interdire ou les clients qui ne doivent pas etre sollicites pendant la periode du conge jardinage. Au-dela de ce qui est prescrit par le contrat, l'employe est libre de travailler, de chercher son prochain emploi ou de simplement faire du jardinage (158).

Qui plus est, la reception de ces types de clauses par les employes a generalement ete positive, ce qui a eu comme effet d'alleger le fardeau judiciaire et de creer plus de certitude dans le monde des affaires britanniques. D'ailleurs, comme l'explique Greg Lembrich, les clauses de conge jardinage sont dorenavant chose commune dans les contrats d'emploi anglais:
   [g]arden leave in England has developed into a widely used doctrine
   that has been judicially recognized as legitimate. In the process,
   employers have been given a tool with which to more reliably prevent
   key employees from resigning their positions and immediately running
   into the arms of the competition [notes omises] (159).


En Australie, malgre un debut prometteur, les cours semblent avoir mis les freins sur l'utilisation efficace de ces clauses (160). En effet, des decisions recentes ont determine que les principes applicables aux clauses restrictives s'appliquaient egalement a la situation oU l'employe etait en conge jardinage aux termes d'une clause expresse a cet effet. Ainsi, les cours ont cree une distinction entre <<l'emploi actuel>> et celui occupe pendant le conge jardinage. Selon Amanda Coulthard, cela aura certainement comme effet de restreindre l'efficacite d'une clause de conge jardinage (161).

Aux Etats-Unis, les premiers bilans semblent indiquer que les tribunaux sont assez receptifs aux clauses de conge jardinage. A l'instar de la pratique anglaise, les employeurs americains commencent a inclure ces clauses dans leurs contrats d'emploi. Bien que la jurisprudence soit mince, il y a quelques cas oU les cours americaines ont confirme l'application de ce genre de clauses (162).

C. Le jardin ou la restriction: les avantages des clauses de conge jardinage

Les avantages des clauses de conge jardinage sont nombreux lorsqu'on les compare aux clauses restrictives. En effet, tandis que la clause restrictive internalise les couts associes a la restriction du commerce, avec une clause de conge jardinage, c'est l'employeur qui doit supporter le fardeau economique du salaire de son employe sans exiger que ce dernier travaille. Il y a donc une contrepartie valable: l'employeur fournit le salaire et les avantages pendant une periode determinee en echange d'une promesse de l'employe de ne pas lui faire concurrence (163). Qui plus est, ce fardeau economique agit comme une mesure incitative pour l'employeur d'utiliser ce type de clauses seulement lorsqu'il le faut et a interet a les limiter a ce qui est necessaire pour proteger ses interets legitimes, sans quoi les couts augmenteraient inutilement (164).

De plus, en recevant leur salaire complet ainsi que tous les avantages lies a l'emploi pendant la periode du conge jardinage, il y a de fortes probabilites que les employes ne contesteront pas autant ces clauses; le corolaire etant d'instituer de la certitude dans un domaine qui est actuellement domine par l'incertitude. De plus, puisque la securite financiere de l'employe est garantie, il y a moins de raisons pour les tribunaux d'intervenir, allegeant le fardeau judiciaire d'avoir a s'immiscer dans les affaires contractuelles des parties (165).

Nous soumettons que les clauses de conge jardinage permettent de mieux proteger les interets legitimes des employeurs tout en etant plus equitable pour les employes. Les cours canadiennes devraient donc suivre l'exemple des tribunaux anglais et americains et reconnaitre l'utilite de ces clauses comme une solution de rechange aux clauses restrictives. D'ailleurs, il semblerait que la jurisprudence canadienne a deja commence a s'incliner dans cette direction.

D. La jurisprudence canadienne est deja favorable a ces types de clauses

Dans BlackBerry Ltd v Marineau-Mes (ci-apres <<BlackBerry>>), la question a trancher par le juge McEwen etait de savoir si la clause de cessation d'emploi dans le contrat d'emploi entre Martineau-Mes et BlackBerry etait une clause restrictive ou non (166). La clause prevoyait que l'employe devait donner six mois de preavis de cessation d'emploi, une periode pendant laquelle il pourrait etre tenu de continuer d'assumer ses fonctions avec la compagnie. Lorsque Marineau-Mes a accepte un poste chez un concurrent et qu'il a signifie sa demission, BlackBerry a presente une requete pour faire respecter le contrat et pour obtenir une declaration exigeant Marineau-Mes de respecter la periode de preavis de six mois (167). Martineau-Mes prenait la position, entre autres, que la clause en question etait une clause restrictive inapplicable parce qu'elle etait contre l'interet public.

Le juge McEwen a conclu que la periode de preavis de six mois n'etait pas equivalente a une clause restrictive et que meme si elle l'etait, elle serait raisonnable dans les circonstances. Il s'explique ainsi:
   [i]n these circumstances, I cannot find that the notice period is
   the equivalent of a non-compete covenant, particularly when
   BlackBerry has made it known to Marineau-Mes that he must remain
   available to perform duties to BlackBerry, who anticipates those
   services will be necessary for his transition out of the company.
   Lastly, it cannot be ignored that even if the notice period
   constituted a non-competition clause, reasonable competition
   clauses are enforceable. While the notice period does have some
   non-competition aspects, it is not, in my view, offensive or
   overreaching (168).


La periode de preavis de six mois est assimilable a la periode de conge jardinage dans la mesure oU Marineau-Mes continue de recevoir son salaire et ses avantages pendant cette periode. De plus, le fait qu'il doit demeurer disponible pour continuer d'assumer ses fonctions est egalement coherent avec la jurisprudence anglaise qui prevoit parfois cette condition. Ainsi, a l'instar de BlackBerry et d'autres cas ontariens, il semblerait que les cours soient deja favorables au principe des clauses non conventionnelles telles que les clauses de conge jardinage (169).

Toutefois, dans Rhebergen v Creston Veterinary Clinic (ci-apres <<Rhebergen >>), la Cour d'appel de la Colombie-Britannique a recemment favorise une approche pragmatique a l'interpretation des clauses non conventionnelles qui pourraient mettre en peril l'utilisation des clauses de conge jardinage au Canada (170). Dans cette affaire, la requerante, Mme Rhebergen, avait conclu un contrat d'emploi de trois ans avec la clinique veterinaire.

Le contrat n'empechait pas la concurrence comme telle, mais prevoyait que Mme Rhebergen devrait payer une somme forfaitaire si elle etablissait une pratique concurrente a l'interieur d'un rayon de vingt-cinq miles. Apres avoir demissionne, Mme Rhebergen a presente une requete dans le but d'obtenir une declaration a l'effet que la clause en question etait une clause restrictive ambigue et deraisonnable, donc inapplicable. En premiere instance, elle a eu gain de cause (171). L'employeur a interjete appel.

Meme si les juges etaient divises sur le resultat, la Cour d'appel etait unanime face a l'adoption d'une approche pragmatique pour determiner si une clause contractuelle etait une clause restrictive (172). La Cour a conclu qu'il s'agissait bel et bien d'une clause restrictive et, par consequent, les principes de cette doctrine s'appliquaient (173). La majorite a cependant conclu que la clause n'etait pas ambigue et qu'elle etait raisonnable dans les circonstances malgre le fait qu'elle imposait une restriction beaucoup plus longue que l'emploi actuel (2.5 fois) (174).

A la lumiere de cette decision, la question se pose a savoir si les clauses de conge jardinage pourraient egalement faire l'objet d'une revision selon le cadre d'analyse applicable aux clauses restrictives. Malgre le fait que l'approche pragmatique soit raisonnee, l'appliquer dans ces cas aurait comme effet de perpetuer l'incertitude et la confusion creees par le regime juridique entourant les clauses restrictives. Nous avancons que cela serait indesirable.

E. L'abolition des clauses restrictives dans les contrats d'emploi au Canada: une intervention necessaire?

Bien que nous preferions laisser aux tribunaux canadiens la tache de developper, d'interpreter et d'appliquer un cadre juridique equitable dans le cadre des clauses de conge jardinage, nous sommes conscients qu'une intervention legislative peut etre necessaire pour eviter que le probleme de l'incertitude se perpetue (175). Une loi qui eliminerait les clauses restrictives au profit des clauses de conge jardinage aurait comme effet d'ajouter de la certitude dans le monde des affaires canadien. Toutefois, compte tenu des implications politiques, il est preferable de laisser le processus judiciaire suivre son cours et d'appliquer ces clauses selon les principes de common law qui existent deja dans d'autres juridictions (176).

VI. CONCLUSION

A la lumiere d'un regime defectueux qui cree de l'incertitude et de la confusion dans les relations d'emploi, le temps est venu de reevaluer le cadre d'analyse applicable aux clauses restrictives dans les contrats d'emploi. Meme si le cadre actuel peut potentiellement etre repare par l'entremise de nouveaux criteres d'evaluation tels que proposes par Malcolm MacKillop, une meilleure solution de rechange est la reconnaissance des clauses du type <<conge de jardinage>>. En effet, ces clauses permettent de mieux proteger les interets legitimes des employeurs tout en etant plus equitable pour les employes.

D'une part, elles permettent aux employeurs de proteger adequatement leurs droits de propriete legitimes en limitant la concurrence de leurs employes pendant une periode de temps determinee. D'autre part, elles

assurent la securite financiere des employes qui ont droit a leur salaire complet et a tous les avantages socioeconomiques lies a leur emploi. De prime abord, cela aura comme effet de reduire l'incertitude en limitant les litiges puisque les employes recoivent une contrepartie valable en retour pour leur promesse de ne pas faire concurrence a leur employeur. La reduction des litiges est surtout avantageuse pour les employes qui n'ont souvent pas les moyens de contester les clauses restrictives onereuses qui leur sont imposees par leurs employeurs. Il est egalement dans l'interet public de reduire les litiges et d'eliminer autant que possible la pratique des clauses restrictives onereuses.

Qui plus est, les clauses de conge jardinage sont mieux adaptees a la realite actuelle oU le nombre d'employes qui sont hautement specialises et sophistiques a augmente grace aux developpements technologiques. Bien que la consideration de la vulnerabilite de l'employe soit encore de mise dans bien des cas, la reconnaitre de facon rigide a comme effet de faire fi de cette nouvelle realite qui existe dans le monde des affaires.

En imposant le fardeau financier a l'employeur, ce dernier aura recours a ces clauses seulement lorsqu'il cherche a proteger ses interets legitimes. De plus, les couts associes au conge jardinage auront comme effet d'assurer qu'il ne depasse pas ce qui est necessaire pour les proteger. Puisque cette mesure est equitable autant du point de vue de l'employeur que de l'employe, les relations d'emploi pourront profiter d'une certitude accrue, ce qui assurera l'epanouissement commercial a long terme.

Enfin, meme si ces clauses ne sont pas communes au Canada, il y a des tribunaux qui ont deja examine des clauses restrictives non conventionnelles avec des resultats mitiges. Toutefois, pour les raisons examinees dans ce travail, il est dorenavant dans l'interet public que le regime des clauses restrictives soit modifie afin d'injecter de la certitude dans les affaires commerciales au Canada. Il est donc temps que les cours canadiennes suivent l'exemple des tribunaux anglais et americains et qu'elles reconnaissent l'utilite de ces clauses comme une solution de rechange aux clauses restrictives.

A defaut d'un traitement judiciaire approprie, il pourrait etre necessaire que le legislateur se prononce sur la question des clauses restrictives dans les provinces de common law canadiennes. Toutefois, puisque le droit de l'emploi tombe largement sous l'egide provinciale, les enjeux politiques des diverses juridictions pourraient compromettre une application uniforme d'un cadre d'analyse susceptible de repondre aux nombreuses inquietudes soulevees par le present travail. Ainsi, cette piste alternative, qui animerait certainement la passion des collectivites, exigerait une recherche plus approfondie que celle presentee dans cet ouvrage.

Jason Mercier a recu son JD (Magna cum laude) de la Faculte de droit de l'Universite d'Ottawa en juin 2015. Il complete presentement son stage dans un cabinet national a Ottawa. L'auteur aimerait remercier Professeur John Manwaring pour ses conseils et son soutien tout au long de la redaction du present article.

(1) Shafron c KRG Insurance Brokers (Western) Inc, 2009 CSC 6 au para 16, [2009] 1 RCS 157 [.Shafron], citant Nordenfelt v Maxim Nordenfelt Guns & Ammunition Co Ltd, [1894] AC 535 a la p 565, [1894] 63 Ch 908, Lord Macnaghten.

(2) Au Quebec, le Code civil du Quebec traite des clauses restrictives par le biais des articles 2088 (obligation de loyaute) et 2089 (clause de non-concurrence). Voir par ex Robert P Gagnon et Langlois Kronstrom Desjardins, Le droit du travail au Quebec, 7e ed, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2013, aux pp 108-118. Toutefois, l'analyse de l'application des clauses restrictives sous l'egide du droit civil ne fait pas parti du present travail, lequel se limite plutot aux provinces de common law canadiennes.

(3) Ce sujet a d'ailleurs ete traite dans le contexte des Etats-Unis et de l'Angleterre dans Greg T Lembrich, "Garden Leave: A Possible Solution to the Uncertain Enforceability of Restrictive Employment Covenants" (2002) 102:7 Colum L Rev 2291 [Lembrich], Cependant, le present travail de recherche est une demarche inedite pour la common law canadienne.

(4) Voir notamment Elsley cJG Collins Insurance Agencies Ltd, [1978] 2 RCS 916,83 DLR (3e) 1 [Efcleyj. Voir aussi Stacey Reginald Ball, Canadian Employment Law, Toronto, Canada Law Book, 2014 a la p 7-1 [Ball]; Halsbur/s Laws of Canada, Employment, Markham (Ont), LexisNexis Canada, 2011 Reissue, dans HEM-253 <<What constitutes a restrictive convenant>> [Halsburys, Employment]; Phytoderm Inc c Urwin, 90 OTC 262,1999 CarswellOnt 277 (WL Can) au para 14 (divgen Ont) [Urwin].

(5) Voir Bail, supra note 4; Elsley, supra note 4.

(6) Voir Lyons v Multan (2.000), 50 OR (3'), 136 OAC 281 (CA Ont) [Lyons] (<<[t]he non-competition clause is a more drastic weapon in an employer's arsenal. Its focus is much broader than an attempt to protect the employer's client or customer base; it extends to an attempt to keep the former employee out of the business. Usually, non-competition clauses are limited in terms of space and time>> au para 31), autorisation de pourvoi a la CSC refusee, 28254 (4 mai 2001).

(7) Ibid au para 30.

(8) Voir Urwin, supra note 4.

(9) Voir par ex Douglas G Gilbert, Brian W Burkett et Moira K McCaskill, Canadian Labour and Employment Law for the U.S. Practitioner, y ed, Arlington (VA), BNA Books, 2011 a la p 187.

(10) Pour une excellente illustration de l'evolution historique du droit de l'emploi au Canada et en Ontario, voir: L'honorable Randall Scott Echlin et L'honorable Robert Tarantino, "The History of Employment Law in Canada: 200 Years in Its Development" 2011 Annual Rev of Civil Litigation 107 [Echlin et Tarantino, <<Canada>>]; L'honorable Randall Scott Echlin, <<From master and servant to Bardal and beyond: 200 Years of Employment Law in Ontario, 1807-2007>> (2007) 26:3 J de la Societe des plaideurs 11 [Echlin, <<Ontario>>].

(11) Voir par ex Shafron, supra note 1 au para 23. Voir aussi Echlin, <<Ontario>>, supra note 10 aux pp 20-21; Donald D Carter et al, Labour Law in Canada, 5e ed, The Hague, Kluwer Law International, 2002 aux pp 48-54; Slaight Communications Inc c Davidson, [1989] 1 RCS 1038 aux pp 1051-52,59 DLR (4e) 416 [Slaight],

(12) Voir SM Waddams, The Law of Contracts, 3e ed, Toronto, Canada Law Book, 1993 aux pp 376-77; Bail, supra note 4 a la p 7-1. Voir aussi Attwood v Lamont (1920), [1920] 3 KB 571 (CAR-U) [Attwood].

(13) Harlan M Blake, <<Employee Agreements Not to Compete>> (1960) 73:4 Harv L Rev 625 a la p 629 et s [Blake]; Malcolm J MacKillop, <<Enforcement of Restrictive Covenants>> dans Barreau du Haut-Canada, Special Lectures 2007: Employment Law, Toronto, Irwin Law, 2007, 297 a la p 298 et s [MacKillop].

(14) Je ne pretends pas avoir fait une recherche exhaustive de l'histoire medievale des clauses restrictives. Plutot, je m'en remets au travail du Professeur Blake, supra note 13, qui fait un sommaire approfondi des premiers cas anglais et americains dans ce domaine. Je suis d'ailleurs l'exemple de Malcolm MacKillop, supra note 13, qui a fait de meme.

(15) Dyer's Case (1414), YB Mich 2 Hen 5. Voir aussi Blake, supra note 13 a la p 636 et s; MacKillop, supra note 13 a la p 300.

(16) Voir par ex Colgate v Bacheler, [1907] 78 ER 1097 (KBD) [Colgate], Voir aussi Blake, supra note 13 aux pp 631-37.

(17) Bail, supra note 4 a la p 7-1, citant Colgate, supra note 16.

(18) MacKillop, supra note 13 a la p 300.

(19) Ibid.

(20) Ibid.

(21) Ibid a la p 301.

(22) Mitchell v Reynolds (1711), 24 ER 347 (Ch) [Mitchell], Voir aussi Blake, supra note 13 a la p 629 et s.

(23) Voir generalement PS Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford (R-U), Clarendon, 1979. Voir aussi Echlin, <<Ontario>>, supra note 11 a la p 18 (ou Fauteur suggere que la liberte contractuelle n'etait souvent qu'une fiction juridique qui avait comme objectif de releguer l'employe a un statut inferieur); Echlin et Tarantino, <<Canada>>, supra note 10 a la p 108 et s.

(24) Echlin et Tarantino, <<Canada>>, supra note 10 a la p 108 et s.

(25) II ne semble pas y avoir de changements majeurs dans ce domaine du droit avant la decision importante de la Chambre des lords dans Nordenfelt v Maxim Nordenfelt Guns 8t Ammunition Co Ltd, [1894] AC 535 a la p 565, [1894] 63 Ch 908 [Nordenfelt].

(26) Ibid.

(27) Voir notamment Mason v Provident Clothing and Supply Co Ltd, [1913] AC 724 (HL (Eng)) [Mason]; Herbert Morris Ltd v Saxelby, [1916] 1 AC 688 (HL (Eng)) [Morris]; Attwood, supra note 12.

(28) [1935] RCS 412,3 DLR 521 [Maguire].

(29) Elsley, supra note 4.

(30) Ibid a la p 924; Echlin, <<Ontario>>, supra note 11 aux pp 23-25.

(31) Voir par ex Slaight, supra note 11; Wallace c United Grain Growers Ltd, [1997] 3 RCS 701, 152 DLR (4e) 1 [Wallace].

(32) Voir Gillian Demeyere, <<Developments in Employment Law: Shafron v. KRG Insurance Brokers (Western) Inc.>> (2010) 52 SCLR (2e) 235 (<<[i]n Shafron, the Court was sensitive to the practical realities of employment and the vulnerable position of the employee, before, during and after the duration of the contract of employment>> a la p 246) [Demeyere], Voir aussi Shafron, supra note 1; Machtinger c HOJ Industries Ltd, [1992] 1 RCS 986,91 DLR (4e) 491; Wallace, supra note 31 (<<[l]e contrat de travail comporte de nombreuses caracteristiques qui le distinguent du contrat commercial ordinaire. [I]l est rare que les conditions d'un contrat de travail resultent de l'exercice du pouvoir de negocier librement selon le modele des echanges commerciaux entre deux commercants>> au para 91).

(33) MacKillop, supra note 13 a la p 303.

(34) Ibid.

(35) Voir par ex Nancy Shapiro, Clio Godkewitsh et Danielle Gauer, <<The Scope and Limitations of Restrictive Covenants since RBC and Shafron>> dans 12th Annual Current Issues in Employment Law: Developments in Supreme Court of Canada Doctrines, 2 mai 2014, presentee a l'Association du Barreau de l'Ontario, 2 mai 2014 aux pp 1-2 [Shapiro],

(36) Elsley, supra note 4 a la p 923.

(37) Lyons, supra note 6 au para 19; Shafron, supra note 1 au para 43.

(38) Shafron, supra note 1 au para 43.

(39) Elsley, supra note 4 a la p 923.

(40) Ibid a la p 924.

(41) HL Staebler Co Ltd v Allan, 2008 ONCA 576 au para 36,92 OR (3') 107, autorisation de pourvoi a la CSC refusee, 32810 (19 fevrier 2009) [Staebler].

(42) Elsley, supra note 4 aux pp 925-26.

(43) Sherk et al v Howritz, [1972] 2 OR 451, 25 DLR (3e) 675, conf par (1972), [1973] 1 OR 360, 31 DLR (3e) 152 (CA Ont), autorisation de pourvoi a la CSC refusee, 12853 (18 decembre 1972) [Sherk], Voir aussi Howard A Levitt, The Law of Dismissal in Canada, 2e ed, Aurora (Ont), Canada Law Book, 1992 a la p 446.

(44) Elsley, supra note 4 a la p 925. Voir aussi Morris, supra note 27 aux pp 701-02.

(45) Ball, supra note 4 aux pp 7-1, 7-6 et s.

(46) Ibid a la p 7-1; Halsbur/s, Employment, supra note 4. Voir aussi Urwin, supra note 4.

(47) Maguire, supra note 28 aux pp 415-16 (en anglais on dit <<general skills and knowledge>>). Voir aussi Winnipeg Livestock Sales Ltd v Plewman, 2000 MBCA 60 au para 28, 192 DLR (4e) 525.

(48) [1980] 2 RCS 865 a la p 873, 117 DLR (3') 547 [Doemer].

(49) Elsley, supra note 4 a la p 926; Lyons, supra note 6 aux para 34 et s.

(50) Dent Wizard (Canada) Ltd c Catastrophe Solutions, 2011 ONSC 1456 au para 17, 83 BLR (4e) 11.

(51) Voir notamment Elsley, supra note 4 (<<[d]es arrets ont confirme la validite d'une clause interdisant a un employe de prendre part a un genre de travail particulier dans une zone determinee et ce, pendant une periode de temps acceptable apres la cessation de son emploi: voir par exemple les arrets Fitch v. Dewes; Marion White v. Francis; P.C.O. Services Ltd. v. Rumleski; Campbell, Imrie and Shankland v. Park. Dans chacune de ces affaires, l'employe occupait un poste qui lui avait fait connaitre personnellement les clients de l'entreprise>> a lap 926).

(52) Lyons, supra note 6 au para 31.

(53) Staebler, supra note 41 aux para 50-53; Shafron, supra note 1 au para 43; Tank Lining Corp c Dunlop Industrial Ltd (1982), 40 OR (2e) 219, 140 DLR (3e) 659 [Tanie]. Voir aussi Bail, supra note 4 a la p 7-18.

(54) Shafron, supra note 1 aux para 27, 43.

(55) Shapiro, supra note 35 aux pp 1-2.

(56) Supra note 1.

(57) Ibid aux para 27, 43.

(58) Ibid aux para 42, 47. Voir aussi la partie IV-D-i, ci-dessous.

(59) Supra note 41 (<<[t]he absence of a geographical limit combined with the blanket prohibition on conducting business renders the Restrictive Covenant "overbroad" and unenforceable>> au para 53).

(60) 2009 ABQB 471 aux para 53-63, 16 Alta LR (5e) 185, inf pour d'autres motifs par 2011ABCA 240, 337 DLR (4e) 207 [Kelcher 3].

(61) 2013 CSC 45 au para 69, [2013] 3 RCS 95 [Payette].

(62) Voir ci-dessous dans la section IV-C.

(63) Cameron c Canadian Factors Corp Ltd, [1971] RCS 148, 18 DLR (3e) 574. Voir aussi Blake, supra note 13 a la p 677.

(64) Reed Shaw Osier Ltd v Wilson (1981), [1982] 35 AR 451 au para 22, 17 Alta LR (2e) 81 (CA).

(65) Martin v ConCreate USL Limited Partnership, 2013 ONCA 72 au para 59, 359 DLR (4e) 123 [Martin].

(66) Lyons, supra note 6 aux para 30-31.

(67) Supra note 4 a la p 925.

(68) Supra note 6 au para 33. Voir aussi Staebler, supra note 41 au para 40, citant Elsley, supra note 4 aux pp 925-926.

(69) Voir notamment Payette, supra note 61. En anglais, cette expression se traduit generalement par une forme des expressions suivantes: <<do business with>> ou <<conduct business with>>.

(70) Staebler, supra note 41 au para 46.

(71) Payette, supra note 61 au para 69.

(72) (2006) 207 OAC 26, 47 CCEL (3a) 99 (dans ce cas, l'appelant, IT/NET, fournissait des services technologiques a divers ministeres du gouvernement federal par l'entremise d'entrepreneurs, dont l'intime, Cameron. Le contrat entre l'appelant et l'intime comprenait des clauses de non-concurrence, de non-sollicitation et de confidentialite. Lorsque l'appelant a perdu le contrat d'approvisionnement pour le Ministere de la Defense et que, malgre cela, l'intime est demeure a son poste avec le concurrent qui a obtenu le contrat, l'appelant a intente une action pour inexecution de contrat).

(73) Ibid.

(74) Voir Bail, supra note 4 a la p 7-25 et s.

(75) Supra note 4 a la p 926.

(76) Elsley, supra note 4 a la p 928; Shafron, supra note 1 au para 27. Voir aussi Morris, supra note 27.

(77) Supra note 43.

(78) Ibid.

(79) Ibid; Bail, supra note 4 a la p 7-34.

(80) Voir par ex Maguire, supra note 28; Elsley, supra note 4; Doemer, supra note 48; Shafron, supra note 1.

(81) Shafron, supra note 1 au para 23; Payette, supra note 61 au para 36; Elsley, supra note 4 a la p 924.

(82) Voir Demeyere, supra note 32 aux pp 235, 245-46; Tank, supra note 53.

(83) Voir notamment Payette, supra note 61 au para 37. Voir aussi Morris, supra note 27 a la p 709; Attwood, supra note 12 a la p 590; Shafron, supra note 1 aux para 21-22.

(84) Payette, supra note 61 au para 39; Martin, supra note 65 aux para 54, 76.

(85) Payette, supra note 61 au para 58.

(86) Ibid aux para 9,62 (<<[p]euvent etre pris en consideration, le prix de vente, la nature des activites de l'entreprise, l'experience et l'expertise des parties ainsi que le fait que celles-ci ont eu acces aux services de conseillers juridiques et autres professionnels>> au para 61).

(87) Shafron, supra note 1 au para 29.

(88) Pour la definition de la divisibilite pure et simple, voir Attwood, supra note 12 a la p 578. Voir aussi Transport North American Express Inc c New Solutions Financial Corp, 2004 CSC 7 au para 57, [2004] 1 RCS 249, juge Bastarache, dissident (voir cette decision aussi pour une discussion de la divisibilite fictive).

(89) Gordon c Ferguson (1961), 30 DLR (2') 420 a la p 427,1961 CarswellNS 16, conf par (1962), 40 CPR 43,46 MPR 344 (CSC). Voir egalement Bail, supra note 4 a la p 7-39 et s.

(90) Supra note 1 aux para 29-42,47-50. Voir aussi Canadian American Financial Corp (Canada) Ltd c King (1989), 60 DLR (4e) 293 a la p 299,36 BCLR (2e) 257 (oU la Cour d'appel de la Colombie-Britannique precise que les cours ont adopte une approche plus liberale en appliquant la divisibilite dans des contrats commerciaux de vente).

(91) Shafron, supra note 1 au para 47.

(92) Ibid au para 34, citant Mason, supra note 27 a la p 745.

(93) Ibid au para 33, citant Mason, supra note 27 a la p 745.

(94) Ibid aux para 37-42.

(95) Ibid aux para 36, 49-50.

(96) II ne s'agit pas ici de faire un resume exhaustif de ces options mais plutot de les presenter afin de faire ressortir quelques problemes poses par ces moyens de reparation, surtout a l'etape du prejudice irreparable pour l'injonction interlocutoire.

(97) Voir Bail, supra note 4 a la p 7-44. Voir aussi MacKillop, supra note 13 aux pp 323-24.

(98) Voir par ex Sheehan & Rosie Ltd v Northwood, [2000] OTC 167 au para 37, 2000 CLLC 210-037 (CS Ont).

(99) Encore une fois, il incombe de preciser que la common law fait une distinction entre le contexte de l'emploi et celui du commercial, oU le cadre d'analyse est assoupli. Voir Gavin Tighe, <<Injunctions, Irreparable Harm and Breach of Non-Solicitation and Non-Competition Agreements>> dans Barreau du Haut-Canada, The Six-Minute Employment Lawyer 2013, 13 juin 2013 a la p 2 [Tighe],

(100) [1994] 1 RCS 311, 111 DLR (4e) 385 [RJR MacDondlct]. Voir aussi American Cyanamid v Ethicon Ltd, [1975] AC 396, [1975] 2 WLR316 (HL (Eng)).

(101) Supra note 100 aux pp 332-33.

(102) Voir par ex Tighe, supra note 99 a la p 7-2 et s; MacKillop, supra note 13 aux pp 330-33.

(103) Supra note 100 a la p 341.

(104) Voir Edward Jones v Voldeng, 2012 BCCA 295,351 DLR (4') 749, infirmant 2012 BCSC 497 (CanLII) [Voldeng].

(105) Ibid.

(106) Ibid aux para 2-14.

(107) Ibid aux para 36-37 (la Cour fait cependant une mise en garde: <<It is important to recognize that, while these propositions may be true generally, the circumstances of each case must be considered. That is, while most improper solicitations may result in calculable damages, it must not be assumed that all will>> au para 38).

(108) Voir Bruce R Grist, <<L'ironie du prejudice irreparable>> (12 fevrier 2013), en ligne: <www. fasken.com/fr/lironie-du-prejudice-irreparable>. Voir aussi MacKillop, supra note 13 aux PP 323-36 (qui fait l'argument que la jurisprudence en ce qui a trait aux injonctions interlocutoires pour remedier a la violation des clauses restrictives est incoherente et porte a confusion, et ce, a tous les niveaux du test de RJR MacDonald).

(109) Voir General Billposting Co v Atkinson, [1909] AC 118, (1908-10) Ail ER Rep 619 (HL (Eng)). Voir aussi Globex Foreign Exchange Corp v Kelcher, 2011ABCA 240 aux para 48-72, 337 DLR (4e) 207, juge Hunt [Kelcher 4].

(110) Voir par ex Allstate Insurance Co of Canada v Laroque (2008), 64 CCEL (3e) 119,2008 Can-LII 3959.

(111) Kelcher 4, supra note 109 au para 54.

(112) Voir Bail, supra note 4 a la p 7-37.

(113) Voir par ex MacKillop, supra note 13 (qui argumente que les realites socioeconomiques contemporaines exigent une modernisation du cadre d'analyse anachronique afin de mieux repondre aux besoins du milieu des affaires, et par extension aux employes qui, selon lui, sont sur un pied d'egalite avec leur employeur. Il ecrit: <<The current state of the law on enforcement of these [restrictive] covenants consists of a myriad of confusing and contradictory judicial decisions, the majority of which carry no precedent value to drafters of these clauses; except to caution against the use of such covenants>> a la p 297); Ball, supra note 4 aux pp 7-24, 7-25, nn 152-153 (remarque qu'en pratique, la determination des limites territoriales et temporelles est, au mieux, une pratique incertaine et subjective. Il presente notamment une longue liste de decisions dans lesquelles des clauses restrictives ont ete soit appliquees, soit invalidees par les divers tribunaux). La meme situation existe egalement aux Etats-Unis, oU plusieurs auteurs critiquent le regime applicable aux clauses restrictives qui, bien que different, est similaire a bien des egards: voir par ex Thomas M Hogan, <<Uncertainty in the Employment Context: Which Types of Restrictive Covenants are Enforceable?>> (2006) 80:1 St John's L Rev 429; Lembrich, supra note 3; Kenneth J Vanko, <<"You're Fired! And Don't Forget Your Non-Compete ..." The Enforceability of Restrictive Covenants in Involuntary Discharge Cases>> (2002) 1:1 DePaul Bus 8c Comm LJ 1 [Vanko]; Thomas B Lewis et Mark F Kowal, <<Garden Leave Provisions>> (2011) 204:3 NJLJ, en ligne: Factiva <https://global-factiva-com> [Lewis et Kowal].

(114) Le cas de Kelcher se divise en deux etapes distinctes: Premierement, la demande pour injonction interlocutoire en 2005: Globex Foreign Exchange Corp v Kelcher et al, 2005 ABQB, 10 BLR (4') 208 [Kelcher 1]; Globex Foreign Exchange Corp v Kelcher et al, 2005 ABCA 419, 262 DLR (4e) 752 [Kelcher 2]. Deuxiemement, l'action pour dommages-interets 2009-2011: Kelcher 3, supra note 60; Kelcher 4, supra note 109.

(115) Pour la meilleure explication des faits, voir Kelcher 3, supra note 60 aux para 4-39.

(116) Kelcher 1, supra note 114 au para 68.

(117) II importe de noter que cette decision precede celle de la Cour supreme du Canada dans Shafron, supra note 1.

(118) Kelcher 2, supra note 114 au para 51.

(119) Kelcher 3, supra note 60 aux para 40,63,71,73.

(120) Kelcher 4, supra note 109.

(121) Ibid aux para 49-56, 72.

(122) Ibid au para 87 (cette conclusion est coherente avec la jurisprudence ontarienne emanant de la Cour d'appel de l'Ontario). Voir par ex Francis v Canadian Imperial Bank of Commerce (1994), 21 OR (3e) 75, 120 DLR (4e) 393; Hobbs v TDI Canada Ltd (2004), 246 DLR (4e) 43, 192 OAC 141. Voir toutefois Techform Products Ltd v Wolda (2001), 56 OR (3e) 1 aux para 27-28, 206 DLR (4e) 171 (oU la Cour a juge que la continuite de l'emploi jumelee a la promesse de ne pas congedier l'employe peut constituer une contrepartie).

(123) Kelcher 4, supra note 109, aux para 94 et s, juge Slatter.

(124) 2011 ONCA 344, 106 OR (3e) 72, autorisation de pourvoi a la CSC refusee, 34342 (12 janvier 2012) [Chem-Trend].

(125) Ibid.

(126) Mason v Chem-Trend ltd, 2010 ONSC 4119, 84 CCEL (3e) 311.

(127) Chem-Trend, supra note 124.

(128) Ibid au para 20 (oU la Cour confirme la constatation du juge de premiere instance).

(129) 2013 ABCA14, 358 DLR (4') 428.

(130) Ibid (<<he will not, either during the continuance of his employment or for a period of 24 months thereafter, directly or indirectly through others, call on, solicit, divert or take away or attempts to call on, solicit, divert or take away any client of the Company which has been a client of the Company or any other company to whom Evans provided any services related to the Company's business>> au para 8).

(131) Ibid.

(132) 2012 ONCA173, 289 OAC 207, infirmant Veolia ES Canada Industrial Services Inc v Brule (27 octobre 2010) Ottawa 05-CV-32652 (CS Ont) [Brule].

(133) Ibid.

(134) Ibid aux para 17-31.

(135) 2014 SKQB 134, 444 Sask R 291, infirmant 2013 SKPC 116, 425 Sask R 237 [Boxait].

(136) Ibid.

(137) Voir Bail, supra note 4 a la p 7-24, 7-25 nn 152-153; MacKillop, supra note 13, aux pp 297. 336 et s.

(138) Kelcher 4, supra note 109; Chem-Trend, supra note 124; Brule, supra note 132; Boxall, supra note 135.

(139) Michael P Fitzgibbon, <<Enforceability of post-employment restrictions>>, en ligne: Association du Barreau du Canada <www.cba.org/abc/nouvelles/pdf/ADD-enforceability.pdf>.

(140) Elsley, supra note 4; Shafron, supra note 1.

(141) Boxall, supra note 135; Kelcher 4, supra note 109.

(142) Voldeng, supra note 104.

(143) Kelcher 4, supra note 109.

(144) Shafron, supra note 1 au para 33, citant Mason, supra note 27 a la p 745.

(145) Brule, supra note 132.

(146) Kelcher 4, supra note 109.

(147) Voir MacKillop, supra note 13 aux pp 299, 347-48.

(148) Supra note 13.

(149) Ibid aux pp 336-47. Il ne s'agit pas de repeter la solution proposee par ME MacKillop. Il suffit de dire que nous souscrivons a sa methode et qu'en evaluant ces criteres additionnels, les cours pourraient potentiellement etre en mesure de rajouter de la certitude dans ce domaine. Toutefois, pour les fins du present travail, nous nous attarderons plutot sur la deuxieme solution preconisee, soit les clauses du type <<conge de jardinage>>.

(150) Cette expression est traduite de l'anglais: <<garden leave clause>>.

(151) Voir par ex Lembrich, supra note 3 a la p 2305 (qui argumente que ce type de clauses pourraient reussir la oU les clauses restrictives ont echoue et que les cours americaines devraient les accueillir et les encourager). Voir aussi Lewis et Kowal, supra note 113 (qui argumentent que les cours americaines sont generalement favorables a ce type de clauses); Greg McCarry, <<Termination of Employment, Payment in Lieu of Notice, Garden Leave and the Right to Work>> (1999) 12 Austl J Lab L 56 (qui argumente que le conge jardinage est une option valide pour remplacer le paiement d'indemnite tenant lieu de preavis en Australie). Voir toutefois Amanda Coulthard, <<Garden Leave, the Right to Work and Restraints on Trade>> (2009) 22:1 Austl J Lab L 87 (qui fait l'argument que la reussite de ces clauses est douteuse a la lumiere de deux decisions australiennes recentes) [Coulthard].

(152) Lembrich, supra note 3 a la p 2305.

(153) Voir ibid; Lewis et Kowal, supra note 113; Coulthard, supra note 151 a la p 88. Comparer avec RBC Dominion Valeurs mobilieres Inc c Merrill Lynch Canada Inc, 2008 CSC 54 au para 19, [2008] 3 RCS 79 (oU la CSC a etabli clairement que dans l'absence de clause contractuelle expresse, au contraire, un employe est libre de faire concurrence a son ancien employeur une fois qu'il a mis fin a l'emploi, moyennant une obligation de bonne foi).

(154) Lembrich, supra note 3 a la p 2308; Credit Suisse Asset Management Ltd v Armstrong (1996), [1997] ICR 882 aux pp 891-892, 23 L Soc'y Gaz 36 (CA R-U).

(155) Lembrich, supra note 3 (pour ce qui est du traitement judiciaire des clauses de conge jardinage en Angleterre, nous nous en remettons a la recherche de Greg Lembrich qui milite en faveur de ces clauses et de leur reconnaissance aux Etats-Unis).

(156) Voir par ex Evening Standard Co Ltd v Henderson, [1986] EWCA Civ 9, [1987] ICR 588 (CA R-U); Provident Financial Group v Hayward (1988), [1989] ICR 160, [1989] 3 Ail ER 298 (CA R-U); JA Mont (UK) Ltd v Mills (1992), [1993] 20 FSR 577, [1993] 22IRLR 172 (CA R-U) [Mills']; William Hill Organisation Ltd v Tucker, [1998] EWCA Civ 615, [1999] ICR 291 (CA R-U) [Tucker]; Symbian Ltd v Christensen, [2000] EWHC 458, [2000] EWHC 458 (Ch), [2001] 30 IRLR 77 [Symbian]. Voir aussi Lembrich, supra note 3 aux pp 2308-2314.

(157) Symbian, supra note 156 au para 63; Mills, supra note 156 a la p 177.

(158) Tucker, supra note 156 au para 24; Symbian, supra note 156 aux para 41-42. Voir aussi Lembrich, supra note 3 a la p 2313.

(159) Lembrich, supra note 3 a la p 2314.

(160) Tullet Prebon (Australia) Pty Ltd v Purcell, [2008] NSWSC 852, 175 IR 414 (Aus); BearingPoint Australia Pty Ltd v Hillard, [2008] VSC 115 (Aus). Voir Coulthard, supra note 151.

(161) Voir Coulthard, supra note 151.

(162) Voir notamment Lewis et Kowal, supra note 113; Lembrich, supra note 3 aux pp 2319-2321. Voir par ex Campbell Soup Co v Desatnick, 58 F Supp (2e) 477 (Dist Ct NJ 1999) (oU la cour federale s'est fondee sur une clause de <<filet de securite>> pour conclure que la restriction etait raisonnable. Cette clause precisait que si l'employe ne pouvait pas trouver un emploi avec un non-concurrent, l'employeur allait payer 100 % de son salaire pendant la duree de la periode de preavis de cent quatre-vingts jours prevue au contrat); SG Cowen Securities Corp v Stix (2000), No 00 Civ 3662 (oU la Cour a accorde une injonction contre un employe qui avait commence a travailler pour un concurrent immediatement apres avoir demissionne malgre une disposition contractuelle qui lui en empechait. La Cour a ordonne a l'employe d'arreter de travailler pour le concurrent et a l'employeur de lui payer son salaire pendant la periode de preavis); Natsource LLC v Paribello, 151 F Supp (2e) 465 (Dist Ct SDNY 2001) (oU la Cour a conclu que la clause de conge jardinage et la clause restrictive subsequente etaient raisonnables).

(163) Voir toutefois Bail, supra note 4 a la p 7-38 (oU l'auteur argumente qu'une disposition contractuelle qui prevoit payer a l'employe ce qui lui est deja du aux termes du contrat ne pourrait pas etre adequate pour constituer une contrepartie valable dans le but de faire respecter une clause restrictive).

(164) Lembrich, supra note 3 a la p 2317.

(165) Ibid aux pp 2315-18.

(166) 2014 ONSC 1790, 18 CCEL (4e) 51.

(167) Ibid au para 1.

(168) Ibid au para 31.

(169) Voir par ex Woodward v Stelco Inc (1999), 20 CCEL (2e) 70,66 CPR (3e) 491 (Div gen Ont), conf par [1998] 80 CPR (3e) 319 (CA), autorisation de pourvoi a la CSC refusee, 26865 (4 mars 1999) (oU la Cour a conclu que le versement d'avantages additionnels en echange pour une promesse de ne pas faire concurrence n'etait pas une clause restrictive). Voir aussi Nortel Networks Corp v Jervis (2002), 18 CCEL (3e) 100,2002 CanLII 49617 (CS Ont); Inglis v Great West Life Assurance Co, [1941] OR 305, [1941] 4 DLR 242 (CA).

(170) 2014 BCCA 97 aux para 28-43, 60 BCLR (5e) 25, juge Lowry, dissident [Rhebergen]. Voir aussi Matthew Sammon, <<The Future of Unconventional Restrictive Covenants: Recent B.C. Ruling Adopts a Functional, English-Based Approach>> (11 juillet 2014), Lawyers Weekly, en ligne: Lawyers Weekly <www.lawyersweekly.ca/articles/2179>.

(171) Rhebergen v Creston Veterinary Clinic Ltd, 2013 BCSC 115, 9 CCEL (4e) 115, inf par 2014 BCCA 97.

(172) Rhebergen, supra note 170.

(173) Ibid.

(174) Ibid.

(175) Cela n'est pas inconnu. En effet, dix-neuf Etats americains reglementent les clauses restrictives par l'entremise de lois. Voir Vanko, supra note 113 a la p 2.

(176) Cependant, il ne faut pas perdre de vue l'objet du present texte qui propose les clauses de type jardinage comme solution de rechange a la problematique des clauses restrictives dans les contrats d'emploi dans les provinces de common law canadiennes. Selon la these presentee, les tribunaux canadiens ont les outils necessaires pour appliquer ce type de clause novatrice. Une intervention legislative ne serait donc necessaire que dans l'eventualite oU les cours refuseraient d'appliquer le cadre d'analyse presente dans le present ouvrage. Toutefois, nous ne pretendons pas avoir fait une analyse exhaustive quant aux implications que comprendrait une telle intervention. Plutot, cette seconde option sert simplement a presenter une piste alternative possible a celle du laissez-faire du processus judiciaire.
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Author:Mercier, Jason
Publication:Ottawa Law Review
Date:Mar 22, 2016
Words:17094
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