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ORIGINES ET EVOLUTION DU DROIT QUEBECOIS DE L'ABSENCE: DE L'EXISTENCE INCERTAINE AUX PRESOMPTIONS DE VIE ET DE MORT.

This article begins with a review of the first manifestations of the civilian institution of absence in Roman law and the French Napoleonic Code. It then retraces the historical and conceptual origins of Quebec's law of absence detailing its evolution from the Civil Code of Lower-Canada to the Civil Code of Quebec.

The article also seeks to highlight the influence that the treatment of this question in Continental Legal systems--Napoleonic and Germanic--might have had on the current state of Quebec law.

It intends, furthermore, to demonstrate that in keeping with the technological developments of the time, and for reasons of impracticability, the Quebec legislature has abandoned the Napoleonic model's idea of maintaining uncertainty as to the life or death of the absentee. Rather, the Quebec legislature has chosen to favour the idea derived from Germanic law whereby the absentee's life shall be presumed until sufficient proof to the contrary is provided.

The article concludes with an overview of the developments to come in the field of absence law in Quebec.

Le present article passe en revue les premieres manifestations de l'institution de l'absence en droit romain et dans l'ancien droit francais, pour ensuite retracer les origines--historiques et conceptuelles--du droit quebecois de l'absence, et de detailler son evolution, du Code civil du Bas-Canada jusqu'au Code civil du Quebec.

Il cherche aussi a mettre en relief l'influence qu'a eue sur l'etat actuel du droit quebecois le traitement dans les systemes de droit continental--napoleonien et germanique --de cette question.

De plus, il entend demontrer que c'est non seulement dans l'optique de s'arrimer au developpement technologique de l'epoque, mais egalement devant le constat de l'impraticabilite de l'idee, propre au modele napoleonien, du maintien de l'incertitude quant a la vie ou la mort de l'absent, que le legislateur quebecois l'a abandonnee au profit de celle, issue du droit germanique, selon laquelle sa vie est presumee jusqu'a ce qu'une preuve contraire soit suffisante.

Il se questionne, ultimement, sur les developpements a venir en matiere d'absence en droit quebecois.
Introduction

I.     Le droit romain : du caractere exceptionnel de l'absence
       A. Un ensemble de regles cparses
       B. Deux problemes decoulai il de cette approche

II.    L'ancien droit francais : A la recherche d'un tout coherent

III.   Le Code Napoleon : l'absent, un mort vivant?
       A. Le droit anterieur
       B. Les nouveautes
       C. L'incertitude
       D. Les periodes d'absence

IV.    Le Code dvil du Bas-Canada : le doute persiste
       A. L'inspiration francaise
       B. Ijcsparticularites du C.c.B.-C.

V. Reforme du C.c.B.-C. : Chronique d'une mort declaree

VI.    Le Code civil du Quebec : s'affranchir du doute
       A. L'Office de revision du Code civil
       B. Le Code civil du Quebec
       C. Un reniement
       D. Le modele germanique

Conclusion


Introduction

Cela pese lourd, une absence. Bien plus lourd qu'une disparition. Parce que avec les morts, c'est commode, on sait qu'ils ne reviendront pas. Tandis que les lointains nous narguent ou nous font esperer (1).

S'il est des sections de notre Code civil sur lesquelles les professeurs de droit contemporains et leurs etudiants--sans parler des responsables de la formation professionnelle--ne jettent qu'un oeil distrait et amuse, celle sur l'absence en fait (a l'instar des dispositions sur les tresors et l'affretement) tres certainement partie. Les dispositions y etant contenues, lesquelles visent principalement la protection des interets des personnes disparues, ont, aux yeux de plusieurs, une allure anachronique.

Or, il est encore aujourd'hui des instances ou les dispositions relatives a l'absence trouvent application devant les tribunaux (2). Certes, ces situations sont relativement rares, vu le developpement des technologies de recherche et de communication, mais elles n'en demeurent pas moins possibles. La disparition d'une soixantaine de personnes dans le recent incendie d'une tour de logement a Londres, et d'une centaine d'autres des suites d'un important eboulement dans le sud-ouest de la Chine, couplee a l'incapacite des autorites d'identifier ou meme de retrouver plusieurs des corps dans ces cas, nous le demontre de maniere tragique (3). De meme, l'institution de l'absence demeure necessaire a une epoque ou les catastrophes naturelles sont, en raison de l'activite humaine, toujours plus frequentes et meurtrieres (4).

C'est face a l'eventualite de telles disparitions que le legislateur quebecois, loin d'abandonner l'institution de l'absence au moment de la reforme du Code civil, a plutot decide de la simplifier et de la moderniser, l'adaptant ainsi aux realites contemporaines. Etant donne la rarete--et l'anciennete--des ouvrages de droit quebecois sur la question, ainsi que l'absence (!) d'ecrits contemporains offrant un portrait global des origines et du developpement de cette institution au Quebec, il nous a semble opportun d'ajouter, par le present texte, notre contribution a cette discussion.

Nous proposons donc, dans cet article, d'observer les premieres manifestations de cette institution en droit romain et dans l'ancien droit francais, pour ensuite retracer les origines--historiques et conceptuelles-du droit quebecois de l'absence, et de detailler son evolution, du Code civil du Bas-Canada jusqu'au Code civil du Quebec.

Le present texte vise egalement a mettre en relief l'influence qu'a pu avoir sur le droit quebecois le traitement de l'absence dans les systemes de droit continental--particulierement les droits napoleonien et germanique. Il entend aussi s'attarder aux raisons ayant motive le legislateur quebecois a abandonner l'idee propre au modele napoleonien du maintien de l'incertitude quant a la vie ou la mort de l'absent, et ce au profit de celle issue du droit germanique selon laquelle la vie de l'absent devrait etre presumee jusqu'a ce que la preuve a l'effet contraire soit suffisante. Il avance que c'est non seulement en raison de l'avancement technologique de l'epoque, mais aussi devant le constat de l'impraticabilite du maintien de l'incertitude que s'est operee cette transition.

Certains pourraient s'interroger sur l'utilite, a notre epoque, de faire remonter la presente analyse aussi loin dans le temps. Or, l'etude d'une institution aussi ancienne que l'absence ne peut, selon nous, pretendre a quelque forme d'exhaustivite sans un survol prealable du droit romain et de l'ancien droit francais en la matiere, et ce aussi bref soit-il. Il en est ainsi car, comme le soulignait avec justesse le doyen Villequez dans son texte sur les origines du droit de l'absence :
      Celui qui veut etudier le droit civil moderne dans ses sources,
   qui en sont le meilleur commentaire, ne rencontre guere de
   dispositions, meme de detail, qui n'aient leurs racines dans la
   legislation anterieure.

      Si l'ancien principe a ete conserve dans la loi nouvelle, son
   etude dans l'ancien droit peut seule en faire connaitre exactement
   la portee et les consequences. S'il a ete rejete, la connaissance
   de l'ancien droit, en nous revelant le motif qui l'a fait ecarter,
   les consequences qui en etaient deduites, nous mettra a meme de
   trouver les justes limites que la regle nouvelle doit recevoir
   dans son application (5).


En d'autres termes, une meilleure comprehension de ce qui est passe par une etude de ce qui etait. Gardant ces paroles a l'esprit, un tour d'horizon du traitement de la question de l'absence par le droit romain et l'ancien droit francais nous parait constituer un point de depart plus qu'approprie a la presente reflexion.

I. Le droit romain : du caractere exceptionnel de l'absence

A. Un ensemble de regles eparses

Le droit romain, malgre sa grande prevoyance, ne contenait aucun corpus exhaustif, uniforme et englobant, de regles sur l'absence (6). Cela s'explique du fait que l'absence etait alors vue comme une situation exceptionnelle, voire extraordinaire, dont la loi n'avait pas a se soucier. Celle-ci, croyait-on, ne devait s'attarder qu'a ce qui arrive le plus frequemment (7).

Comme le note Gaston Behenne, Rome << ne semblait pas admettre qu'un citoyen romain desertat sa patrie et abandonnat, meme momentanement, les avantages qu'elle lui procurait>> (8). Outre le commerce, alors peu encourage (9), et la guerre, laquelle laissait planer peu de doutes sur les raisons d'une disparition (10), les causes de deplacement etaient limitees, et rendaient les absences excessivement rares.

Dans ces circonstances, l'absence << ne meritait pas que le legislateur appliquat sa sollicitude a introduire des regles [...] pour la conservation des droits de celui qui avait porte ses esperances et son industrie hors du sein de sa famille >> (11). Du moins, il semble que la necessite d'un systeme complet, qui contiendrait l'ensemble des regles relatives aux consequences de l'absence, ne se faisait alors pas sentir.

Seules quelques regles eparses permettaient donc, ca et la en droit romain, d'obvier a l'incertitude et aux inconvenients decoulant d'un etat d'absence.

En ce qui a trait, par exemple, aux militaires et aux prisonniers de guerre, il etait prevu que leurs biens etaient << administres par des parents ou par des amis >> jusqu'a leur retour (12). Cette idee de l'administration par un tiers des biens du disparu, pour la duree de la periode d'absence, perdure encore aujourd'hui dans plusieurs systemes de droit. Si les militaires << revenaient, ils etaient consideres comme n'ayant jamais quitte la patrie>> (13). Dans l'eventualite ou, au contraire, on les savait morts en captivite, ils etaient reputes l'avoir ete des le debut de celle-ci, aux fins notamment de la succession (14). De l'avis des auteurs, ces fictions juridiques, << dont l'application etait assez frequente, avaient paru suffire pour regler les successions et les autres droits echus au prisonnier pendant son absence >> (15).

Le rapport entre l'etat d'absence et le mariage faisait, lui aussi, l'objet de l'attention du legislateur. Le Digeste consacrait, par exemple, << le droit pour le fils de famille de se marier sans le consentement de son pere, s'il s'est ecoule plus de trois ans>> depuis la disparition de ce dernier (16). De meme, il reconnaissait de se remarier a la femme demeuree sans nouvelles, pendant quatre annees, de son mari parti en guerre (17). Apres avoir porte le delai a dix ans, l'empereur Justinien mit un terme a cette possibilite (18), jugee alors par certains comme etant <<souvent funeste aux [enfants], a des tiers, et aux epoux eux-memes >> (19). Seule la presentation de la preuve certaine que l'epoux absent etait decede suffisait alors (20). Comme nous le verrons en detail ci-dessous, il faudra attendre longtemps avant que le remariage soit a nouveau permis aux epouses des absents.

Le droit romain fournissait donc, en quelques matieres du moins, des regles ponctuelles pour faire face aux defis poses par la non-presence d'une personne (21). Celle-ci y etait alors confondue avec l'idee d'absence, laquelle, comme nous le verrons plus loin, a depuis ete entendue en droit comme impliquant necessairement, en plus de la non-presence, << l'incertitude de l'existence de la personne disparue >> (22). Sans vouloir devancer l'analyse, notons simplement que la non-presence d'une personne, bien qu'encore une condition de l'absence, ne lui equivaut plus aujourd'hui.

B. Problemes decoulant de cette approche

Outre l'absence d'un systeme uniforme et complet en la matiere, deux problematiques serieuses decoulaient de l'echafaudage legislatif romain.

D'une part, en ce qui concerne << l'ouverture des droits subordonnes au deces de l'absent >> (23), un probleme se posait dans la mesure ou, << tant qu'il y avait incertitude sur l'existence d'une personne, ceux qui avaient [de tels droits] a exercer sur son patrimoine ne pouvaient les faire valoir >> (24). Pour ce faire, de l'avis des auteurs, << on devait sans doute attendre la preuve du deces de l'absent [...] ou l'expiration du delai de cent ans ecoules depuis sa naissance >> (25). Un delai si long, on le comprendra, pose certains problemes sur le plan successoral et, tel que discute precedemment, sur le plan matrimonial.

D'autre part, tout porte a croire que, selon la regle generale, la preuve de l'existence du disparu etait necessaire a l'exercice des droits subordonnes a sa vie (26). Ces droits ne pouvaient donc, eux non plus, etre exerces pendant l'absence. On peut penser, par exemple, au droit de l'absent d'heriter.

Malgre ces problemes, << [l]'elaboration d'une theorie complete sur l'absence fut lente a se former >>, l'absence n'etant pas un << etat habituel et normal dans [nos] vie [s] >>, mais bien un << accident plus ou moins passager >> de celles-ci (27).

II. L'ancien droit francais : A la recherche d'un tout coherent

Les auteurs francais situent a la fin du dix-huitieme siecle, et au debut du dix-neuvieme, le commencement de l'organisation d'une veritable theorie complete de l'absence (28).

Avant cette periode, les rois francais s'en etaient remis a l'idee selon laquelle l'absence est une chose extraordinaire qui ne merite pas l'attention du legislateur. Le soin d'encadrer cette realite croissante fut alors << abandonne a la sagesse des magistrats >>, ce qui mena, de l'avis des auteurs, a un certain arbitraire (29).

Les consequences de l'absence divergeaient alors selon les us et coutumes de chaque territoire francais, sans que quelque coherence puisse veritablement en ressortir. Certes plus volubile que le droit romain sur la question, l'ancien droit francais ne pouvait cependant se targuer d'avoir une legislation claire et complete en ce qui concerne l'absence (30).

La Revolution francaise amena sur ce front plusieurs changements (31). La premiere legislation reelle quant a l'absence fut adoptee par L'Assemblee Constituante, et des lois transitoires suivirent en 1790, 1791 et 1792, certaines se rapportant exclusivement aux militaires absents (32).

III. Le Code Napoleon : l'absent, un mort vivant?

Le titre Des absents du Code Napoleon est finalement presente au Conseil d'Etat en septembre 1801, pour etre adopte et promulgue en mars 1803 (33). La France se dote alors de son premier systeme de loi uniforme et coherent sur l'absence.

A. Le droit anterieur

Le titre Des absents du Code Napoleon constitue, aux yeux de plusieurs, << l'oeuvre propre de ses redacteurs, createurs d'un droit nouveau, dans la plus grande partie au moins des articles qui le composent >> (34). Or, le doyen Villequez ne manque pas de rappeler que la << somme des dispositions empruntees [...] a la legislation qui regissait la France avant sa promulgation est de beaucoup superieure a celle des dispositions qu'ils ont rejetees >> (35).

La tache a laquelle se sont atteles les redacteurs consistait davantage a trancher les controverses qui s'etaient elevees par le passe en cette matiere, et a uniformiser le tout, plutot que de partir a neuf. Il leur incombait de rendre constantes des regles incertaines, d'en conserver quelquesunes et d'en elaguer d'autres, pour ensuite les ordonner de facon coherente. Travaillant a partir du fertile terreau jurisprudentiel developpe au fil d'annees de discussions sur la question, ils comblerent certaines lacunes, ordonnerent l'ancien et le nouveau en un tout harmonieux et en firent, selon Behenne, un corps regulier et suffisant (36).

B. Les nouveautes

Aussi utile ait pu etre la legislation anterieure aux redacteurs du Code Napoleon, ceux-ci ont neanmoins innove.

D'une part, bien que le Code ne contienne pas de definition des termes absent et non-present, le modele napoleonien distingue dans le langage du droit ces deux notions (37). Le premier terme designe, selon ce que note Picot, << une personne qui a disparu de son domicile, dont on n'a point de nouvelles et sur l'existence de laquelle il existe des doutes plus ou moins probables >> (38). On comprend de la doctrine que pour beneficier de la protection du legislateur sous ce titre, l'absent devait rencontrer trois conditions, soit d'avoir elu domicile en France (i), d'etre disparu (ii), et de n'avoir point donne de nouvelles depuis sa disparition (iii)--ce qui jette un doute serieux sur son existence. Le terme non-present vise, quant a lui, la personne qui ne se trouve pas au lieu de son domicile, mais sur l'existence de laquelle ne pese aucun doute serieux.

D'autre part, l'apport du Code est d'avoir clairement divise la duree de l'absence en trois periodes, chacune etant rattachee a certains droits et devoirs relatifs a la conservation et l'administration des biens de l'absent (39). L'idee derriere cette division etait que l'incertitude quant a la vie de l'absent evolue a mesure que le temps s'ecoule depuis sa disparition, et que la protection qui lui etait accordee par la loi devait se moduler en consequence (40). La clarte que cette division apporta sur un domaine jusqu'alors confus du droit a d'ailleurs ete saluee par plusieurs.

C. L'incertitude

De par les innovations discutees ci-haut, le modele napoleonien formalise en droit le principe du maintien de l'incertitude sur la vie ou la mort du disparu; l'absent n'est, aux yeux des redacteurs du Code, << ni vivant ni mort >> (41). Comme le dit Behenne, citant Demolombe, << la presomption de vie et la presomption de mort obtiennent tour a tour l'une sur l'autre des avantages partiels, mais [...] ni l'une ni l'autre ne regn[e] jamais sur tous les points absolument et sans partage >> (42). Cette idee, au coeur du droit napoleonien de l'absence, a eu un impact considerable sur la formation du droit quebecois de l'absence, comme nous le verrons plus loin.

D. Les periodes d'absence

Un bref survol du regime napoleonien de l'absence, et des trois periodes qu'il etablit, soit celle de la presomption d'absence, de la declaration d'absence, et de l'envoi en possession definitive, s'impose a ce stade. C'est que les notions esquissees ici nous permettront une meilleure comprehension de l'inspiration derriere le regime du Code civil du Bas-Canada.

La premiere periode, dite de la presomption d'absence, debutait au moment de << la disparition de l'absent, ou quand le defaut de nouvelles [faisait] douter de son existence >> (43). Elle se prolongeait jusqu'a la declaration d'absence, a moins, bien sur, << qu'elle n'ait prealablement cesse par le retour de l'absent ou la constatation de son existence ou de son deces >> (44).

Le retour de l'absent pouvant encore etre presume a ce stade, la preservation de ses interets se devait d'etre, selon le droit napoleonien, << le but principal de la sollicitude du legislateur >> (45). Il revenait donc aux tribunaux, en vertu du Code Napoleon, de pourvoir a l'administration des biens de l'absent lorsque la necessite s'en faisait sentir, et qu'une requete a cet effet etait deposee par les parties interessees (46). Concretement, le juge se trouvait alors autorise, sur demande des parties interessees (47), a edicter les mesures d'urgence necessaires a la protection des biens de l'absent (48).

La seconde periode commence, quant a elle, par la declaration d'absence. Cette declaration judiciaire pouvait etre demandee au tribunal par les parties interessees lorsque l'absent avait << cesse de paraitre au lieu de son domicile ou de sa residence, et que depuis quatre ans on n'en [avait] point eu de nouvelles >> (49). Notons que la decision de constater formellement l'absence n'etait pas prise a la legere par le tribunal (50). Le Code Napoleon prevoyait notamment la tenue d'une enquete (51). Selon Behenne, <<les redacteurs du Code [...] ont pris toutes les mesures necessaires pour faire parvenir la demande en declaration d'absence a la connaissance de l'absent >> (52). C'est que le presume absent se devait d'etre avise des consequences nefastes pouvant decouler de la situation dans laquelle il se trouvait. L'opportunite lui etait donc donnee de faire connaitre son existence, et d'ainsi mettre un terme a ce facheux etat de fait (53). Qui plus est, le tribunal se devait, conformement a l'article 117, de s'attarder << aux motifs de l'absence, et aux causes qui ont pu empecher d'avoir des nouvelles de l'individu presume absent >> (54).

Ce souci du legislateur illustre que, durant cette seconde periode, bien que << l'idee de [la] mort de celui qui a disparu acquiert plus de force >> (55), celle de son retour possible n'en est pas pour autant completement ecartee (56). C'est pourquoi, comme nous le verrons ci-dessous, une balance est assuree par le Code entre les interets de l'absent, et ceux des personnes qui ont a exercer des droits subordonnes a son deces. On y voit la une manifestation du maintien de l'incertitude sur la vie ou la mort de l'absent.

La consequence principale de cette declaration d'absence, et du debut de cette seconde periode, est que les heritiers presomptifs peuvent alors se voir octroyer la possession provisoire <<des biens qui appartenaient a l'absent au jour de son depart ou de ses dernieres nouvelles >>, le tout << a la charge de donner caution pour la surete de leur administration>> (57). La probabilite du deces du disparu etant, a ce stade, plus grande qu'auparavant, les redacteurs du Code ont trouve << juste de ne pas paralyser plus longtemps l'exercice, du moins provisoire, des droits subordonnes a cette condition >> (58). L'absence declaree permet ainsi que soient provisoirement exerces << les droits que le deces prouve ouvrirait d'une facon definitive sur les biens [...] appartenant [a l'absent] lors de ses dernieres nouvelles >> (59).

Cette possession presentait tout de meme certaines limites en raison de son caractere temporaire et incertain. En effet, le legataire presomptif n'acquerait pas, de par l'envoi en possession, la propriete des biens de l'absent. On ne lui reconnaissait qu'une forme << de depot judiciaire, qui consistait] dans le droit d'administrer les biens et de profiter d'une part des fruits >> (60). Les biens en depot ne pouvaient pas, de ce fait, etre cedes. Quant aux immeubles de l'absent, ils ne pouvaient etre ni hypotheques, ni affectes de droits d'usage, d'usufruit ou de servitudes (61). C'est sans compter que le legataire presomptif devait rendre a l'absent une partie des revenus accumules, si celui-ci reparaissait avant que se soient ecoules trente ans depuis sa disparition (62).

Il convient aussi de noter que, selon le Code Napoleon, la communaute de biens pouvait etre continuee dans le cas ou l'epoux present le demandait. L'envoi en possession provisoire pouvait, ainsi, etre evite par ce dernier (63). L'epoux conservait alors, par preference, l'administration des biens. Picot jugeait utile de preciser, a cet egard, que si l'epoux a << opte pour la continuation de la communaute, c'est parce qu'il esperait le retour de son conjoint>> (64). La encore, la probabilite croissante de la mort du disparu n'eclipsait pas toute esperance de son retour.

Compte tenu du maintien de l'incertitude absolue quant a la vie ou la mort du disparu, si caracteristique au modele napoleonien, l'envoi en possession des biens de l'absent sous ce regime ne visait toutefois pas ceux faisant << partie de successions ouvertes depuis les dernieres nouvelles >> (65). En effet, l'effet combine de l'incertitude qui pese toujours sur l'existence de l'absent au moment de l'ouverture de ces successions, et de la nonreconnaissance par le droit de l'epoque d'une presomption de vie, faisait considerer l'absent comme n'etant pas heritier (66). Il en decoule que celui qui reclamait un droit au nom d'un individu dont l'existence n'etait pas evidente devait prouver que ce dernier etait en vie, ce qui revenait a priver l'absent de la possibilite d'heriter (67).

On pourrait donc dire, comme Behenne, que, bien qu'elle ne prime jamais, << c'est la presomption de mort qui domine des les premiers jours >> en ce qui a trait << aux droits eventuels qui s'ouvrent au profit de l'absent depuis sa disparition >> (68).

Le Code Napoleon prevoyait toutefois, afin d'eviter les iniquites, que la succession reputee ouverte au profit d'un absent serait devolue non seulement a ceux avec lesquels il aurait concouru, mais aussi << a ceux qui l'auraient recueillie a son defaut >> (69). Les biens en question entraient alors directement dans le patrimoine de ces heritiers, et ce comme leur part propre, non comme celle de l'absent. Ne leur etaient donc rattaches aucune des obligations de conservation et d'inventaire prevues, au profit de l'absent, en cas d'envoi en possession provisoire (70).

Ce maintien de l'incertitude sur l'existence de l'absent, qui a par la suite ete reprise dans le Code civil du Bas-Canada, pouvait ainsi engendrer des situations facheuses auxquelles, nous le verrons plus loin, ont tente de repondre les redacteurs du Code civil du Quebec.

Lorsque trente ans s'etaient ecoules depuis la declaration d'absence, ou cent ans depuis la naissance de l'absent, la troisieme periode debutait. Les ayants-droit pouvaient alors << demander le partage des biens de l'absent, et faire prononcer l'envoi en possession definitif >> (71). Entre les heritiers presomptifs, << l'envoi definitif ouvre une veritable succession et met les choses dans l'etat ou elles seraient placees par le deces prouve de l'absent >> (72). Ceux qui, apres cette date, obtenaient des biens appartenant a l'absent, en etaient alors les proprietaires. Ils pouvaient donc les aliener et les hypothequer en toute liberte (73).

Comme le notait a cet egard Behenne, citant Bigot-Preameneu, le Code Napoleon reconnait ainsi qu'<< [i]l est un terme [...] au dela duquel il ne serait ni juste ni conforme a l'interet public de laisser les heritiers dans un etat aussi precaire >> (74).

Quant a l'administration des biens de l'absent, la presomption de mort etait, a ce stade, jugee comme ayant une force equivalente a la certitude (75). L'absent etait donc, a cet egard seulement, << repute mort du jour de sa disparition ou de ses dernieres nouvelles>> (76). Advenant le retour de l'absent, celui-ci n'avait droit << [qu']au recouvrement de ses biens encore existants, dans l'etat ou ils se trouv[ai]ent >> (77).

Ainsi, sous l'egide du Code Napoleon, l'idee voulant que l'absent soit presume ni mort ni vivant ne perdure, aux fins de l'administration de ses biens, que jusqu'a l'envoi en possession definitive, moment a partir duquel l'absent est repute mort (78).

Or, quelque longue etait l'absence, elle ne dissolvait pas le mariage (79), et une nouvelle union ne pouvait etre contractee que sur presentation de l'acte de deces de l'absent [80]. Behenne se demandait d'ailleurs si l'on pou vait considerer, << relativement au mariage, que la presomption de vie dure a l'infini, puisque l'absence, si prolongee qu'elle soit, ne peut jamais le dissoudre>> (81).

Il etait prevu, de plus, que si l'epoux present s'etait remarie, en ayant ete << induit en erreur par un faux acte de deces >> ou en ayant << trompe l'officier de l'etat civil en se disant celibataire >>, l'epoux absent pouvait, s'il reparaissait, contester ce mariage (82). La pratique voulait aussi qu'en << cas de certitude evidente de l'existence de l'absent, le ministere public pjouvait], dans l'interet de la morale publique et de la dignite du mariage >>, demander la nullite de la nouvelle union, vue alors comme << une scandaleuse bigamie >> (83).

On peut donc dire que l'incertitude sur l'existence n'est pas entierement ecartee par l'envoi en possession definitive. Il demeure des domaines ou elle perdure bien apres que le delai de trente ans depuis la declaration d'absence se soit ecoule.

En somme, devant l'impossibilite pratique du maintien absolu de l'incertitude quant a l'existence de l'absent, le legislateur francais en est venu a adopter, en quelque sorte, des presomptions differentes en fonction des circonstances. A certains egards, le Code Napoleon favorise la presomption de mort, notamment quand sont impliques des droits subordonnes a la vie de l'absent. Or, a d'autres egards, par exemple, lorsqu'il est question de lien matrimonial, il penche plutot pour une presomption de vie de longue duree. Notons que le legislateur maintient ces presomptions simultanement, sans que l'une n'ait jamais completement le dessus sur l'autre. Le systeme qui en decoule se revele donc, en pratique, pour le moins incoherent.

IV. Le Code civil du Bas-Canada : le doute persiste

A. L'inspiration francaise

En vigueur de ce cote de l'Atlantique a compter de 1866, le C.c.B.-C. s'inspire fortement, en ce qui concerne l'absence, du modele napoleonien.

La definition que le C.c.B.-C. donne a l'article 86 de la notion d'absent ressemble en tous points a celle retenue, en pratique, sous le Code Napoleon. L'absent se doit, en effet, d'avoir elu domicile dans la province (i), d'etre disparu (ii), et de n'avoir donne, depuis sa disparition, aucune nouvelle de son existence (iii). La distinction entre l'absent et le non-present est, elle aussi, conservee (84).

Le C.c.B.-C. reprend egalement, avec certaines adaptations, notamment de natures terminologiques, les periodes du droit napoleonien, soit celle de la presomption d'absence, rebaptisee curatelle aux absents; de la declaration d'absence, remplacee par l'envoi en possession provisoire; et de l'envoi en possession definitive (85).

Plus encore, il preserve l'idee << [qu'u]n absent n'est aux yeux de la loi ni mort ni vivant >> (86). Le droit quebecois de l'epoque ne se distingue donc pas de son homologue francais en ce qui a trait aux effets de l'absence sur l'exercice des droits subordonnes a la vie ou a la mort de l'absent, ou encore sur la question du mariage.

Selon l'article 105 du C.c.B.-C., l'absent etait, comme en droit francais (87), exclu des successions a venir (88). En d'autres termes, il etait << completement ignore, considere comme n'existant pas au moment de l'ouverture de la succession>> (89). Cela etant dit, le C.c.B.-C. prevoyait, a l'instar du Code Napoleon, que la succession pouvait etre devolue a ceux qui l'auraient recueillie a defaut de l'absent (90).

Dans la meme optique, l'article 104 du C.c.B.-C. dispose que celui qui reclame un droit qu'il pretend lui venir de l'absent doit prouver que ce dernier existait au moment ou le droit s'est ouvert (91). Sans cette preuve, la demande etait irrecevable (92). La regle selon laquelle celui qui allegue une chose doit la prouver, et celle voulant que l'incertitude quant a l'existence de l'absent perdure, sont toutes deux a la source de cet etat de fait (93).

Le C.c.B.-C. reprend aussi la regle de droit francais voulant que l'absence, aussi longue soit-elle, ne dissout pas le mariage. Il innove neanmoins, si l'on peut dire, en codifiant ce principe a son article 108, alors que celui-ci n'etait qu'implicite au Code Napoleon (94). De plus, cet article dispose qu'une nouvelle union ne peut etre contractee qu'advenant la preuve certaine du deces de l'absent. Or, le C.c.B.-C. ne connaissait alors, comme preuve du deces, que l'acte de sepulture, lequel ne pouvait etre dresse lorsque << le cadavre n'a[vait] pu etre retrouve ou identifie >> (95).

Le principe du maintien de l'incertitude quant a la vie ou la mort de l'absent, principe issu du modele napoleonien, est ainsi maintenu en droit quebecois (96).

B. Les particularites du C.c.B.-C.

Cela etant, le C.c.B.-C. ne manque pas de se distinguer du modele napoleonien en ce qui a trait a d'autres aspects du droit de l'absence. Ces distinctions ont notamment pour objet de contrer certaines consequences nefastes du maintien de l'incertitude sur la vie ou la mort. Les Commissaires du C.c.B.-C precisent, dans leur second rapport, que :
      Le merite incontestable [du modele napoleonien] a d'abord fait
   desirer de l'adopter en entier, sauf quelques changements
   indispensables. Le travail necessaire a cette fin avait meme ete
   prepare; mais comme il fallait, avant tout, etablir la loi telle
   qu'elle existe, abstraction faite de ce qu'elle pourrait ou devrait
   etre, les Commissaires, pour remplir ce devoir, ont du compulser
   les anciennes lois francaises, les statuts provinciaux, la
   jurisprudence et les usages de nos tribunaux se rapportant au
   sujet.

      Une fois fait, ce dernier travail, qui, au reste, comprend une
   partie de celui du code, s'est trouve former un ensemble de
   dispositions qui, au merite d'etre en harmonie avec notre
   jurisprudence actuelle, reunissait celui de regler d'une maniere
   correcte et suffisante, dans l'opinion des Commissaires, les
   questions que souleve l'absence. C'est pour ces raisons, qu'ils
   soumettent le present titre en preference a celui du Code Napoleon,
   dont il differe sous plusieurs rapports (97).


Par exemple, on remarque que, contrairement a son homologue francais, le C.c.B.-C. prevoit le pouvoir du tribunal de nommer un curateur aux biens de l'absent (98). L'usage d'un curateur, inspire du droit romain et de l'ancien droit francais, avait ete consciemment ecarte par les redacteurs du Code Napoleon, au motif qu'il etait problematique a maints egards (99). Le legislateur quebecois n'y vit vraisemblablement pas une rai son de s'en departir et, pour en limiter les risques, a soumis cette nomination a la decision du tribunal; a impose aux curateurs de preter serment; et a explicitement limite l'etendue de leurs pouvoirs (100).

De plus, le C.c.B.-C. dispose a l'article 94 que la possession provisoire peut etre ordonnee avant l'expiration du delai de cinq ans depuis la disparition, << s'il est etabli, a la satisfaction du tribunal, qu'il y a de fortes presomptions que l'absent est mort >> (101). Bien que presente sous l'ancien droit francais, et defendue par des auteurs (102), une telle possibilite n'etait pas prevue par le Code Napoleon (103).

Ce choix du legislateur quebecois represente, selon nous, une prise en consideration louable des interets des personnes ayant des droits subordonnes au deces de l'absent, et une volonte accrue d'arrimer le regime de l'absence a la realite. Il constitue aussi, dans une certaine mesure, un presage des reformes a venir.

V. Reforme du C.c.B.-C. : Chronique d'une mort declaree

En decembre 1964, le navire Marie-Carole, parti en mer depuis les Iles-de-la-Madeleine pour une expedition de peche, sombre lors d'une tempete au large du Cap-Breton, en Nouvelle-Ecosse. Les cinq hommes a son bord, peres de dix-neuf enfants, sont introuvables (104). Cette tragedie, en plus d'inspirer chansons populaires et ouvrages divers (105), menera aussi a l'adoption, par la legislature, d'une loi privee.

C'est que le droit quebecois de l'epoque ne reconnaissait comme preuve civile du deces que l'acte de sepulture, lequel ne pouvait etre confectionne dans les cas <<ou le cadavre n'a[vait] pu etre retrouve ou identifie, de meme que ceux, moins spectaculaires, ou une personne decedee dans la province afvait] ete inhumee hors de cette province>> (106). Dans ces situations ou l'acte de sepulture ne pouvait etre dresse malgre le peu de doute qui demeurait quant au deces des absents, le droit de l'epoque n'offrait pas de solution satisfaisante. D'une part, le titre << Des absents >> du C.c.B.C. proposait le mecanisme de l'envoi en possession definitive, avec les limites qu'on lui connait. D'autre part, le recours a la legislature par voie de bill prive constituait une procedure aussi lourde que couteuse (107).

C'est dans ce contexte que la legislature adopte, en 1966, la Loi concernant le naufrage du navire Marie-Carole, laquelle etablit, entre autres choses, << que les cinq personnes a bord sont disparues au cours de ce naufrage et qu'il y a lieu de presumer qu'elles sont mortes a cette date >>, soit autour du 2 decembre 1964 (108). Il y est meme precise, dans le preambule, << qu'il a ete impossible, jusqu'a ce jour, d'obtenir les certificats de deces pour les victimes de cet accident >> et que, consequemment, << les legataires, heritiers et representants legaux de ces victimes ne peuvent proceder a la verification des testaments non plus qu'au reglement des successions >> (109).

En mai 1968, le Comite de l'etat civil et de la celebration du mariage de l'Office de revision du Code civil presente au professeur Paul-Andre Crepeau, son president, un rapport preliminaire sur les jugements declaratifs de deces. Il y propose, pour l'essentiel, << le recours aux tribunaux comme solution afin que dans les cas ou cela s'impose, un jugement declaratif de deces puisse etre prononce >> a l'egard d'une personne pour laquelle ne peut etre dresse un acte de sepulture (110). Cette recommandation fera l'objet d'un second rapport, celui-la publie en 1969 (111).

Est finalement adoptee en 1969 la Loi concernant les jugements declaratifs de deces (112), laquelle amende le C.c.B.-C. afin que puisse etre declare judiciairement tout deces survenu au Quebec, << dans les cas ou, de l'avis du tribunal, [ce dernier] peut etre tenu pour certain sans qu'il soit possible de dresser un acte de sepulture >> (113). Les heritiers de l'absent se voient ainsi accorder un choix selon les circonstances, soit de demander l'envoi en possession provisoire, par le biais des articles 93 et 94, s'ils gardent espoir de le revoir en vie, soit d'obtenir un jugement declaratif de deces.

Dans ce dernier cas, deux conditions ressortent du libelle de l'article 70 : le deces doit etre tenu pour certain, et il doit etre impossible d'obtenir un acte de sepulture. Le tribunal devait apprecier << les presomptions qui resultent des faits et ordonnait], s'il le juge[ait] utile, un complement d'enquete sur les circonstances de la disparition>> (114). Le jugement faisant droit a une telle requete etait ensuite retranscrit dans les registres de l'Etat civil, et avait la meme autorite qu'un acte de sepulture (115).

De cette maniere, le C.c.B.-C. accorde des statuts juridiques differents a l'absent, dont l'existence demeure incertaine, et au disparu, dont le deces releve de la quasi-certitude, mais dont la depouille est introuvable (116). Ce dernier << est tenu pour decede a compter du jour fixe par le tribunal >>, ne possede plus de personnalite juridique, et voit sa succession ouverte ainsi que son mariage dissous (117).

Cet amendement au C.c.B.-C. represente donc un rejet, du moins un rejet partiel, du principe napoleonien du maintien de l'incertitude quant a la vie ou la mort de l'absent, en ce qu'il fait primer la presomption de mort. Notons d'ailleurs que la France a, en 1945, elle aussi mis en place son propre regime de la disparition dans l'optique avouee de pallier a la << lourdeur des regles napoleoniennes >> (118). Ce regime s'appliquait, en France, << lorsque les circonstances [...] rendaient] tres probable le deces parce qu'il y avait eu peril de mort >> (119). On ne saurait s'etonner du fait que cette modification legislative soit survenue en France en 1945, cette annee marquant la fin de la Seconde Guerre mondiale, le conflit militaire le plus meurtrier de l'histoire.

La presomption de mort consacree par un jugement declaratif de deces n'en demeurait pas moins refragable. Dans l'eventualite ou la personne disparue reparaissait, l'article 73 du C.c.B.-C. prevoyait que les effets du jugement declaratif de deces cessaient, et que le revenant pouvait recouvrer ses biens dans l'etat ou ils se trouvaient, de meme que la valeur de ceux qui avaient ete alienes.

Il importe de souligner que << [l]e retour du disparu entrainait] egalement la nullite du second mariage que [le] conjoint aurait pu contracter durant l'intervalle >> (120). Cela dit, comme le note la professeure Deleury, la bonne foi qui transparaissait du jugement declaratif de deces faisait generalement en sorte que les regles du mariage putatif s'appliquent. Le second mariage, bien qu'annule, produisait donc encore certains effets legaux. (121).

Quoique majoritairement saluee comme une avancee d'importance en la matiere, la reforme de 1969 fut aussi consideree par certaines comme trop restreinte. D'une part, la professeure Lauzon soulignait que, pour obtenir un jugement declaratif de deces, il fallait << une forte presomption de decesf,] laquelle n'existe vraiment que dans des cas de tragedies aeriennes, maritimes ou autres >> (122). Referant a ce qui semblait etre un fleau de l'epoque, elle faisait remarquer, de maniere plutot imagee, qu'<< [e]n aucun temps pourrait-on y recourir dans le cas du bon-pere-de-famille-partiacheter-un-paquet-de-cigarettes qui n'est jamais revenu >> (123).

D'autre part, la professeure Deleury affirmait << regretter] [...] que le legislateur n'ait pas profite de son intervention pour modifier le regime general de l'absence, vu les difficultes qu'il implique sur le plan successoral>> (124). Elle critiquait notamment la longueur des delais, precisant qu'il est plutot ardu, a notre epoque, << d'imaginer qu'une personne puisse demeurer plus de trente ans sans donner de ses nouvelles >> (125).

Comme nous le verrons, ces doleances ont trouve reponse lors de l'adoption du CcQ II convient toutefois, avant de s'y attarder, de traiter d'un dernier amendement au C.c.B.-C., lequel s'est revele important pour la reforme a venir. En 1974, le legislateur quebecois decide de proceder a la modernisation et a la reorganisation des dispositions concernant le contrat d'assurance. Est adopte, dans le cadre de cette reforme, l'article 2529 du C.c.B.-C., lequel prevoit que << le beneficiaire de l'assurance-vie souscrite par l'absent avant qu'il ne disparaisse>> peut obtenir du tribunal, suite a une absence de sept ans, une declaration de presomption de deces, ce qui lui permettait de reclamer le versement du capital (126).

Par ces modifications au C.c.B.-C., le legislateur cree une premiere breche dans le rempart du maintien de l'incertitude absolue quant a l'existence de l'absent, une breche qu'il ne manquera pas d'elargir lors de sa reforme tant attendue.

VI. Le Code civil du Quebec : s'affranchir du doute

A. L'Office de revision du Code civil

En 1977, l'Office de revision du Code civil (ORCC) publie son Rapport sur le Code civil du Quebec121. Dans son projet de Code, le droit de l'absence se trouvait relegue a une sous-section du chapitre sur les majeurs proteges, intitulee << De la tutelle a l'absent >> (128). Les dispositions encadrant les jugements declaratifs de deces etaient, elles, renvoyees a une sous-section du chapitre sur les actes de l'etat civil.

Plusieurs modifications d'envergure y etaient suggerees, notamment << de doter l'absent d'une veritable tutelle et non [d'une simple] curatelle aux biens >> (129), et de remplacer la possession provisoire par le jugement declaratif d'absence (130).

Plus precisement, le projet prevoyait que tout interesse pourrait, << lorsque l'absence a dure pendant sept annees consecutives, obtenir un jugement declaratif d'absence >>, a compter duquel l'absent serait presume decede (131). Celui-ci aurait mis fin au mariage de l'absent, dissout son regime matrimonial, et envoye ses heritiers en possession (132). On ecarte donc la necessite, au terme de ce delai, d'une preuve a l'effet que le deces pouvait etre tenu pour certain. Le simple ecoulement du temps aurait suffi a cet egard. Ce faisant, l'on repondait partiellement a la critique formulee precedemment par la professeure Lauzon.

En 1980, l'Assemblee nationale institue le Code civil du Quebec (CcQ), mais decide << d'echelonner l'adoption de ses differentes parties en raison de l'ampleur des reformes proposees >> (133). Le droit de la famille est alors le seul a etre reforme (134).

La reflexion du legislateur quebecois sur la reforme du droit civil s'est prolongee durant la periode separant la publication du Rapport de l'ORCC de l'adoption en bonne et due forme du Code en 1991. En fin de compte, le projet de Code civil de l'ORCC n'a pas ete adopte dans sa mouture initiale. Il a plutot fait l'objet, pendant ces douze ans, d'importantes modifications, tant en sa forme qu'en sa substance (135).

B. Le Code civil du Quebec

Le CcQ est finalement adopte en date du 4 juin 1991, mais il faudra attendre jusqu'au 1er janvier 1994 pour son entree en vigueur. Bien loin d'abandonner l'institution de l'absence dans le cadre de sa reforme du droit civil, comme le souhaitaient certains (136), le legislateur decide plutot de la simplifier grandement, et de l'adapter aux realites contemporaines. Les commentaires du ministre de la Justice a cet egard meritent d'etre reproduits :
   L'absence, telle qu'envisagee dans le Code civil du Bas Canada,
   etait une institution complexe et pratiquement sans application qui
   ne correspondait pas aux realites sociales actuelles. Pourtant une
   telle institution a sa place dans notre droit, puisqu'elle est la
   seule a pouvoir regir la situation juridique de toutes ces
   personnes qui disparaissent sans laisser de traces et sans donner
   de nouvelles, adolescents ou personnes en fuite ou portees
   disparues (137).


L'absence fait dorenavant l'objet d'un chapitre intitule De l'absence et du deces, lequel inclut aussi les dispositions sur le jugement declaratif de deces.

La notion d'absent au CcQ fait echo au droit anterieur, car l'article 84 du CcQ, qui la definit, reprend les trois elements de l'article 86 du C.c.B.C., soit le domicile au Quebec, la disparition, et l'incertitude quant a l'existence (138). L'incertitude relative a la vie ou la mort demeure donc, sous le nouveau regime, une condition essentielle de l'etat d'absence; elle le distingue de l'etat de non-presence. Le Code va toutefois a l'encontre du droit anterieur en ce qu'il ne maintient pas, comme consequence juridique de l'absence, cette incertitude.

En effet, le CcQ renouvelle le droit de l'absence en instituant, a l'article 85, une presomption de vie, laquelle vaut pour les sept ans suivant la disparition (139). L'objet de l'article 85 du CcQ est donc de pallier juridiquement, pendant les sept ans suivant la disparition, a l'incertitude factuelle qui persiste quant a l'existence de l'absent, et de preserver ses interets dans l'eventualite de son retour. Ce dernier objectif est assure par l'ouverture d'un regime de tutelle particulier en vertu de l'article 86 du CcQ, lequel permet, entre autres choses, que les obligations qu'il pourrait avoir a l'egard de tiers soient honorees pendant la periode d'absence (140). Par ce mecanisme, le tuteur obtient alors la simple administration des biens de l'absent (141).

La presomption de vie de l'article 85 du CcQ est simple, pouvant etre ecartee par la preuve du deces de l'absent (142). Si, par exemple, la depouille venait a etre trouvee durant les sept annees suivant la disparition, la procedure normale serait suivie, et un acte de deces pourrait alors etre dresse par le Directeur de l'etat civil (143).

Qui plus est, l'article 92 du CcQ enonce qu'un jugement declaratif de deces peut etre prononce sept ans apres la disparition (144) ou, vestige de la reforme de 1969, avant cette date lorsque la mort << peut etre tenue pour certaine >> (145) malgre l'impossibilite de dresser un constat de deces (146).

On peut se demander pourquoi le legislateur en est finalement venu a retenir un delai de sept ans pour la presomption de vie. Le rapport de l'ORCC precise, a cet egard, qu'<< [e]tant donne la vitesse des communications a l'heure actuelle, ce delai a paru d'une duree suffisante pour pre sumer que la personne dont on n'a pas de nouvelles est decedee >> (147). Il ajoute, sur ce point, que :
      Le delai de sept ans est inevitablement arbitraire. C'est
   neanmoins celui qui a ete juge suffisant pour le paiement d'une
   assurance-vie apres la disparition de l'assure (a. 2529 C.C.) (209)
   et celui a l'expiration duquel une personne dont le conjoint est
   absent peut se marier sans etre coupable de bigamie (148) [.]


En effet, il n'est pas illogique que le moment au-dela duquel un remariage ne constitue plus de la bigamie coincide avec la fin de la presomption de vie.

Dans un autre document preparatoire issu des travaux de l'ORCC, ce delai de sept ans est aussi mentionne, et son origine est alors attribuee au droit anglais. Or, on peut se demander, a l'instar des auteurs Corral Talciani et Rodriguez Pinto, si cette regle anglaise n'est pas, elle-meme, un calque de certaines coutumes francaises (149) :
      La regle traditionnelle de la common law en Angleterre, qui
   s'est ensuite transmise aux decisions des tribunaux nord-americains
   et au droit ecrit de nombreuses nations, veut que la disparition
   d'une personne de son lieu habituel de residence, sans que ceux qui
   devraient normalement savoir ou elle se trouve n'aient recu de
   nouvelles, pour un laps de temps d'au moins sept ans, autorise le
   juge a declarer la presomption de deces (presumption of death) du
   disparu pour les effets demandes aupres du tribunal. [...]

      La regle des sept ans apparait quant a elle comme une reception
   assez curieuse des coutumes du droit civil recues dans l'ile et
   recueillies dans une ou deux lois ponctuelles. Il est communement
   admis depuis lors que la regle est passee a la common law au moyen
   de deux decisions celebres de juges anglais [(Doe d. George v.
   Jesson et Nepean v. Doe)] qui ont inspire le traitement que donne
   ce systeme a la disparition de personnes [italiques dans
   l'original, notes omises] (150).


Le delai de sept ans qui a ete retenu par le legislateur quebecois a l'article 85 du CcQ semble donc avoir des origines diverses. Cette realite illustre bien les influences multiples qui ont faconne le droit quebecois tel que nous le connaissons (151).

En ce qui a trait aux autres cas, prevus a l'article 92 du CcQ, ou le deces peut etre declare avant le delai de sept ans, le tribunal devra alors apprecier les circonstances de la disparition << afin de declarer que la personne est morte et de determiner la date du deces ou de l'evenement qui emporte la quasi-certitude du deces>> (152). Les circonstances precises du deces devront donc ressortir de la preuve. Cette preuve devra, de plus, comporter des << "indices graves, precis et concordants" permettant de conclure au deces et ecartant toute autre hypothese >> (153). Par exemple, c'est ce mecanisme qui a ete utilise a l'egard des personnes n'ayant pu etre identifiees suite au tragique incendie d'une residence pour personnes agees de l'Isle-Verte en janvier 2014 (154).

Bien que le systeme americain soit de common law, et qu'il reponde a des regles distinctes, c'est un processus relativement similaire qui a ete suivi au lendemain des evenements du 11 septembre 2001 (155). En effet, le New York Times rapportait, environ un an apres la tragedie, que pres de la moitie des victimes, soit quelque 1300 personnes, ont du ete declarees mortes par voie judiciaire. Ces declarations faisaient suite a la demonstration par les familles des victimes que les disparus se trouvaient dans le batiment au moment de l'attentat et qu'ils n'avaient pas donne de nouvelles depuis cette date (156).

C. Un revirement

Le legislateur quebecois s'est donc livre a une profonde reinvention du droit de l'absence dans le cadre de l'adoption du Code civil du Quebec. De l'avis du ministre de la Justice de l'epoque, l'amelioration des modes de communication et l'efficience grandissante des techniques de recherche avaient rendu desuete l'idee, propre au modele napoleonien, du maintien de l'incertitude sur la vie ou la mort de l'absent (157). L'incapacite des autorites a retrouver un cadavre sur-le-champ, malgre les performants outils technologiques a leur disposition, etait alors vue comme un indice que l'absent est probablement encore en vie; a l'inverse, l'absence de nouvelles pendant un certain temps suivant la disparition etait percue, vu la multiplication des modes de communication, comme un signe funeste (158).

Selon nous, outre la desuetude de cette idee importee du Code Napoleon, c'est surtout son caractere impraticable qui a pousse le legislateur a l'ecarter au profit de la presomption de vie de l'absent jusqu'a preuve du contraire. Cette impraticabilite, il convient de le rappeler, se manifestait notamment par des consequences absurdes sur le plan successoral ainsi que sur le lien du mariage. Si le regime instaure en 1991 repond a ces problematiques, c'est precisement en s'affranchissant de la necessite du maintien de l'incertitude.

D'une part, il ne fait aucun doute que l'absent peut, dans la mesure ou il est presume vivant en vertu de l'article 85 du CcQ, << succeder et acquerir des droits >> (159). Le CcQ prevoit meme explicitement, au Livre des Successions, que << [p]euvent succeder les personnes physiques qui existent au moment de l'ouverture de la succession, y compris l'absent presume vivant a cette epoque >> (160).

Ce faisant, le legislateur s'ecarte radicalement du droit anterieur en la matiere. Il abandonne la regle, codifiee a l'article 105 du C.c.B.-C. et issue du droit napoleonien, voulant que l'absent soit exclu des successions a venir. L'absent n'est donc plus << completement ignore >> (161) a l'ouverture des successions.

D'autre part, la presomption de vie laisse intact le lien matrimonial. Il est toutefois possible pour le conjoint marie de l'absent de demander le divorce apres une separation d'un an (162), ou encore la separation de corps, laquelle peut etre obtenue lorsqu'il y a separation factuelle (163). Le CcQ permet aussi au conjoint uni civilement d'obtenir la dissolution de l'union pour cause de separation (164).

De plus, l'article 89 du CcQ permet au conjoint, ainsi qu'au tuteur a l'absent, de demander au tribunal, lorsqu'une annee s'est ecoulee depuis le debut de l'absence, une declaration a l'effet que les droits patrimoniaux des epoux peuvent etre liquides. Peuvent alors etre partages et liquides le patrimoine familial et le regime matrimonial. On peut donc, de cette maniere, << operer la separation des patrimoines des conjoints >> (165).

Le jugement declaratif de deces, lequel peut etre obtenu lorsque sept annees se sont ecoulees depuis la disparition, ou avant, lorsque la mort de l'absent peut etre tenue pour certaine, permet egalement de mettre un terme au mariage, dans la mesure ou il << produit les memes effets que le deces>> (166). L'article 210 du projet de Code de l'ORCC precisait d'ailleurs que le jugement declaratif de deces << met fin au mariage de l'absent >> et << dissout son regime matrimonial >> (167). De plus, il est a noter que, sous le present code, le mariage demeure dissout malgre le retour de l'absent (168).

Bien que ce changement de paradigme constitue indeniablement une innovation majeure en droit quebecois, le modele choisi par le legislateur, caracterise par une presomption de vie remplacee, apres un certain temps, par une presomption de mort, est loin d'etre inedit en droit de l'absence.

D. Le modele germanique

Comme le notent Corral Talciani et Rodriguez Pinto, cette idee existe depuis longtemps dans le modele germanique de l'absence, lequel trouve son origine dans << les Codes civils prussiens (1794) et autrichien (1811)>> (169). A l'inverse du modele napoleonien, <<le modele germanique, devant l'alternative entre le doute et la certitude, insiste sur cette derniere >>, et a depuis toujours favorise << un systeme qui se prononce clairement sur l'etat du disparu >> (170). Ce modele prevoyait, en effet, que l'absent etait presume vivant tant que le deces n'etait pas declare, et que, consequemment, l'acquisition de droits par ce dernier etait possible au cours de cette periode (171). Il instituait aussi une veritable declaration de mort (172). Le mariage n'etait, toutefois, pas dissout par la declaration; sur ce plan, les deux modeles etaient defaillants (173).

Le systeme moderne de l'absence au Quebec semble donc etre fortement inspire du modele germanique, de par l'usage de presomptions de vie et de mort pour pallier a l'incertitude (174), ce qui l'eloigne de ses origines napoleoniennes. Notons que le Quebec n'est pas la seule juridiction a avoir opere un tel virage. La France, berceau du modele napoleonien, a, elle aussi, pris ce tournant. Selon les auteurs Corral Talciani et Rodriguez Pinto :
      La legislation francaise actuelle, qui date d'une reforme
   radicale du Code civil en 1977, a remplace completement le titre
   Des absents du Code Napoleon pour instituer un regime semblable au
   systeme germanique. La nouvelle reglementation s'occupe de deux
   situations : la presomption d'absence, dans laquelle le disparu est
   repute vivant et peut acquerir des biens (art. 112 a 121 du Code
   civil); et la declaration d'absence, a partir de laquelle le
   disparu est considere comme legalement mort (art. 122 a 132 du Code
   civil). La France a donc abandonne a partir de 1977 la notion de
   doute comme trait dis tinctif de son regime juridique pour
   rejoindre la theorie germanique de la certitude [italiques dans
   l'original] (175).


Malaurie soutient que cette reforme n'a, a son sens, << pas fait disparaitre l'incertitude >>, qu'elle s'est plutot << bornee a en accelerer le rythme, tirer des consequences de la probabilite de mort et simplifier le regime>> (176). Or, force est de constater que, comme le note Teyssie, le legislateur francais, << [a]pres avoir longtemps accorde a l'absent le benefice de l'immortalite >>, fait alors preuve de << plus de realisme : reprenant en cela les rythmes de l'existence, a une supposition de vie, [...] fait succeder, passe quelques annees, une supposition de mort >> (177).

Le revirement qu'a connu le droit quebecois de l'absence avec l'avenement du CcQ, soit le passage d'un systeme ancre dans la tradition napoleonienne a un modele d'inspiration germanique, n'est pas sans rappeler la voie empruntee par certains pays europeens, dont l'Italie, la Suisse et l'Espagne. Comme le soulignaient a cet egard, en 2000, les auteurs Corral Talciani et Rodriguez Pinto :
      Rares sont les legislations qui ont suivi et maintenu intact le
   systeme du Code [Napoleon] jusqu'a nos jours. [...] Les
   legislations qui ont commence par copier le schema napoleonien pour
   ensuite y introduire des elements de plus grande certitude en
   provenance de la tradition allemande sont en revanche beaucoup plus
   nombreuses. C'est le cas de la Suisse (Code civil de 1901) qui peut
   pour cette raison etre rattachee au systeme germanique plus qu'au
   systeme napoleonien.

      Un autre exemple de legislation ayant reproduit le traitement
   des absents fait par le Code Napoleon avant d'instaurer
   l'institution de la declaration de mort presumee est donne par
   l'Italie. [...] Le dernier systeme a avoir recueilli le modele
   francais est l'Espagne, laquelle a incorpore dans son Code civil
   les concepts napoleoniens des mesures transitoires [...] et de
   l'absence declaree [...] La legislation espagnole contient
   cependant une declaration de deces [...] et ne suit pas en cela le
   prototype francais (178).


La tendance europeenne, favorisant << des solutions offrant un degre raisonnable de certitude dans les relations juridiques avec un disparu >> (179), semble avoir eu un impact sur les choix du legislateur quebecois. En effet, il convient de noter que le Comite du droit des personnes et de la famille de l'ORCC a produit, en 1971, dans le cadre de ses reflexions sur la re forme du droit civil, un rapport portant notamment sur le droit de l'absence en Espagne et en Suisse (180). Sachant cela, il n'est pas deraisonnable de penser que cette revision du droit quebecois de l'absence etait, dans une certaine mesure, aiguillonnee par les developpements observes sur la scene internationale.

Conclusion

Dans une ere ou les catastrophes naturelles sont, en raison de l'activite humaine, toujours plus frequentes et plus meurtrieres, ou le terrorisme international cause, quotidiennement, son lot de deces et de disparitions, ou des bateaux sombrent regulierement en Mediterranee et emportent avec eux des foules de migrants a la recherche d'une vie meilleure, et ou les disparitions forcees sont monnaies courantes dans certains coins du globe, le droit de l'absence demeure, encore et toujours, la seule institution a meme de regir la situation juridique de tous ces disparus et de temperer, un tant soit peu, l'incertitude qui en decoule.

Comme nous l'avons vu, cette institution a connu beaucoup de changements au fil du temps, et elle a ete grandement bonifiee depuis l'ere du droit romain et de l'ancien droit francais. De quelques regles eparses et contradictoires, le droit de l'absence est devenu, entre les mains des redacteurs du Code Napoleon, un complexe echafaudage legislatif en trois periodes, chacune clairement delimitee et impliquant diverses obligations pour l'administration des biens. Il s'est mue, a cette epoque, en un corpus juridique exhaustif centre sur l'idee d'incertitude et visant a assurer en tout temps une balance entre les interets de l'absent et ceux des presents. Le Code civil du Bas-Canada a par la suite repris plusieurs de ces regles, en a ecarte certaines et en a ajoute d'autres, question d'adapter l'institution aux realites de l'epoque et au contexte canadien.

Enfin, le CcQ a opere un important changement de paradigme en la matiere, assurant le passage d'un systeme ancre dans la tradition napoleonienne a un modele d'inspiration germanique. Le regime quebecois, fonde initialement sur le principe du maintien de l'incertitude quant a l'existence de l'absent, favorise desormais la certitude dans les relations juridiques avec l'absent. Le Code, en plus de suivre le developpement technologique de l'epoque, met ainsi de cote les consequences absurdes de l'ancien modele sur le plan successoral et sur le mariage.

Cela ne signifie pas pour autant que cette institution, sous sa forme actuelle, est parfaite, qu'elle a atteint son plein potentiel, et que nous en sommes rendus a la fin de l'absence. Il ne fait aucun doute que des ameliorations pourraient encore rendre cette institution plus simple, efficace, et representative de la realite contemporaine. La creation par le legislateur quebecois, en 2013, d'une declaration administrative de deces, laquelle facilite l'etablissement du deces d'une personne disparue lorsque la responsabilite criminelle d'un tiers est demontree, est un bon exemple d'avancee en la matiere (181). Celle-ci se revele plus simple qu'un jugement declaratif de deces et fait disparaitre le besoin de se prononcer deux fois sur un meme deces.

D'ailleurs, une avenue interessante pour le futur reside peut-etre, comme en beaucoup d'autres matieres, en une dejudiciarisation accrue de l'institution. On peut se demander, par exemple, s'il est reellement essentiel, de nos jours, de confier au tribunal la tache de prononcer un jugement declaratif de deces dans les cas ou sept ans se sont ecoules depuis la disparition d'un absent. En cette ere ou l'engorgement des tribunaux fait periodiquement les manchettes, et ou l'accroissement des pouvoirs de l'administration publique dans des spheres historiquement reservees aux magistrats est chose commune, telle fonction--de nature essentiellement comptable--ne pourrait-elle pas simplement etre confiee au Directeur de l'etat civil? Celui-ci se voit, par ailleurs, deja accorder un pouvoir similaire par l'article 127 du CcQ, soit celui de fixer la date et l'heure du deces, << suivant les presomptions tirees des circonstances >> (182) lorsque la depouille d'une personne est retrouvee, mais que ces informations sont alors inconnues.

Tout comme l'absence n'a pas fini de fasciner, et ce tant dans les livres de droit que dans les romans, qu'on pense au colonel Chabert ou encore a Ulysse, le corpus juridique mis en place pour l'encadrer n'a pas fini d'evoluer. Bien qu'il soit probable que la prochaine reforme en la matiere se fasse attendre, elle viendra assurement. Esperons simplement que, a l'instar de Penelope sur son metier a tisser, nous n'ayons pas a attendre vingt ans pour la voir arriver.

Etienne Cloutier, LL.B. (Montreal), LL.M. (Toronto). L'auteur est membre du Barreau du Quebec depuis 2015. Il remercie les participant.e.s au Seminaire d'ete du Centre Paul Andre-Crepeau de droit prive et compare, ou cette idee fut presentee en aout 2017, de meme que l'equipe de la Revue de droit de McGill, pour son devouement et sa minutie. Il tient aussi a remercier Marie-Andree Plante pour ses encouragements, Lea Briere-Godbout pour son support, et Anne Pineau pour m'avoir donne les mots justes.

(1) Philippe Besson, Vivre vite, Paris, Julliard, 2014 a la p 93.

(2) Voir par ex Threlfall c Carleton University, 2017 QCCA 1632 (CanLII) autorisation de pourvoi a la CSC accordee, 37893 (12 decembre 2017); Auclair (Re), 2016 QCCS 2065 (CanLII), AZ-51284384 (SOQUIJ); Ashodian (Succession de) c Directeur de l'etat civil, 2015 QCCS 6141 (CanLII), AZ-51243458 (SOQUIJ); Turcotte et Directeur de l'Etat civil, 2014 QCCS 4897 (CanLII), AZ-51115709 (SOQUIJ) [Turcotte]; Theriault et Directeur de l'Etat civil, 2014 QCCS 4896 (CanLII), AZ-51115708 (SOQUIJ) [Theriault]; Michaud et Directeur de l'Etat civil, 2014 QCCS 4895 (CanLII), AZ-51115707 (SOQUIJ) [Michaud]; Caron et Directeur de l'Etat civil, 2014 QCCS 4894 (CanLII), AZ-51112217 (SOQUIJ) [Caron].

(3) Voir << London fire: 58 missing, presumed dead--police >>, BBC News (17 juin 2017), en ligne : <www.bbc.com/news/uk-40315194>, archive a https://perma.cc/R7Y5-5PK7; << China landslide: families' frustration grows as more than 100 feared dead >>, The Guardian (26 juin 2017), en ligne : <www.theguardian.com/world/2017/jun/26/china-landslide-families-frustration-grows- as-more-than-100-feared-dead>, archive a https://perma.cc/NNR7-3KXT.

(4) Voir par ex Thomas Fuller et Richard Perez-Pena, << In California, Fires So Fast Hesitation Proved Lethal>>, The New York Times (13 octobre 2017), en ligne: <www.nytimes.com/2017/10/13/us/california-vnldfires-victims.html>, archive a https:// perma.cc/F2BS-LW9P.

(5) Villequez, <<De l'absence en droit romain et dans l'ancien droit francais>> (1856) 2 RHD 209 a la p 209.

(6) Voir Herve Roch, L'absence, Montreal, Wilson & Lafleur, 1951 a la p 23; Gaston Behenne, Du postliminium en droit romain et des effets de l'absence sur les biens en droit francais, Paris, F Pichon, 1873 a la p 2; Villequez, supra note 5 aux pp 211-12; Firmin Talandier, Nouveau traite des absens, Paris, Charles Bechet, 1831 a la p 2.

(7) Voir Roch, supra note 6 a la p 23.

(8) Behenne, supra note 6 a la p 2. Voir aussi Roch, supra note 6 a la p 23; A-T Desquiron, Traite du domicile et de l'absence, Paris, H Nicolle, 1812 a la p 145; Talandier, supra note 6 a la p 2.

(9) Voir Behenne, supra note 6 a la p 2 :
   Le commerce, cette source si considerable de deplacements, n'etait
   pas en grand honneur a Rome. La politique romaine, ecrivait
   Montesquieu, fut de se separer de toutes les nations qui n'avaient
   pas ete assujetties : la crainte de leur porter l'art de vaincre,
   fit negliger l'art de s'enrichir (Esprit des lois, liv. XXI, ch.
   15). Les Romains firent meme des lois pour empecher tout commerce
   avec les barbares.


(10) Voir ibid (<< [d]es guerres seules, mais des guerres continuelles, purent entrainer les citoyens en dehors de leur pays; mais alors, les motifs de leur absence etant generale-ment connus, des lois n'avaient pas ete jugees necessaires pour en regler les effets >>). Voir aussi Talandier, supra note 6 a la p 2.

(11) Desquiron, supra note 8 a la p 145.

(12) Roch, supra note 6 a la p 23. Voir aussi Behenne, supra note 6 a la p 2; Talandier, supra note 6 a la p 2.

(13) Roch, supra note 6 a la p 23, citant Talandier, supra note 6 a la p 2.

(14) Voir Behenne, supra note 6 aux pp 2-3; Talandier, supra note 6 a la p 2.

(15) Talandier, supra note 6 a la p 2.

(16) Behenne, supra note 6 aux pp 4, 35, citant Dig 23.2.10 (Paul); Dig 23.2.11 (Julien).

(17) Voir Behenne, supra note 6 a la p 4, citant Dig 24.2.6 (Julien) et Cod 5.17.7. Voir aussi Villequez, supra note 5 a la p 212; M Biret, Traite de l'absence et de ses effets, Paris, Arthus-Bertrand et Deschamps, 1824 a la p 216.

(18) Voir Villequez, supra note 5 aux pp 212,229; Nov 22.14; Nov 117.11. Voir aussi Behenne, supra note 6 a la p 4.

(19) Biret, supra note 17 a la p 217. Voir aussi Roch, supra note 6 a la p 24 (l'auteur soutient que << cette "Novelle" interdit un second mariage aux femmes qui, ayant recu des nouvelles de la mort de leur mari, ne justifiaient pas de ce deces par un acte en forme, et ce nouveau mariage ne pouvait se former qu'apres l'annee ecoulee de la date de la mort >>).

(20) Voir Villequez, supra note 5 a la p 229.

(21) Voir Roch, supra note 6 a la p 24 (certaines dispositions du droit romain s'interessaient aussi a l'usage du fonds de terre d'un absent, de meme qu'a l'execution sur les biens qu'il laissait derriere lui); Behenne, supra note 6 a la p 4 (d'autres dispositions prevoyaient qu'un magistrat vienne au secours de ceux qui, <<retenu[s] loin du [siege] de leurs affaires, n'ont pu veiller a leurs interets >>).

(22) Behenne, supra note 6 a la p 4.

(23) Ibid a la p 4.

(24) Villequez, supra note 5 a la p 212.

(25) Behenne, supra note 6 a la p 4, citant Cod 8.51.4. Voir aussi Villequez, supra note 5 a la p 213.

(26) Voir Behenne, supra note 6 a la p 4.

(27) Ibid aux pp 4-5.

(28) Voir ibid aux pp 5-6; Villequez, supra note 5 a la p 213; Roch, supra note 6 a la p 26; Biret, supra note 17 a la p v.

(29) Roch, supra note 6 a la p 24 (selon l'auteur, << la matiere sujette a des doutes avait ete livree a la controverse des opinions, a la fluctuation des jugements >>). Voir aussi Talandier, supra note 6 a la p 3; Desquiron, supra note 8 a la p 146 (l'auteur affirme qu'il n'existait pas, dans le droit de l'epoque, <<une matiere dont les regles fussent plus eparses et plus incompletes qu'en matiere d'absence >>).

(30) Les principales innovations de cette epoque ont ete reprises au sein du Code Napoleon, lequel fait l'objet de la section suivante.

(31) Voir Roch, supra note 6 a la p 25.

(32) Voir Roch, supra note 6 aux pp 25-26. Voir aussi Talandier, supra note 6 a la p 8.

(33) Voir Behenne, supra note 6 a la p 6; Canada-Uni, Commissaires charges de codifier les lois du Bas-Canada en matieres civiles, Code civil du Bas-Canada: Premier, Second et Troisieme Rapports, Quebec, George E Desbarats, 1865 a la p 166 [Commissaires].

(34) Villequez, supra note 5 a la p 209.

(35) Ibid a la p 210 (l'auteur poursuit en precisant quels sont les elements qui ont ete repris au Code Napoleon : << Le droit romain, les coutumes, les ordonnances de nos rois, le droit intermediaire, ont ete largement mis a contribution. Le droit canonique a fourni aussi, quoiqu'en bien moins grand nombre, des materiaux a la codification moderne de nos lois civiles, et notamment dans la matiere [de l'absence] >>).

(36) Behenne, supra note 6 aux pp 5-6.

(37) Voir Talandier, supra note 6 aux pp 8-9; Desquiron, supra note 8 a la p 162 (l'auteur s'attarde a la distinction existant entre l'absent declare et l'absent presume)

(38) JBC Picot, Code Napoleon explique article par article d'apres la doctrine et la jurisprudence, 11, Paris, J-H Michou, 1868 a la p 68. Voir aussi Desquiron, supra note 8 a la p 161.

(39) Voir Behenne, supra note 6 a la p 6; Villequez, supra note 5 a la p 214; Talandier, supra note 6 aux pp 29-30.

(40) Voir Behenne, supra note 6 a la p 133; Villequez, supra note 5 a la p 213.

(41) Hernan Corral Talciani et Maria Sara Rodriguez Pinto, << Disparition de personnes et presomption de deces : observations de droit compare >> (2000) 52:3 RIDC 553 a la p 558.

(42) Behenne, supra note 6 a la p 135.

(43) Ibid. Voir aussi Desquiron, supra note 8 aux pp 163-66; Talandier, supra note 6 aux pp 29, 32.

(44) Behenne, supra note 6 a la p 135. Voir aussi Talandier, supra note 6 a la p 29.

(45) Behenne, supra note 6 a la p 135.

(46) Voir ibid, aux pp 135-36; art 112 CN. Voir aussi Desquiron, supra note 8 aux pp 166-69; Talandier, supra note 6 a la p 51.

(47) Sur la controverse entourant la portee de l'expression << parties interessees >> utilisee a l'article 112 du Code Napoleon, voir Picot, supra note 38 aux pp 69-70. Voir aussi Desquiron, supra note 8 aux pp 169-70; Roch, supra note 6 a la p 41.

(48) Voir art 112 CN; Villequez, supra note 5 a la p 214 (dans l'eventualite ou le presume absent avait laisse une procuration, le mandataire se chargeait alors de sa representation, et << administrait ses biens jusqu'au moment ou ses heritiers pouvaient etre envoyes en possession >>).

(49) Art 115 CN; Talandier, supra note 6 aux pp 98-103. Voir aussi art 121 CN (s'il existait une procuration, le delai etait plutot de 10 ans).

(50) Voir Talandier, supra note 6 aux pp 119-28.

(51) Art 115 CN.

(52) Behenne, supra note 6 a la p 136 (plus precisement, <<une enquete est faite dans l'arrondissement de la residence, s'il est distinct de celui du domicile; le jugement qui l'ordonne est envoye au ministre de la justice qui lui donne une grande publicite; un intervalle d'un an doit separer le jugement ordonnant l'enquete du jugement definitif; enfin, ce dernier recoit egalement la publicite du Journal officiel >>). Voir aussi Picot, supra note 38 a la p 71; Desquiron, supra note 8 a la p 232.

(53) Behenne, supra note 6 a la p 136. Voir aussi Desquiron, supra note 8 a la p 232.

(54) Art 117 CN. Voir aussi Picot, supra note 38 a la p 72 (<< [l]e tribunal examinera si l'absent est parti pour un voyage d'une longue duree, s'il est dans un heu avec lequel la guerre ou une maladie contagieuse rendent les communications difficiles : selon les cas, il prononcera ou differera sa sentence >>); Talandier, supra note 6 a la p 120.

(55) Picot, supra note 38 a la p 70.

(56) vou. Desquiron, supra note 8 aux pp 197-98.

(57) Art 129 CN.

(58) Behenne, supra note 6 a la p 137.

(59) Ibid a la p 137. Voir aussi art 123 CN; Desquiron, supra note 8 a la p 234.

(60) Picot, supra note 38 a la p 76. Voir aussi arts 125, 127 CN; Desquiron, supra note 8 a la p 283; Talandier, supra note 6 a la p 196 et s.

(61) Art 128. Voir Picot, supra note 38 a la p 78.

(62) Voir ibid a la p 77; art 127 CN.

(63) Art 124 CN. Voir aussi Picot, supra note 38 aux pp 74-75; Desquiron, supra note 8 a la p 272; Talandier, supra note 6 a la p 149 et s.

(64) Picot, supra note 38 a la p 75.

(65) Picot, supra note 38 a la p 73.

(66) Voir art 135 CN; Picot, supra note 38 a la p 73; Talandier, supra note 6 a la p 139.

(67) Art 136 CN. Voir aussi art 135 CN; Picot, supra note 38.

(68) Behenne, supra note 6 a la p 134.

(69) Art 136 CN. Voir par ex Picot, supra note 38 a la p 81 (<< un pere decede en laissant deux enfants dont l'un a disparu : celui qui est present recueille seul, a l'exclusion de son frere, toute la succession paternelle. Toutefois, si celui qui a disparu a des enfants, ceuxci le representent (art. 740), et viennent, en concours avec leur oncle, prendre la moitie de la succession de leur aieul >>).

(70) Voir. Behenne, supra note 6 aux pp 278-80.

(71) Art 129 CN [nos italiques].

(72) Behenne, supra note 6 a la p 246. Voir aussi Desquiron, supra note 8 aux pp 299-313.

(73) Voir Picot, supra note 38 a la p 79; Desquiron, supra note 8 a la p 310.

(74) Behenne, supra note 6 aux pp 240-41. Voir aussi Desquiron, supra note 8 aux pp 299-300.

(75) Voir Picot, supra note 38 a la p 78; Behenne, supra note 6 a la p 242.

(76) Behenne, supra note 6 a la p 222.

(77) Picot, supra note 38 a la p 80. Voir aussi art 132 CN; Behenne, supra note 6 a la p 242.

(78) Voir Roch, supra note 6 a la p 137.

(79) Voir Picot, supra note 38 a la p 82; En outre, avant l'abolition du divorce en 1816, les dispositions l'encadrant (arts 229-32 CN) ne mentionnaient pas l'absence a titre de cas d'ouverture; voir, a ce sujet, ibid a la p 130 et s. Voir aussi Corral Talciani et Rodriguez Pinto, supra note 41 a la p 559.

(80) Pour un avis du Conseil d'Etat relatif a la preuve du deces de militaires, voir Picot, supra note 38 aux pp 82-83 :
   a la verite plusieurs femmes de militaires peuvent a ce sujet se
   trouver dans une position facheuse, mais que cette consideration
   n'a point paru, lors de la discussion du Code Napoleon, assez
   puissante pour les relever de l'obligation de rapporter une preuve
   legale sans laquelle on exposerait la societe a de deplorables
   erreurs, et a des inconvenients beaucoup plus graves que les maux
   particuliers auxquels on voudrait obvier.
   On peut se demander, a cet egard, si le droit etait aussi peu
   enclin a reconnaitre une exception dans les cas, sans doute plus
   rares a l'epoque vu le peu de mobilite accorde aux femmes, ou
   c'etait l'epoux qui restait, et l'epouse dont on n'avait pas de
   nouvelles.


(81) Behenne, supra note 6 a la p 134.

(82) Picot, supra note 38 a la p 83. Voir aussi art 139 CN.

(83) Picot, supra note 38 a la p 83.

(84) Voir Roch, supra note 6 aux pp 27-32; Commissaires, supra note 33 a la p 168 :
      Dans le langage legal, un individu n'est pas absent par cela
   seul qu'il ne se trouve pas a son domicile; l'on ne considere en
   loi comme absent que celui dont on ignore la residence, dont on
   n'a pas de nouvelles et dont l'existence est incertaine (art. A).
   Celui dont la residence est connue ou dont l'existence est
   certaine, quelqu'eloigne qu'il soit, n'est pas absent dans le sens
   de ce titre; il est seulement non present.


(85) Voir Roch, supra note 6 aux pp 33-34.

(86) Ibid a la p 33. Voir par ex Ross-Briault c Briault et Perron, [1975] CS 1 a la p 2, AZ-75021001 (SOQUIJ) [Ross-Briault] (la Cour superieure ecrit qu'un individu << etait absent depuis plusieurs annees, c'est-a-dire presume ni vivant ni mort >>).

(87) Voir art 136 CN (<< [s]'il s'ouvre une succession a laquelle soit appele un individu dont l'existence n'est pas reconnue, elle sera devolue exclusivement a ceux avec lesquels il aurait eu le droit de concourir, ou a ceux qui l'auraient recueillie a son defaut >>).

(88) Voir Roch, supra note 6 a la p 138 (pour que soit jugee recevable la reclamation par << les heritiers presomptifs et les creanciers de l'absent >> d'une succession au profit de ce dernier, ceux-ci devaient prouver qu'elle s'etait << ouverte avant sa disparition ou ses dernieres nouvelles recues, [...] a une epoque ou son existence etait certaine, mais non dans le cas contraire >>). Voir aussi Commissaires, supra note 33 a la p 170.

(89) Roch, supra note 6 a la p 140.

(90) Voir art 105 CcBC; Ross-Briault, supra note 86 aux pp 2-3:
   On sait que pour recueillir une succession, il faut exister
   civilement au moment [ou] elle s'ouvre. (Article 608 C.C.) Ainsi,
   la question se pose : Dans de telles circonstances, que devient la
   part d'heritage de cet absent? [...]

      Comme Claude Briault avait deux enfants mineurs au moment de
   l'ouverture de la succession de sa mere, ceux-ci, en vertu des
   regles de la representation, ont pris la place de leur pere et ont
   herite de la part de l'immeuble qui eut ete devolue a leur pere si
   celui-ci n'eut pas ete absent.


Voir aussi Gerard Trudel, Traite de droit civil du Quebec, 11, Montreal, Wilson et Lafleur, 1942 a la p 332, tel que cite dans Ross-Briault, supra note 86 a la p 2; PierreBasile Mignault, Le droit civil canadien, 11, Montreal, Whiteford & Theoret, 1895 a la p 311, tel que cite dans Ross-Briault, supra note 86 aux pp 2-3.

(91) Pour l'article du Code Napoleon ayant inspire la disposition quebecoise, voir art 135 CN (<< [q]uiconque reclamera un droit echu a un individu dont l'existence ne sera pas reconnue, devra prouver que ledit individu existait quand le droit a ete ouvert : jusqu'a cette preuve, il sera declare non recevable dans sa demande >>).

(92) Voir Roch, supra note 6 aux pp 137--38.

(93) Voir Commissaires, supra note 33 a la p 170.

(94) Voir Roch, supra note 6 aux pp 155-58; arts 108, 185 CcBC.

(95) Quebec, Office de revision du Code civil, Rapport preliminaire sur les jugements declaratifs de deces, par le Comite de l'etat civil et de la celebration du mariage, Montreal, ORCC, 1968 a la p 8 [ORCC, Jugements declaratifs de deces].

(96) Voir Roch, supra note 6 a la p 137 (<< le principe que l'absent n'est presume ni mort ni vivant cesse [...] lors de l'envoi en possession definitive alors que l'absent est presume mort >>).

(97) Commissaires, supra note 33 a la p 166.

(98) Art 87 CcBC.

(99) Voir Villequez, supra note 5, aux pp 214-16 (certains jugeaient l'usage d'un curateur dangereux << parce qu'il necessitait la confection d'un inventaire qui decouvrait le secret des affaires de l'absent>>, et parce qu'il pouvait mener a << des jugements contradictoires contre une personne qui pouvait avoir ete mal defendue >>. Selon Tronchet, la loi devait <<prot[eger] les citoyens>>, non pas <<diriger [...] leurs affaires>>). Voir aussi Talandier, supra note 6 a la p 61.

(100) Voir arts 88-89, 91 CcBC. Voir aussi Commissaires, supra note 33 a la p 168.

(101) Art 94 CcBC.

(102) Voir Behenne, supra note 6 aux pp 111-12; Villequez, supra note 5 a la p 218 (certains << auteurs distinguaient si l'absence etait survenue a la suite d'un evenement qui devait faire presumer la mort; par exemple, d'une bataille, d'un naufrage, et abregeaient, dans ce cas, de moitie le delai >> [notes omises]).

(103) Voir ibid a la p 219.

(104) Voir Radio-Canada, << Disparition du Marie-Carole aux iles : 50 ans deja >> (7 decembre 2014), en ligne : <ici.radio-canada.ca/nouvelle/697183/disparition-50-marie-carole>, archive a https://perma.cc/3A68-KW5M.

(105) Voir par ex Michel Carbonneau, L'enigme du Marie Carole, Montreal, Carte Blanche, 2011; NousTV, <<Le Marie Carole>> (7 avril 2011), en ligne : YouTube <www.youtube. com/watch?v=wH4wZ7VnhDU> (il s'agit d'une oeuvre du chansonnier Albert Babin).

(106) ORCC, Jugements declaratifs de deces, supra note 95 a la p 8. Voir aussi Edith Deleuiy Bonnet, << La Loi concernant les jugements declaratifs de deces >> (1970) 11:2 C de D 330 aux pp 330-31.

(107) ORCC, Jugements declaratifs de deces, supra note 95 a la p 1. Voir aussi Deleury Bonnet, supra note 106 a la p 330.

(108) Loi concernant le naufrage du navire Marie-Carole, LQ 1967, c 155, preambule.

(109) Ibid.

(110) ORCC, Jugements declaratifs de deces, supra note 95 a la p 1.

(111) Quebec, Office de revision du Code Civil, Rapport preliminaire sur les jugements declaratifs de deces, Montreal, ORCC, 1969.

(112) Loi concernant les jugements declaratifs de deces, LQ 1969, c 79.

(113) Ibid, art 1; art 70 CcBC. Voir par ex Assurance-vie Desjardins (L') c Duguay, [1985] CA 334, AZ-85011189 (SOQUIJ) [Assurance-vie Desjardins].

(114) Deleury Bonnet, supra note 106 a la p 331.

(115) Voir art 72 CcBC.

(116) Voij. Monique Ouellette, << Livre premier : Des personnes >> dans Barreau du Quebec et Chambre des notaires du Quebec, dir, La reforme du Code civil : Personnes, successions, biens, Sainte-Foy, Presses de l'Universite Laval, 1993, 15 aux para 162-63; Ibid a la p 330.

(117) Deleury Bonnet, supra note 106 a la p 331.

(118) Philippe Malaurie, Droit des personnes : la protection des mineurs et des majeurs, 8e ed, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2016 au para 17.

(119) Ibid.

(120) Deleury Bonnet, supra note 106 a la p 331.

(121) Ibid.

(122) Monique Lauzon, << Quid novi chez les absents?>> (1972) 32:2 R du B 132 a la p 133. Voir aussi Assurance-vie Desjardins, supra note 113 a la p 338, juge LeBel :
   L'article 70 C.C. requiert la preuve circonstancielle du deces
   lorsqu'il est impossible de dresser un acte de sepulture. La preuve
   circonstancielle doit porter sur le deces lui-meme. L'absence du
   presume defunt ne formera que l'un des elements de cette preuve. Le
   requerant, dans le cadre d'une requete presentee en vertu de
   l'article 70 C.C., doit offrir davantage, c'est-a-dire une preuve
   comportant des indices graves, precis et concordants, permettant de
   conclure au deces suivant les regles de la preuve civile.

      En premiere instance, la preuve offerte par le requerant ne
   satisfait pas a ces exigences. Elle demontre l'absence. Elle
   n'etablit pas le deces.


(123) Lauzon, supra note 122 a la p 133.

(124) Deleury Bonnet, supra note 106 a la p 332.

(125) Ibid.

(126) Edith Deleury et Dominique Goubau, Le droit des personnes physiques, 5e ed par Dominique Goubau, Cowans ville (Qc), Yvon Biais, 2014 au para 71 (pour la concordance, voir art 92 CcQ).

(127) Quebec, Office de Revision du Code civil, Rapport sur le Code civil du Quebec : Commentaires, 11, vol 2, Quebec, ORCC, 1978 [ORCC, CcQ: Commentaires].

(128) Quebec, Office de revision du Code civil, Rapport sur le Code civil du Quebec : Projet de Code civil, vol 1, Quebec, ORCC, 1978 aux pp 37-39 [ORCC, CcQ: Projet].

(129) ORCC, CCQ: Commentaires, supra note 127 a la p 75.

(130) Voir ibid.

(131) ORCC, CcQ:Projet, art 209.

(132) Ibid, art 210.

(133) Loi instituant un nouveau Code civil et portant reforme du droit de la famille, LQ 1980, c 39, preambule.

(134) Voir ibid.

(135) Archives de l'Office de revision du Code civil du Quebec, << Rapport final >>, en ligne : Universite McGill <digital.Hbrary.mcgill.ca/ccro/final_report.php?language=fr> archive a https://perma.cc/9LHA-LESC.

(136) Voir Ouellette, supra note 116 au para 163.

(137) Quebec, Ministere de la Justice, Commentaires du ministre de la Justice : le Code civil du Quebec, 11, Quebec, Publications du Quebec, 1993 aux pp 65-66 [Commentaires du ministre de la Justice], Lorsque lu en conjonction avec les ecrits des commentateurs du droit romain et de l'ancien droit francais, de meme qu'avec l'extrait de la professeure Lauzon precedemment reproduit, ce passage des commentaires du ministre de la Justice illustre bien, selon nous, comment la necessite d'un regime juridique de l'absence se fait sentir en toute epoque, mais pour des raisons bien differentes de l'une a l'autre.

(138) Voir Ouellette, supra note 116 au para 164.

(139) Art 85 CcQ (<< [l]'absent est presume vivant durant les sept annees qui suivent sa disparition, a moins que son deces ne soit prouve avant l'expiration de ce delai >>).

(140) yoir Deuleury et Goubau, supra note 126 au para 40; Ouellette, supra note 116 aux para 169-70.

(141) Voir Deleury et Goubau, supra note 126 au para 48 :
      La simple administration, qui renvoie aux articles 1301 et s.
   C.c.Q., inclut les actes necessaires a la conservation des biens,
   la perception des fruits et des creances, l'exploitation des fruits
   sans en changer la destination, l'investissement dans des
   placements surs. Sauf exception, relevant de l'urgence et de la
   necessite, elle n'inclut pas en principe les actes de disposition
   [notes omises].


Voir aussi Ouellette, supra note 116 au para 170.

(142) Voir Deleury et Goubau, supra note 126 au para 40; Ouellette, supra note 116 au para 167.

(143) Voir art 122 et s CcQ.

(144) Voir par ex Sandaldjian c Directeur de l'etat civil, 2003 CanLII 71896, AZ-04019088 (SOQUIJ) (CA Qc) [Sandaldjian], Bien que l'absent soit tenu pour decede au terme du delai etabli par l'article 85 du CcQ, son deces se doit tout de meme d'etre declare judiciairement. A cet effet, voir Deleury et Goubau, supra note 126 au para 40 (<< [l]e defaut de faire declarer judiciairement la personne decedee entraine [...] une prolongation des mesures de protection au-dela du delai de sept ans. C'est ainsi que tant qu'un jugement declaratif de deces n'est pas rendu ou que le deces n'est pas prouve, la tutelle reste en place >> [notes omises]).

(145) Art 92 CcQ.

(146) Voir Deleury et Goubau, supra note 126 au para 40; voir aussi Ouellette, supra note 116 au para 165; Deleury Bonnet, supra note 106 a la p 330. Voir par ex Royer (Re), 2006 QCCS 4695 (CanLII), AZ-50383684 (SOQUIJ); Sandaldjian, supra note 144; Marois et Chasse, [2000] RDF 301, AZ-00021456 (Azimut) (CS Qc); Salman et Gagnon, [1996] RDF 324, AZ-96021175 (SOQUIJ) (CS Qc) [Salman].

(147) ORCC, CcQ : Commentaires, supra note 127 a la p 75. Voir aussi Office de revision du Code civil, L'absence: tableaux de politique legislative, par Roland Millette, Francois Heleine et Louise Beaulieu, ORCC, 1972, en ligne : Universite McGill <digital.library. mcgill.ca/ccro/files/Green%20binders%20(A-P)/AA_C_4.pdf> [ORCC, L'absence].

(148) ORCC, CcQ: Commentaires, supra note 127 a la p 75. Voir aussi Deleury et Goubau, supra note 126 au para 40; Quebec, Comite du droit des personnes et de la famille, Proces-verbal de la 171ieme reunion, Office de revision du Code civil, Montreal, 1er mai 1973 aux pp 2-3.

(149) You--Villequez, supra note 5 a la p 217:
   On decidait generalement, et dans l'interet de l'absent lui-meme,
   dont les biens seraient mieux administres par les heritiers qui
   avaient interet a leur conservation, que l'envoi en possession
   pouvait avoir heu apres un temps plus ou moins long depuis la
   disparition ou les dernieres nouvelles.

   Quelques coutumes avaient fixe ce temps. Celle de Hainaut a trois
   ans; celles d'Anjou, art. 269, du Maine, art. 287, a sept ans
   [notes omises].


(150) Corral Talciani et Rodriguez Pinto, supra note 41 aux pp 565-66. Voir aussi JC Shepherd, << Presumption of Death in Ontario >> (1979) 4:4 E & TQ 326 a la p 337.

(151) Voir notamment Michel Morin, << Dualisme, mixite et metissage juridique : Quebec, Hong Kong, Macao, Afrique du Sud et Israel >> (2012) 57:4 RD McGill 645 aux pp 649-53.

(152) Deleury et Goubau, supra note 126 au para 54.

(153) Ibid au para 54. Voir aussi Ouellette, supra note 116 au para 165; Deleury Bonnet, supra note 106 a la p 331. Voir par ex Renda (Re) et Directeur de l'etat civil, 2013 QCCS 100 au para 19 (CanLII), AZ-50928853 (SOQUIJ); Nadon et Directeur de l'etat civil, 2009 QCCS 4509 au para 9 (CanLII), AZ-50578319 (SOQUIJ); Freres de l'Instruction Chretienne et Dupont, 2006 QCCS 6381 au para 24, [2006] RL 523; Salman, supra note 146.

(154) yoir Caron, supra note 2; Michaud, supra note 2; Theriault, supra note 2; Turcotte, supra note 2. Ce mecanisme a egalement servi dans des cas de suicide apparent (voir Gariepy c Directeur de l'etat civil, [1997] RDF 50, AZ-97021004 (SOQUIJ) (CS Qc)) et de disparition liee au crime organise (voir Re Renda, 2017 QCCS 278 (CanLII), AZ-51361878 (SOQUIJ)).

(155) Sur le droit americain de l'absence, voir Corral Talciani et Rodriguez Pinto, supra note 41 aux pp 567-70.

(156) Voir Eric Lipton, << Struggle to Tally All 9/11 Dead By Anniversary >>, New York Times (1 septembre 2002), en ligne: <www.nytimes.com/2002/09/01/nyregion/struggle-to-tally-all-9-ll-dead-by-anniversaiy.html>, archive a https://perma.cc/N3H3-XCCK.

(157) Voir Commentaires du ministre de la Justice, supra note 137 a la p 68.

(158) Voir ibid:
   La presomption de vie de l'absent et la reduction du delai de
   trente ans a sept ans se justifient par le fait que les
   communications sont devenues aujourd'hui plus faciles et beaucoup
   plus rapides et que les services de recherche sont plus efficaces.
   Des lors, si le corps de l'absent n'est pas retrouve, on peut plus
   aisement conclure qu'il est vivant; en meme temps, s'il ne reparait
   pas dans un delai raisonnable ou si on ne retrouve ni trace ni
   corps, on peut, plus rapidement que dans le passe, conclure a sa
   mort.


Voir aussi ORCC, L'absence, supra note 147.

(159) Commentaires du ministre de la Justice, supra note 137 a la p 66. Voir aussi Deleury et Goubau, supra note 126 au para 41; Ouellette, supra note 116 au para 168.

(160) Art 617 CcQ.

(161) Roch, supra note 6 a la p 140.

(162) Voir Loi sur le divorce, LRC 1985, c 3 (2e supp), art 8(1), 8(2)(a).

(163) Voir arts 493, 494(2) CcQ.

(164) Voir art 521.17 CcQ; Deleury et Goubau, supra note 126 au para 41 (<< [t]ant en matiere de divorce que de separation de corps ou de dissolution de l'union civile, la separation factuelle comme fondement de l'action peut etre involontaire. La separation causee par l'absence peut donc justifier une telle demande en justice >>).

(165) Voir ibid au para 51.

(166) Art 95 CcQ.

(167) Voir ORCC, CcQ : Projet, supra note 128 a la p 38.

(168) Voir art 97 CcQ.

(169) Corral Talciani et Rodriguez Pinto, supra note 41 a la p 559.

(170) Ibid.

(171) Ibid.

(172) Voir ibid aux pp 559-60.

(173) Voir ibid a la p 560.

(174) Voir ibid a la p 572.

(175) Ibid a la p 561.

(176) Supra note 118 au para 19.

(177) Bernard Teyssie, Droit civil : Les personnes, 18e ed, Paris, Lexis Nexis, 2016 a la p 4.

(178) Corral Talciani et Rodriguez Pinto, supra note 41 aux pp 562-63.

(179) Ibid a la p 565.

(180) Voir Quebec, Office de revision du Code civil, L'absence en Espagne, par Louise Beaulieu du Comite du droit des personnes et du droit de la famille, Quebec, ORCC, 1971; Quebec, Office de revision du Code civil, L'absence en Suisse, par Louise Beaulieu du Comite du droit des personnes et du droit de la famille, Quebec, ORCC, 1971.

(181) Voir art 133.1 CcQ; PL 35, Loi modifiant le Code civil en matiere d'etat civil, de successions et de publicite des droits, 1re sess, 40e, Quebec, 2013, art 17 (sanctionne le 6 decembre 2013) RLRQ 2013, c 27. Voir aussi Deleury et Goubau, supra note 126 au para 69 (<< [t]oute personne interessee peut ainsi declarer le deces d'une personne au Directeur de l'etat civil dans les cas ou un tribunal a reconnu la culpabilite d'une personne soit pour des actes ayant cause le deces d'une personne disparue, soit pour la disparition du corps d'une personne decedee >> [notes omises]).

(182) Art 127 CcQ.
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Author:Cloutier, Etienne
Publication:McGill Law Journal
Date:Dec 1, 2017
Words:15164
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