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O PRINCIPIO DA LEGALIDADE E SUAS IMPLICACOES NA HERMENEUTICA PENAL.

1 INTRODUCAO

O principio da legalidade penal e um postulado garantista de cunho liberal, destinado a proteger os cidadaos frente a arbitrariedade estatal na utilizacao do jus puniendi. Reconhecendo sua qualidade de garantia individual fundamental, diversos Estados ja o tem expressamente consagrado em seus textos constitucionais atualmente.

E certo que o principio em apreco produz implicacoes nao apenas na seara legislativa, mas tambem na interpretacao da lei penal, na execucao penal e no devido processo legal, o que denota sua grande relevancia para o Direito. No presente artigo, todavia, enfocaremos as consequencias do principio da legalidade na especifica esfera da hermeneutica, a vista da exigencia de que o julgador tenha sua atuacao vinculada a lei penal.

Importante ressaltar que, nos dias atuais, nao mais se vislumbra uma dimensao taosomente formal do principio da legalidade penal. Com a influencia do pos-positivismo, que superou a compreensao do Direito como um sistema objetivo e autopoietico para promover sua reabertura aos valores e principios, associando-o a Etica, e identificado um vies tambem substantivo da referida garantia, o que produz reflexos na orientacao da hermeneutica contemporanea.

Portanto, no capitulo que se segue, abordaremos o principio da legalidade penal, tanto sob o ponto de vista formal, quanto material. Serao desenvolvidos, assim, os seus fundamentos nao apenas positivos, mas tambem juridico-politicos, os classicos postulados dele decorrentes, consubstanciados no aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege stricta, scripta, praevia, certa, bem como a necessidade de uma referibilidade axiologica surgida a partir da superacao do formalismo juridico.

Ja no terceiro capitulo, trataremos das implicacoes do principio da legalidade especialmente na interpretacao da lei penal. Far-se-a, entao, um panorama evolutivo da hermeneutica penal desde a formalista Jurisprudencia dos Conceitos ate a emergencia da Jurisprudencia dos Valores no contexto pos-positivista.

Posteriormente, cuidaremos das contribuicoes trazidas pela filosofia da linguagem e pela ideia da pre-compreensao do interprete para a percepcao de que a atividade interpretativa e, a rigor, essencialmente criativa, e nao meramente reveladora de um sentido pre-existente do enunciado normativo. Enfim, abordaremos os criterios da metodologia juridica que tem como escopo atribuir maior objetividade a hermeneutica, de sorte a concretizar o principio da legalidade penal naquela seara.

2 PRINCIPIO DA LEGALIDADE PENAL

2.1 Fundamentos positivos, politicos e juridicos

O principio da legalidade, em sua acepcao generica, encontra previsao no ordenamento juridico brasileiro no art. 5, II, do texto constitucional. Ele e corolario do esforco liberal em limitar a incursao do Estado sobre os direitos fundamentais dos individuos, de modo que, conforme explica Jane Pereira, "os direitos fundamentais so podem ser restringidos em carater geral por meio de lei em sentido formal" (1).

Especificamente no ambito do Direito Penal, o principio da legalidade esta disposto no art. 5, XXXIX, da Constituicao Brasileira, com o escopo de limitar a ingerencia do poder punitivo estatal sobre o direito fundamental dos individuos a liberdade. Assim, o principio da legalidade penal, do ponto de vista formal, exige que a norma penal seja oriunda do Congresso Nacional, orgao de representacao popular, observado o devido processo legislativo.

Nota-se que o principio da legalidade penal, na condicao de postulado essencial a um Estado Democratico de Direito, e, atualmente, reconhecido pelo ordenamento juridico-constitucional de diversos paises, alem de encontrar guarida na ordem internacional em tratados e declaracoes de direitos (2). Cumpre observar que tal principio, ao estabelecer o primado da lei, so seria compativel, a priori, com os paises de Civil Law. Zaffaroni, porem, evidencia que sua ratio e aplicavel ate mesmo nos paises regidos pelo Direito Consuetudinario, apontando que, na Inglaterra, a Camara dos Lordes, quando do julgamento de um caso em 1972, expressamente recusou a possibilidade de extensao ou criacao analogica de crimes por parte dos tribunais ingleses (3).

Conforme demonstrado, o principio da legalidade penal possui a finalidade precipua de controlar o exercicio do poder punitivo estatal. De acordo com o pensamento de Von Liszt, tal limitacao se faria em prol do criminoso, ja que concebia o Direito Penal como a "Carta Magna do delinquente" (4), a quem deveria ser assegurado o direito de ser punido somente quando observadas as prescricoes legais. Modernamente, porem, prevalece o entendimento de que o sujeito protegido pelo Direito Penal e, em especial, pelo principio da legalidade, e o proprio cidadao (5).

Sob uma perspectiva historica, verifica-se que o Estado, frequentemente, abusando de sua posicao de superioridade, incursionou sobre os direitos fundamentais dos individuos de modo arbitrario. Diante disso, o principio da legalidade, ao limitar o poder punitivo estatal, estaria assegurando os direitos fundamentais, notadamente a liberdade, dos individuos em geral, e nao apenas dos criminosos. Vale lembrar que estes, como sujeitos de direitos que sao, ja estao albergados pela protecao conferida aos cidadaos.

Cumpre salientar que a positivacao do principio da legalidade penal, com sua funcao de garantia dos cidadaos em face do arbitrio estatal, no ordenamento interno de diversos paises, bem como na ordem internacional, consubstancia um importante avanco na seara dos direitos humanos. Mostra-se relevante atentar, porem, tambem para seus fundamentos politicos e juridicos.

A doutrina indica como fundamento politico do referido principio o liberalismo, o qual, insurgindo-se contra os poderes ilimitados que detinha o monarca no Estado Absolutista, propugna a submissao do Executivo e do Judiciario ao imperio da lei, emanada esta de um orgao de representacao popular. Nesse contexto, e importante ressaltar a tecnica de separacao de Poderes, formulada por Montesquieu no desiderato de operacionalizar a desconcentracao dos poderes na pessoa do despota, e adotada pela doutrina liberal como forma de garantir as liberdades individuais. (6)

Outrossim, tambem se admitem, embora nao de modo univoco, diversos fundamentos juridicos para o principio da legalidade penal. E certo que Feuerbach, no comeco do seculo XIX, foi o responsavel pela condensacao daquele principio na conhecida formula nullum crimen, nulla poena sine lege. Entende-se que sua teoria da coacao psicologica, ao atribuir a lei penal uma funcao preventiva geral negativa, no sentido de motivar os cidadaos a nao praticarem condutas criminosas as quais e cominada pena, constitui o primeiro fundamento juridico do principio da legalidade penal. Contudo, ressalva Claus Roxin que o carater intimidatorio da construcao de Feuerbach so pode subsistir atualmente como alicerce se complementado pela teoria da prevencao geral positiva, que traz a ideia da pena como conservacao da confianca juridica. (7)

Outro fundamento juridico da legalidade a que a doutrina faz alusao e o principio da culpabilidade, que exige o conhecimento, ou, ao menos, a possibilidade de conhecimento previo da norma penal incriminadora. (8) Ha quem mencione, ainda, a protecao a confianca, de modo que a lei penal possibilite ao cidadao o calculo das consequencias de seus atos (9), e a garantia da objetividade, devendo a norma incriminadora ser anterior ao fato (10).

Com efeito, entendemos que os fundamentos politico-juridicos apontados nao sao excludentes, mas sim complementares, dando arrimo ao principio da legalidade penal sob diferentes enfoques. Nesse sentido, cumpre registrar as licoes de Bacigalupo:
   la reduccion del principio de legalidad a un unico fundamento es
   practicamente imposible, sobre todo porque este principio tiene
   funciones de diverso orden. Por un lado determina las condiciones
   de legitimidad constitucional de la pena, garantizando un origen
   democratico del derecho penal, asi como la objetividad de su
   contenido. [...] Por otro lado, estas exigencias resultan
   necesarias para el establecimiento de un derecho penal de
   culpabilidad que, al menos, condicione la responsabilidad penal al
   posible conocimiento de las prohibiciones y mandatos legales y de
   sus consecuencias. (11)


Destarte, alem do importante processo de consagracao positiva do principio da legalidade penal na ordem interna e internacional, mostra-se tambem de grande relevancia a consideracao dos seus fundamentos politicos e juridicos, pois eles conferem maior densidade a significacao do principio. Entao, uma vez analisados os fundamentos positivos, politicos e juridicos da legalidade penal, cabe apreciar os postulados dela decorrentes.

2.2 Postulados decorrentes do principio da legalidade penal

Consoante exposto acima, Feuerbach, no inicio do seculo XIX, cunhou o principio da legalidade penal sob o conhecido brocardo latino nullum crimen, nulla poena sine lege, segundo o qual nao ha crime, nem pena sem lei. A partir dai, a doutrina identificou quatro postulados decorrentes da legalidade, que correspondem a exigencia de que a lei penal, alem de emanar do orgao de representacao popular em conformidade com o devido processo legislativo, seja estrita, escrita, previa e certa (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta, scripta, praevia, certa). Tais postulados classicos implicam, em geral, na proibicao da analogia, dos costumes, da retroatividade e da indeterminacao nas normas penais, respectivamente.

De acordo com Roxin, as duas primeiras determinacoes oriundas do principio da legalidade penal--lex stricta e scripta--sao destinadas ao juiz, quando da interpretacao e aplicacao da norma, ao passo que as duas ultimas--lex praevia e certa--se direcionam ao legislador, quando da criacao legislativa. (12) Ja para Bacigalupo, a exigencia de lex praevia se dirigiria ao juiz e ao legislador, e a de lex certa seria destinada ao legislador e, subsidiariamente, ao juiz (13). De todo modo, e certo que o principio em questao constitui uma garantia que orienta tanto o processo legislativo, quanto a atividade hermeneutica.

A doutrina, entretanto, tambem reconhece a aplicabilidade do principio da legalidade a seara da execucao penal. Dessa forma, alem da necessidade de tipificacao criminal, cominacao penal e aplicacao da norma em consonancia com os postulados indicados acima, entende-se que a execucao da sancao imposta ao condenado deve respeitar o axioma nullum crimen, nulla poena sine lege, de modo a se limitar a arbitrariedade estatal tambem na incriminacao secundaria. (14) No ordenamento juridico brasileiro, tal orientacao foi consagrada expressamente no art. 3 da Lei de Execucoes Penais.

Por fim, registre-se que o principio da legalidade tambem produz reflexos no ambito do Direito Processual Penal, sob a formula latina nulla poena sine judicio, consoante a qual nao ha pena sem a observancia do devido processo legal. Ramirez e Malaree, tratando do referido principio como uma garantia jurisdiccional e procesual, explicam que "se trata que la actividad judicial no exceda de lo que estrictamente establece la ley y de excluir toda posibilidad de arbitrariedad en el proceso" (15).

Ate o presente momento, o principio da legalidade penal foi apreciado sob o aspecto unicamente formal, com enfoque nos seus fundamentos e consequencias. A seguir, por seu turno, ele sera analisado sob um vies material, construido notadamente sob os influxos da filosofia pos-positivista.

2.3 O principio da legalidade em sentido material

Em especial a partir do advento do pos-positivismo na segunda metade do seculo XX, tem-se reconhecido, paralelamente ao enfoque puramente formal, um sentido tambem substantivo ao principio da legalidade, correspondente as ideias de legitimidade e justica. Sob esse vies, o referido principio impoe que o conteudo da norma se coadune materialmente com os direitos fundamentais e os valores e principios constitucionais, inerentes a um Estado Democratico de Direito (16).

Conforme e sabido, o positivismo juridico, que, durante o movimento de codificacao do seculo XIX, desempenhava uma funcao consagradora do Direito Natural, perdeu sua justificacao axiologica externa com a consolidacao do Estado Liberal, o que ensejou a supressao da racionalidade no processo legislativo. Todavia, apos as atrocidades cometidas na Alemanha nazista sob o veu da legalidade formal, os valores readquiriram importancia, despontando a relevancia da Etica para o Direito e abandonando-se a pretensao positivista de uma ciencia juridica neutra, objetiva e autopoietica. E conferida, entao, primazia ao principio da dignidade da pessoa humana, de maneira a ser reconhecida sua forca normativa para orientar e conceder unidade axiologica a todo o ordenamento juridico. (17)

Note-se, contudo, que essa mudanca de paradigma pos-positivista nao importa na supressao total de importancia do vies formalista do Direito, sob pena de se operar um retorno ao jusnaturalismo. Consoante as licoes de Barroso, "o pos-positivismo se apresenta, em certo sentido, como uma terceira via entre as concepcoes positivista e jusnaturalista: nao trata com desimportancia as demandas do Direito por clareza, certeza e objetividade, mas nao o concebe desconectado de uma filosofia moral e de uma filosofia politica" (18).

Desse modo, e possivel concluir que nao mais se mostra suficiente a acepcao unicamente formal do principio da legalidade penal, sendo preciso atentar tambem para o seu vies substantivo a fim de que a norma penal seja considerada legitima. Nesse sentido, Ripolles (19), com base no modelo legislativo racional de Atienza, ensina que a elaboracao da lei penal deve ser observada sob um plano operacional, referente ao funcionamento do processo legislativo, e um prescritivo, concernente aos conteudos de racionalidade legislativa que devem ser respeitados e consubstanciados nas racionalidades linguistica, juridico-formal, pragmatica, teleologica e etica. O autor erige como principios de racionalidade etica para a criacao legislativa penal a lesividade, fragmentariedade, interesse publico, correspondencia com a realidade, seguranca juridica, responsabilidade pelo fato, imputacao, culpabilidade, jurisdicao, humanidade das penas, fins da pena, proporcionalidade e monopolio punitivo estatal.

Na esteira dessa visao substantiva, Ferrajoli distingue a legitimacao do Direito Penal sob os pontos de vista interno e externo. Assim, a justificacao interna do Direito Penal corresponderia a observancia das normas positivas do ordenamento juridico, conferindo-lhe validade. Ja sua legitimacao externa remeteria a criterios eticos nao positivados de justica (20). Nesse interim, e valido destacar trecho em que Ferrajoli, partindo do pressuposto de que o modelo penal garantista esta vinculado a doutrina iluminista da separacao entre direito e moral (21), trata da questao:
   o significado teorico da doutrina da separacao diz respeito as
   condicoes formais da legitimacao interna, identificada pela mesma
   com a satisfacao do principio da legalidade, o qual, em sentido
   lato, comporta o fato de que constitui delito somente aquilo que e
   proibido, e nao aquilo que e apenas reprovavel, e, em sentido
   estrito, exige, ainda, que as proibicoes legais sejam formuladas,
   nao apenas incorporando criterios genericos de avaliacao ou
   reprovacao externa, mas, sim, individuando, taxativamente, os
   comportamentos proibidos; por seu turno, o significado axiologico
   desta doutrina refere-se as condicoes substanciais da legitimacao
   externa, que a mesma exclui possam ser satisfeitas mediante
   criterios meramente juridicos ou internos, requerendo, para os
   custos produzidos pelas proibicoes, pelos processos e pelas penas,
   o onus de especificas justificacoes de carater etico-politico ou
   externo. (22)


Ainda a respeito da tematica da legitimacao interna e externa do Direito Penal, e importante salientar a constatacao de Ferrajoli de que parcela dos criterios de justificacao externa foi incorporada ja pelos textos constitucionais modernos. Desse modo, tais criterios eticos de justica tornaram-se, tambem, parametros de legitimacao interna, subordinando a validade das normas (23).

Todavia, a confusao entre direito e moral operada pelo positivismo juridico, em que ganhou destaque o formalismo em detrimento do conteudo das normas, conduziu a um legalismo acritico, sendo a Constituicao concebida apenas como uma estrutura formal localizada no topo do sistema juridico. Diante disso, Ferrajoli (24) propugna um juspositivismo critico, efetuando-se a critica do direito positivo vigente nao apenas a luz dos criterios politicos de legitimacao externa, mas tambem internamente com base nos valores incorporados pelas Constituicoes, as quais, segundo as licoes de Barroso (25), passam a ser dotadas de supremacia axiologica e de forca normativa.

Nesse interim, vale salientar o aludido movimento pos-positivista de constitucionalizacao do direito, com especial enfoque para a abertura aos valores e principios. Conforme explica Barroso, "o Direito contemporaneo e caracterizado pela passagem da Constituicao para o centro do sistema juridico, onde desfruta nao apenas da supremacia formal que sempre teve, mas tambem de uma supremacia material, axiologica" (26). Destarte, verifica-se que as referencias axiologicas externas ao Direito foram, em grande parte, constitucionalizadas, integrando o ordenamento juridico-positivo com imperatividade, de modo que toda a ordem infraconstitucional deve se submeter a filtragem constitucional.

Nesse sentido, Flavia Piovesan nota que as Constituicoes europeias, apos a 2a Guerra Mundial, sao marcadas pela consagracao de valores e principios, assim como os textos constitucionais da America Latina durante o curso do processo de redemocratizacao (27). A titulo exemplificativo, Bacigalupo ensina que, com a promulgacao da Carta Magna espanhola em 1978, o Direito Penal passou a estar limitado materialmente pelos direitos fundamentais e principios constitucionais (28). O mesmo se verifica no ordenamento patrio, a vista da Constituicao Federal de 1988, a qual previu principios fundamentais e conferiu destaque aos direitos humanos.

Em consonancia com esse processo de retorno aos valores, Ferrajoli indica como fundamentais ao sistema penal de legalidade estrita alguns principios axiologicos, correspondentes a retributividade, legalidade, necessidade, lesividade, materialidade, culpabilidade, jurisdicionariedade, acusatorio, onus da prova e contraditorio, os quais, em grande parte, ja teriam sido positivados pelos ordenamentos juridico-constitucionais desenvolvidos (29). E notorio que esse modelo garantista evidencia o vies tambem material, ora em comento, do principio da legalidade penal. Nas palavras de Ferrajoli, "enquanto o axioma de mera legalidade se limita a exigir a lei como condicao necessaria da pena e do delito (nulla poena, nullum crimen sine lege), o principio da legalidade estrita exige todas as demais garantias como condicoes necessarias da legalidade penal" (30).

Tambem compartilham dessa visao contemporanea do principio da legalidade penal os doutrinadores Ramirez e Malaree, ao lecionarem que o poder punitivo estatal encontra-se limitado nao apenas formalmente, mas tambem materialmente pelos principios garantistas constitucionais (31). Alem disso, os doutrinadores asseveram que essa vinculacao substantiva, assim como ocorre com a legalidade formal (32), deve orientar tanto a criacao e a aplicacao da norma, quanto a execucao penal e o devido processo legal (33).

Diante de todo o exposto, conclui-se que, atualmente, em especial em funcao dos influxos da filosofia pos-positivista, o principio da legalidade penal nao mais pode ser compreendido unicamente sob uma perspectiva formal, no sentido de que a norma penal seja oriunda do Congresso Nacional com a observancia do devido processo legislativo. Alem disso, faz-se imprescindivel enxergar o principio em questao tambem sob um vies substantivo, de modo que o conteudo da norma penal deva se coadunar materialmente com os direitos fundamentais e os valores e principios constitucionais, inerentes a um Estado Democratico de Direito, para que lhe seja reconhecida legitimidade.

3 A INTERPRETACAO DA NORMA PENAL

Conforme exposto, o principio da legalidade penal em sentido formal e material, com os postulados dele decorrentes, tem aplicabilidade em diferentes momentos, a saber, quando do processo legislativo, da interpretacao da lei penal, da execucao penal e do devido processo legal. Tendo em vista a grande extensao do tema, o presente artigo enfocara suas implicacoes na seara da hermeneutica penal.

E certo que a atividade de interpretacao e aplicacao judicial do Direito ganhou destaque no seculo XX, paralelamente a progressiva perda de racionalidade do processo de criacao legislativa. Tal fato se deu em funcao de, com a consolidacao do Estado Liberal, o positivismo juridico abandonar sua justificacao axiologica externa e pretender uma ciencia juridica neutra, passando o processo legislativo a ser compreendido como uma questao meramente politica, sem grande importancia para o Direito.

Essa conjuntura historica, todavia, ensejou, especificamente no ambito do Direito Penal, o desenvolvimento de uma legislacao oportunista promotora de uma expansao indevida do poder punitivo e da restricao de garantias individuais fundamentais. De acordo com Silva Sanchez, esse caminho expansionista trilhado pelo Direito Penal se estribou, em sintese, na demanda social por seguranca da sociedade de riscos e na atribuicao ao Direito Penal da tarefa de produzir uma referencia valorativa, como se fora um codigo moral, ante a perda de uma etica minima pela sociedade (34). Cabe salientar que tais fatores, porem, foram potencializados pela ja aludida reducao da importancia conferida a atividade legislativa, o que permitiu a instauracao de uma legislacao penal oportunista.

Diante disso, Ripolles defende ser necessario que o Direito busque criterios de racionalidade nao apenas para a atividade interpretativa, mas tambem para a elaboracao da norma penal, sujeitando-se as decisoes legislativas a um controle judicial de legitimidade. Conforme explica o doutrinador, "a manutencao do principio--que ninguem nunca questiona abertamente--da vinculacao do juiz a lei, faz que a racionalidade jurisdicional tenha como pressuposto um nivel consideravel de racionalidade legislativa" (35).

Nesse contexto, cumpre registrar que entendemos que o referido esforco por uma racionalidade legislativa nao corresponde, necessariamente, ao anseio da Escola de Frankfurt por um retorno ao "velho e bom Direito Penal Liberal". Ao reves, considerando a continua modificacao operada na realidade social ate os dias atuais, nao se vislumbra possa o Direito Penal Classico atender completa e satisfatoriamente ao contemporaneo Estado Social e Democratico de Direito.

Consoante reconhece Silva Sanchez (36), existe um espaco legitimo de expansao do Direito Penal, seja em virtude do aparecimento de novos bens juridicos dignos de tutela penal, seja em funcao do incremento do valor ostentado por outros ja existentes. Desse modo, criticavel seria o alargamento efetuado alem dos limites justificaveis a vista dos valores e principios constitucionais e dos direitos fundamentais, conforme se verifica atualmente.

Paralelamente, diante do surgimento de novas formas de criminalidade correspondentes a injustos coletivos, notadamente estatais, entendemos que tambem ha um espaco aceitavel para a refomulacao dos tradicionais criterios de imputacao penal que foram construidos sobre a base estrutural dos delitos individuais classicos. Reitere-se, contudo, que tal reestruturacao so se mostrara legitima se assegurados os direitos e garantias individuais essenciais a um Estado Democratico de Direito em face da arbitrariedade punitiva estatal.

Em sintese, constata-se que a elaboracao da lei penal a luz do principio da legalidade em sentido formal e material e de grande relevancia para o Direito, subordinando, inclusive, a sua aplicacao racional. Assentada essa premissa, trataremos, a seguir, das implicacoes daquele postulado garantista na seara da hermeneutica penal.

3.1 Evolucao da atividade hermeneutica

No contexto do positivismo juridico do seculo XIX, surgiram a Escola da Exegese na Franca e a Jurisprudencia dos Conceitos na Alemanha, que concebiam a ordem juridica como um sistema fechado e completo, de sorte que a aplicacao da norma ao fato se efetuaria pelo metodo logico-dedutivo da subsuncao. Assim, partindo-se do pressuposto de neutralidade e objetividade do interprete, caberia a este tao-somente descobrir o sentido da lei. (37) Cumpre assinalar que, nessa epoca, foram formulados por Savigny os tradicionais criterios gramatical, historico, logico e sistematico de interpretacao do Direito.

No final do seculo XIX e inicio do seculo XX, porem, inicia-se uma resistencia ao formalismo juridico, tendo como principal expoente Ihering, que, na segunda fase de sua vida academica, destacou a importancia da finalidade social do Direito, o que deu origem, na Alemanha, a Jurisprudencia dos Interesses. Desta feita, o escopo precipuo da atividade judicial nao seria apenas a subsuncao logica dos fatos ao enunciado normativo, mas a satisfacao dos interesses da sociedade. (38) Portanto, a Jurisprudencia dos Interesses foi a responsavel pelo surgimento do criterio teleologico de interpretacao do Direito.

Finalmente, na segunda metade do seculo XX, emergiu a Jurisprudencia dos Valores, sob a influencia da filosofia pos-positivista. Segundo Larenz, a Jurisprudencia dos Valores e identificada pelo "reconhecimento de valores ou criterios de valoracao <<supralegais>> ou <<pre-positivos>> que subjazem as normas legais e para cuja interpretacao e complementacao e legitimo lancar mao, pelo menos sob determinadas condicoes" (39). Conforme ja mencionado, tais referencias axiologicas externas ao Direito foram, em grande medida, incorporadas pelos textos constitucionais contemporaneos, inclusive a Constituicao Brasileira de 1988, orientando e conferindo unidade a todo o ordenamento juridico.

Nesse interim, nao apenas as regras sao reconhecidas como normas juridicas, mas tambem os principios, que, consoante as licoes de Barroso (40), se distinguem daquelas por serem dotados de maior abstracao, contendo um valor ou uma finalidade politica. Diante disso, os principios sao aplicados preponderantemente atraves da tecnica da ponderacao, ao passo que as regras o sao pelo metodo da subsuncao.

Uma vez conferida normatividade aos principios, identifica-se que eles sao dotados de eficacia positiva, interpretativa, negativa e vedativa do retrocesso. Dessa maneira, entende-se que os principios geram direitos subjetivos, orientam toda a atividade hermeneutica, subordinam a validade das normas juridicas e impedem a restricao de direitos fundamentais ja consagrados (41). Dentre esses efeitos, cabe destacar, para os fins ora colimados, o interpretativo, de modo que a nova hermeneutica nao mais visualiza a norma de forma isolada dentro do ramo juridico a que pertence, mas conglobada em todo o ordenamento juridico, notadamente constitucional e sob a diretriz dos principios e direitos fundamentais.

E importante destacar que essa nova orientacao trazida pela Jurisprudencia dos Valores nao ilide os tradicionais criterios gramatical, historico, sistematico e teleologico de interpretacao do Direito. Com efeito, a atividade hermeneutica, alem de obedecer aos referidos criterios, deve observar a irradiacao decorrente do reconhecimento de normatividade aos principios, operando-se uma interpretacao conforme a Constituicao. De acordo com as precisas licoes de Larenz, "de entre varias interpretacoes possiveis segundo os demais criterios sempre obtem preferencia aquela que melhor concorde com os principios da Constituicao. <<Conformidade a Constituicao>> e portanto, um criterio de interpretacao" (42). Mostra-se patente que tal orientacao interpretativa tem estreita vinculacao com a identificacao de um vies substantivo ao principio da legalidade penal.

No proximo topico, abordaremos a visao contemporanea a respeito da atividade hermeneutica, especialmente no tocante ao processo de compreensao da norma, e, a seguir, trataremos especificamente dos criterios de interpretacao supracitados.

3.2 Linguagem e pre-compreensao: a hermeneutica como atividade criativa

Em especial a partir das contribuicoes da Jurisprudencia dos Valores, a ideia formalista de que caberia ao interprete tao-somente revelar o sentido da lei foi rechacada. Tendo em vista que dificilmente e possivel extrair da linguagem empregada um sentido univoco e que o interprete e um ser necessariamente historico, forcoso concluir que inexiste um sentido objetivo do enunciado normativo a ser apreendido por um interprete neutro.

E certo que um dos postulados decorrentes do principio da legalidade penal e a exigencia de lex certa. Todavia, afigura-se ate mesmo ingenuo acreditar que o emprego, ainda que escorreito, da linguagem possa assegurar necessariamente uma significacao unica e precisa. Conforme nota Haft, desde a Antiguidade, os sofistas gregos ja identificavam que a linguagem nao funciona de forma sempre segura. (43) Considerando a capacidade limitada dos signos linguisticos em representar a vasta realidade fatica, infere-se que a linguagem, muito frequentemente, sera plurissignificativa. E valido transcrever trecho do artigo de Haft sobre o assunto:
   A linguagem do direito nao se pode libertar da imensa riqueza da
   realidade. Ela permanece refem da linguagem corrente. Tem de
   retratar aquela riqueza ilimitada com meios limitados e
   qualifica-la atraves de valoracoes (realidades adicionais <<de tipo
   mais elevado>>). Esta descoberta exclui a univocidade; a
   linguagem--e, como tal, tambem a linguagem do direito--tem de ser
   equivoca/ plurivoca. (44)


Especificamente no ambito do Direito Penal, verifica-se que tal carencia de precisao inerente a linguagem se encontra, em maior medida, nos elementos normativos do tipo por demandarem valoracao para serem compreendidos. A despeito disso, nao se mostra factivel vedar por completo a utilizacao desses elementos no tipo penal, pois isso estratificaria demasiadamente a atuacao do legislador, de modo a praticamente inviabilizar a producao legislativa penal. Ademais, pondera Roxin que o emprego razoavel dos elementos normativos permitiria uma justa resolucao do caso concreto (45).

Por outro lado, a utilizacao de elementos valorativos no tipo penal nao pode se dar de modo indiscriminado. Embora, conforme demonstrado, a linguagem nao tenha o condao de denotar uma significacao exata, faz-se mister que a lei penal detenha um minimo de certeza a fim de atender a exigencia da lex certa, decorrente do principio da legalidade penal. O limite dessa indeterminacao toleravel do enunciado normativo, capaz de resguardar o cidadao da arbitrariedade estatal, e objeto de intensa discussao na doutrina.

De acordo com Ramirez e Malaree, a norma penal, para respeitar o principio da legalidade, deve comportar, no minimo, o nucleo essencial da incriminacao (46). Sob uma outra perspectiva, Roxin aponta como limite a possibilidade de identificacao da finalidade protetiva do legislador e de contencao de uma extensao arbitraria da interpretacao (47). Nilo Batista e Zaffaroni ensinam que devem ser empregados todos os recursos para conferir a lei a maior exatidao possivel (48) e, paralelamente, Alflen da Silva defende que sera inadmissivel o emprego de elementos normativos e de clausulas gerais no tipo penal quando isso for evitavel (49). De todo modo, saliente-se que Hassemer destaca a importancia de existir um equilibrio entre a precisao e a flexibilidade, de maneira que a norma abranja os casos desconhecidos analogos ao paradigma pensado quando da sua elaboracao, mas exclua os casos desconhecidos distintos (50).

Alem disso, Ferrajoli (51) constata que as particularidades do fato delituoso nao poderao ser conotadas pela lei, devendo, portanto, ser objeto de um juizo de equidade, e nao de legalidade por parte do juiz. Explica o autor que "a valoracao equitativa jamais se refere, na realidade, ao caso abstrato, senao sempre ao caso concreto e humanamente determinado. E, assim, atraves dela que se realiza o respeito a pessoa humana em julgamento" (52). Entao, para Ferrajoli, ambos os juizos sao essenciais quando da cognicao judicial do fato, evitando-se, assim, um indesejavel formalismo--na hipotese de se admitir apenas o juizo de legalidade--ou substancialismo--no caso de se utilizar somente o juizo de equidade.

Diante das consideracoes encetadas ate o momento, cabe registrar alguns exemplos de sua aplicabilidade. Com efeito, entendemos que o antigo delito de rapto violento ou mediante fraude, ao prever como elementar do tipo o rapto de mulher honesta, constituia afronta ao principio da legalidade no particular aspecto da determinacao de incriminacao precisa, tendo em vista que nao permitia identificar com um minimo de seguranca a conduta proibida em funcao da vagueza da expressao "mulher honesta". Ja o termo "dignidade", utilizado como elementar do crime de injuria, embora consubstancie elemento normativo do tipo, contem um minimo de significacao para a determinacao da conduta proibida, nao violando o principio em questao.

Outrossim, admite-se a previsao dos elementos valorativos "motivo futil" como circunstancia agravante e "motivo de relevante valor social" como atenuante por nao interferir no nucleo essencial da incriminacao, mas permitir, apenas, que o juiz exerca o juizo de equidade a vista do caso concreto (53). Nesta hipotese, porem, cabe ponderar que, ainda que se esteja referindo as particularidades do fato delituoso, e nao as suas caracteristicas essenciais, entendemos ser imprescindivel para o exercicio do juizo de equidade que agrave a sancao penal a observancia do mandato de certeza, nos moldes ja explicitados acima. Por outro lado, nao vislumbramos obice a que o julgador exerca o poder de conotacao para reconhecer atenuantes genericas nao elencadas legalmente ou aplicar a pena abaixo do minimo quando isso se mostrar adequado frente as peculiaridades do caso concreto (54).

Verifica-se, destarte, que a exigencia da lex certa nao pode ignorar a impossibilidade fatica de se empregar os signos linguisticos de modo absolutamente univoco, nem ilidir um espaco, ainda que limitado, para a justa resolucao do caso concreto atraves da consideracao de suas particularidades. Esse relativo grau de indeterminacao da norma penal, portanto, e o primeiro fator revelador da inviabilidade de se atribuir ao interprete a funcao de tao-somente descobrir o sentido da lei. Assim, conforme reconhece Ferrajoli, afigura-se insuperavel um certo grau de discricionariedade na atividade interpretativa (55).

Outro fator que derriba aquela visao da hermeneutica e que a pretensao formalista de um interprete neutro se mostra ilusoria. De acordo com os ensinamentos de Gadamer, a atividade interpretativa esta necessariamente vinculada a pre-compreensao do interprete, de modo que o processo de compreensao do enunciado normativo nao e meramente reprodutivo (56). E impossivel que o interprete, na qualidade de ser humano historico, se desprenda de sua vivencia para assumir uma posicao de objetividade quando da compreensao da lei. Conforme ilustra Hassemer, "o 'objeto mesmo' e apenas uma magnitude pensada, antecipada--ele e 'real' somente na compreensao, em seguida ele e modificado, produzido, no processo de compreensao" (57).

Conjugando os fatores expostos acima, conclui-se que a hermeneutica contemporanea e uma atividade criativa, e nao meramente reprodutora do sentido da lei (58). Haja vista a capacidade limitada da linguagem em representar a vasta realidade fatica, a necessidade de um espaco circunscrito para o julgador realizar a justica no caso concreto e o reconhecimento da pre-compreensao do interprete, e inconcebivel que exista um conteudo normativo preestabelecido a ser apreendido de forma neutra no processo de interpretacao. O ideal positivista de que o Direito e uma ciencia juridica objetiva e completa, portanto, se revela falacioso.

Saliente-se que a assertiva de que a hermeneutica constitui uma atividade criativa nao contradiz o postulado legalista da lex stricta, o qual proibe o emprego da analogia, ao menos in malam partem, no Direito Penal. A rigor, conforme restara demonstrado, tal atividade de criacao, para ser considerada interpretacao, e nao integracao, deve ocorrer dentro do espectro de possibilidades conferidas pelo sentido literal da lei. Assim, a interpretacao, ainda que nao possa ultrapassar os limites da literalidade do enunciado normativo, e considerada criativa por nao ser o processo de compreensao plenamente objetivo.

A vista disso, Barroso (59) distingue enunciado normativo de norma juridica. O enunciado normativo, entao, corresponde ao texto legal em abstrato, ao passo que a norma e o resultado da interacao do enunciado com a realidade quando de sua concretizacao, haja vista que o proprio fato contribui para a atividade criativa da interpretacao. Assim, nas palavras de Sankievicz, "a norma juridica e o resultado, e nao o pressuposto da interpretacao, sendo a norma o sentido prescritivo do texto normativo" (60). Transportando essa nocao para o Direito Penal, cabe destacar o seguinte trecho da obra de Juarez Tavares:
   a nocao de injusto nao pode ser retirada unicamente da lei, senao
   de um processo que se desenvolve da coordenacao de sentido entre
   norma e fato. A interpretacao da norma, da qual, portanto, se
   poderiam normalmente extrair os limites do licito e do ilicito,
   cede lugar, neste caso, a um processo de criacao do proprio ato
   ilicito, mediante a atribuicao de significado ao conteudo desse ato
   sob a perspectiva de um significado adicionado ao texto legal. (61)


Dessarte, conforme evidenciado, a atividade interpretativa e inevitavelmente criativa por nao conseguir alcancar uma objetividade total, seja em virtude do seu objeto ou do sujeito interprete. Isso, todavia, nao significa concluir pela sua arbitrariedade. Entao, no desiderato de conferir maior concretude a hermeneutica, embora sem a ilusoria pretensao formalista de plena objetividade, reconhecem-se determinados criterios a serem observados pelo interprete, limitando sua atividade.

3.3 Criterios interpretativos

Partindo da premissa de que inexiste um sentido univoco da lei a ser descoberto pelo interprete, mas que, ao reves, a atividade hermeneutica e essencialmente criativa dentro dos limites da literalidade do texto legal, mostra-se patente que a interpretacao do enunciado normativo podera ser feita de forma mais extensiva ou restritiva.

E cedico que a doutrina costuma classificar a interpretacao, quanto ao resultado, em extensiva, declaratoria ou restritiva. Ousamos, todavia, discordar dessa classificacao, eis que, tendo em vista a ja referida plurissignificacao, em maior ou menor grau, dos signos linguisticos, entendemos nao ser adequado falar em interpretacao declaratoria. De acordo com Barroso, "como regra geral, a atitude do interprete jamais podera ser a mera abordagem conceitual ou semantica do texto" (62).

Diante disso, e com base nas licoes de Larenz (63), vislumbramos tao-somente a possibilidade de a atividade hermeneutica ser mais restritiva ou extensiva, conforme se aproxime do ambito nuclear ou da franja marginal da literalidade do texto legal. De qualquer modo, e imprescindivel que essa variacao se de dentro dos limites do sentido literal da lei, senao nao mais se podera falar em interpretacao, mas sim em reducao teleologica, quando estiver aquem do ambito nuclear, ou analogia, quando for alem da franja marginal. No presente topico, trataremos dos criterios cumulativos que buscam conferir maior objetividade a hermeneutica penal, orientando, assim, a adocao de uma interpretacao mais extensiva ou restritiva da lei.

Como ja mencionado, a partir da Jurisprudencia dos Valores, os tradicionais criterios gramatical, historico, sistematico e teleologico foram complementados pelo principio instrumental da interpretacao conforme a Constituicao. Assim, a nova hermeneutica foi influenciada pela abertura pos-positivista aos valores e principios, estando associada ao reconhecimento de um sentido material ao principio da legalidade penal.

O criterio gramatical impoe que a atividade interpretativa se de dentro dos limites do sentido literal possivel da lei, o que decorre do principio da legalidade penal, notadamente a determinacao de lex stricta. Tendo em vista que a capacidade de certeza da linguagem e limitada--o que, conforme visto, deve ser considerado pela exigencia legalista de lex certa -, tal criterio constitui o ponto de partida da hermeneutica, devendo ser complementado pelos demais.

No ponto, mostra-se oportuno tratar dos costumes. E sabido que o postulado de lex scripta, derivado do principio da legalidade penal, proibe o emprego dos costumes para a fundamentacao ou agravamento dos delitos e das penas. Todavia, e inegavel que eles constituem uma importante ferramenta interpretativa na elucidacao dos signos linguisticos, auxiliando o criterio gramatical. (64) A divergencia doutrinaria sobre o tema reside, entao, principalmente, na possibilidade ou nao de os costumes contra legem revogarem o enunciado normativo, questao esta vinculada ao principio da adequacao social (65).

Alem do criterio gramatical, a doutrina reconhece como elemento interpretativo o historico. Nesse interim, cabe destacar o classico embate entre as teorias subjetiva e objetiva acerca da finalidade da atividade hermeneutica. A primeira busca a intencao do legislador historico (mens legislatoris), ao passo que a segunda perquire um sentido objetivo da lei, que poderia se afastar do originalmente pensado em razao do seu dinamismo frente a realidade (mens legis).

E notorio que a teoria objetiva predomina na doutrina (66). Por outro lado, ha autores que asseveram ser importante considerar ambas as perspectivas para a atividade hermeneutica (67). Embora concordemos que as duas teorias expostas sao relevantes, entendemos, na esteira das licoes de Zaffaroni (68) e Barroso (69), que a mens legislatoris possui uma funcao meramente secundaria, a fim de nao estratificar a interpretacao da lei no tempo e permitindo a interpretacao evolutiva.

Ja o criterio teleologico esta associado a ideia, trazida pela Jurisprudencia dos Interesses, de que o Direito possui uma finalidade social. Assim, o processo de compreensao da norma deve ser orientado pela funcao pretendida pela lei, com especial enfoque, no ambito do Direito Penal, para o bem juridico tutelado (70). Opera-se, entao, uma primeira abertura da atividade interpretativa aos valores. Cumpre registrar a precisa visao de Zaffaroni e Pierangeli sobre o elemento interpretativo teleologico:
   se entendermos que o direito penal (a legislacao penal) tem por
   objeto ultimo a realizacao dos Direito Humanos, de maneira a
   possibilitar de modo mais ou menos satisfatorio a existencia (ou
   coexistencia), nao podemos deixar de perguntarmo-nos, quando
   estabelecemos cada limite de proibicao ou de reprovacao, de
   punibilidade ou de pena, se esse entendimento se compatibiliza com
   o fim geral do direito penal, ou seja, com a seguranca juridica,
   entendida esta na forma de tutela a bens juridicos (que em
   definitivo sao Direito Humanos). Para isso, devemos incorporar
   dados faticos sociais, concretos. (71)


Enfim, o criterio sistematico determina que a lei deva ser interpretada de forma compativel com o ordenamento juridico, mantendo, assim, sua unidade. Verifica-se que esse criterio, tal como originalmente formulado a epoca da Jurisprudencia dos Conceitos, tinha seu alcance limitado a coerencia interna do subsistema a que pertencesse a norma.

Atualmente, porem, em atencao a influencia da filosofia pos-positivista, entendemos, com respaldo nos ensinamentos de Barroso (72), que ele lanca um olhar tambem externo para a ordem juridica como um todo, notadamente constitucional, de modo a abarcar o principio instrumental da interpretacao conforme a Constituicao. Destarte, alem de a interpretacao do enunciado normativo necessitar estar em conformidade com o sistema juridico-penal, ela deve ser orientada pelas normas constitucionais, em especial os principios, aos quais se reconhece uma eficacia tambem interpretativa (73). Desse modo, opera-se uma abertura ainda maior da hermeneutica aos valores.

De acordo com o principio da interpretacao conforme a Constituicao (74), dentre as diversas interpretacoes possiveis da norma resultantes dos criterios metodologicos expostos, deve-se escolher a que melhor se harmonize com os principios e direitos fundamentais (75) consagrados na Carta Magna. Entao, a interpretacao da lei penal nao pode prescindir dos interesses que a norteiam.

Verifica-se, entretanto, que os principios constitucionais, em virtude do seu elevado grau de abstracao, frequentemente se apresentam colidentes quando da interpretacao do enunciado normativo. Tal antinomia nao pode ser solucionada pelos metodos tradicionais de solucao de conflitos entre regras--hierarquia, especialidade e cronologia -, que conduzem a incidencia de uma regra em detrimento da outra. Ao reves, os comandos principiologicos, ainda quando em confronto, devem ser atendidos ao maximo, mantendo-se intangivel o seu nucleo essencial. Diante disso, em se vislumbrando uma antinomia entre principios no momento da aplicacao da norma, o interprete devera empregar a tecnica da ponderacao (76), que se pauta no principio da proporcionalidade e objetiva otimizar ao maximo os interesses envolvidos no caso concreto.

E inegavel que a tecnica da ponderacao, ao ser eminentemente procedimental por nao conferir um criterio substantivo para o sopesamento dos principios em conflito, detem um vies subjetivo. Todavia, ante a insuficiencia do metodo subsuntivo para solucionar a questao, a ponderacao se apresenta como a tecnica interpretativa mais adequada para a concordancia pratica dos comandos principiologicos. A doutrina, entao, considerando a referida carencia de objetividade, propoe que a legitimidade da ponderacao de bens efetuada no caso concreto seja controlada atraves da argumentacao (77).

Em sintese, esses sao os criterios metodologicos que, cumulativamente, almejam conferir maior objetividade a interpretacao da lei penal, sem a inalcancavel pretensao positivista de torna-la uma ciencia neutra e completa. Desse modo, e inevitavel reconhecer uma esfera residual de subjetividade do interprete, compreendendo-se a hermeneutica como uma atividade essencialmente criativa. Entendemos que a ciencia juridica deve admitir suas limitacoes, e nao falsea-las, a fim de permitir uma atuacao transparente. A vista dessas consideracoes e que vem adquirindo cada vez mais importancia, na hermeneutica contemporanea, a argumentacao como forma de controle de legitimidade das decisoes.

Ha autores, todavia, que resistem a nova orientacao interpretativa exposta. Assim, Hassemer a reputa arbitraria por inexistir um meta-canone definidor do criterio a ser empregado em cada caso e que, portanto, tornasse certo o resultado da interpretacao (78). Ele, entao, rechaca a teoria objetiva, sustentando que se persiga a mens legislatoris, ao defender que a interpretacao "se atenga lo mas estrechamente que sea posible al texto dado por el legislador, en favor de que se discuta mediante argumentos la significacion cotidiana y juridica de las palabras, que no se vaya mas alla del limite comprobado del texto recurriendo a un 'sentido de la ley' distinto" (79), raciocinio este baseado por Hassemer na proibicao de analogia no Direito Penal.

Nessa esteira, Bacigalupo (80) assevera que a interpretacao deve se pautar na vontade do legislador historico, pois a teoria objetiva, juntamente com o criterio teologico, se utilizaria da analogia in malam partem ao permitir que a lei penal abarque fatos analogos nao originariamente pensados pelo legislador. Alem disso, reconhecendo uma parcela insuperavel de criatividade na atividade hermeneutica, o autor propoe a proibicao da interpretacao extensiva no Direto Penal, incidindo o principio in dubio pro reo nao apenas na seara probatoria do Processo Penal, mas tambem na interpretativa da lei penal. Assim, sintetiza Bacigalupo que "no es el 'sentido posible del texto' lo que dara el limite de la interpretacion, sino el 'sentido mas restringido del texto'" (81).

Data venia, reputamos descabidas as criticas formuladas pelos referidos doutrinadores. Primeiramente, conforme ja explicitado, os criterios interpretativos analisados devem ser aplicados conjuntamente, nao se mostrando necessaria, portanto, a existencia de um metacanone. A hermeneutica tera, necessariamente, como ponto de partida o sentido literal possivel do texto legal, dentro do qual operarao os demais criterios metodologicos, de forma a se resguardar a seguranca juridica.

Destarte, nao vislumbramos como opcao metodologica mais adequada a aplicacao pura e simples do principio in dubio pro reo como norteador de uma interpretacao sempre restritiva da lei penal. Ao reves, entendemos que a interpretacao podera ser mais restritiva ou extensiva consoante os criterios interpretativos supracitados.

Sem embargo, considerando a existencia de uma insuperavel esfera de subjetividade no processo de compreensao da norma e a gravosa incursao do Direito Penal no status libertatis dos individuos, sustentamos que a diretriz interpretativa da lei penal seja no sentido restritivo da punibilidade, o que nao significa adotar uma interpretacao sempre restritiva. Ou seja, uma vez observados os criterios gramatical, historico, teleologico, sistematico e de interpretacao conforme a Constituicao, se, ainda assim, restarem duvidas substanciais sobre mais de uma interpretacao viavel da lei penal--potencializando o espaco de criacao do interprete -, sera preferivel a mais restritiva da punibilidade.

Registre-se que Barroso identifica essa possibilidade de haver mais de uma interpretacao razoavel para o enunciado normativo com os "casos dificeis" (82). No mesmo sentido, Juarez Tavares ensina que "nao ha uma unica interpretacao ou compreensao verdadeira do texto, que equivaleria a uma unica verdade; igualmente nao ha um numero indefinido de concepcoes; o que ha e um numero determinado de possibilidade de ver o texto" (83).

Entao, seria sobre essa reconhecida possibilidade de pluralidade interpretativa, subsistente mesmo apos a aplicacao dos criterios supracitados, que incidiria o principio in dubio pro reo. Assinale-se que tal entendimento encontra respaldo nas licoes de Munoz Conde (84) e de Zaffaroni (85). Este ultimo explica que o principio em questao, embora aplicavel a hermeneutica penal, nao possui valor absoluto, pois deve ceder frente ao principio da racionalidade da ordem juridica. Entao, o autor admite uma interpretacao mais extensiva da lei penal--resguardados, reitere-se, os limites da literalidade do texto legal--quando esta for necessaria para a harmonia do sistema. E valido transcrever parcela da obra do autor que retrata tal entendimento:
   el principio "in dubio pro reo" sirve como indicador de la actitud
   primaria en el entendimiento del alcance de una expresion legal de
   doble o multiple significado, sin que ello implique su validez
   absoluta, la que puede verse desplazada ante la contradiccion de la
   ley asi entendida con el resto del sistema, en virtud del principio
   republicano de gobierno, que tiene validez absoluta y primordial
   jerarquia. (86)


Outrossim, entendemos que a vontade do legislador historico possui uma funcao apenas secundaria na hermeneutica. Desta feita, caberia ao interprete buscar primordialmente a mens legis, a qual poderia se afastar da mens legislatoris devido ao dinamismo da norma frente a realidade.

A critica de Bacigalupo de que a teoria objetiva, juntamente com o criterio teleologico, recorreria a analogia ao possibilitar a lei penal abarcar fatos nao cogitados pelo legislador historico nao se sustenta porquanto o metodo interpretativo ora em exposicao jamais se afasta do sentido literal possivel da norma (criterio gramatical), mantendo preservado o principio da legalidade. Assim, percebe-se que o autor define analogia com base na motivacao da norma (ratio legis), e nao no proprio enunciado normativo, ao passo que compreendemos a analogia como um modo de integracao no caso de lacuna no texto da lei (87). Nesse sentido, o proprio Hassemer afirma que a norma penal deve equilibrar precisao e flexibilidade, para englobar os casos desconhecidos analogos ao paradigma pensado pelo legislador, mas excluir os casos desconhecidos distintos (88), nao constituindo essa operacao analogia in malam partem.

Uma vez assentado que cabe ao interprete perquirir um sentido objetivo da lei a vista da realidade social atual, utilizando-se, para tanto, dos criterios metodologicos expostos e da mens legislatoris como recurso auxiliar, e possivel concluir pela admissibilidade da interpretacao evolutiva. As ideias de pre-compreensao do interprete e de norma como resultante da interacao entre o enunciado abstrato e o fato, somadas as constantes mudancas que ocorrem nas relacoes da vida e a vinculacao da interpretacao ao ordenamento e suas pautas valorativas, corrobora que a atividade hermeneutica nao pode ser estatica, mas sim criativa, especialmente num sentido evolutivo. (89)

Na direcao desse raciocinio, Juarez Tavares admite a mudanca da pre-compreensao do interprete quando a atividade interpretativa nao tiver conseguido produzir resultado positivo, no afa de lograr o aperfeicoamento do texto legal (90). Ademais, o autor fundamenta a variacao da interpretacao dos tipos penais ao longo do tempo no criterio de aproximacao logica, o qual afasta a viabilidade de existencia de uma assertiva totalmente verdadeira (91). Destarte, verificase que Juarez Tavares, ainda que implicitamente, aceita a interpretacao evolutiva.

Em sintese, esse e o panorama da nova hermeneutica aplicada especificamente a seara do Direito Penal. Entao, nao obstante se reconheca que a atividade interpretativa e essencialmente criativa, objetiva-se, com a aplicacao cumulativa dos criterios gramatical, historico, teleologico, sistematico e de interpretacao conforme a Constituicao, conferir a ela maior objetividade. Remanescendo, todavia, duvidas substanciais sobre mais de uma interpretacao viavel da lei penal, adota-se uma diretriz restritiva da punibilidade em consideracao a gravidade da incursao do Direito Penal na esfera personalissima dos individuos. Tudo isso sem prejuizo da possibilidade de interpretacao evolutiva, haja vista que o interprete nao deve ficar limitado a mens legislatoris.

4 CONCLUSAO

Considerando o exposto, conclui-se que o principio da legalidade penal consubstancia uma garantia fundamental dos individuos frente ao arbitrio do poder punitivo estatal. Dada a sua importancia, tal postulado se espraia por diferentes searas, como a legislativa, a hermeneutica, a execucao penal e o devido processo legal, tendo-se enfocado, no presente artigo, os reflexos por ele produzidos na interpretacao da lei penal.

Ressalte-se que, atualmente, o principio da legalidade nao mais e compreendido sob um aspecto unicamente formal, no sentido de que a lei penal seja oriunda do Congresso Nacional, orgao de representacao popular, observado o devido processo legislativo. Com a superacao do formalismo juridico e a reabertura pos-positivista do Direito aos valores, lhe e atribuido um vies tambem substantivo, correspondente a necessidade de que o conteudo do enunciado normativo se coadune materialmente com os direitos fundamentais e principios constitucionais, inerentes a um Estado Democratico de Direito.

No campo da hermeneutica, tais mudancas se refletiram na evolucao da Jurisprudencia dos Conceitos para a Jurisprudencia dos Valores. Assim, enquanto aquela sustentava a objetividade da interpretacao e a neutralidade do interprete, a Jurisprudencia dos Valores, sensivel aos influxos da filosofia pos-positivista, operou uma abertura axiologica na atividade hermeneutica e reconheceu as suas limitacoes, rechacando-se a visao positivista de uma ciencia juridica completa e autopoietica.

Portanto, a partir da 2a metade do seculo XX, a hermeneutica comecou a incorporar as contribuicoes da filosofia da linguagem, no sentido de que esta e, frequentemente, plurissignificativa, haja vista a limitada capacidade dos signos linguisticos de representar fielmente a vasta realidade fatica. Ademais, o ideario de um interprete neutro foi ilidido pelo reconhecimento de que o ser humano e necessariamente historico, sendo impossivel se afastar de sua vivencia para assumir uma posicao de objetividade quando do processo de compreensao da norma, constatacao esta que ficou conhecida como pre-compreensao.

Diante disso, a hermeneutica contemporanea identifica a atividade interpretativa como criativa, nao mais sendo factivel atribuir ao interprete a funcao de meramente descobrir um conteudo supostamente pre-existente da norma, admitindo-se, inclusive, a interpretacao evolutiva. Existe, no processo de compreensao do enunciado normativo, uma esfera residual de subjetividade impossivel de ser afastada.

Tal constatacao, todavia, nao significa que a interpretacao da lei penal consista em uma atividade arbitraria. Com efeito, no desiderato de lhe conferir maior concretude, embora sem a ilusoria pretensao positivista de alcancar uma objetividade plena, a metodologia juridica indica criterios interpretativos que devem orientar o processo de compreensao da norma.

Assim, entende-se que a atividade interpretativa deve se pautar, cumulativamente, nos criterios gramatical, historico, teleologico, sistematico e de interpretacao conforme a Constituicao. Este ultimo e oriundo das contribuicoes da Jurisprudencia dos Valores e, tendo em vista que foi reconhecida forca normativa aos principios constitucionais, inclusive com eficacia interpretativa, ganha destaque a tecnica da ponderacao de interesses e a teoria da argumentacao.

Contudo, se, em que pese a observancia dos referidos criterios, ainda assim subsistirem duvidas consideraveis quanto a mais de uma interpretacao razoavel da lei penal, entendemos deva ser aplicado o principio in dubio pro reo ao campo da hermeneutica, haja vista a gravosa incursao do Direito Penal no status libertatis dos individuos. Desse modo, aquele principio nao deve incidir para determinar uma interpretacao sempre restritiva da punibilidade, mas sim na condicao de diretriz, notadamente nos casos de duvida substancial quanto a mais de uma interpretacao viavel.

Ante todo o exposto, verifica-se que o principio da legalidade penal, em sentido formal e material, e de extrema importancia para a hermeneutica. Considerando que a atividade do interprete esta estritamente vinculada a lei, nao podendo ultrapassar o sentido literal possivel do texto e sendo orientada especialmente pelos valores e principios constitucionais, mostram-se, com efeito, inegaveis os reflexos daquele postulado garantista no processo de compreensao da norma.

REFERENCIAS:

ALFLEN DA SILVA, Pablo Rodrigo. A funcao de garantia da lei penal. Consideracoes acerca do principio da legalidade. Estudos juridicos, vol. 34, no 91, 2001, p. 47-74.

BACIGALUPO, Enrique. Principios Constitucionales de Derecho Penal. Buenos Aires: Hammurabi S.R.L., 1999, p. 43-96.

BARATTA, Alessandro. Criminologia y Sistema Penal (Compilacion in memorian). Buenos Aires: B de F, 2004, p. 299-333.

BARROSO, Luis Roberto (Org.). A nova interpretacao constitucional: ponderacao, direitos fundamentais e relacoes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 327-378.

BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporaneo: os conceitos fundamentais e a construcao do novo modelo. 2a ed. Sao Paulo: Saraiva, 2010.

--. Interpretacao e Aplicacao da Constituicao: fundamentos de uma dogmatica constitucional transformadora. 7a ed. rev. Sao Paulo: Saraiva, 2009.

BATISTA, Nilo. Introducao Critica ao Direito Penal Brasileiro. 11a ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 65-83.

CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. In: DOXA. Cuadernos de Filosofia del Derecho. Espanha: Doxa 21-I, 1998, p. 209-220. Disponivel em: < http://bib.cervantesvirtual.com/ servlet/SirveObras/public/23582844322570740087891/cuaderno21/volI/Doxa21_12.pdf?port al=0>. Acesso em 01/03/2011.

CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias. 3a ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 84-88.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razao: teoria do garantismo penal. Traducao de Ana Paula Zomer Sica; Fauzi Hasan Choukr; Juarez Tavares; Luiz Flavio Gomes. 3a ed. rev. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

FREITAS, Ricardo de Brito A. P. As Razoes do Positivismo Penal no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 7-40.

HAFT, Fritjof. Direito e linguagem. In: KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried (Org.). Introducao a Filosofia do Direito e a Teoria do Direito Contemporaneas. Traducao de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Revisao cientifica e coordenacao de Antonio Manuel Hespanha. Lisboa: Fundacao Caloustre Gulbenkian, 2002.

HASSEMER, Winfried. Critica al Derecho Penal de Hoy: norma, interpretacion, procedimiento. Limites de la prision preventiva. Traducao de Patricia S. Ziffer. 2a ed. 1a reimp. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2003, p. 11-46.

--. Introducao aos Fundamentos do Direito Penal. Traducao de Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2005, p. 125-135 e 331-364.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciencia do Direito. Traducao de Jose Lamego. Lisboa: Fundacao Calouste Gulbenkian, 1997.

MIR PUIG, Santiago. Direito Penal: Fundamentos e Teoria do Delito. Traducao de Claudia Viana Garcia; Jose Carlos Nobre Porciuncula Neto. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 82-107.

MUNOZ CONDE, Francisco. Introduccion al Derecho Penal. 2a ed. Montevideo-Buenos Aires: B de F, 2001, p. 135-163 e 211-253.

PEREIRA, Jane Reis Goncalves. Interpretacao Constitucional e Direitos Fundamentais: uma contribuicao ao estudo das restricoes aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos principios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 215-382.

PIOVESAN, Flavia. . Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11a ed. rev. e atual. Sao Paulo: Saraiva, 2010.

RAMIREZ, Juan J. Bustos; MALAREE, Hernan Hormazabal. Lecciones de Derecho Penal. Vol. 1. Madrid: Trotta, 1997.

RIPOLLES, Jose Luis Diez. A racionalidade das leis penais: teoria e pratica. Traducao de Luiz Regis Prado. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Traducao e notas de Diego-Manuel Luzon Pena; Miguel Diaz y Garcia Conlledo; Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p. 134-175.

SANKIEVICZ, Alexandre. Desafios ao principio da legalidade penal ante a imprecisao da linguagem juridica. Teorias e estudos cientificos, DPU no 23, set-out 2008, p. 166-189.

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 3a ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 31-48.

SCHROTH, Ulrich. Hermeneutica filosofica e juridica. In: KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried (Org.). Introducao a Filosofia do Direito e a Teoria do Direito Contemporaneas. Traducao de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Revisao cientifica e coordenacao de Antonio Manuel Hespanha. Lisboa: Fundacao Caloustre Gulbenkian, 2002.

SILVA SANCHEZ, Jesus-Maria. A expansao do Direito Penal: aspectos da politica criminal nas sociedades pos-industriais. Traducao de Luiz Otavio de Oliveira Rocha. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 19-74. Serie as ciencias criminais no seculo XXI, v. 11.

SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26a ed. rev. e atual. Sao Paulo: Malheiros, 2006, p. 420-430.

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 3a ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 31-48 e 98-103.

ZAFFARONI, Eugenio Raul et al. Direito Penal Brasileiro. Vol. 1. 3a ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 151-176 e 200-224.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Tratado de Derecho Penal: parte general. Vol. 1. Buenos Aires: Ediar, 1998.

ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jose Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. Vol. 1. 6a ed. rev. e atual, 2006, p. 143-156.

Bruna Martins Amorim Dutra *

* Cursa Mestrado em Direito Penal pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Pesquisadora pela Fundacao Carlos Chagas Filho de Amparo a Pesquisa do Estado do Rio de Janeiro (FAPERJ). Graduacao em Direito pela UERJ.

(1) PEREIRA, Jane Reis Goncalves. Interpretacao Constitucional e Direitos Fundamentais: uma contribuicao ao estudo das restricoes aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos principios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 302.

(2) V. art. 15, I, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Politicos; art. 11 da Declaracao Universal dos Direitos Humanos; art. 7, II, do Pacto de Sao Jose da Costa Rica.

(3) ZAFFARONI, Eugenio Raul. Tratado de Derecho Penal: parte general. Vol. 1. Buenos Aires: Ediar, 1998, p. 133-134.

(4) VON LISZT, Franz. Strafrechtliche Vortrage unddufsatze, 1905, t. 11, p. 80; apud BACIGALUPO, Enrique. Principios Constitucionales de Derecho Penal. Buenos Aires: Hammurabi S.R.L., 1999, p. 45.

(5) V. BACIGALUPO, Enrique. Op. cit. p. 46; ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Traducao e notas de Diego-Manuel Luzon Pena; Miguel Diaz y Garcia Conlledo; Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p. 137.

(6) V. BACIGALUPO, Enrique. Op. cit. p. 47; ROXIN, Claus. Op. cit. p. 144-145; MUNOZ CONDE, Francisco. Introduccion al Derecho Penal. 2a ed. Montevideo-Buenos Aires: B de F, 2001, p. 140-145.

(7) V. ROXIN, Claus. Op. cit. p. 145-146; MUNOZ CONDE, Francisco. Op. cit. p. 145-146.

(8) V. BACIGALUPO, Enrique. Op. cit. p. 46-47; ROXIN, Claus. Op. cit. p. 146-147; MUNOZ CONDE, Francisco. Op. cit. p. 146.

(9) BACIGALUPO, Enrique. Op. cit. p. 47-48.

(10) Ibid. p. 48.

(11) Ibid. p. 49.

(12) ROXIN, Claus. Op. cit. p. 140.

(13) BACIGALUPO, Enrique. Op. cit. p. 45.

(14) V. MUNOZ CONDE, Francisco. Op. cit. p. 147; RAMIREZ, Juan J. Bustos; MALAREE, Hernan Hormazabal. Lecciones de Derecho Penal. Vol. 1. Madrid: Trotta, 1997, p. 89.

(15) RAMIREZ, Juan J. Bustos; MALAREE, Hernan Hormazabal. Op. cit. p. 87.

(16) SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26a ed. rev. e atual. Sao Paulo: Malheiros, 2006, p. 424-425.

(17) PIOVESAN, Flavia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11a ed. rev. e atual. Sao Paulo: Saraiva, 2010, p. 28-29.

(18) BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporaneo: os conceitos fundamentais e a construcao do novo modelo. 2a ed. Sao Paulo: Saraiva, 2010, p. 248.

(19) RIPOLLES, Jose Luis Diez. A racionalidade das leis penais: teoria e pratica. Traducao de Luiz Regis Prado. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

(20) FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razao: teoria do garantismo penal. Traducao de Ana Paula Zomer Sica; Fauzi Hasan Choukr; Juarez Tavares; Luiz Flavio Gomes. 3a ed. rev. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 199.

(21) Convem explanar que Ferrajoli invoca a doutrina da separacao entre direito e moral no sentido de atribuir ao Estado a finalidade de protecao aos direitos fundamentais dos individuos, e nao no sentido, decorrente da consolidacao do Estado Liberal, da desvinculacao entre o Direito e uma justificacao axiologica externa. Nesse sentido, ver FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razao: teoria do garantismo penal. Traducao de Ana Paula Zomer Sica; Fauzi Hasan Choukr; Juarez Tavares; Luiz Flavio Gomes. 3a ed. rev. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 204.

(22) Ibid. p. 216.

(23) Ibid. p. 217.

(24) Ibid. p. 804.

(25) BARROSO, Luis Roberto. Op. cit. p. 86-87.

(26) BARROSO, Luis Roberto. Op. cit. p. 86-87.

(27) PIOVESAN, Flavia. Op. cit. p. 28-29.

(28) BACIGALUPO, Enrique. Op. cit. p. 43-44.

(29) FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 91.

(30) Ibid. p. 93.

(31) RAMIREZ, Juan J. Bustos; MALAREE, Hernan Hormazabal. Op. cit. p. 64.

(32) V. topico 2.2 do presente artigo.

(33) Ibid. p. 64, 87 e 89.

(34) SILVA SANCHEZ, Jesus-Maria. A expansao do Direito Penal: aspectos da politica criminal nas sociedades pos-industriais. Traducao de Luiz Otavio de Oliveira Rocha. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 19-74. Serie as ciencias criminais no seculo XXI, v. 11, p. 27-62.

(35) RIPOLLES, Jose Luis Diez. A racionalidade das leis penais: teoria e pratica. Traducao de Luiz Regis Prado. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 85.

(36) S ILVA SANCHEZ, Jesus-Maria. Op. cit. p. 27-28.

(37) V. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciencia do Direito. Traducao de Jose Lamego. Lisboa: Fundacao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 21-55.

(38) Ibid. p. 55-63.

(39) Ibid. p. 167.

(40) BARROSO, Luis Roberto. Interpretacao e Aplicacao da Constituicao: fundamentos de uma dogmatica constitucional transformadora. 7a ed. rev. Sao Paulo: Saraiva, 2009, p. 355-358.

(41) Ibid. p. 378-381.

(42) LARENZ, Karl. Op. cit. p. 480.

(43) HAFT, Fritjof. Direito e linguagem. In: KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried (Org.). Introducao a Filosofia do Direito e a Teoria do Direito Contemporaneas. Traducao de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Revisao cientifica e coordenacao de Antonio Manuel Hespanha. Lisboa: Fundacao Caloustre Gulbenkian, 2002, p. 310.

(44) Ibid. p. 314.

(45) ROXIN, Claus. Op. cit. p. 170.

(46) RAMIREZ, Juan J. Bustos; MALAREE, Hernan Hormazabal. Op. cit. p. 93.

(47) ROXIN, Claus. Op. cit. p. 172.

(48) ZAFFARONI, Eugenio Raul et al. Direito Penal Brasileiro. Vol. 1. 3a ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 207.

(49) ALFLEN DA SILVA, Pablo Rodrigo. A funcao de garantia da lei penal. Consideracoes acerca do principio da legalidade. Estudos juridicos, vol. 34, no 91, 2001, p. 57.

(50) HASSEMER, Winfried. Introducao aos Fundamentos do Direito Penal. Traducao de Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2005, p. 337-338.

(51) V. FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 150-158.

(52) Ibid. p. 157.

(53) Tais exemplos referentes ao poder de conotacao do juiz em relacao a motivacao da conduta criminosa foram retirados de FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 153.

(54) Registre-se que a doutrina reconhece a incidencia do principio da legalidade, no aspecto da determinacao de certeza, tanto em relacao ao preceito primario da norma, quanto ao preceito secundario, embora, neste ultimo caso, se reconheca uma maior flexibilidade. Ferraloji, inclusive, sustenta que, em atencao ao principio da equidade, nao deveria ser cominado limite minimo de pena. V. FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 158.

(55) Ibid. p. 118.

(56) GADAMER, Wahrheit und Methode, 4a ed., 1975, apud SCHROTH, Ulrich. Hermeneutica filosofica e juridica. In: KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried (Org.). Introducao a Filosofia do Direito e a Teoria do Direito Contemporaneas. Traducao de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Revisao cientifica e coordenacao de Antonio Manuel Hespanha. Lisboa: Fundacao Caloustre Gulbenkian, 2002, p. 383-384.

(57) HASSEMER, Winfried. Op. cit. p. 132.

(58) V. BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporaneo: os conceitos fundamentais e a construcao do novo modelo. 2a ed. Sao Paulo: Saraiva, 2010, p. 308-310; BACIGALUPO, Enrique. Op. cit. p. 94; SCHROTH, Ulrich. Op. cit. p. 384; HAFT, Fritjof. Op. cit. p. 316 e 322-323; ALFLEN DA SILVA, Pablo Rodrigo. Op. cit. p. 54; SANKIEVICZ, Alexandre. Desafios ao principio da legalidade penal ante a imprecisao da linguagem juridica. Teorias e estudos cientificos, DPU no 23, set-out 2008, p. 173.

(59) BARROSO, Luis Roberto. Op. cit. p. 310.

(60) SANKIEVICZ, Alexandre. Op. cit. p. 173.

(61) TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 3a ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 37-38.

(62) BARROSO, Luis Roberto. Op. cit. p. 292.

(63) LARENZ, Karl. Op. cit. p. 500-501.

(64) V. ZAFFARONI, Eugenio Raul et al. Op. cit. p. 203; ROXIN, Claus. Op. cit. p. 159-161; SANKIEVICZ, Alexandre. Op. cit. p. 175-178.

(65) Para Munoz Conde e Hassemer, a desuetudo nao tem o condao de revogar a lei penal (MUNOZ CONDE, Francisco. Op. cit. p. 149; HASSEMER, Winfried. Op. cit. p. 349-351), posicao esta compartilhada pelo Supremo Tribunal Federal (recentemente, HC 104467/RS). Nessa esteira, Sankievicz explica que "embora nao tenha forca para derrogar ou criar textos legais, ele modifica o sentido normativo ao exercer influencia sobre a concepcao de tipicidade e antijuridicidade de determinada conduta, o que acaba por alterar o ambito de aplicacao da norma penal" (SANKIEVICZ, Alexandre. Op. cit. p. 178). Por sua vez, Roxin e Nilo Batista aceitam a funcao derrogatoria dos costumes (ROXIN, Claus. Op. cit. p. 161; BATISTA, Nilo. Introducao critica ao direito penal brasileiro. 11a ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 71). Nesse, porem com algumas restricoes, ZAFFARONI, Eugenio Raul. Tratado de Derecho Penal: parte general. Vol. 1. Buenos Aires: Ediar, 1998, p. 126.

(66) V. RAMIREZ, Juan J. Bustos; MALAREE, Hernan Hormazabal. Op. cit. p. 97-98.

(67) LARENZ, Karl. Op. cit. p. 446; ROXIN, Claus. Op. cit. p. 150-151.

(68) ZAFFARONI, Eugenio Raul. Op. cit. p. 300.

(69) BARROSO, Luis Roberto. Op. cit. p. 293-294.

(70) V. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Op. cit. p. 154; MUNOZ CONDE, Francisco. Op. cit. p. 229-231; BACIGALUPO, Enrique. Op. cit. p. 81.

(71) ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jose Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. Vol. 1. 6a ed. rev. e atual, 2006, p. 148.

(72) BARROSO, Luis Roberto. Op. cit. p. 295.

(73) V. Id. Interpretacao e Aplicacao da Constituicao: fundamentos de uma dogmatica constitucional transformadora. 7a ed. rev. Sao Paulo: Saraiva, 2009, p. 379.

(74) V. LARENZ, Karl. Op. cit. p. 479-484; BARROSO, Luis Roberto. Op. cit. p. 193-201.

(75) Adotaremos, aqui, o entendimento de Jane Pereira no sentido de que os direitos fundamentais podem ser identificados como principios em virtude de serem passiveis de observancia em diferentes graus (PEREIRA, Jane Reis Goncalves. Op. cit. p. 321-322).

(76) PEREIRA, Jane Reis Goncalves. Op. cit. p. 261-295; BARROSO, Luis Roberto. Op. cit. p. 358-364; LARENZ, Karl. Op. cit. p. 574-587; TAVARES, Juarez. Op. cit. p. 46-48.

(77) Em geral, entende-se que a argumentacao adquire maior relevancia a medida em que se eleva a dificuldade do caso a ser resolvido. Sobre o tema, ver BARROSO, Luis Roberto. Op. cit. p. 364-370; RAMIREZ, Juan J. Bustos; MALAREE, Hernan Hormazabal. Op. cit. p. 102-103; HAFT, Fritjof. Op. cit. p. 316-317.

(78) HASSEMER, Critica al Derecho Penal de Hoy: norma, interpretacion, procedimiento. Limites de la prision preventiva. Traducao de Patricia S. Ziffer. 2a ed. 1a reimp. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2003, P. 25-26.

(79) Ibid. p. 44.

(80) BACIGALUPO, Enrique. Op. cit. p. 87-96.

(81) Ibid. p. 96.

(82) BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporaneo: os conceitos fundamentais e a construcao do novo modelo. 2a ed. Sao Paulo: Saraiva, 2010, p. 312.

(83) TAVARES, Juarez. Op. cit. p. 33-34.

(84) MUNOZ CONDE, Francisco. Op. cit. p. 216-232 e 238-240. Verifica-se que o autor considera aplicaveis a interpretacao da lei penal os criterios gramatical, historico, sistematico e teleologico, com especial relevancia para este ultimo, alem do principio in dubio pro reo, o qual nao seria absoluto.

(85) ZAFFARONI, Eugenio Raul. Tratado de Derecho Penal: parte general. Vol. 1. Buenos Aires: Ediar, 1998, p. 310-315.

(86) Ibid. p. 314-315.

(87) Distinguindo analogia de interpretacao extensiva com base no sentido literal possivel da lei, ver MIR PUIG, Santiago. Direito Penal: Fundamentos e Teoria do Delito. Traducao de Claudia Viana Garcia; Jose Carlos Nobre Porciuncula Neto. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 90-93; ROXIN, Claus. Op. cit. p. 147-151; ZAFFARONI, Eugenio Raul. Op. cit. p. 304.

(88) HASSEMER, Winfried. Introducao aos Fundamentos do Direito Penal. Traducao de Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2005, p. 337-338.

(89) V. LARENZ, Karl. Op. cit. p. 443; BARROSO, Luis Roberto. Op. cit. p. 283

(90) TAVARES, Juarez. Op. cit. p. 37.

(91) Ibid. p. 41-46.
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Author:Dutra, Bruna Martins Amorim
Publication:Revista Eletronica de Direito Penal
Article Type:Ensayo
Date:Dec 1, 2014
Words:11272
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