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Moral virtues as access via to the judge to natural dimension of the just, regardless of religious practice/As virtudes morais como via de acesso do juiz a dimensao natural do justo, independentemente da pratica religiosa.

1. Introducao

Em meados de 2003, tive, pela primeira vez, a oportunidade de ministrar uma serie de aulas sobre "Direito, justica e etica" no curso de especializacao em Direito Medico da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Uma vez que o convite me fora feito poucas horas antes da primeira aula da serie, nao encontrei outra solucao a nao ser tomar e retocar levemente os apontamentos sobre o pensamento etico e juridico de Aristoteles que ja tinha preparados para as minhas aulas para os alunos da graduacao em Direito da mesma instituicao, os quais, naquela altura, cursavam a disciplina "Historia do Direito".

Apesar da pressa para organizar o material--de maneira a oferecer aos assistentes aulas suficientemente dignas de um curso de pos-graduacao--, pude, por fim, discorrer sobre as linhas gerais da etica e do direito tal como concebidos pelos Estagirita, a saber: a) o ser humano tem um desejo natural de felicidade (eudaimonia); b) ele o satisfaz paulatinamente a medida que, com as suas acoes, escolhe os bens que verdadeiramente convem ao aperfeicoamento integral de si mesmo, ao inves daqueles bens que o sao meramente em aparencia; c) para tanto, tem que adquirir--mediante o exemplo alheio, a auto-conviccao e a tentativa reiterada--os habitos virtuosos (aretai) que o levem a desejar racionalmente o bem verdadeiro; d) uma dessas virtudes e a justica (dikaiosune), que aperfeicoa a vontade do sujeito agente de maneira a que este possa dar a cada um o que lhe pertence; e) que o objeto da acao de justica e o justo (to dikaion), que, posteriormente, os romanos traduziram como ius, e que, por sua vez, e expresso pelos idiomas modernos com os vocabulos "direito", "derecho", "diritto", "droit", "right", "recht" etc.; f) que o direito provem em parte da natureza (dikaion physicon) e em parte da convencao humana (dikaion poilitikon), fato este que dera lugar ao binomino "direito natural/direito positivo"; g) e que o justo ou direito se encontra tanto nas relacoes sociais de distribuicao como nas de comutacao.

Seguindo a pratica habitual, ao final dessas aulas, os assistentes manifestaram o seu agradecimento com aplausos. Ate ai, nada de especial: eu estava convencido de que tinha cumprido o meu papel, e me preparava para voltar para casa. Porem, terminada a ultima aula, alguns dos alunos juizes aproximaram-se de mim, fazendo-me varios comentarios e perguntas. Foi entao que comecei a me interessar pela etica judicial, uma vez que mais de uma pessoa me disse que o mais lhe chamara a atencao nas aulas fora a exposicao que Aristoteles faz das virtudes, acrescentando que isso deveria ser ensinado nas escolas de magistratura, pois--afirmavam os proprios assistentes ao curso--ela era, no final das contas, a unica garantia da melhor prestacao jurisdicional. O mesmo voltou a ocorrer nas aulas que ministrei posteriormente: juizes deslumbrados com o tema das virtudes, desejosos de saber mais acerca delas. Perante essas manifestacoes, nao tive duvida: tinha que dedicar parte do meu tempo de pesquisa academica a etica dos juizes.

No entanto, deparei-me com a dificuldade de que as obras que comecei a consultar sobre etica do juiz e deontologia judicial praticamente nao abordavam o tema das virtudes. Frente a isso, o sentimento inicial foi de desalento: como eu faria para pesquisar e escrever sobre as virtudes do juiz se nao encontrava suficiente material bibliografico?

Afortunadamente, a sensacao desalentadora durou pouco. Passado nao muito tempo, recebi do professor argentino Rodolfo Vigo um excelente artigo seu intitulado "Etica judicial e interpretacion juridica". Neste trabalho, o Prof. Vigo lancava luz a um fato de enorme transcendencia para o Direito contemporaneo: a discricionariedade com a qual os juizes contam hoje em dia so daria lugar a uma melhora institucional na administracao de justica se estivesse acompanhada do empenho constante por parte dos decisores de incrementar o seu carater com qualidades eticas. Apos essa descoberta, pude encontrar, gracas as referencias e indicacoes do Prof. Vigo, varios outros trabalhos que tratavam da etica judicial, ao menos tangencialmente, a partir da perspectiva das virtudes. Assim, as minhas fontes foram enriquecendo. Mais recentemente, tive contato com o belo livro escrito pelo Prof. Javier Saldana Serrano inteiramente dedicado as virtudes do julgador (3).

Com base nestas e outras obras surgiu o tema do presente trabalho, que, de uma maneira algo tosca e ainda necessitando ser muito mais lapidado, procura por em evidencia que o bom desempenho judicial consiste em decidir de maneira justa, dando a cada parte do processo juridico aquilo que lhe pertence. A chave para tanto e ter acesso a dimensao natural do justo (o direito natural) de cada caso, na qual se podem detectar as exigencias naturais da justica. E a condicao para este ultimo empreendimento e a aquisicao das virtudes morais. Nisto consiste a parte central do presente escrito.

Lateralmente, trata-se o tema das virtudes morais enquanto via de acesso a dimensao natural do justo a luz da questao da laicidade--pelas razoes expostas no proximo subtitulo--, e, depois da conclusao, em consonancia e como complementacao da laicidade, faz-se uma breve consideracao acerca da contribuicao da religiao ao afazer bem-sucedido da funcao jurisdicional.

2. A laicidade nao se encontra em litigio com o direito natural e com as virtudes morais

As tematicas das virtudes morais e do direito natural--ou dimensao natural do justo, expressao que aqui se julga mais apropriada pelas razoes que se aduzem mais adiante--tem como referencias historicas principais Aristoteles (sec. IV a.C.) e Tomas de Aquino (sec. XIII d.C.). Uma vez que este ultimo reabilitou a filosofia daquele, compaginando-a com a fe crista, ocorre que nao poucos membros da comunidade juridicocientifica contemporanea julgam que o tratamento do bom desempenho da atividade jurisdicional sob os ensinamentos das tematicas mencionadas resulta inadequado a realidade sociocultural hodierna, marcadamente pluralista e defensora de posturas laicas no tocante a assuntos de interesse publico.

Na verdade, porem, a laicidade nao se encontra em litigio com os temas da justica achada na natureza humana e das coisas e com o dos habitos virtuosos do carater, em razao de esses temas tambem serem profusamente tratados a partir de uma perspectiva teista, e, mais concretamente, crista. Desse modo, trata-se aqui de discorrer sobre o acesso laico a dimensao natural do justo no ambito do que Francesco D'Agostino denominou espirito laico ressemantizado, isto e, aquele espirito que se caracteriza por se considerar ontologicamente paritario ao espirito religioso e que, precisamente por isto, fomenta a liberdade, e tolerante e assume o seu anti-dogmatismo de maneira nao fanatica (4). Em outras palavras, aborda-se o tema escolhido no interior da esfera que hoje se soi chamar "laicidade positiva", a qual se contrapoe a uma "laicidade negativa", ou seja, a uma concepcao do espirito laico que nao alberga as caracteristicas mencionadas, mas que, pelo contrario, considera a si mesma superior a religiosidade e, por conseguinte, acaba por assumir a fanatica postura de nao tolera-la como fonte de argumentacao nos debates de interesse publico.

Com base no exposto, entende-se no presente escrito que "laicidade positiva" significa, simplesmente, laicidade, ao passo que "laicidade negativa" e sinonimo de laicismo, isto e, do espirito laico (preponderantemente cultivado nos ambientes intelectuais da atualidade) que, por ter se tornado dogmatico, corrompeu a semantica originaria da laicidade e que chega ao ponto de ser incoerente consigo proprio, razao pela qual, de acordo com o mesmo D'Agostino, sofre de uma profunda <<crise de sentido>> (5).

A superacao dessa crise encontra-se, precisamente, na retomada do sentido originario de laicidade, no qual sobressaem, especialmente, dois pontos: 1) afirmar que ha aspectos observaveis do ser humano e do mundo que dao certa razao deles, mesmo sem o recurso a uma chave interpretativa de indole transcendente (6); e 2) que os que nao creem em Deus e nao compartilham a sua imprescindibilidade a hora de tomar decisoes, nao deixme, contudo, de manter as suas "portas abertas" a essa eventual realidade supratemporal.

2. Um esclarecimento terminologico e a composicao dual do direito

Apos anos de dedicacao ao estudo da relacao entre direito positivo e direito natural, Javier Hervada pode escrever que o direito e uma realidade unitaria, em parte natural e em parte positiva, de modo necessario e indissociavel (7). Tendo absorvido e aceito este ensinamento, afirma Renato Rabbi-Baldi que o direito e <<uma unica realidade nutrida de fatores de dupla origem (natural e positiva)>> (8), que se manifesta <<numa chave decididamente "institucional", na medida em que essa onicompreensiva dimensao juridica se "positiva" nas instituicoes de todas as nacoes atraves da doutrina, da legislacao, da jurisprudencia, da pratica tribunalicia etc.>> (9). Isto justifica que se haja preferido usar no titulo deste artigo a expressao "dimensao natural do justo" em vez de "justo natural" ou "direito natural". Do contrario, existe a possibilidade de entender que a dimensao natural do direito e estanque em relacao a sua dimensao convencional ou positiva, compondo um conjunto de normas juridicas imediatamente invisiveis e intangiveis, ao qual so uma mente especialmente iluminada poderia ter acesso perante um concreto conflito interpessoal de interesses. E este foi, precisamente, o erro operado, no seculo XVIII, pela denominada Escola Racionalista do Direito Natural, que, depois, se revelaria como a geradora do positivismo juridico, plasmado, na era novecentista, no Code civil (10), o qual tem se ostentado, nao raro, como uma das mais emblematicas concretizacoes do laicismo, ou seja, do atual espirito laico em aguda "crise de sentido" (11).

Enquanto o homem nao deixar de ser humano, seguira de todo procedente a vetusta definicao dantesca de direito: <<ius est realis ac personalis hominis ad hominem proportio, quae servata servat societatem; corrupta, corrumpit>> (o direito e a proporcao real e pessoal de um homem a outro, que conservada conserva a sociedade; corrompida, corrompe-a) (12). Entendo haver plena coincidencia entre a proporcao indicada por Dante e o ajustamento de liberdade e igualdade que Andres Ollero concebeu muitos seculos depois como centro de gravidade da realidade juridica, conducente a coexistencia(13) . E as fronteiras desse ajustamento coexistencial sempre resultarao de uma mescla de natureza e convencao. Somente inteirando-se dessa duplice composicao de todo e qualquer direito, isto e, so conhecendo <<o ordenamento juridico em todas as suas dimensoes e sabendo distinguir entre o direito e a vontade despotica e arbitraria>> (14) podera o juiz fazer justica habitualmente, em todos os casos submetidos a seu juizo (15), de maneira a prescrever aquele <<certo agir humano adequado aos titulos de outrem>> (14).

3. Comecar do "posto" e atravessa-lo com a prudencia

Para dar a cada um o que e seu, para dizer o justo em cada situacao determinada--ou, em outras palavras, para detectar e comunicar a resposta ajustada em toda disputa de Interesses--, nao basta que o juiz possua o que Lawrence B. Solum chama inteligencia judicial ou sabedoria teorica no contexto judicial (judicial intelligence ou theoretical wisdom in the judicial context), caracterizada pela destreza no manejo da teoria juridica, pela habilidade para adentrar em raciocinios juridicos sofisticados e pela capacidade de discernir correlacoes sutis dentro da doutrina juridica 15, pois, como demonstra a experiencia, <<um juiz que possui a inteligencia judicial ainda nao e necessariamente um bom juiz digno de confianca, ainda que adote o correto procedimento de resolucao na tomada de decisoes judiciais>> (16). E preciso, na verdade, que possua igualmente--sempre se escorando nas exigencias de justica "postas" ou positivas (17)-a sabedoria judicial (judicial wisdom), que e <<simplesmente a virtude da sabedoria pratica enquanto aplicada as escolhas que devem ser feitas pelos juizes>> (18), e que se concretiza na <<excelencia em saber quais metas se ha de perseguir no caso particular e na excelencia ao eleger os meios para levar a termo tais metas>> (19). Com efeito, para alem das exigencias consensuadas de justica plasmadas nas leis, nos costumes, nas decisoes judiciais, na doutrina e em outros aparatos necessarios ao operador juridico-, <<permanece aberta a busca prudencial do minimo etico capaz de ajustar momentos sucessivos da coexistencia humana>> (20). A prudencia e o veiculo que permite ao juiz comecar a partir de exigencias positivas de justica, "atravessa-las" e, derradeiramente, deparar-se com a dimensao natural do justo, na qual encontrara as exigencias naturais de justica que devem reger cada caso concreto e com base nas quais deve ser constituida a dimensao positiva do justo.

4. Rumo a percepcao da dimensao natural do justo: da prudencia judicial as virtudes morais

A filosofia juridica no seculo XX teve varias figuras cuja importancia doutrinaria se percebia, muitas vezes, apos o impacto de sua veia polemica. Um desses personagens foi o frances Michel Villey, responsavel pelo ataque a diversos paradigmas que, em seu momento, eram marcos inabalaveis no imaginario coletivo juridico. Sao muito chamativos, neste sentido, os diversificados argumentos com os quais impugnou a nocao de direito subjetivo 16. Ademais, outro paradigma que o jusfilosofo frances procurou pulverizar foi a ideia de que o pensamento juridico de Sao Tomas de Aquino nao tinha relevancia para a atual realidade juridica pluricultural e, em certa medida, agnostica ou mesmo ateia, por se tratar--supoe-se--de mero excursus de um discurso teologico-cristao. Mais: Villey chega a dizer que a doutrina juridica do teologo e monge dominicano era nao so secular, mas, inclusive, anticlerical (17). Com efeito, as conclusoes a que Tomas de Aquino chegou sobre o direito podem ser rigorosamente compartilhadas por qualquer um, inclusive por quem conceba como um enigma a existencia de Deus e, quanto mais, a sua atuacao no tempo e no espaco aos quais podemos ter acesso atraves de nossos orgaos sensoriais. E isto ocorre porque a sua teoria juridica depende da sua laica exposicao sobre a moral, que tem como um de seus pontos altos o tratamento da prudencia. Vale a pena estender-se sobre isso.

a) Prudencia judicial

A prudencia e a virtude que aperfeicoa a razao humana de maneira a que esta possa buscar, excogitar, julgar, prescrever e compor <<a acao que realiza as excelencias ou fins virtuosos, de modo apropriado as particularidades contingentes e variaveis das situacoes>> (18). Segundo Tomas de Aquino, o ser humano somente pode plasmar em suas decisoes a lei natural--manifestacao da lei eterna de Deus--mediante a aquisicao desta virtude, nao sendo possivel ter acesso direto ao conteudo da lei cosmica e, por conseguinte, subsumir--a fim de encontrar a conduta mais ajustada ao momento particular--as caracteristicas peculiares da situacao determinada em que se encontra ao ordenamento divino, impresso na consciencia humana (19) e no principio de operacoes dos entes que se acham ao seu redor (20).

De igual maneira, o juiz so pode aproximar-se o mais possivel do justo de um caso concreto--sobretudo se se tratar de um hard case, ou seja, de uma hipotese juridica de dificil solucao, em razao de esta nao se encontrar delimitada por leis, costumes, decisoes judiciais ou opinioes doutrinarias--se for uma pessoa prudente, isto e, se estiver em condicoes de captar--transitando pelas ferramentas positivas publicamente instituidas quem, ao fim e ao cabo, tem toda a razao, nenhuma razao ou parcelas de razao nas pretensoes que os jurisdicionados lhe apresentam (21).

Nao ha que se falar, portanto, de anti-laicidade na doutrina tomista acerca da tomada de decisoes, uma vez que ela versa sobre <<a busca do fim mais conveniente para as acoes humanas, [traduzida, no lexico do Aquinate,] na busca do bem, ou do conjunto articulado de bens, que torna verdadeiramente feliz o homem>>(22) ; e, no fundo, nao passa pela cabeca de ninguem deixar de buscar a felicidade, ainda que alguem o negue categoricamente (23). E somente a partir da perspectiva do ensinamento cristao que a argumentacao de Tomas <<conclui que o bem mais conveniente e apropriado, em razao da natural e ilimitada vontade de bem, e o Bem Perfeito, identificado em Deus>> (24). Bem vistas as coisas, nao e contra-senso algum afirmar--em perfeita sintonia com a mente de Tomas de Aquino--que, ao mesmo tempo em que <<Deus criou uma natureza [...] [e que a tarefa] do jurista nao consiste senao em levar a serio a natureza, para repartir conforme justica os bens exteriores entre os homens>> (25), <<o homem moderno soube conceber distincoes essenciais entre uma Etica de valores transcendentes, no fundo baseados em motivos religiosos, e uma Etica de valores transcendentais, a luz de valores conquistados pelo homem ao longo do processo historico, o que nao exclui [...] a existencia de "invariantes axiologicas">> (26), derivadas do valor da pessoa humana e concretizadas na positivacao de seus direitos fundamentais (27). E nisto consiste, precisamente, a laicidade, absolutamente necessaria para a funcao jurisdicional, levando-se em conta nao so a contemporanea pluralidade de valores na sociedade como tambem o desejo racional de todo ser humano de visualizar o porque--em termos de justica terrena--das decisoes alheias que o atingem. Desse modo, e uma realidade que os juizes podem ter acesso as exigencias naturais de justica com independencia da pratica de alguma religiao.

b) Virtudes morais

Voltando ao preciso ponto da prudencia, ensina Tomas, na segunda parte da Summa theologiae, que a razao de uma pessoa nunca sera habitualmente prudente se essa pessoa nao procura adquirir, ao mesmo tempo, os habitos que conduzem a sua vontade e os seus apetites passionais ao dinamismo otimo a que tendem, e, consequentemente, a apetencia por discernir e comunicar o bem em cada momento. Giuseppe Abba o explica magistralmente:

<<Por causa da individuacao [da forma especificamente humana] na materia, a razao, a vontade e os apetites passionais encontram-se operando de acordo com o limitado e particular ponto de vista do individuo: a razao e os apetites desejam os bens humanos tal e como estes se mostram convenientes ao individuo enquanto particular, sem inseri-los naquela ordo rationis que define o verdadeiro bem humano, a verdadeira vida ditosa. Para alcancar e realizar este objetivo, as potencias apetitivas precisam das virtudes eticas--ou propriamente morais--entendidas como habitus que as inclinam a atos que exibem as especificas excelencias ou os especificos modos de regulacao (fins virtuosos) que constituem o verdadeiro bem. A razao, por sua vez, precisa de uma virtude intelectual, a prudentia, entendida como habitus, que a habilita a detectar e julgar aquelas acoes que sao convenientes sim ao individuo, mas nao mais considerado em sua particularidade, mas, sim, considerado como aquele que, por forca das virtudes morais, tem a intencao de escolher e agir de maneira a realizar os fins virtuosos (33) requeridos pela ordo rationis>> .

O mesmo acontecera com o juiz: nao conseguira ver e, depois, dizer o justo se somente se ocupar de que a sua razao esteja aperfeicoada pela virtude da prudencia, descurando o aperfeicoamento da sua faculdade de querer (vontade) e da sua afetividade (apetites passionais), porque, assim, na verdade, a sua razao nao estara habilitada para a emissao habitual de atos de prudencia, mas somente sera capaz de realizar atos episodicos de prudencia. Porem, como se viu, o que se exige do juiz--em geral, hoje em dia, mediante o instrumento juridico do direito fundamental a tutela jurisdicional efetiva (34)--e que faca justica habitualmente, ou seja, em todos os casos que lhe sao submetidos, e nao esporadicamente.

Isso nao significa que as pessoas possam reclamar judicialmente a integridade moral dos juizes ou, em outras palavras, o empenho por parte dos funcionarios protagonistas do Poder Judiciario de adquirir todas as virtudes morais. Pelo simples fato de que as virtudes so o sao se forem adquiridas livremente, nenhuma pessoa ou instituicao social pode exigir, sob sancao(28), que um individuo tenha os habitos virtuosos necessarios ao alcance da realizacao existencial de si mesmo e dos demais. Ninguem possui virtudes a nao ser que queira positivamente possui-las. Um cidadao so pode exigir do juiz que este lhe atribua o justo, aquilo que lhe cabe por justica, e, no limite, que desempenhe a sua funcao tratando-o com cortesia e equanimidade, sejam quais forem os meios que o segundo empregara para comportar-se assim. No entanto, o que a experiencia mostra como algo dificil -se nao impossivel--de se conseguir e que a decisao justa, a fineza e o equilibrio emocional se deem habitualmente, sem o concurso das virtudes morais (29,30).

Com efeito, Santo Tomas explica que

<<[P]ara [que] um juizo [seja] reto, requerem-se duas condicoes. Uma destas e a virtude mesma que profere o juizo, e, neste sentido, o juizo e ato da razao, pois dizer ou definir algo e proprio da razao. A outra e a disposicao de quem julga, pela qual tem a idoneidade para julgar retamente. E, assim, naquelas coisas que pertencem a justica, o juizo procede da justica, bem como nas que pertencem a fortaleza procedem desta. Assim, pois, o juizo e ato de justica, na medida em que esta se inclina a julgar retamente, e de prudencia, uma vez que esta virtude (37) pronuncia o juizo>> .

Dai se conclui, com acerto, que e <<erronea a pretensao de fazer do juizo e do raciocinio juridicos atos exclusivos da razao, ja que a justica, habito da vontade, cumpre a funcao de mobilizar o entendimento no sentido do devido>>(31), porque se alguem nao quiser ver o justo nao o vera. Por isso, nao parece fora de proposito que o jurisconsulto Ulpiano tenha comecado a definicao de justica ressaltando que ela esta consiste na <<constans et perpetua voluntas>>, isto e, no firme animo de <<ius suum cuique tribuendi>>, de atribuir a cada um o que efetivamente lhe corresponde (32). Decerto, a dimensao juridica da vida humana interessa exclusivamente a segunda parte da definicao, o seu efeito exterior ou fatico. Nao obstante, precisamente perante a imperiosa expectativa de que isso ocorra do modo mais frequente e intenso possivel, ha que se perguntar: ate que ponto e possivel que alguem identifique e atribua o justo sem que se proponha realmente a faze-lo?

Ademais, querer ver o justo e, a rigor, diferente de desejar ve-lo. E diferenca entre estas duas acoes interiores do ser humano reside, concretamente, na qualidade da sua determinacao. Se a determinacao do juiz for firme--por ser convicta e, em algum grau, pessoalmente experimentada--ele querera ver; se, pelo contrario, a determinacao for branda ou inconstante, ele desejara ver (na melhor das hipoteses). Aqui entram em cena as virtudes da fortaleza e da temperanca, que aperfeicoam os apetites passionais, classicamente chamados apetite irascivel e apetite concupiscivel. Ao primeiro corresponde a fortaleza e ao segundo, a temperanca.

Tomas de Aquino distingue dois aspectos complementares da fortaleza: aggredi e sustinere (33), isto e, enfrentar-se com os perigos ou incertezas que a realizacao do bem pode comportar e suportar as adversidades que sobrevenham por uma causa justa. Com relacao ao primeiro aspecto, a fortaleza do juiz consistira em <<dizer o direito que corresponde mesmo "com" medo, mas nunca "por" medo [...], perante os riscos e as incertezas>> (34) que se lhe podem apresentar. No tocante ao segundo aspecto, o juiz forte e aquele que <<sente indignacao nas ocasioes oportunas, por causa de razoes oportunas e que demonstra o seu desagrado de modo apropriado>> (35)

A temperanca e o habitus racional que <<aperfeicoa [a] [...] faculdade tendencial concupiscivel, [a] qual se dirige aquilo que, com base na valoracao dos sentidos, parece prazenteiro>> (36), nao anulando a paixao concupiscivel mas inserindo-a na ordo rationis. A primeira vista, isto pode parecer desnecessario para o bom desenvolvimento da funcao jurisdicional; porem, tampouco parece desprovida de razoabilidade a afirmacao de Lawrence Solum de que <<[j]uizes que se preocupam em demasia com os seus proprios prazeres estao [mais] suscetiveis a tentacao; e provavel que cambaleiem na rota da razao e da justica por forca das tentacoes de prazeres>> (37). No limite, o destemperado chega a se persuadir de que <<e bom, por principio, dar seguimento a aparencia meramente sensivel de bem. Assim, pois, a sua razao tambem esta desviada do bem no plano dos principios. E e assim como chega a ser tambem injusto>> (38).

6. Conclusao

Depois deste percurso pelas denominadas virtudes cardeais--prudencia, justica, fortaleza e temperanca-, poder-se-ia levantar a seguinte questao: entre todas elas, qual e a virtude juridica por excelencia? Ha que afirme ser a prudencia(39) e ha quem diga que e a justica (40). Talvez, no plano teorico, seja possivel atribuir o papel principal a uma destas duas. No entanto, no terreno da praxis humana, do momento da tomada de decisao, o juiz necessitara de todas elas, nao sendo possivel indicar de qual mais e de qual menos, uma vez que <<[t]odas as potencias tendenciais implicadas no atuar sao aperfeicoadas pelas virtudes, isto e, e a pessoa humana como um todo que se aperfeicoa por elas, como unidade essencial corporal-espiritual>> (41).

Este e o celebre ensinamento da conexio virtutum ou concatenacao interna das virtudes. As virtudes sao indissociaveis porque as faculdades ou tendencias humanas as quais aperfeicoam--razao, vontade, apetites irascivel e concupiscivel--atuam indissociavelmente. Melhor dito: e a pessoa que atua, e jamais sem a companhia de todas as suas faculdades e tendencias.

Visto que o melhoramento da administracao de justica esta estreitamente ligado a capacidade do juiz de detectar prudencialmente em cada caso a dimensao natural do justo e--a partir dela e com arrimo na dimensao positivo do justo--de dizer as partes aquilo que lhes cabe, se constata a necessidade incontornavel de que o julgador tenha, ao mesmo tempo, a propensao animica mais justa possivel, a maxima valentia possivel, a maxima paciencia possivel e o habito de moderar e otimizar o melhor possivel a sua tendencia a fruicao dos prazeres. Dotado destas virtudes, nao resta duvida que o juiz ser tornara uma pessoa prudente, que decide bem, e, por conseguinte, uma boa pessoa. E nao ha outro caminho para que chegue a ser um bom juiz.

7. Post data

Tudo o que se disse ate aqui envolve apenas o estrito ambito da moral natural do ser humano. Nao se adentrou em seu ambito sobrenatural. Com efeito, se se proporcionasse aos juizes o conhecimento da dualidade do direito, da possibilidade e da necessidade de ter acesso as exigencias naturais de justica e das virtudes morais como via para a consumacao de tal acesso, ja seria notavel o enriquecimento e a melhora institucional da judicatura. Por isso, pode parecer demasiado dizer qualquer coisa mais.

No entanto, e possivel que surja o seguinte questionamento: embora esteja claro que o juiz pode lograr um melhor desempenho na sua funcao profissional se se embrenha no exercicio das virtudes morais, a religiao poderia fornecer-lhe, por acaso, algum estimulo de modo a facilitar-lhe tal exercicio? A resposta e positiva, e tem como ponto de partida a consideracao mesma do dinamismo do atuar do ser humano.

Ja os filosofos gregos pre-cristaos--maxime Aristoteles--tinham chegado a conclusao de que todo agir humano--e, por conseguinte, o agir judicial, pode-se acrescentar -apresenta uma caracteristica perturbadora: mesmo que possua as virtudes em alto grau, mesmo que experimente em seu horizonte afetivo-racional uma agradavel, prazenteira e intensa atracao pelos fins virtuosos, a pessoa continua sendo livre para escolhe-los ou nao. Mediante a sua autodeterminacao volitiva, pode deslocar-se de um elevado e excelente nivel etico a um baixissimo patamar de degradacao moral. Perante essa aterrorizadora possibilidade, no longinquo seculo XIII d.C., Tomas de Aquino se perguntava: como, em definitivo, o individuo virtuoso pode ser formado? E <<a resposta [foi] buscada fora do individuo agente, em diversos tipos de comunidades ordenadas conforme boas leis, para culminar na consideracao do proprio Deus, cuja intervencao, mediante uma lei propria e mediante a graca, e absolutamente necessaria para formar o individuo virtuoso>> (42).

Evidentemente, Tomas, como teologo dominicano, enquadra o influxo da lei e da graca divinas sobre o agir humano no ambito da fe religiosa ensinada por Jesus Cristo e transmitida historicamente pela Igreja catolica. Por isso, se se quer encontrar algum desdobramento contemporaneo desta licao tomista, o mais logico e busca-la em alguma voz autorizada da teologia catolica.

Por causalidade, pude encontrar num recentissimo livro de Bento XVI uma referencia--intencional ou nao, va saber...--a tal assertiva do Aquinate, por motivo do comentario que faz o autor sobre a atitude do publicano que compartilha com o fariseu a cena da parabola evangelica. Suas palavras sao as seguintes:

<<O outro, pelo contrario, olha para si mesmo a partir de Deus. Ele olhou para Deus e a partir dai abriu o olhar sobre si mesmo. Assim, ele sabe que precisa de Deus e que vive dos seus bens, que ele nao pode forcar, que ele mesmo nao pode alcancar. Ele sabe que precisa de misericordia e que da misericordia de Deus ele aprendera a ser ele mesmo misericordioso e assim se tornar semelhante a Deus. Ele vive da relacao, de ser agraciado; ele precisara sempre da oferta do bem, do perdao, mas tambem aprendera a retribui-lo. A graca que ele implora nao o desliga da etica. So ela e que o capacita realmente para fazer o bem. Ele precisa de Deus e, porque O conhece, comeca entao a ser ele mesmo bom a partir da bondade de Deus. A etica nao e negada: ela e apenas liberta da paralisacao do moralismo e transposta para o contexto de uma relacao do amor, da relacao com Deus; assim, a etica e restituida a si mesma>> (43).

Com efeito, a busca do justo e tao mais perfeita quanto mais o juiz a empreende com o desejo racional de conhecer e de comunicar o bem. Essa apetencia racional pelo bem se torna ainda mais firme, equanime e ajustada as circunstancias de fato de um caso concreto quando chega a ser amor pelo sumo Bem, que e Deus. A isto, claro esta, nao estao obrigados os juizes. No entanto, por outro lado, parece plausivel afirmar que se os magistrados judiciais enveredassem por tal caminho, ao mesmo tempo em que nao deixassem de se empenhar por conquistar as habilidades atingiveis diretamente pelo estudo realizado com afinco e pela observacao atenta das contingencias atuais da realidade social, os jurisdicionados e a sociedade so poderiam beneficiar-se disto.

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Frederico Bonaldo (2)

(1) Este trabalho e uma versao traduzida ao portugues, modificada e ampliada da lida nas IV Jornadas Internacionales de Derecho Natural--Ley Natural y Legitima Laicidad, realizada na sede de Buenos Aires da Pontificia Universidad Catolica Argentina, em 10 de setembro de 2008.

(2) Professor do CEPED-UERJ, Doutorando em Direito na Universidad Austral (Buenos Aires, Argentina) e Mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). E-mail: fbonaldo@ius.austral.edu.ar.

(3) Javier Saldana Serrano, Etica judicial: virtudes del juzgador, Mexico, Suprema Corte de Justicia de la Nacion--Direccion General de la Coordinacion de Compilacion y Sistematizacion de Tesis, 2007.

(4) Cf. Francesco D'Agostino, "Ripensare la laicita. L'apporto del diritto", em Idem, Il diritto come problema teologico ed altri saggi di filosofia e teologia del diritto, terza edizione riveduta ed ampliata, Torino, G. Giappichelli Editore, 1997, pp. 119-140. As caracteristicas mencionadas estao explicadas nas pp. 132-135.

(5) Idem, p.120.

(6) V. Mariano Fazio, Historia de las ideas contemporaneas. Una lectura del proceso de secularizacion, Madrid, Rialp, 2006, pp. 383-390.

(7) Cf. Javier Hervada, Historia de la ciencia del derecho natural, 3a ed., Pamplona, EUNSA, 1996, pp. 2326.

(8) Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, Teoria del derecho, Buenos Aires, Depalma, 2008, p. 163.

(9) Ibidem.

(10) Cf. Michel Villey, La formazione del pensiero giuridico moderno, traducao ao italiano de Rosabruna D'Etorre e Francesco D'Agostino, Milano, Jaca Book, 1986, p. 541.

(11) Esta assercao e corroborada por umas impactantes palavras de Paolo Grossi, Mitologie giuridiche della modernita, Milano, Giuffre, 2001, p. 93: <<O Codigo revela plenamente a sua filiacao iluminista. O Principe, individuo modelo, modelo do novo sujeito liberto e fortificado pelo humanismo secularizador, e capaz de ler a natureza das coisas, decifra-la e reproduzi-la em normas que podem ser pensadas legitimamente como universais e eternas, qual traducao em regras sociais daquela harmonia geometrica que sustenta o mundo. Aqui se manifesta a fundacao jusnaturalista, que enerva de eticidade a certeza da qual o Codigo se faz portador, uma vez que quando se e capaz de ler a natureza das coisas, a nervura etica e indubitavel, mesmo se no pano de fundo ja nao ha o Deus-pessoa da tradicao crista, mas sim uma vaga divindade panteisticamente apercebida>>.

(12) Dante Alighieri, De monarchia 2.5., cit. por Villey, "Los origenes de la nocion de derecho subjetivo", em Idem, Estudios en torno a la nocion de derecho subjetivo, Valparaiso, Ediciones Universitarias de Valparaiso, 1976, p. 34, nota 25, in fine. Miguel Reale, Licoes preliminares de direito, 22a ed., Sao Paulo, Saraiva, 1995, p. 60 julga a delimitacao do fenomeno juridico legada pelo divino poeta como uma <<apreensao genial daquilo que no Direito existe de substancial>>.

(13) Cf. Andres Ollero Tassara, ?Tiene razon el derecho? Entre metodo cientifico y voluntad politica, Madrid, Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1996, p. 273.

(14) Hervada, p. 26.

(15) Isto nao e uma quimera, mas sim um estrito dever juridico do julgador, contemporaneamente reconhecido--inclusive em forma constitucionalmente positivada como a inexoravel contrapartida do direito fundamental a tutela jurisdicional efetiva. Para uma extensa e matizada explicacao disto, cf., por todos, Fernando M. Toller, Libertad de prensa y tutela judicial efectiva. Estudio de la prevencion judicial de danos derivados de informaciones, Buenos Aires, La Ley, 1999, especialmente pp. 427-443.

(14) Carlos Ignacio Massini Correas, La prudencia juridica. Introduccion a la gnoseologia del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1982, p. 24.

(15) Cfr. Lawrence B. Solum, "Natural Justice", en The American Journal of Jurisprudence 51 (2006), p. 85.

(16) bidem.

(17) "Sempre", porque, como aponta Andres Ollero, El derecho en teoria. Perplejidades juridicas para credulos, Pamplona, Arazandi, 2007, p. 50, <<postos a saber sobre o direito, parece obrigatorio ocupar-se do direito que e>>, acrescentando e aprofundando, em seguida, que <<resulta imposible ir pondo o direito que positivamente e sem ir perguntando-se continuamente sobre como deve ser>> (a enfase pertence ao original).

(18) Solum, "Natural Justice ...", cit., p. 84.

(19) Ibidem.

(20) Ollero Tassara, p. 276.

(16) V. Villey, Estudios en torno ..., passim.

(17) Cf. Villey, Compendio de filosofia del derecho. Definiciones y fines del derecho, Pamplona, EUNSA, 1979, pp. 132-143.

(18) Giuseppe Abba, Quale impostazione per la filosofia morale?, Roma, LAS, 1996, p. 64.

(19) Segundo as mais recentes pesquisas sobre a doutrina filosofico-moral de Tomas de Aquino, a consciencia moral do ser humano somente podera ser concebida como uma especie de "deposito invisivel" ou instancia animica que contem os enunciados normativos da lei natural no plano discursivo-filosofico--e, portanto, a posteriori em relacao ao ato de decidir--ou, no maximo, no plano fenomenologico e simplificado da observacao superficial das tomadas de decisao proprias ou alheias. Na realidade, o estatuto ontologico da consciencia moral e o de deliberacao concreta ou juizo do habito dos primeiros principios da razao pratica, o qual, por sua vez, nao e inato, mas sim natural, no sentido de que se forma espontaneamente na pessoa atraves do influxo de autoridades, de ensinamentos de diversas indoles, do exemplo de condutas praticadas na sociedade, da comunidade de valores em que alguem se desenvolve e do rasto deixado pelas proprias decisoes pessoais anteriores. Isto e muito bem exposto por Martin Rhonheimer, La perspectiva de la moral. Fundamentos de la etica filosofica, Rialp, Madrid, 2000, especialmente pp. 311-316.

(20) Segundo o Aquinate, uma vez que a razao humana nao pode ter acesso ao quid est ou definicao imediata de Deus (Summa theologiae I, q. 1, a. 7, m), ela tampouco pode conhecer, sem mediacao alguma, a ratio ou lei eterna com a qual Deus governa o homem (alem das outras criaturas), bem como, por via de consequencia, a lei natural humana (alem da lei natural que rege o modo de ser dos demais entes), manifestacao daquela. Neste estado de coisas, so atraves da aquisicao da qualidade perfectiva racional, normalmente denominada prudencia, a pessoa humana chega a conhecer a lei eterna. Cf. Abba, pp. 60-61.

(21) Sobre a explicacao destas tres hipoteses como as unicas possiveis em qualquer conflito de pretensoes, considero definitiva a detida, rigorosa e esclarecedora analise empreendida por Toller, "Refutacoes logicas a teoria dos conflitos de direitos", em Boletim Cientifico--Escola Superior do Ministerio Publico da Uniao, 1819 (2006), Brasilia, pp. 233-286.

(22) Abba, p. 63.

(23) O que possibilita, no final das contas, a negacao do alcance da felicidade ou, ao menos, do carater irrevogavel da sua busca e o fato de que <<cada tipo de homem (a rigor, todo homem singular) necessita para ser feliz de umas coisas ou de outras, com grandes diferencas; mas, alem disso [...] entende por ser feliz coisas diferentes>> (Julian Marias, La felicidad humana, Madrid, Alianza Editorial, 1988, p.28). Mesmo no caso daquele que decide dar cabo da propria vida, explica Aristoteles (Etica eudemia, 1215b27-31) que a comissao mesma do ato voluntario de suicidio, simplesmente em virtude da satisfacao que a acao de escolher proporciona, ja demonstra que o suicida prefere a vida a nao existencia; e isso e, no equivocado entender do desesperado, um ato de busca da felicidade.

(24) Abba, p. 63.

(25) D'Agostino, "Michel Villey: cristianesimo e diritto", pro manuscripto, p. 4, reproduzido em Delsol, Ch., Bauzon, S., (org.), Michel Villey. Le juste partage, 2007, pp. 77-85 com o titulo "Michel Villey: christianisme et droit".

(26) Reale, "A etica do juiz na cultura contemporanea", em Jose Renato Nalini (org.), Uma nova etica para o juiz, Sao Paulo, RT, 1994, p. 134.

(27) Cf. Ibidem.

(28) Com todo acerto recorda Rhonheimer, p. 227 que <<a debilidade instintiva de um ser livre, como o e o homem, nao se pode substituir pela coacao>>.

(29) Na mesma linha, Massini Correas, pp. 38-39 e Ollero Tassara, pp. 287-288.

(30) Tomas de Aquino, Suma de teologia, II-II, q. 60, a. 1, ad. 1. Consultou-se a quarta edicao em, castellano publicada por BAC, Madrid, 2001.

(31) Massini Correas, p. 84.

(32) Comecando por si mesmo, pois, como escreve Rhonheimer, p. 248, <<ao [homem] justo parece igualmente agradavel e atraente tender ao bem para o outro como ao bem para si mesmo. O outro se converte para ele num alter ipse, em "outro ele mesmo">>.

(33) Cf. Summa theologiae, II-II, q. 123, a. 6.

(34) Rodolfo Luis Vigo, "Etica judicial e interpretacion juridica", em Quaestio Iuris--Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2 (2005), pp. 28-29.

(35) Solum, "Virtue Jurisprudence: A Virtue-Centered Theory of Judging", em Metaphilosophy 34 (2003), p. 191.

(36) Rhonheimer, p. 258.

(37) Solum, "Virtue Jurisprudence...", pp. 189-190.

(38) Rhonheimer, p. 259. A enfase pertence ao original.

(39) Por exemplo, Ollero Tassara, p. 287.

(40) E o caso de Solum, "Virtue Jurisprudence ...", p. 194.

(41) Rhonheimer, p. 230.

(42) Abba, p. 67. Acrescentou-se a enfase.

(43) Bento XVI, Jesus de Nazare, Sao Paulo, Planeta, 2007, p. 69.
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Author:Bonaldo, Frederico
Publication:Quaestio Iuris
Date:Dec 1, 2011
Words:6763
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