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Mecanica de la tentacion. El delito, la culpa y la pena a partir de Cesare Beccaria.

RESUMEN

Beccaria representa un giro antimetafisico fundamental para el desarrollo del derecho penal moderno, su perspectiva normativista y garantista; permitiendo el perfeccionamiento de una penalizacion basada en la demostracion factica y razonada de la responsabilidad del imputado y no en su confesion forzada o en su esencia pecaminosa; algo con lo cual el metodo inquisitorial (vengativo-retributivo) se vuelve primitivo y la culpabilizacion ingresa en el entramado de la racionalidad cientifica de la epoca y su caracter positivista-pragmatico, la cual no busca extirpar las pasiones humanas (tentaciones, intereses) sino modularlas en aras de una administracion politica eficaz de los castigos a traves tambien de una educacion juridica y ejemplarizante de los ciudadanos. Sin embargo, la genealogia de los logros beccarianos muestra que estos conllevan el germen de una obsesion securitaria enmarcada en el afan (tambien economico y parcializado) de defensa, control y orden social que hoy vivimos muchas veces de manera dramatica y antijuridica.

Palabras clave: Beccaria, Foucault, delito, culpabilizacion, penalizacion.

ABSTRACT

Beccaria represents a fundamental anti-metaphysic turn in the development of modern criminal law and its normativist and guaranteeing approach. He allows for the perfecting of a penalization system based on factual and reasoned evidence of the responsibility of the accused individual instead of relying on a forced confession or on the sinful essence of a person. With this, the inquisitorial method (based on revenge and retribution) becomes primitive. Likewise, criminalization becomes part of the scientific rationality of the time and its positivist and pragmatic nature. This way of thinking does not seek to erase human passions (temptations, interests); it rather aims to regulate them for the sake of having an effective public administration of punishment that also provides citizens with a legal and exemplifying education. However, the genealogy of Beccarian achievements shows that they entail the seed of the obsession with security inscribed in the desire for defense, control, and social order (which is also an economic and biased desire) that we currently experience, often in dramatic and non-legal manners.

Keywords: Beccaria, Foucault, crime, criminalization, penalization.

THE MECHANICS OF TEMPTATION. CRIME, GUILT AND PUNISHMENT FROM CESARE BECCARIA

[ILUSTRACION OMITIR]

1. INTRODUCCION

El desarrollo de la teoria juridica moderna esta imbricado en un contexto complejo que no solo contiene factores premodernos que consideran la pena como resultado de una condicion metafisico-teologica arcaica e imperecedera como el pecado, sino tambien circunstancias sociales, politicas y economicas que hicieron de la modernidad un giro fundamental en las formas mismas de entender el comercio, la riqueza, el orden social, la gubernamentalidad y, por supuesto, la culpabilizacion y el castigo. En este contexto surgio un movimiento humanista de reforma juridica que con autores como Cesare Beccaria desplego una intensa busqueda de humanizacion y racionalizacion utilitaria de las penas con el fin principal de defender el orden social y regular la conducta de los hombres tentados permanentemente a la comision de crimenes en aras de la realizacion de su interes privado.

Este tipo de reformas puede leerse en clave hermeneutica, es decir, simbolico-cultural-textual, como una intencion bondadosa toda vez que abogaba por el suavizamiento proporcional de las penas; o, desde una perspectiva principalmente epistemologica, como la evolucion juridica correlativa a la revolucion cientifica de la Ilustracion. Sin embargo, la metodologia genealogica desarrollada por Michel Foucault sirve para entender como junto a esas intenciones reformistas y humanitarias germinaron estrategias que han servido para la instrumentalizacion del Derecho en funcion de intereses economicos, politicos y culturales menos interesados en el bien general que en el privado: estrategias de seguridad, control, prevencion, ejemplarizacion, amenaza, objetivismo, que muchos sectores y grupos de la modernidad tardia han sabido aprovechar en beneficio de sus propios intereses.

El objetivo principal de este articulo es entonces demostrar a partir de una perspectiva genealogica foucaultiana las ventajas (respecto al sistema feudal de punicion) y los peligros del giro beccariano, lo cual implica la consideracion de algunas continuidades y discontinuidades respecto a la historia juridica occidental pre-moderna. Para ello procederemos a traves de los siguientes pasos: (2) La tension con la teologia del pecado, donde definiremos uno de los intentos principales del planteamiento beccariano respecto al contexto doctrinario y religioso de su epoca; (3) La disputa con la razon de Estado, dada la instrumentalizacion que esta hacia del Derecho en funcion de los intereses de la nobleza y sus pretensiones autoritarias; (4) De la nocion de pecado a la idea de delito, afianzando con ello el paso de una metafisica de la caida hacia una consideracion pragmatica de los intereses individuales y su tramitacion juridico-estatal; (5) La concepcion mecanicista del hombre y la regulacion social, publica y juridica de la penalizacion, las cuales implican la idea de un ser humano interesado, racional, economico y calculador, en medio del condicionamiento psico-fisico que modula su sensibilidad y sus pasiones, sin impedir empero la educacion de sus representaciones y su consideracion respecto a las ventajas e inconvenientes de la realizacion de los delitos; (6) El igualitarismo juridico y la pretension de superioridad del derecho sobre la moral, que pone de relieve la igualdad de los hombres ante la ley positiva -neutra, proporcional y ejemplarizante o educativa--, mas alla de las disputas morales tradicionales en tomo al vicio, la virtud o las intenciones del fuero interno; para finalizar y a manera de (7) conclusion, con una reflexion sobre algunas herencias beccarianas para la problematizacion de la modernidad tardia.

2. LA TENSION CON LA TEOLOGIA DEL PECADO

Beccaria ha sido uno de los mas importantes criticos del exceso punitivo por parte del poder nobiliario a pesar del contexto aun inquisidor que regia su epoca. En su mas afamado libro, no deslegitima ni a la revelacion ni a la ley natural como fuentes de los principios morales y politicos de la organizacion social, sino que justifica el pacto social como origen mas apropiado de las convenciones humanas toda vez que tanto las creencias religiosas como las leyes naturales han sido desvirtuadas por los abusos de los hombres (2010, pag. 4) (1). El contrato y la artificialidad de las leyes emergen de este modo como garantes de la convivencia en un mundo pervertido y confuso en cuanto a las verdades de la fe y del cosmos. En este sentido Beccaria da un paso mas alla de la reforma luterana al desligar filosofia moral y politica de teologia, esto es, al diferenciar radicalmente la distincion entre los poderes de los reinos celestial y terreno (Beccaria, 1995, pag. 341 y ss).

A partir de Beccaria es necesario entonces clarificar la racionalidad legal que opera en el trato entre los hombres y distinguirla de la que funciona frente a Dios (2010, pag. 5), al tiempo que separa la retorica religiosa de la pragmatica penal toda vez que considera que aquella no ha tenido efecto en la contencion de las pasiones (1995, pag. 345), acompanando asi la razon politica del Estado o razon gubernamental (Foucault, 2006, pag. 328-329) con una razon juridica puesto que "se gobierna a partir de unos 'principios generales' que ya no son obtenidos por analogia y semejanza (con Dios o la naturaleza), sino producidos por medio de una 'ciencia del Estado', de una Estadistica" (Castro-Gomez, 2010, pag. 114).

De este modo si bien el gobernante ya no tenia que ocuparse unicamente del fundamento juridico de la soberania para manejar el territorio y la sociedad, pues ahora se trataba de controlar el comercio, los recursos, la mano de obra, las vias de comunicacion, en fin, la economia y la estadistica ademas de la opinion (Foucault, 2006, pag. 320-323) y los procesos biologicos de la natalidad, la morbilidad, las enfermedades y condicionamientos ambientales de la poblacion (2001, pag. 222); el refinamiento secular del derecho penal debia ser el correlato de ese auge politico-economico.

En este sentido Beccaria haria uno de los aportes mas interesantes a la ablucion de la penalizacion respecto a residuos de tipo teologico, como refuerzo digno de ese proyecto politico de gubernamentalidad economica que estaba surgiendo--y que se sedimentaria en el siglo XIX--poniendo el derecho a castigar como un instrumento mas del Estado que para ser eficiente tenia que pasar por el convencimiento de los ciudadanos respecto a su justeza y proporcionalidad, logrando asi el fortalecimiento de uno de los factores mas importantes para la conduccion de los individuos, a saber, su consentimiento, con lo cual se ajusta el gobierno a la racionalidad de quienes son gobernados (quienes en adelante se debian dirigir mas por el calculo--incluido el Derecho--que por la verdad o la sabiduria revelada).

3. LA DISPUTA CON LA RAZON DE ESTADO

Sin embargo la distancia de Beccaria respecto a la razon de Estado estribaria en la pretension de esta de instrumentalizar el derecho, es decir, de poner siempre la ley al servicio de los intereses del Estado al punto de suspenderla segun su conveniencia e instaurando la violencia como forma de desarrollar sus objetivos (Foucault, 2006, pag. 303-305) (2), pasando a un ultimo plano el deber de velar por la felicidad de los ciudadanos (pag. 324-325) bajo la premisa de que esta felicidad no depende de su autogobierno sino del orden impuesto por el mismo Estado (Castro-Gomez, 2010, pag. 132). Un sometimiento que romperia con el espiritu garantista de la teoria beccariana (3).

La ley como convencion social es el marco general en el que conviene desarrollar la racionalidad culpabilizadora, separada ahora de los deberes religiosos o naturales, y de las pasiones exacerbadas de unos hombres contra otros--como sucedia en el antiguo derecho germanico (Foucault, 2003, pag. 65 y ss)--, pasando de una culpa espectaculo a una asignacion de culpas racional y objetiva, sin volver empero a la idea platonica de ser esclavos de las leyes o de mantener un respeto incondicional por ellas (2009, pag. 284). Su funcionamiento debe darse bajo el principio calculador de la busqueda de "la maxima felicidad compartida por el mayor numero" (Beccaria, 2010, pag. 7), en un contexto que Beccaria describe como muy desarrollado a nivel de la teorizacion sobre la relacion entre soberano y subditos, la vehiculizacion del comercio, la "guerra" de la industria entre las naciones, pero donde "poquisimos han examinado y combatido la crueldad de las penas y la irregularidad de los procedimientos criminales, parte de legislacion tan principal, y tan descuidada en casi toda Europa" (pag. 8) (4).

De hecho a finales del siglo XVIII la prision habia adquirido el estatus de forma de castigo privilegiada frente a algunas consideradas mas arcaicas y salvajes como la ley del talion, el patibulo o el suplicio (Foucault, 2003, pag. 100), u otras como el destierro y la multa. Asi pues la reforma beccariana germino en un contexto texto marcado por graves problematicas no solo religiosas y juridicas sino tambien economicas, a la vez que se continuaba de cierta manera con algunas tecnicas del encierro y confinamiento de las celdas catolicas y protestantes de finales del Medioevo (Cf. Garland, 2006, pag. 127 y 239) a traves de las cuales arquitectura y culpabilizacion se armonizaban en los claustros y celdas monacales y civiles destinados no solo a purgar la consciencia sino tambien a separar la geografia de las tentaciones y la contabilidad de las penas.

4. DE LA NOCION DE PECADO A LA IDEA DE DELITO

Por su parte la critica beccariana a la violencia punitiva ineficaz tambien se vio favorecida por el proceso civilizatorio que empezo desde finales del siglo XVII a vincular los castigos exagerados a indicios de retraso, ordinariez, pobreza y falta de educacion (Cf. Elias, 1994). Nuestro reformador italiano cuestiona entonces el exceso de violencia y el desequilibrio de las penas, los padecimientos de los debiles sacrificados por cuenta de la ignorancia y la indolencia, la inutil severidad de los castigos, la falta de certeza probatoria en muchos de los procesos judiciales, las crueles condiciones de las prisiones y la incertidumbre, caracteristicas de la mentalidad juridica de la epoca signada por los procedimientos de cuno medieval e inquisitorio que aun se daban, y cuyo eje era la nocion misma de pecado, la vision maniquea de la naturaleza humana y su incorregible propension al mal. Por ello Beccaria deja de hablar de pecados y enuncia su planteamiento con base en la nocion secular de delitos, formulandose preguntas como:

"?Cuales seran las penas convenientes a esos delitos? ?Es verdaderamente la muerte una pena util y necesaria para la seguridad y el buen orden de la sociedad? ?Son justos los tormentos y la tortura, y obtienen elfin que con ellos se proponen las leyes? ?Cual es la mejor manera de prevenir los delitos? ?Son las mismas penas igualmente utiles en todos los tiempos? ?Que influencia tienen ellas sobre las costumbres?" (Beccaria, 2010, pag. 9)

Con interpelaciones de este estilo se da un vuelco hacia el racionalismo juridico de corte utilitarista y pragmatico en materia penal; con la consiguiente adicion del principio de lo util para el poder publico al principio del intercambio comercial desplegado por la economia politica de la epoca--adicion sintetizada en el interes de la ganancia economica y la utilidad social (Foucault, 2007, pag. 64). El paso del pecado al concepto de delito implica pues la reconsideracion de la racionalidad teologico-metafisica y el giro hacia una racionalidad de talante historico y politico (Cf. Voltaire, 1980, pag. 133) centrada en los intereses como medio para influir en "los individuos, los actos, las palabras, las riquezas, los recursos, la propiedad, los derechos, etc." (Foucault, 2007, pag. 65) "Y de golpe se plantea la idea de que el castigo debe calcularse en funcion, claro, de los intereses de la persona perjudicada, de la reparacion de los danos, etc." (pag. 66) (5) De hecho en el planteamiento de Beccaria se trata mas de demostrar la inocencia de los imputados que su culpabilidad (Beccaria, 2010, pag.9) (6) y de tramitar la culpa en un contexto donde lo que debe primar es la idea de justicia, con el cuidado de no "atribuir a esta palabra, justicia, la idea de algo real, a modo de una fuerza fisica y de un ser existente: es una simple manera de concebir de los hombres, manera que influye infinitamente sobre la felicidad de cada uno." (pag. 11)

Ahora bien, en el espiritu del contrato social generador de las leyes y de la coexistencia socialmente util, cada integrante cede parte de su libertad, se somete al derecho de castigar bajo la condicion de que este se ejecute de manera justa, esto es, sin abusos por parte de la autoridad, con garantias que legitimen esa cesion hecha por los individuos en aras del todo (Cf. Sotomayor, 2009, pag. 300-301) (7). En Hobbes mismo ademas de que el pacto debe implicar disciplina y sometimiento por parte de los subditos, tambien exige ecuanimidad por parte del soberano, y en este sentido libertad y sumision, poder y disciplina, cohabitan alli y lo hacen mediados por la nocion de justicia (Cf. Hobbes, 2000, pag. 309; Cassirer, 1996, pag. 208; Tonnies, 1988, pag. 263). Por eso lo que hace hobbesiano a Beccaria no es el absolutismo de la razon de Estado, sino la defensa del deber de justicia del soberano derivado del pacto.

5. LA CONCEPCION MECANICISTA DEL HOMBRE Y LA REGULACION SOCIAL, PUBLICA Y JURIDICA DE LA PENALIZACION

Por su parte, los hombres son concebidos aca de una forma consonante con la definicion burguesa y capitalista de persona: "las categorias juridicas de la persona definen a los individuos como 'sujetos egoistas aislados', 'poseedores de intereses privados autonomos' y 'terratenientes ideales' que se relacionan entre y con el mundo por medio de formas de contrato, propiedad e intercambio" (Garland, 2006, pag. 138). En efecto, en el mundo del tribunal juridico el imputado aparece como un sujeto libre, responsable y hedonista que ha preferido su placer particular al bien social y es responsabilizado en consecuencia; imponiendo asi una idea de subjetividad a la vez que se ejerce una estrategia de sujecion.

Esta idea juridica de persona promedio es uno de los referentes fundamentales de la nocion de culpabilidad en el marco del derecho penal, la cual tambien se vera confrontada con su concepcion terapeutica y que confirma que la definicion de la responsabilidad es corolario de una ontologia de la libertad--asepsia de la idea de persona que aun es objeto de debate en el analisis del derecho penal contemporaneo. La justicia establecida por Beccaria como racionalidad juridica y gubernamental y como convenio inmanente a la vida terrena se articula con esa idea de sujeto burgues, que al considerar la igualdad racional y fisica de los hombres como presupuesto del contrato civil y juridico, permite definir el proceso judicial como transaccion entre el deudor (infractor o criminal) y el acreedor (Estado), pasando por alto las desigualdades introducidas por la pobreza y la falta de plena libertad entre los ciudadanos, asi como las diferencias implantadas por las disciplinas (Cf. Dreyfus & Rabinow, 2001, pag. 165) a pesar de su consciencia respecto a la danina relacion entre intereses economico-politicos y la aplicacion de la ley; con lo cual se muestra que la teoria juridico-politica de la igualdad entre los hombres y la desigualdad factica y socio-economica entre ellos pueden ser simultaneas y paralelas.

En este sentido la asuncion beccariana de las circunstancias materiales e historicas que definen las relaciones sociales y politicas entre los ciudadanos no es la misma que haria el analisis marxista posterior, sino la historizacion radical del orden colectivo en su separacion de la primacia asignada a lo espiritual en la tradicion religiosa precedente a la Ilustracion. Con la asepsia social y religiosa del derecho penal llevada a cabo por Beccaria, el entramado conformado por la antropologia y psicologia del culpable en esos terminos de sujeto burgues, viene como anillo al dedo para la aplicacion de la politica penal del capitalismo naciente, a pesar del llamado tambien beccariano a la defensa de las garantias procesales (Cf. Garland, 2006, pag. 199), de tal modo que en su planteamiento encontramos juntas las semillas de un derecho penal individualizador y de una concepcion juridica garantista que reclama la consideracion de circunstancias y urdimbres procesales,

"es decir que si, en apariencia, la nueva legislacion criminal se caracteriza por un suavizamiento de las penas, una codificacion mas clara, una disminucion notable de la arbitrariedad, un consenso mejor establecido respecto del poder de castigar [...], existe bajo ella una alteracion de la economia tradicional de los ilegalismos y una coaccion rigurosa para mantener su nueva ordenacion. Hay que concebir un sistema penal como un aparato para administrar diferencialmente los ilegalismos, y no, en modo alguno, para suprimirlos todos" (Foucault, 2001a, pag.93).

Teniendo en cuenta que la exigencia de una adecuada economia del castigo buscaba tambien

"asegurar una mejor distribucion de este poder, hacer que no este demasiado concentrado en algunos puntos privilegiados, ni demasiado dividido entre unas instancias que se oponen: que este repartido en circuitos homogeneos susceptibles de ejercerse en todas partes, de manera continua, y hasta el grano mas fino del cuerpo social. La reforma del derecho criminologico [por tanto] debe ser leida como una estrategia para el reacondicionamiento del poder de castigar, segun unas modalidades que lo vuelvan mas regular, mas eficaz, mas constante y mejor detallado en sus efectos..." (pag. 85)

Con esta nocion de delito se historiza ademas la definicion de la culpa toda vez esta se vuelve un asunto meramente humano, ni Dios ni los sacerdotes, so pretexto estos ultimos de su investidura sagrada, podran seguir haciendo de legisladores. Pero entre los hombres se instaura un magistrado como mediacion entre el poder soberano y los subditos como garantia de la verdad de los hechos (Beccaria, 2010, pag. 12); con la condicion de que ya no se debia arrancar la verdad a traves de la tortura y la confesion con el animo de probar a toda costa la culpabilidad del imputado, "pues ?que pregunta mas sugestiva que el dolor?" (pag. 25), y que barbarie infligirle dolor a alguien, es decir, imponerle una pena, cuando es incierta su culpabilidad (8).

De hecho cuando la culpabilidad es inducida y no demostrada, lo que se confirma es la compleja circunstancia fisica y sensible que determina al hombre,

"por consiguiente, la impresion del dolor puede crecer al punto de que, ocupandola toda [la sensibilidad], no deje otra libertad al torturado que la de elegir el camino mas corto, de momento, para sustraerse de la pena [...] Entonces el inocente sensible se declarara culpable, si cree que con ello hara cesar el tormento." (pag. 29)

Inocencia y culpabilidad segun el orden de la resistencia corporal y no segun la responsabilidad del imputado llevan a que el derecho y la moral se minimicen al nivel biologico de la fuerza para resistir o para ceder ante el tormento escrutador,

"tanto, que con este metodo un matematico resolveria mejor que un juez este problema: dada la fuerza de los musculos y la sensibilidad de los nervios de un inocente, determinese el grado de dolor que lo hara confesarse culpable de un determinado delito" (ibid.)

Ademas de la natural confusion mental que puede padecer un hombre (inocente o culpable) durante las peripecias del juicio penal. En efecto, si aun en estado de tranquilidad la razon no esta exenta de contradiccion, ?como no habria esta de multiplicarse en medio de la ansiedad propia de un proceso tal (pag. 31)? La inculpacion por la via del tormento sistematico y coactivo se vuelve asi un cierto modo de ontologizacion toda vez que la estigmatizacion llevada a cabo no solo surge a partir del hecho particular por el que se esta acusando al imputado, sino que tambien afecta la historia y modo de ser completos del hombre en cuestion, "lo cual equivale a este razonamiento: eres culpable de un delito, luego es posible que lo seas de cien otros ..." (ibid.) El sospechoso y confeso culpable (aunque lo sea por la via de la tortura), deja de ser un agente de un hecho especifico consagrado por la ley (en este caso natural o divina) como contravencion y se constituye en un ser malvado y naturalmente inclinado a cometer el mal no solo en el pasado o el presente (como quedaria demostrado segun la tecnologia de la tortura) sino tambien en el futuro proximo o lejano; y por ello merecedor de una pena que se debe establecer como algo propiamente atemporal en correspondencia con el eterno caracter malvado del criminal.

Contra lo anterior Beccaria enfatiza que lo propio del derecho penal debe ser el establecimiento de la verdad de los hechos y no la imperiosa busqueda de culpabilizacion como sucedia en las racionalidades abusivamente religiosas (pag. 36) (9). Aca suena con fuerza el principio de que un hombre es inocente hasta que se demuestre lo contrario (pag. 27), haciendose inaceptable el exceso de sufrimiento que se le cause durante el proceso. Realmente la carcel, mientras que se prueba la culpabilidad de un sospechoso, solo debe ser usada como custodia rapida y garantia transitoria (pag. 51). La indolencia del juez no debe por consiguiente sobreponerse a las angustias del reo. De igual modo la prontitud de la sentencia educa a los ciudadanos, pues la asociacion de las ideas, en este caso entre crimen y castigo, es mayor, mas fuerte y duradera, mientras menos tiempo transcurra entre ellas (ibid.).

Asi pues el metodo inquisitorial se vuelve primitivo (Cf. pag. 28) y la culpa entra en el entramado de la racionalidad cientifica de la epoca: la verdad de la acusacion tiene que demostrarse de manera segura. Y para ello el juez tampoco puede erigirse en hermeneuta exclusivo y privilegiado de la ley. La transparencia de esta debe ser tal que "en todo delito debe hacerse el juez un silogismo perfecto; la premisa mayor debe ser la ley general; la menor, la accion conforme o no a la ley, y la consecuencia, la libertad o la pena" (pag. 13-14). Predecesor pues del normativismo juridico contemporaneo, Beccaria defiende la positividad de la ley y la transparencia de la demostracion (ex)culpabilizadora. Y en este sentido para el es preferible el desorden que pueda nacer de la rigurosa aplicacion de la ley al desorden nacido del conflicto de interpretaciones en tomo a ella (pag. 14).

El peso de la ley escrita se asemeja a la fuerza de un hecho fisico y positivo que se impone con toda evidencia: "donde haya leyes claras y precisas, el oficio de un juez no consiste mas que en verificar un hecho" (pag. 19). De tal suerte que, aparejado con esta exterioridad y positividad de la ley, se desarrolla la racionalidad calculadora del potencial delincuente en tanto este tambien puede sopesar con precision los inconvenientes de un delito, esto es, las penas correspondientes. El castigo "afecta sobre todo a los otros [no solo al condenado], a todos los culpables posibles. Que estos signos-obstaculo que se graban poco a poco en la representacion del condenado circulen, pues, rapida y ampliamente, que sean aceptados y redistribuidos por todos, que formen el discurso que cada cual dirige a todo el mundo y por el cual todos se vedan al crimen" (Foucault, 2001a, pag. 112); funcion ejemplar predecesora de la amenaza culpabilizadora de las sociedades de la sospecha y la delacion actuales. El castigo surge asi como el resultado de una ecuacion y de un calculo (10), del cual hacen parte la culpabilidad y los hechos (lease pruebas o indicios ciertos). Aca resuena el principio luterano de la publicidad de los textos o de su traduccion a las lenguas vernaculas:

"cuanto mayor sea el numero de los que entiendan y tengan entre sus manos el Codigo sagrado de las leyes, tanto menos frecuentes seran los delitos, pues no hay duda de que la ignorancia y la falta de certeza respecto de las penas favorecen la elocuencia de las pasiones" (Beccaria, 2010, pag. 16).

Ademas, con la importancia dada a la funcion de los testigos, cuya credibilidad se funda en el unico interes de decir la verdad o no (pag. 20-21), la culpabilidad queda delimitada a un asunto intersubjetiva y socialmente juzgado, saliendo asi del confinamiento intimista y religioso en el que antes se hallaba (pag. ej. en San Agustin). Aca se empieza a vislumbrar la generalizacion de la culpabilidad potencial que hara epoca en las sociedades de control de la modernidad tardia, "el criminal es cualquier hijo de vecino. Es una persona cualquiera o, en fin, se lo trata como a cualquier otra persona que invierte en una accion, espera de ella una ganancia y acepta el riesgo de una perdida" (Foucault, 2007, pag. 293).

La racionalidad culpabilizadora comienza a funcionar, esta vez dentro del marco del derecho, como estrategia de gobierno y socializacion (aliada al poder pastoral como poder de castigar) pues la culpa seria definida a partir de un proceso y no de una concepcion metafisica o substancialista. Sin embargo este procedimiento tambien acarrea sus riesgos: apresuramiento en la sentencia, impunidad por falta de caracter o temor a equivocarse (Beccaria, 2010, pag. 22), acusaciones secretas e instauracion de una sociedad de la delacion y la sospecha mutua entre los potenciales testigos o ciudadanos (pag. 23); lo cual es tambien una anticipacion critica a la importancia que adquiriria en las sociedades de control contemporaneas la idea de prevencion y de los sujetos potencialmente peligrosos:

"?Quien podra defenderse de la calumnia, cuando este ella armada con el mas poderoso escudo de la tirania, que es el secreto? ?Que clase de gobierno es aquel en que, quien gobierna, sospecha en cada uno de sus subditos un enemigo, y se ve constrenido, en bien del publico reposo, a quitarlo a todo el mundo?" (pag. 24).

Lo punitivo en Beccaria, trascendiendo lo meramente natural o religioso, tiene pues utilidad social solo en la medida que el castigo es eficaz, esto es, surgido de un proceso judicial correcto, con la clara verificacion de culpabilidad, asi como la equilibrada relacion entre delito y pena. No se trata de castigar por castigar, con la esperanza de que el solo temor a la crueldad de las penas ejemplarice a la sociedad, por ello es mas importante la certidumbre de los castigos que su ferocidad (pag. 53); el temor deberia darse entonces ante la infalibilidad de la justicia, esto es, ante la seguridad de que no habra impunidad o "la certidumbre de ser castigado, y no ya el teatro abominable [del castigo], lo que debe apartar del crimen" (Foucault, 2001a, pag. 17).

De este modo la culpabilidad supera el nivel meramente subjetivo y corporal de la tribulacion tragica, helenistica o medieval y se convierte en elemento al servicio del orden social y el gobierno politico a traves de la difusion ideologica de las posibles penas pues "lo que debe llevarse al maximo es la representacion de la pena, no su realidad corporal" (pag. 99). "Las penas deben ser [pues] proporcionadas entre si y en relacion a los delitos, no solo en la fuerza, sino tambien en el modo de infligirlas" (Beccaria, 2010, pag. 53), de tal suerte que lo prioritario ya no es definir una gradacion de la culpa sino una escala de los delitos en relacion con las penas.

De hecho ni siquiera es fundamental castigar a los complices, si estos huyen ante la captura del reo principal, ellos se autoinflingen el castigo en la medida que se exilian, liberando simultaneamente a la sociedad de origen de la continuacion de su afectacion (pag. 31). Con ello el procesamiento de la culpa en el marco del pensamiento beccariano se hace un asunto de pragmatica socio-politica y no de mera reivindicacion etica, moral o religiosa. Por esto tampoco el perdon aparece como elemento central en su definicion del procedimiento legal. En efecto, la clemencia seria propia de un regimen legal confuso, mientras que donde haya "una perfecta legislacion en que las penas fuesen suaves y el metodo de juzgar fuera regular y expedito" (pag. 54), aquella no haria mas que incentivar la impunidad; expulsandose asi de la justicia civil el residuo teologico del perdon de los pecados y ahondandose en la consideracion meramente secular del poder de castigar.

Con Beccaria entramos pues al ambito de la culpabilidad entendida a la luz del contrato social y las vicisitudes juridicas del Estado moderno, haciendo que uno de los ejes centrales sobre los que se definiria la moral ilustrada, en contraposicion a la del Medioevo, fuese la racionalidad juridica penal. Gran parte de la fuerza de este Estado gravita entonces en tomo a la independencia de su corpus legal respecto a las consideraciones teologicas precedentes, las cuales tambien impregnaban el absolutismo propio de la razon de Estado que, entre otras cosas, pretendia que los subditos fuesen juzgados y condenados de manera diferente a los nobles (pag. 64-65).

Asi se busca superar tambien la analogia familiar que el poder nobiliario habia asumido de la tradicion patriarcal (pag. 84). El poder del pater familias queda suplantado por la ley positiva y el espiritu de familia es relegado por el espiritu regulador de la Republica. La moral domestica debe ser superada por la moral publica; la sujecion y el temor por el valor y la libertad; la solidaridad familiar por la solidaridad humanitaria; el sacrificio por un bien restringido a la articulacion de los propios intereses con la ley general (pag. 85). Incluso la culpabilizacion y la penalizacion deben ser posibilidades universales aunque territorializadas por los pactos fundadores de cada Estado: "[e]l lugar de la pena es el lugar del delito, pues solo alli, y no en otra parte, los hombres se ven forzados a ofender a un particular para prevenir la ofensa publica" (pag. 55).

Culpa y penalizacion quedan asi unidas por el marco contextual del derecho que ha sido infringido, el cual fue originado a su vez por el pacto que instituyo a cada Estado particular. Dicha racionalidad es potencialmente universal pero aplicada de manera especifica. Lo que queda de la culpa en este planteamiento beccariano es su modus operandi, es decir, su mecanismo o funcionamiento de cara a los compromisos del individuo con la sociedad y el Estado y ello precisamente porque, como ya se dijo, lo importante no es el drama moral insito en la culpa individual sino el dano a la sociedad.

Por tanto mas que de culpa o culpabilidad se hace imperativo hablar de culpabilizacion, lo cual implicaria las nociones de proceso juridico, marco legal (instituido a su vez por el pacto social), penalizacion proporcional y socialmente util, objetividad de la ley, control del dano social y defensa de la sociedad. Todo lo cual esta marcado en Beccaria por un cierto mecanicismo y empirismo moral, y en este sentido placer, dolor e interes hacen parte de los alicientes para la accion humana (11), pues la sensibilidad de los hombres les lleva a actuar segun los obstaculos que encuentran en la sociedad: "si una pena igual castiga dos delitos que ofenden desigualmente a la sociedad, los hombres no encontraran un mas fuerte obstaculo para cometer el delito mayor, si a el encuentran unida una mayor ventaja." (pag. 58)

En este caso se hace fundamental que la ley tenga en cuenta los sentimientos morales que la tradicion ha inculcado, especialmente aquellos de la indignacion y la proporcionalidad de los castigos (ibid.), a pesar de que la ley racional no deba basarse unicamente en ellos para actuar. La pasion humana entra pues en constante choque con el calculo racional y asi

"son imposibles de prevenir todos los desordenes en el combate universal de las pasiones humanas. Tales desordenes crecen en razon directa de la poblacion y del entrecruzamiento de los intereses particulares que no es posible dirigir geometricamente a la utilidad publica. La exactitud matematica hay que sustituirla, en la aritmetica politica, por el calculo de probabilidades [...] el impulso hacia los delitos crece en razon del interes que cada cual encuentra en esos mismos desordenes; de ahi que la necesidad de agravar las penas vaya aumentando siempre por ese motivo." (ibid.)

En suma, la antropologia moral beccariana parte de la idea de un complejo pasional y racional que hace del hombre un actor movido por el propio interes y las fuerzas sociales que le condicionan, asi como por el ejemplo, el principio del minimo esfuerzo, la certeza del bien y del mal (2003, pag. 17), apareciendo alli la culpa como algo circunstancial y contingente, como fruto de una tension historica y social, enfatizando el caracter relacional de su comision. Si las acciones humanas, movidas por el impulso del interes y la propension a la busqueda del placer a la manera de una fuerza gravitacional,

"chocan entre si y se ofenden reciprocamente, las penas, que yo llamaria obstaculos politicos, impiden el mal efecto sin destruir la causa impelente, que es la sensibilidad misma, inseparable del hombre; y el legislador hace como el habil arquitecto, cuyo oficio es el de oponerse a la direccion ruinosa de la [fuerza de] gravedad, y aprovechar las que contribuyen a la solidez del edificio." (2010, pag. 59)

Nada de metafisica religiosa de la culpabilidad en esta metafora fisica de la fuerza para el actuar toda vez que el criminal es un sujeto peligroso por la posibilidad de reincidencia efectiva, no por sintomas asociados a una esencia pecaminosa. Mecanicismo de la moralidad que hace de la arquitectura politica la estratagema eficaz para encauzarla. Mecanica de la tentacion que permite abstraer la culpabilidad del mero resorte interno del hombre en tanto aquella es entendida como resultado de un sensualismo relacional de una fuerza en pos de otra, presentando asi una profunda afinidad con el mecanicismo moderno (Cf. por ejemplo Hobbes, 2000). Culpa solo en la medida de la exteriorizacion de la intencion a traves de la accion, de alli que "erraron los que creyeron verdadera medida de los delitos la intencion de quien los comete" (Beccaria, 2010, pag. 60).

6. EL IGUALITARISMO JURIDICO Y LA PRETENSION DE SUPERIORIDAD DEL DERECHO SOBRE LA MORAL

Ni siquiera el rango de la persona ofendida a traves del crimen puede contarse como determinadora de la gravedad del delito; en el entramado de la sociedad juridica todos son iguales, no hay una diferenciacion metafisica de estimacion como sucederia en la comparacion entre el Ser supremo y los demas (ibid.). Tampoco la idea de gravedad del pecado puede determinar la escala de los delitos, ya por la igualdad juridica entre los hombres (12) (no igualdad material o natural), o por la imposibilidad de suplantar la justicia divina: "solo la necesidad ha hecho nacer del choque de las pasiones y de la oposicion de los intereses la idea de la utilidad comun, que es la base de la justicia humana" (pag. 61). Castigar con base en la idea de pecado es pretender igualarse a la omnipotencia y omnisciencia divina que no solo castiga exenta de las leyes humanas de la accion-reaccion, sino tambien conociendo cabalmente los secretos del corazon de los hombres, vetados para la limitada mente de los jueces humanos.

Asi pues si "la gravedad del pecado depende de la inescrutable malicia del corazon" (ibid.), los veredictos penales humanos pueden entrar en contradiccion con los designios divinos. Con ello se aleja Beccaria no solo de la Inquisicion catolica y los castigos analogos llevados a cabo por la reforma calvinista, sino tambien de la razon de Estado que se podia basar en la mera sospecha de la maquinacion del potencial criminal para dictaminar el castigo. El juicio sobre la intencion, el pensamiento y la voluntad queda supeditado a la evaluacion de los hechos efectivamente realizados. De alli que para nuestro jurista la clasificacion precisa y cierta de los delitos sea fundamental para llevar a cabo una justicia exenta de los vaivenes de las vagas y fluctuantes definiciones de vicio y virtud, propias de legislaciones confusas y morales equivocas (pag. 62) (13), haciendose asi digno predecesor del normativismo penal contemporaneo--por ejemplo de Gunther Jakobs quien tambien concibe el derecho penal como manifestacion del ideal de organizacion social (Cf. pag. ej. Jakobs, 1995,2003).

Por su parte, con la critica beccariana a la tortura como respuesta a la infamia del criminal, se deslegitima la ley del talion y ello porque precisamente para el pensador italiano la indignacion ocasionada con la ofensa es del orden de la relacion moral, esto es, de la opinion publica y no de la ley o de la razon. De este modo la tortura se hace erronea al intentar compensar de manera sensible un asunto que se halla en otra dimension: el orden juridico-civil (Beccaria, 2010, pag. 32). Para el no pueden tolerarse en pleno siglo XVIII ideas como infierno, suplicio, retribucion, que en su concepto corresponden al ambito religioso y que algunos han equiparado de manera equivocada y abusiva al procedimiento juridico (pag. ej. el restablecimiento del orden--purificacion de la mancha--y la confesion del criminal), toda vez que la pena se debe imponer como respuesta a la ofensa cometida al todo social a traves del delito y no para vengar los intereses particulares.

El derecho penal y la racionalidad culpabilizadora deben trascender en la mayor medida posible este sentimentalismo cuasi religioso de la ira particular y su correlativo deseo de compensacion, y concentrarse en la pragmatica calculadora de la aplicacion de la ley. En este calculo el papel de la pena tambien tiene que ver con la racionalidad del hombre aplicada al fin de la evitacion de la culpabilidad (pag. 33), quien es capaz de sopesar previamente la diferencia entre el mal acarreado por la pena y el bien que se lograria con el crimen: "para que una pena consiga su efecto, basta que el mal de la pena supere al bien que nace del delito" (pag. 39), a diferencia de la evitacion helenistica que se dedicaba fundamentalmente a la reflexion en busqueda de la ataraxia personal.

Consecuentemente el fin de la pena en Beccaria es desincentivar la idea de impunidad (pag. 35), no busca retribuir al ofendido o equilibrar el dolor infligido, es decir, apunta a una funcion politica cual es la administracion social del castigo y la criminalidad, esto es, el control y la prevencion, no buscando la purificacion o domesticacion de las pasiones, lo cual seria un fin ultimo, el primero es el mantenimiento del orden social. "El fin, pues, no es otro que el de impedir al reo que realice nuevos danos a sus conciudadanos, y el de apartar a los demas de que los hagan iguales" (pag. 38) pero de tal forma que la racionalidad punitiva sea neutra y proporcional, sin los visos pasionales de la vendetta arcaica pues "la atrocidad misma de la pena hace que se arriesgue tanto mas por eludirla cuanto mayor sea el mal a que se expone; hace que se cometan nuevos delitos para rehuir la pena por uno solo" (pag. 39), de tal modo que el castigo desproporcionado puede entonces inducir mas al delito que refrenarlo. Por lo tanto se trata no de "castigar menos, sino castigar mejor; castigar con una severidad atenuada quiza, pero para castigar con mas universalidad y necesidad; introducir el poder de castigar mas profundamente en el cuerpo social" (Foucault, 2001a, pag. 86).

El derecho penal tambien tiene entonces el encargo social de educar juridicamente a los ciudadanos; con la suavidad y proporcionalidad de las penas se buscaba imprimir de forma duradera en la mente de los hombres las prevenciones necesarias que les ayudaran a retener su deseo de transgresion,

"Aquel estribillo frecuentemente repetido dentro de nosotros mismos, y por ello eficaz, que dice: yo mismo me vere reducido a tan prolongada y misera condicion [de prisionero], si cometo tales hechos, es mucho mas abrumador que la idea de la muerte, que los hombres siempre miran en una oscura lejania." (Beccaria, 2010, pag. 42-43)

Autocompasion y caracter especular de la culpabilizacion y del castigo funcionan de esa forma como estrategias (practicas institucionales o acciones politicas) de la punicion que busca inducir en los ciudadanos una racionalidad autorreguladora. No es compasion por el reo castigado, ni la sensacion de una culpa ajena a raiz del crimen cometido por el sujeto sancionado, sino la analoga representacion de la pena y el senalamiento lo que lleva al espectador (o publico) a identificar en si mismo las desventajosas consecuencias asociadas a la comision de un delito pues "es un principio evidente que ningun ser sensible se interesa mas que por los males que conoce" (pag. 70) y no por los que permanecen en el anonimato de una historia vital impropia. ?Donde queda entonces la abstraccion y generalidad de la ley? De ese nivel sensible de la socializacion juridica se podra transitar luego a un nivel mas abstracto y elaborado de la reflexion penal, tratando de pasar de individuos y naciones indolentes y voluptuosas a ciudadanos valerosos y fuertes; lo cual no lleva a Beccaria a desconocer--como ya habia sido indicado--que para la mayoria de los ciudadanos es fundamental que la codificacion penal sea clara, sencilla, precisa, minima y de sentido evidente (pag. 89).

El hombre ilustrado es pues el mayor grado alcanzado en la genealogia beccariana del Estado civil (pag. 90-91) y el eje de una sociedad movida por las leyes contractualmente constituidas bajo la luz de la razon y la utilidad. Con la idea de bien publico o defensa social, Beccaria tambien se anticiparia a los desarrollos contemporaneos del derecho penal securitario, "los atentados, pues, contra la seguridad y la libertad de los ciudadanos son uno de los mayores delitos..." (pag. 63), con lo cual en la modernidad tardia se priorizaria la moral publica y la racionalidad conservadora para justificar el control. De tal modo que para Beccaria tambien es mejor "prevenir los delitos que castigarlos. Este es el fin principal de toda buena legislacion, que es el arte de conducir a los hombres al maximo de felicidad, o al minimo de infelicidad posible, para hablar segun todos los calculos de los bienes y de los males de la vida" (pag. 87-88) (14). Esto es, al principio del control social Beccaria anexa como un incondicional el de la transparencia y la justicia (pag. 73) (15). Y ello gracias a la atenta observancia del codigo y del procedimiento con lo cual la culpabilidad o la inocencia pierden todo su peso cuando no son el resultado de un minucioso y detallado cumulo de pruebas.

7. A MANERA DE CONCLUSION

Con Beccaria se instauro una racionalidad que se opone tanto al mito absolutista del Estado y su poder de castigar sin concesiones a los culpables, como al expresivismo punitivo de la cristiandad a traves de los suplicios y las mistificaciones--esto es, ni punitivismo absolutista de la razon de Estado ni emotivismo religioso de las Iglesias--; abogando por un derecho penal util en el control del delito. Sin embargo, en su teoria se hallan los germenes de dos tendencias contemporaneas distinguibles pero articulables: por una parte el modelo welfarista y su critica a la arbitrariedad y a la inhumanidad de los castigos y, por otra, la determinacion precisa y fija de las penas con la consiguiente multiplicacion de normas, sanciones y restricciones, tipica de los modelos normalizador y neoconservador.

En este sentido una cosa es el discurso de reformadores, filosofos, juristas y politologos y otra el conjunto de convicciones culturales (normas) y factores economicos y tecnicos que constantemente permean y tensionan el corpus positivista del derecho penal (leyes). Uno de los elementos tradicionales mas importantes que dichos modelos conllevan como fondo y sustento del derecho es la individualizacion culpabilizadora, a pesar del intento del positivismo juridico de pasar de esta a la criminalizacion y su penalizacion, pues el derecho penal sigue necesitando del criminal para aplicar su sentencia contrariamente al intento repetitivo de poner el acento en el acto criminal; la confesion misma del imputado se presenta pues como recurso economico y funcional para la determinacion del veredicto por encima de las dudas que, durante el proceso, se puedan generar sobre las pruebas (Foucault, 1990).

En sintesis, seguimos atrapados en esa costumbre inveterada de legitimar la aplicacion del derecho penal a traves de la idea--griega, cristiana, medieval, protestante y juridico/moderna--de culpa. La penalizacion depende entonces de una produccion del culpable, de una configuracion del criminal. En este sentido su poder fundamentalmente se da sobre el alma, sobre las interpretaciones, sobre los deseos, de tal suerte que "el poder del Estado de derecho no se mide por las acciones de los tribunales sino por la disposicion de los ciudadanos para comprender los acontecimientos, las acciones y los sujetos como instancias del derecho" (Kahn, 2001, pag. 92).

Asi el desarrollo cientificista y tecnologico de la epoca moderna ha corrido parejo con algunas concepciones tradicionales, de tal modo que con el auge de la ciencia moderna no se trata solamente de la ganancia de una seguridad ontologica postradicional tradicional en ruptura total con creencias de tipo religioso o mitico, como lo ha planteado Giddens (Castro-Gomez, 2001, pag. 66, nota 1).

Lo que el desarrollo actual de la criminalizacion ha mostrado es precisamente una alternancia en el uso de estas dos racionalidades: por un lado la cientifico-tecnica que apunta a estrategias de control, eficiencia, maximizacion de la relacion costos-beneficios, y, por otro, la penalizacion que vincula justificaciones juridicas y politicas con convicciones morales, miedos e inseguridades. Todo ello en medio de la perdida del poder estatal para redistribuir la riqueza y la seguridad social gracias a la globalizacion economica del neoliberalismo y la desterritorializacion efectuada por las multinacionales (pag.75). Sin tratarse empero de alguna jerarquizacion del poder, sino de una microfisica que puede hallarse invadiendo todas las capilaridades de las instituciones y de los individuos, subjetivizandolos de tal modo que la racionalidad culpabilizadora y estigmatizadora funcione en todos y cada uno de ellos, asi que lo mas dificil de hacer para los sujetos de cara a esta racionalidad es precisamente intentar pensar de otro modo, ejercer una etica distinta a la moral estigmatizadora y clasificadora de la tradicion reforzada por los imperativos economicos.

Fecha de recepcion: abril 3 de 2013

Fecha de aprobacion: mayo 14 de 2013

8. REFERENCIA BIBLIOGRAFICA

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John Fredy Lenis Castano, Profesor del Instituto de Filosofia de la Universidad de Antioquia. Licenciado, Magister y Candidato a Doctor en Filosofia de la misma institucion. Correo: johnlenisc@gmail.com; Tel: 219 56 85.

* Este articulo se derivo de la investigacion doctoral titulada "Tribulaciones de la consciencia. Culpabilidad y subjelivacion a partir de Michel Foucault ", la cual fue desarrollada en el marco del Doctorado en Filosofia del Instituto de Filosofia de la Universidad de Antioquia bajo la direccion del Dr. Gonzalo Soto Posada, desde febrero de 2008 hasta diciembre de 2012.

(1) La religion apareceria asi secundada por una consideracion de la tergiversacion de la que ha sido objeto, evitando con ello el juicio condenatorio que muchos clerigos y creyentes se sintieron autorizados a hacerle por su revolucionario texto. De hecho si todos actuaran movidos por la fuerza de la verdadera religion, para Beccaria no habria necesidad de codigos artificiales como el derecho penal (Cf. 2010, pag. 79). Asi pues es muy dificil establecer si el guino de Beccaria al poder religioso surgia de una conviccion piadosa sincera como lo proponen Rothman e Ignatieff (Garland, 2006, pag. 190; Cf. tambien la "Noticia sobre Beccaria" que aparece en Beccaria, 1995a, pag. IX y ss) o si era una estratagema de cara al poder (Mondolfo, 1946, pag. 27). En efecto, a partir de la famosa afirmacion beccariana de que ha "querido defender la humanidad sin ser su martir" (Beccaria, 1995a, pag. 395), es posible que se haya dado la combinacion de ambos motivos (humanitario y estrategico), teniendo en cuenta que para la pragmatica juridica lo que finalmente importo fue el efecto real que el proyecto de reforma tuvo sobre las costumbres punitivas. La racionalidad utilitaria y estrategica es entonces un modo de actuar que no esta exenta necesariamente de otros motivos, por ejemplo, la fe religiosa o la compasion.

(2) Al respecto es importante anotar que "[l]a teoria del derecho y las instituciones judiciales ya no actuaran ahora como multiplicadoras sino, al contrario, como sustractores del poder real." (Foucault, 2007, pag. 23)

(3) Ahora bien, ?en que sentido Beccaria tambien serviria para la justificacion posterior de la razon de Estado al darle al gobierno la potestad legitima de organizar e interpretar las leyes, y al juez la tarea de aplicarlas como un silogismo, sin interpretarlas, toda vez que "la forma secreta y escrita del procedimiento responde al principio de que en materia penal el establecimiento de la verdad era para el soberano y sus jueces un derecho absoluto y un poder exclusivo" (Foucault, 2001a, pag. 41)? Debido al principio contractualista presente en Beccaria, su teoria tampoco es ajena al hecho de que la razon de Estado asociada al poder del Leviatan implica una relacion entre Estado y subdito que coloca a este en la posicion de culpable indigno de misericordia cuando es desleal al codigo pues es necesario realizar el mito de la ley y el orden mantenidos por el soberano y justificados por la infraccion del criminal.

(4) Parte de ese poco desarrollo penal tenia que ver tambien con la fuerte imbricacion entre poder y Derecho, de tal suerte que "las clases altas, nobles o nobleza, gozaban de ciertos favores y prioridades y ademas, privilegios, frente a la ley. Estaban exentos de tortura, salvo en procesos por Lesa Mageslad Divina o Humana. Era esta una de las manifestaciones de desigualdad personal ante la ley penal" (Monteverde, 1995, pag. 362). La reforma beccariana representa entonces no solo un giro juridico sino tambien una forma larvaria de reforma social (Fernandez, 2002, pag. 42 y ss) y una protocritica al mito de la igualdad en el proceso y la condena penal.

(5) Esta misma primacia del interes es la que hara que la seguridad se ponga como factor acompanante de la libertad del comercio y ello con el fin de que los intereses individuales no primen sobre los colectivos o viceversa (Foucault, 2007, pag. 85-86), de tal suerte que "[n]o hay liberalismo sin cultura del peligro. La segunda consecuencia, claro, de ese liberalismo y del arte liberal de gobernar [del s. XIX] es la formidable extension de los procedimientos de [vigilancia] control, coaccion y coercion que van a constituir la contrapartida y el contrapeso de las libertades." (pag. 87)

(6) La distincion principal para Beccaria entre pecado y delito es que mientras el primero solo puede ser juzgado de forma trascendente y castigado cabalmente de manera postmortem, el segundo se juzga y penaliza en el marco de la existencia terrena con los limitados artificios sociales inventados por el hombre en aras de disciplinar tanto el cuerpo como el alma en funcion del autocontrol (Cf. Foucault, 2001a, pag. 16; Garland, 2006, pag. 167)

(7) Precisamente Beccaria aboga por un equilibrio entre independencia de los subditos y poder soberano: los primeros deben ser libres en la medida que respetan el ejercicio justo (no tiranico) del poder estatal (Beccaria, 1995, pag. 348), de tal modo que ni admite las acusaciones de impiedad frente al poder religioso de las que fue senalado, ni acepta las de sedicion frente al poder civil.

(8) Con el agravante de que debido al caracter "inquisitorio" del proceso ("ofensivo" como lo llamaba Beccaria) y no "informativo" ("acusatorio" segun la terminologia actual) el juez se constituia al mismo tiempo en acusador, dandose asi la peculiar circunstancia de que el juez se veia llevado a demostrar, a cualquier precio, su propia version acusatoria para dictar sentencia en coherencia consigo mismo (Cf. Agudelo, 2010, pag. 102, nota 36). En la Inquisicion los acusados no participaban de manera activa en el proceso judicial, sino como meros individuos psico-fisicos autoincriminatorios, no como sujetos procesales, haciendose "del culpable el pregonero de su propia condena" (Foucault, 2001a, pag. 49). De este modo se anulaba la presuncion de inocencia que se debia contraponer a la hipotesis acusatoria o culpabilizadora como fundamento de la necesidad del proceso juridico y como garantia para el inculpado.

(9) Incluso la promesa del perdon, propia de la religion cristiana especialmente en su vertiente catolica, es una garantia para delinquir: "entonces la religion se presenta a la mente del criminal que abusa de todo, y ofreciendole un facil arrepentimiento y una casi certeza de felicidad eterna, disminuye en mucho el horror de la ultima tragedia [el suplicio o la pena de muerte]" (Beccaria, 2010, pag. 45).

(10) "Espiritu de calculo y de comparacion rapida y profunda, por medio del cual se descubre la verdad en las maranas mas complicadas y dificiles, y solo del cual puede adquirir su perfeccion la ciencia legislativa." (Beccaria, 2003, pag. 17). Sin embargo esta asepsia de la ley escrita, no solo respecto a los abusos de la teologia medieval, o a las pugnas por la riqueza, el poder o los intereses particulares (pag. 16-17), sino tambien en razon de la interpretacion de los jueces, tiene como contra-efecto la confianza excesiva en el corpus juridico, su abstraccion. Y aunque probablemente el principio beccariano de la publicidad de los juicios y las pruebas (pag. 20) estaba llamado a garantizar la objetividad en la aplicacion de la ley y el sentimiento de seguridad juridica de los ciudadanos, asi como el balance entre acusacion y defensa (pag. 21), el principio de objetividad es puesto en cuestion cada que surge el conflicto de interpretaciones en los avatares de la hermeneutica juridica.

(11) Ni siquiera con la aparicion del contrato o pacto social el sujeto de interes es anulado por el sujeto de derecho, tampoco aquel tiene que renunciar a si mismo como ocurre con este en la cesion de algunos derechos en aras de conservar algunos; el hombre economico del siglo XVIII es por tanto irreductible al hombre juridico (Foucault, 2007, pag. 315 y ss).

(12) Igualdad que tambien serviria posteriormente como uno de los pilares de la concepcion democratica del Estado (Agudelo, 2010, pag. 99, nota 24).

(13) Para nuestro autor la moral es ambigua y equivoca, mientras el derecho puede ser claro, preciso, univoco (Beccaria, 2010, pag. 66). De aqui que la moral como opinion--muchas veces engendradora de despotismono deba tener importancia y deba instituirse la moral como derecho (pag. 67).

(14) Sin embargo hay que reconocer que en Beccaria no habia la rigidez penal de los neoconservadores actuales (o nueva derecha); para el habia que distinguir las sanciones de acuerdo a los delitos, por ejemplo, los ocurridos en contra del tributo a traves del contrabando, de los asesinatos o robos (Beccaria, 2010, pag. 70), es decir, una taxonomia punitiva que buscaba ante todo distinguir los actos criminales con el fin de asignarles la pena mas funcional y util--no el perdon o la impunidad--y no, como en la actualidad, subsumir cualquier indicio delictual en el complejo seguridad-control.

(15) Precisamente "[l]o que caracteriza un Estado de policia es que se interesa en lo que los hombres hacen, en su actividad, en su 'ocupacion'" (Foucault, 2006, pag. 370) no en lo que son.
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Author:Castano Lenis, John Fredy
Publication:Estudios de Derecho
Date:Jun 1, 2013
Words:11030
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