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Los principios juridicos en el "viejo" y en el "nuevo" derecho: examen del contraste entre el "rigor formal" y la "flexibilidad basada en principios" en la teoria juridica romanistica.

SUMARIO

Introduccion--1. Ius est ars bonum et aequum--2. Rigorismo formal en el derecho romano--3. Flexibilizacion del derecho romano: el ejemplo en el derecho de los contratos--4. Ius est ars bonum et aequum de nuevo: la definicion clasica del derecho desde la funcion flexibilizadora de los principios --5. Conclusion--Bibliografia.

Introduccion

No es desconocido para el estudioso del derecho colombiano la aparicion ya hace unos anos en nuestro horizonte intelectual del concepto de "nuevo derecho". Valdria la pena, en algun momento, reconstruir la genealogia y el proposito original del concepto aunque quizas esta no sea la ocasion para ello. (1) Al considerar esta expresion ("nuevo derecho") se le ocurren a uno varias preguntas: naturalmente la primera se deriva del caracter relativo de las cosas que son "nuevas". Algo es "nuevo" por comparacion con algo "viejo" o "antiguo" o "tradicional", por lo que no resulta desencaminado suponer que ha de existir un "derecho viejo, antiguo o tradicional" que sirva de antipoda y contraste al "nuevo". Sin embargo, al menos que yo sepa, nadie se ha puesto la tarea de describir este ultimo. Al mismo tiempo, habra uno de preguntarse, el por que de la subita aparicion de esta dicotomia entre derechos "nuevo" y "viejo" para nada similar a las mas aclimatadas distinciones entre derecho objetivo/subjetivo, derecho real/personal, derecho privado/publico, derecho sustantivo/ procesal, etc. Finalmente, el mismo concepto de "nuevo derecho" resulta realmente desconcertante para quienes hemos estudiado abogacia dentro de escuelas que ensenan que el derecho es una practica profesional mas o menos homogenea y cuyas rutinas profesionales, ya sean las del consultor, las del juez o las del litigante, estan razonablemente bien establecidas y, por tanto, relativamente exentas de sobresaltos que justifiquen la aparicion de un "nuevo derecho". ?Que de "nuevo", se pregunta uno, puede haber bajo el sol? El presente ensayo pretende, precisamente, explorar respuestas a esta pregunta.

Dos advertencias se imponen antes de comenzar: en primer lugar, dado que los adjetivos "nuevo" y "viejo" poseen de por si contenido emotivo --en efecto, considerese como "lo nuevo" invoca lo actual, lo dinamico y lo vital mientras que lo "viejo" resulta mas afin a lo caduco y lo superado--en el presente escrito se tratara de neutralizar tales componentes emotivos de significado. Para ello se utilizara una terminologia que no presuponga, al menos no tan de entrada, el merito o valor de estilos de razonamiento y adjudicacion que estan en competencia por capturar la atencion y la devocion de jueces y abogados. Esta terminologia sera introducida mas adelante. En segundo lugar, y para de una vez disipar dudas sobre un posible equivoco que los terminos "nuevo" y "viejo" pueden suscitar, el lector ha de reparar que bajo estos nombres no se designa la bien conocida distincion entre derecho recientemente promulgado -nuevo derecho, en ese sentido--y derecho derogado--viejo derecho--. Tan obvio como esto es, varios de los voceros del "nuevo derecho"--y ciertamente no los menos representativos--vinculan su aparicion en nuestro medio con la expedicion de la Constitucion de 1991, lo cual resulta, como mas adelante se explicara, poco compatible con las lineas de argumentacion que dicen defender.

El plan de la exposicion es el siguiente: en primer lugar, se propone al lector una excursion rapida (sin aspiraciones de exhaustividad historica) a traves de algunas de las discusiones conceptuales que se han dado al interior del derecho romano (y con el, del derecho privado) sobre el papel y la funcion de los "principios juridicos". Alli se partira, de un lado, de algunas de las reflexiones que sobre los "principios juridicos" se hacen en las fuentes historicas del derecho romano (y en algunas de sus interpretaciones historicas y dogmaticas posteriores). El analisis llevara a sostener que en una version hoy muy extendida y autorizada en el derecho romano clasico, la nocion de ius recogia ya conceptualmente el proceso de "principializacion" que habia experimentado el derecho romano en el transito de la epoca pre-clasica a la clasica. Para mostrar este punto se hara un examen del significado historico y conceptual de la definicion de ius como ars bonum et aequum en el Digesto 1.1.1. y atribuida al jurista Celso. Con esta version reconstruida de la importancia de la principialistica en el derecho civil, se examinara a continuacion cuales elementos tiene en comun dicha reflexion con el renacimiento contemporaneo, en la teoria juridica de los ultimos 30 anos, de un estudio sistematico del papel de dichos principios en el ordenamiento juridico. Este recorrido no tiene, a primera vista, mayor coherencia sino que todo su valor consiste en repasar cosas que son interesantes e instructivas en general pero que, con alarmante frecuencia se olvidan, especialmente en el campo de los privatistas quienes, en terminos generales, se han resistido a establecer vinculos entre su "principialistica" tradicional y las nuevas "principialisticas" formadas en las vecindades y dentro de las preocupaciones del derecho publico constitucional. En este analisis, pues, se tratara de restablecer un cierto puente "funcional" entre el discurso sobre principios del derecho civil tradicional y las nuevas teorias "principialisticas" que han surgido en la practica constitucional contemporanea, y que han encontrado acabada forma doctrinal en las obras, entre otros, de Ronald Dworkin (2) y Robert Alexy (3).

Luego, y a partir de estas observaciones de naturaleza historica, se tratara de mostrar como el problema del "nuevo derecho" es mucho mejor entendido dentro del marco de una oposicion fundamental en las ideas y las practicas politicas y juridicas de un buen numero de sistemas juridicos (y con ello me refiero a la dicotomia entre "principios" y "reglas" o, lo que es lo mismo, entre la flexibilidad de orientacion abstracta a principio versus la certeza de reglas imperativas o, mejor, perentorias). Asi se intentara probar que el "nuevo derecho" es mas bien uno de los polos permanentes de la discusion juridica, polo que, sin embargo, ha sido frecuentemente ignorado -con unas pocas excepciones- en el analisis juridico predominante en el derecho privado de nuestro pais a pesar de que el record historico muestra con suficiencia los procesos que llevaron tambien a una importante "principializacion" del derecho privado, tanto historico como moderno.

La conclusion que de alli se desprende puede ser anunciada de entrada: el "nuevo derecho", por tanto, no resulta tan nuevo y mas bien refleja en nuestro contexto actual una tension teorica clasica dentro del concepto del derecho del cual ya tenian plena conciencia los juristas romanos y, con ellos, la tradicion romanistica y civilistica: el derecho ordena de forma perentoria para lograr la coordinacion de la conducta humana (mediante reglas textuales y taxativas), pero tambien cumple con funciones de orientacion, moralizacion, inspiracion e invita a la acomodacion prudencial de intereses (mediante principios no taxativos). Esta tension fundante y permanente de la teoria del derecho ya estaba firmemente presente en el acervo intelectual de la tradicion del derecho civil pero, por diferentes razones, suele ser desplazada hacia los margenes en las formas mas tradicionales de teorizacion juridica empleadas en Colombia. Al mostrar de nuevo la presencia de esta tension en el derecho civil clasico se busca provocar un efecto paradojico en el lector: mostrar la incoherencia que existe en el hecho de que sean algunos de los civilistas (y, en general, iusprivatistas) colombianos los que hayan emprendido una lucha, mas o menos Arme, para rechazar la nueva principialistica que la teoria del derecho les ofrece cuando, al interior de su propia tradicion, la principialistica constituye uno de sus elementos fundamentales desde el mismo derecho romano clasico. (4) Se trata de una especie de esquizofrenia teorica que el presente texto busca poner de relieve. Finalmente, se tratara de reflexionar sobre las posibilidades y retos que tiene que enfrentar esta nueva reencarnacion de la "principialistica juridica" (bajo el rotulo de "nuevo derecho") para llenar un vacio fundamental en las practicas y teorias de la academia juridica y del foro colombiano.

1. "IUS ESTARS BONUM ET AEQUUM"

Hay un texto del Digesto de Justiniano que es muy conocido; podria incluso decirse que ninguna coleccion de aforismos, citas o apotegmas juridicos puede considerarse completa sin incluirlo. Su difundida popularidad, empero, tiene mas que ver con su funcion retorica, como especie de ornamento erudito que se cuelga de alegatos y exhortaciones juridicas, que con su papel sistematico, tecnico o dogmatico dentro del cuerpo del derecho romano. Tal es, ademas, la funcion que sugiere su colocacion al comienzo del Digesto de Justiniano, como parte de una enunciacion de principios generales que tienen una relacion dificilmente discernible con los detalles mas precisos de la normatividad del derecho civil romano. El texto dice asi:

"Quien quiera ocuparse con el derecho debe primero saber de donde viene su nombre. Porque derecho--ius--se deriva de justicia--justitia--. Como ha dicho elegantemente Celso: El derecho es el arte de lo bueno y de lo equitativo --ius est ars bonuum et aequum--." (5)

Los textos introductorios de caracter filosofico o general del Digesto o de las Institutas son usualmente excluidos del estudio dogmatico del Corpus luris. Thomas Watkin afirma, por ejemplo, que "el primer titulo del primer libro de los Institutas de Justiniano ha sido descrito como meramente introductorio, breve y dedicado a generalidades de un caracter meramente banal" (6). Que el derecho sea el arte de lo "bueno y lo equitativo" es una afirmacion con la que se puede estar facilmente de acuerdo desde una cierta retorica politica generalizada. Este sentimiento popular aspira a que el derecho sea, al mismo tiempo, una expresion de lo bueno y de lo equitativo: se exige este isomorfismo entre derecho y moral como garantia general de la legitimidad de las ordenes que el derecho le da a la ciudadania. A esta percepcion se han opuesto con argumentos tecnicos y desde contextos historicos completamente diferentes los positivistas juridicos contemporaneos que, por tanto, nunca han sido defensores de esta popular aspiracion a que el derecho este, de algun modo, aunado a lo "bueno" y a lo "equitativo". Para los positivistas esta aspiracion popular es peligrosa porque se desliza rapidamente hacia el autoritarismo: de aspirar normativamente a que el derecho deba ser tambien "bueno y equitativo", se termina afirmando que, efectivamente, el derecho es "bueno y equitativo". Con este sutil deslizamiento se le da una autoridad ideologica que no merece porque el derecho tiene una conexion apenas contingente con la moralidad e incluso peor: siendo su origen el poder del Estado y la politica podria pensarse que el derecho solo le atina de manera marginal a contenidos moralmente valiosos o buenos.

Pero el punto fundamental que debe recordarse es el siguiente: la cultura juridica romana no era positivista en el significado anteriormente estipulado. Ello se ve con claridad en la definicion del Digesto 1.1.1 que se acaba de citar y cuyo sentido puede aclarar mucho el papel de la principialistica dentro del derecho civil clasico. ?Podria esta definicion del Digesto darnos informacion importante acerca de la naturaleza del derecho civil como practica social tal y como la entendian los romanos?

Este y otro punado de textos que se encuentran al comienzo de las Institutas y del Digesto son "fundamentales" en el sentido especial de que se trata de la "gran retorica" del derecho romano, i. e., de sus mas generosas y amplias generalizaciones de "principio". Es en este entendido que nadie puede ignorarlos. Pero a la par, la indagacion dogmatica por los contenidos especificos de las "reglas" de derecho romano es un asunto que nada tiene que ver con estas generalizaciones introductorias. Las "reglas" son especificas y son ellas las que controlan en los conflictos juridicos reales. Asi, pues, los "principios" del derecho romano son bellos y quizas imposibles de obviar en ocasiones que exijan cierto nivel de pompa y circunstancia quien lo duda-; pero su efectividad dogmatica y normativa en la construccion e interpretacion de "reglas" es harina de otro costal. (7)

2. RIGORISMO FORMAL EN EL DERECHO ROMANO

Este analisis de la relacion entre "principios" y "reglas" en derecho romano, tan comun como es, no resulta de ninguna manera inexorable. Quiza una reflexion sobre el derecho romano resulte ilustrativa al respecto. Al comienzo del derecho romano su caracteristica fundamental era el "rigor formal". Von Jhering, en su Espiritu del Derecho Romano, fue quien resalto adecuadamente en el siglo XIX la importancia esencial de la "forma" en el derecho. En efecto, von Jhering distingue entre "forma" y "formula", reservando la primera para todas aquellas palabras o conjuntos de palabras que eran imprescindibles en derecho romano para que un acto juridico tuviera validez. El derecho formal prescribia que para que un contrato o testamento fuese valido era esencial utilizar ciertas sollemnia verba (8) sin las cuales el acto perdia valor. Esta idea fundamental, recogida primero en la costumbre y luego sancionada en la Ley de las XII Tablas, es parte de lo que los romanos entendian por derecho en epoca tempranas:

"Cuando alguien contrae una obligacion legal con referencia a su propiedad, o la vende mediante un pronunciamiento verbal, esto habra de tener la fuerza y el efecto de la ley--asi como la lengua se ha expresado, asi seran los efectos legales." (9)

La Ley de las XII Tablas, que se acaba de citar, no establecia el principio pacta sunt servanda sino el principio verba sunt servanda, aunque la civilistica moderna se encargaria de ir deslizando este ultimo en la direccion del primero. (10) La expresion verba sunt servanda maximizaba la formalizacion del regimen privado de obligaciones y contratos, dando publicidad, precision, rigor, santidad y justiciabilidad a las promesas de naturaleza juridica que intercambiaban las partes. Una de las funciones basicas del derecho esta intimamente relacionada con esta "formalizacion" tanto del origen como del contenido de las reglas. La obsesion de los derechos modernos propios del Estado-nacion ha sido la de sistematizar y formalizar la creacion de derecho a traves del control estatal de las fuentes del derecho. La "formalizacion" de la produccion del derecho se expresa en la existencia contundente en el derecho moderno de una "regla de reconocimiento" en la que las practicas sociales de aceptacion de cuales son las fuentes del derecho valido reciben un alto grado de regimentacion e institucionalizacion. Este fenomeno no se presenta con tanta nitidez en los derechos pre-modernos donde la creacion difusa del derecho (en la costumbre, en la jurisprudencia o en la doctrina, para solo mencionar algunas de las fuentes) es todavia caracteristica. La construccion de una "regla de reconocimiento" funcional exige la compilacion, sistematizacion e institucionalizacion de la creacion del derecho en procesos formales y marcadamente voluntaristas e imperativistas de legislacion y de codificacion, como fue ocurriendo lentamente en el desarrollo del derecho romano. El derecho romano preclasico no conto con procedimientos formales para certificar el origen o pedigri de las reglas obligatorias para todos (erga omnes); este deficit de formalismo en las fuentes del derecho fue parcialmente compensado con un alto formalismo en la creacion privada de obligaciones (inter partes): a falta de una desarrollada doctrina de las fuentes del derecho con fuerza universal, la funcion formalizadora del derecho se desplazo a las fuentes de las obligaciones en las que se determina el pedigri y el contenido de las reglas perentorias de coordinacion contractual entre los co-contratantes. Asi configurado el sistema, el derecho civil romano parece ser una maquina de coordinacion social basada en contratos e intercambios voluntarios y menos en la orientacion imperativa de reglas expedidas desde el Estado o cualquier otra forma politica superior de coordinacion normativa que haga sus veces. Este sistema juridico, pues, exhibe como su pieza central a un sistema contractual formalista cuyo funcionamiento formal se resume en la maxima verba sunt servanda.

Las "obligaciones" asi contraidas (que constituyen verdaderas "reglas" perentorias para el obligado) se fijaban literalmente en expresiones linguisticas que se emitian dentro de ritos o procedimientos "formales". En las condiciones performativas adecuadas, y solo en esas, el obligado ataba su conducta a una regla que se definia, de la forma mas estricta posible, dentro del marco textual de las expresiones linguisticas emitidas. (11) El rito y el estricto sentido de la expresion linguistica eran las piezas de la formalizacion que permitian reconocer la existencia de reglas y obligaciones. Estas "formas" en el derecho romano nacieron con toda probabilidad en el intento de articular un sistema de contratos donde la santidad de la palabra fuese el elemento fundamental; esta preponderancia de la forma dio a su vez origen a una rigida identificacion entre la forma, la expresion linguistica y la regla. El cumplimiento con las funciones de coordinacion basicas del derecho llevo a que estos se construyeran con altos niveles de formalismo. Aqui se entiende por "formalismo" la vinculacion estrecha y perentoria entre la forma, el texto y la regla sin permitir, en terminos generales, la presencia de excusas, excepciones, matizaciones o ponderaciones basadas en la consideracion equitativa de las circunstancias concretas del caso. Es evidente, por otra parte, que las "reglas" no tienen que ser necesariamente entendidas de esta forma tan estricta. La "normatividad" del derecho no exige de un formalismo tan excesivo, de un autoritarismo tan acentuado: el hiperformalismo contractual romano habria de modificarse a traves del tiempo. Las reglas pueden ser entendidas de forma mas abierta, no como resultados inexorables de la forma y de la expresion linguistica en que estan expresadas. Es esta disociacion hermeneutica, precisamente, el fenomeno que queremos examinar.

A modo de ilustracion resulta saludable discutir tres casos en los que se ve en funcionamiento esta relacion rigida entre la regla y el binomio forma-texto. En un pasaje de las Institutas de Gayo, en el que se refleja la inercia que la "forma" ejercia todavia en el derecho clasico (12), se describe criticamente el tipo de interpretacion de las leyes que resultaba del excesivo apego al texto canonico:
   Estas acciones que los antiguos utilizaban eran
   denominadas legis actiones por la razon de
   que, o bien fueron establecidas por la ley--en
   ese tiempo los edictos del Pretor, por medio de
   los cuales se han introducido muchas nuevas
   acciones, no eran todavia usados--o bien porque
   dichas acciones seguian las palabras de la
   ley, y por lo tanto, como la ley misma, eran obedecidas
   sin alteracion. En consonancia, una
   vez se decidio que la persona que demandara
   a otra por cortar sus "vinedos" y en la demanda
   los denominara asi, "vinedos", deberia perder
   la causa, porque ha debido llamarlos "arboles"
   ya que la Ley de las XII Tablas, bajo cuya autoridad
   la demanda habia sido presentada, habla
   en general de "arboles" (13).


En efecto: las legis actiones eran tan estrictas que un hombre que demandaba a otro porque este ultimo habia cortado un "vinedo", estaba condenado a perder el pleito porque, en todo rigor, la accion concedida por las XII Tablas hablaba de "arboles" y no de "vinedos".

Un segundo ejemplo resalta otra vez el papel del texto en la interpretacion y delimitacion de la regla, pero ahora el autor recogido en el Digesto (en este caso Salvio Juliano) se siente autorizado para criticar este procedimiento sobre la base de que es contrario a principios de razonamiento:

"Ya que numerosas reglas han sido establecidas por el Derecho Civil que estan en oposicion con los principios de razonamiento para favorecer la utilidad publica, como puede ser probado por innumerables ejemplos; me contentare con solo referirme a uno de ellos. Cuando varias personas se llevan una viga que pertenece a otro con la intencion de robarla, lo cual no pueden hacer individualmente, ellos deben responder por una demanda de hurto; aunque por medio de un argumento ingenioso puede decirse que ninguno de ellos es responsable --individualmente considerado--porque es verdad que ninguno de ellos se llevo solo la viga." (14)

El tercer ejemplo es, por supuesto, la forma prototipica del contrato romano, stipulatio. En este contrato, dos personas, la una en frente de la otra, reproducian un pequeno "libreto" juridico, de cuya exactitud y fidelidad dependia la buena fortuna del negocio que pretendian hacer. El primero preguntaba al segundo, "prometes tal o cual prestacion", utilizando forzosamente el verbo spondere, y el promitente respondia, con igual precision, spondeo. (15) El rompimiento de la promesa por parte del promitente permitia a la contraparte insatisfecha acudir a la legis actio per iudicis postulatione. Por este mecanismo se podia exigir el cumplimiento de la obligacion prometida. El punto importante aqui es, sin embargo, que "el contenido de la promesa era juzgado solamente por las palabras usadas, y el contrato permanecia valido y efectivo incluso si la promesa habia sido inducida por dolo, fuerza o error" (16). De la misma manera, "cuando un acuerdo no era vertido en la forma de la stipulatio, entonces, sin importar que tan serio fuese el asunto de la transaccion, alli no habia obligacion contractual y la parte insatisfecha no tenia ningun derecho a traer una accion de incumplimiento contractual" (17). En palabras de Paulo, "las estipulaciones fueron introducidas con el proposito de confirmar las obligaciones que son contraidas meramente mediante el uso de palabras; y se les denomina asi [estipulaciones] porque mediante ellas la fuerza de las obligaciones es aumentada, ya que los antiguos empleaban el termino stipulum para denotar Arme." (18)

El mensaje, a manera de resumen, es que el derecho puede ser entendido, como fue el caso de los romanos durante siglos, desde la perspectiva de la forma y del texto que ella produce. Esta lectura del derecho dio lugar al "derecho estricto" propio de los romanos y elementos constitutivos de su identidad y de su tradicion juridica. Dura lex, sed lex, pues, no es solamente la reflexion de aquel desencantado que se queja de la ceguera del derecho frente a las circunstancias particulares que parecen tornar la regla excesivamente ruda o indiscriminada. Dura lex, sed lex, es tambien el principio formal del derecho que une en indisoluble vinculo la seriedad y precision de la palabra dada, bien sea en el acuerdo contractual o en la regla expedida por la legislatura, con las consecuencias juridicas y sociales que de alli provienen. Las ventajas que se derivan del derecho como forma son evidentes: seguridad, certeza, previsibilidad, virilidad, santidad de la palabra, etc. Por lo tanto, no debe criticarse esta forma de pensar el derecho con excesiva ligereza. Por el contrario, esta necesidad del derecho de unir el rigor de la expresion linguistica con las consecuencias juridicas es tan omnipresente en la reflexion juridica que bien podria uno suponer que se trata de una de sus notas esenciales, una de sus funciones permanentes.

Vale la pena hablar sobre las ventajas que tiene esta estructura normativa desde el punto de vista de la teoria politica. O podria uno, incluso, preguntarse hasta que punto no ha sido el caso que esta conceptualizacion del derecho ha pasado a ser uno de los bloques estructurales de cualquier discusion politica. En esta concepcion del derecho se enraizan imaginarios politicos que tienen que ver con el orden social, con la seguridad y previsibilidad del derecho y de los contratos y, por esa misma via, con la misma nocion del estado de derecho. No es posible a esta altura, ni mucho menos, presentar el derecho qua forma como un modelo vetusto e irracional. Muy por el contrario, es mucho lo que se puede decir en su favor y para ello nadie mas autorizado que el mismo Rudolf von Jhering: para el, el formalismo en el derecho romano es parte de su valor y de su legado. (19)

3. FLEXIBILIZACION DEL DERECHO ROMANO: EL EJEMPLO EN EL DERECHO DE LOS CONTRATOS

Pero el rigor y la certeza no son las unicas promesas del derecho. La flexibilizacion del derecho romano tradicional se dio mediante varios procesos concurrentes; no es posible hablar aqui de los mecanismos historicos (20) que ocasionaron este movimiento hacia la flexibilizacion, sino del tipo especial de conceptos que se utilizaron para descoyuntar, o al menos mitigar, esta relacion inmediata entre la expresion linguistica de la norma--el texto, como lo he llamado--, de un lado, y las consecuencias juridicas concretas de su aplicacion por el otro (es decir, la regla o norma post-interpretada). La mas familiar de estas transformaciones ocurrio en el derecho de los contratos, mediante la paulatina incorporacion al derecho estricto de las transacciones de buena fe. La incorporacion de este concepto, bona fide, tuvo como proposito corregir una serie de problemas que ocurrian debido al rigor de la stipulate. En principio debe observarse que la stipulate es la forma contractual par excellence; no se trata de un tipo especifico de contrato, sino la forma arquetipica de contratacion que podia ser utilizada para cualquier funcion economica y social, bien fuera el deposito, el prestamo o la venta de cosas, o cualquiera otra que el lector quiera imaginar. No obstante esta evidente multifuncionalidad, hemos ya visto que la stipulatio incorporaba una tecnica legal mediante la cual, primero, la consecuencia juridica se determinaba por la precisa extension que tuvieran las promesas intercambiadas entre contratantes, es decir el contenido de la regla era coextensivo con el texto canonico estipulado entre las partes. En segundo lugar, sin que existiera intercambio solemne de promesas, es decir, sin que se cumpliera con la forma establecida no habia consecuencia juridica. Esta doble caracteristica del derecho contractual preparo el camino para el advenimiento de un cambio fundamental en derecho romano.

Suponga el lector que un amigo cercano le pide que le guarde un cierto objeto de valor mientras se ausenta del pais. Suponga el lector, ademas, que ambos viven en un sistema de derecho que requiere para la produccion de consecuencias juridicas un proceso altamente formal de intercambio de promesas, como por ejemplo la celebracion de una escritura publica con exactamente los mismos postulados regulativos que se acaban de senalar en el caso de la stipulatio romana. En este contexto no es sorprendente que el amigo que pide el favor se abstenga de exigir la Arma de la escritura ya que resultaria desobligante dudar de la honestidad del amigo, que ademas se esta prestando para un favor (21); es suficiente garantia para el la confianza que mutuamente se profesan. Desafortunadamente, y seguramente contra sus convicciones, supongamos que el lector defrauda la confianza de su amigo y se apropia de la cosa que se le ha entregado para que custodie. El derecho de este pais hipotetico no brinda una solucion adecuada al problema. El amigo traicionado no podra acudir a los tribunales porque, en puridad, ninguna obligacion ha nacido. Cierta forma que era indispensable para ello se omitio y no hay manera de ofrecer respaldo juridico a la parte defraudada. Los juristas entonces proponen una solucion a esta injusta situacion. Debe hablarse de un nuevo tipo de contrato en el cual las obligaciones nacen por el solo hecho de haberle entregado un objeto al custodio. Se trata, pues, de un contrato real, en el cual las consecuencias juridicas se derivan de la entrega de buena fe de una cosa, sin que haya mediado el procedimiento altamente formal de la escritura. Ha nacido asi el contrato real de deposito, que no precisa que los amigos vayan a Armar la escritura publica ya que sus obligaciones seran validas y judicialmente exigibles por el solo hecho de que el lector haya recibido un objeto para guardar.

Suponga el lector que ya reformado de sus malas costumbres y esta vez sin animo de defraudar, quiere venderle un objeto a su antiguo amigo. Como ya conocemos las leyes del pais y motivados quiza por el chasco que tuvieron en su anterior contrato, el lector y su amigo deciden esta vez celebrar una escritura. Quiza sea bueno recordar en este momento los elementos con que hemos definido el concepto legal de escritura en nuestro pais hipotetico: debe haber por necesidad una escritura para que haya consecuencias juridicas y la extension de estas ultimas sera determinada por las ipssisima verba que se hayan efectivamente inscrito en la escritura segun las exigencias del principio verba sunt servanda. Recuerdese, ademas, que estas dos condiciones son sumamente fuertes y que de ello dependen las ventajas de seguridad y certeza que el sistema pregona. El lector y su amigo se sientan a convenir las clausulas y muy probablemente querran acordar el objeto, su precio, la fecha de entrega del mismo, las penas por incumplimiento, etc.; suplementariamente el amigo querra garantias adicionales por si la cosa funciona incorrectamente o no sirve para el proposito para el cual la esta comprando; exigira igualmente garantias en el caso de que una tercera persona venga y le quite la cosa reclamandola como propia. Todas estas condiciones tienen que ser redactadas con primorosa precision dada las reglas de nuestra ley de contratos. Cualquier ambiguedad, vacio o contradiccion puede dar al traste con todo el negocio. La complejidad misma de la escritura, dadas las condiciones que la forma impone sobre su interpretacion, hacen la tarea excesivamente compleja. Nada raro que a los juristas se les ocurra, como solucion a estos inconvenientes, crear un contrato especial, en el cual los reclamos y mutuas pretensiones del lector y su amigo en caso de pleito sean prudencialmente determinadas de acuerdo con la buena fe de las partes. Nace asi un contrato consensual, en el cual la forma y sus precisas formulaciones textuales no se requieren para dar valor a una complicada compraventa. Los juristas se habran dado cuenta, en algun punto de la historia de nuestro pais hipotetico, que debian otorgar consecuencias juridicas a aquellos contratos en los cuales, por su complejidad, la existencia de intersticios o situaciones no previstas podria ocasionar la completa frustracion del negocio (22). Ha nacido asi, el contrato consensual de compraventa (23).

La division o mejor, la tipologia de los contratos, tal y como tradicionalmente se presenta en la escuela de derecho, no responde al modelo estatico con el que se pretende ensenarlos. Segun este, se cree que los juristas romanos tenian en frente de si una masa indiscriminada de contratos a los cuales era preciso dar coherencia mediante una clasificacion. Esta clasificacion de los contratos, como la que los entomologos hacen de los insectos, responde a caracteristicas estructurales -existencia o ausencia de forma, etc.- que los "definen". Como los dos casos que acabamos de discutir sugieren (donde nuestro pais imaginario era evidentemente Roma) la creacion de nuevos tipos de contrato, obedece mejor a un proceso dinamico en el que, como respuesta a los inconvenientes que la "forma" estricta presenta, los juristas proceden a la implementacion de nuevos principios legales que remedian las injusticias o rigideces que el esquema original necesariamente producia. Una mirada mas detallada a este proceso se justifica en este momento: en nuestro pais hipotetico, como en el derecho contractual romano, la obligacion dependia de la existencia de la forma y del enunciado linguistico, es decir, de una explicita manifestacion que determinaba, inexorablemente, las consecuencias juridicas que se seguian. La existencia de un canon linguistico, en el cual fuese posible corroborar la extension del acuerdo entre las partes, era necesario por razones tanto de sustancia como de prueba. Pero este sistema, tan conveniente y bien disenado como es, vincula de una manera demasiado estrecha la consecuencia juridica al canon linguistico. Lo que se pierde en esta intima asociacion es, por llamarlo asi, la justicia del intercambio.

Los nuevos tipos de contratos, rechazando la nocion de forma, se fundamentan en el principio de buena fe. La introduccion del principio le da una nueva apariencia al derecho de los contratos, porque ahora, a diferencia de lo que ocurria con la stipulatio, las partes esperan que los conflictos se resuelvan segun las expectativas que tenian al celebrar esos contratos. De manera que ahora, sin necesidad de recurrencia a la forma o al canon linguistico del contrato, ellos esperan que los objetos que han entregado--en arrendamiento, en deposito, en mutuo, en comodato--se les devuelvan o que el objeto que han comprado o permutado se les entregue y que, en fin, satisfaga todas las expectativas que razonablemente tenian al celebrar el contrato. Todo esto sin que la forma o su canon linguistico puedan frustrar las expectativas razonables de los co-contratantes.

El derecho de los contratos, antes dominado por el principio del valor de la forma y del canon linguistico del acuerdo, es ahora flexibilizado por un principio de buena fe, que en su generalidad altera de manera radical el panorama de las relaciones juridicas. Ahora no solo tienen importancia las reglas especificas que se acordaron en el canon textual del contrato, sino que, ademas, un principio general gravita sobre su interpretacion, llegando incluso a modificar el tenor literal del acuerdo en el caso de que este ultimo imponga condiciones cuya dureza no habia sido prevista o deseada por las razonables expectativas de los contratantes. Mas aun, la introduccion del principio lo que hace es flexibilizar dramaticamente el antes automatico paso entre forma-canon linguistico y consecuencia juridica.

El recurso a principios es el mas comun metodo para mitigar los inconvenientes que se perciben en el sistema juridico que pone el enfasis en la forma y en su expresion en textos canonicos. En el caso romano, bona fide fue el principio que mayor influencia tuvo en el desvertebramiento del antiguo derecho estricto y el que con mayor dinamismo habria de difundirse en los sistemas juridicos contemporaneos. Podria decirse que el constituye el nucleo de la tradicion civilistica moderna. (24) La intencion de este recuento no ha sido precisar aqui los contornos tecnicos contemporaneos del principio juridico de buena fe; mas bien se ha tratado de describir su utilidad como herramienta de pensamiento juridico destinada a forzar la flexibilidad de la forma y del texto. La intencion ha sido, pues, recalcar la presencia de la buena fe como principio flexibilizador en medio de un regimen contractual altamente formalizado.

4. IUS EST ARS BONUM ET AEQUUM DE NUEVO: LA DEFINICION CLASICA DEL DERECHO DESDE LA FUNCION FLEXIBILIZADORA DE LOS PRINCIPIOS

Esta ya larga disquisicion sobre el derecho romano empezo con una cita que, aunque elegante parece completamente inane: "lus est ars bonum et aequum". Sin embargo, las consideraciones que preceden arrojan nueva luz sobre el poder de este aforismo. Hemos establecido en lo que va de nuestra reflexion, que el panorama de la ley de los contratos cambia radicalmente cuando se pasa de un sistema en el que la confianza en la forma y en la expresion textual y detallada de las voluntades es la pieza fundamental de la seguridad de las transacciones a otro en el cual el calculo de las expectativas que razonablemente pueden tener las partes cuando pactan de buena fe es el principio cardinal. En Roma, este proceso de flexibilizacion fue basicamente llevado a cabo por los pretores, quienes paulatinamente fueron concediendo acciones de buena fe en derogacion del derecho estricto. Se sabe que ademas de formas, en el sentido hasta ahora usado, los romanos utilizaron profusamente formulas o formularios (25). Una formula es simplemente una minuta de demanda que el Pretor establecia en el edicto y que los litigantes debian usar necesariamente para que sus pretensiones prosperaran ante el iudex. La formula establecia, entre otras cosas, el tipo de accion que se estaba ejerciendo y el alcance de las pretensiones que se invocaban. Pero, por mucho, uno de los elementos fundamentales en la formula era la indicacion de que la accion que se pretendia estaba gobernada por la buena fe, por oposicion a las acciones de derecho estricto. Asi en la compraventa, por ejemplo, la formula rezaba:

"Dado que Aulio Agerio compro a Numerio Negidio, siendo este el hombre por quien se presenta la presente accion, y esta es la materia de la accion, lo que Numerio Negidio debe dar o hacer para Aulio Agerio de conformidad a la buena fe. Si asi aparece, juez, condena a Numerio Negidio o de lo contrario absuelvelo." (26)

Estamos ahora en condicion de identificar otro elemento en este proceso de transformacion del derecho contractual romano y de sus perspectivas de interpretacion juridica. La presencia de principios en la adjudicacion de controversias contractuales o en la interpretacion de las leyes genera un cambio drastico en la tarea del juez--cuyas funciones se partian en el procedimiento formulario en una intervencion temprana del praetor y una subsiguiente del iudex--. En efecto, los poderes del juez se incrementaban enormemente cuando se trataba de una accion de buena fe. Mientras que en el derecho estricto su funcion estaba restringida a asegurarse que los precisos terminos del contrato o de la ley fuesen respetados sin desviacion frente a las formas, la introduccion de principios lo obligaban a juzgar prudencialmente de conformidad a lo que razonablemente los ciudadanos estaban autorizados a esperar de un intercambio juridico justo. En la historia del desarrollo de las fuentes del derecho romano este es un fenomeno que ha sido repetidamente estudiado y discutido. Para nuestros propositos basta con traer a colacion pasajes que ilustran claramente el punto:

"Ya que en acciones de buena fe, el juez tiene pleno poder para estimar cuanto deberia ser pagado al demandante justa y apropiadamente; de otro lado, el tambien tiene autoridad para determinar lo que el demandante deberia pagar en el mismo caso y condenar al demandado por el resto." (27)

O de manera aun mas elocuente:

"Aun mas, en acciones de buena fe se le concede al juez el poder de estimar de acuerdo con principios de justicia y equidad cuanto debe pagarse al demandante." (28)

Estos poderes se "activaban", por decirlo asi, cuando la formula especificaba que el negocio en cuestion era uno de aquellos en los cuales las expectativas razonables de los contratantes de buena fe debian ser protegidas por encima de los rigores de la forma y su expresion canonica. El punto esencial aqui es que, junto con las palabras bona fide, los pretores romanos concedian y asumian poderes de buena fe en todas aquellas acciones que contenian la expresion ex bono et aequo. Contratar ex bono et aequo era equivalente a juzgar ex fide bona (29). Estas expresiones eran la senal procesal de que el contrato en discusion debia ser entendido de acuerdo a principio y no a regla canonica; que, de igual manera, el juez debia evaluar las expectativas razonables de las partes y no solo el rigor de lo expresamente pactado en la forma (30). Note el lector como se asume aqui la teoria tradicional segun la cual no existe obligacion en derecho privado sin que el sujeto juridico se la auto-imponga autonomamente mediante la expresion libre de su voluntad. Dentro de este entendido, la buena fe se justifica como el conjunto de clausulas contractuales que las partes hubieran querido si hubiesen estado en capacidad de prever todos los accidentes, infortunios o vacios que habrian de acontecer dentro de su relacion juridica. En este sentido, el concepto de buena fe es el conjunto de expectativas razonables que el juez esta llamado a presuponer en la voluntad de las partes para mantener la justicia del intercambio. Pero esta conexion entre buena fe y voluntad contractual, apuntalada mediante el argumento de que las partes, actuando razonablemente hubiesen llegado a un tal acuerdo, no esta, ni mucho menos, libre de objeciones. Esta clase de argumento, que sigue siendo dominante en la teoria liberal del contrato, esta evidentemente expuesto a refutaciones de diverso calibre.

En las cortes de los Estados Unidos, por ejemplo, el mismo tipo de argumento es frecuentemente utilizado en casos de interpretacion de las leyes. Ronald Dworkin ha discutido en profundidad uno de estos casos (31). El punto central aqui consiste en el hecho de que en la interpretacion de las leyes, asi como en los contratos, la teoria liberal tiene la permanente tentacion de ordenarle al juez que, en caso de silencio legislativo, interprete la ley en la forma como lo hubiera hecho el legislador de haber previsto el caso. Tal es precisamente la norma del muy admirado Codigo Civil suizo en su capitulo preliminar, Articulo 1: "Donde no exista provision aplicable, el juez decidira conforme a la costumbre y, en su defecto, de conformidad con las reglas que el hubiese decretado si el mismo fuera el legislador". La civilistica francesa de comienzos del siglo XX hizo de este articulo su desideratum ultimo de la mano de la obra de Frangois Geny. (32) Pero esta teoria ha sido duramente criticada desde diversos flancos, y por ahora me contentare con reportar al lector el estado de la discusion en el terreno de la obligacion contractual. Recuerde el lector que la ventaja fundamental de tener una teoria cautelosa--en el sentido que no pugna radicalmente con nuestras convicciones juridicas mas enraizadas--como la que he venido sosteniendo, consiste en que permite explicar los poderes extraordinarios que asume el juez cuando adjudica contratos de buena fe como una extension natural del acuerdo razonable entre las partes. En ese sentido el principio de buena fe es visto como una emanacion de la voluntad de las partes.

Hay al menos dos explicaciones alternativas para este fenomeno: segun la primera de estas teorias polemicas, el principio de buena fe que el juez aplica no es una emanacion del acuerdo implicito a que las partes hubieran llegado de haber previsto el conflicto juridico en el que ahora se encuentran. El principio de buena fe es simplemente la autorizacion legal que recibe el juez para imponer al acuerdo contractual sus propias nociones sobre lo que es justo y equitativo en el contrato. De ser esto cierto, este argumento tiene una doble virtualidad: por un lado y comoquiera que el principio que aplica el juez es puramente subjetivo, bona fide designa tan solo la justificacion para permitir la intromision ilegitima de una voluntad externa en el acuerdo entre las partes y con el proposito exclusivo de lograr la adjudicacion definitiva de controversias por fiat con fuerza de autoridad. Por tanto todos estos principios deben ser, si no eliminados completamente de la ley, al menos su poder si debe ser severamente restringido (33). Para decirlo claramente, es como si el Estado, a traves de un abusivo activismo judicial quisiera matar al contrato sin que en realidad esa pretension este respaldada por el derecho.

Por el otro lado, uno puede tomar perfectamente este analisis para concluir que, si bien la actividad del juez no es ilegitima en el sentido que acabamos de apuntar, si estamos a las puertas de una total reconceptualizacion de la nocion de contrato tal y como tradicionalmente se ha entendido: el contrato seria pues, no tanto un acuerdo de voluntades entre las partes para auto-disciplinar sus actividades, sino, mejor, la aquiescencia de las mismas para que sus negocios juridicos particulares sean regulados por una normatividad estatal sumamente detallada y compleja que reemplaza, para todos los efectos practicos, su campo de autonomia privada. Alli entonces la finalidad que cumplen los contratos es la de realizar las politicas sociales y economicas que el legislador considera convenientes y no la voluntad particular de las partes. Para utilizar la jerga del derecho administrativo, el contrato pasaria de ser un negocio juridico de derecho civil a convertirse en un acto-condicion (34).

Mas aun, en la mayoria de esos casos, el contrato solo constaba en la entrega de una cosa o en el acuerdo consensual que las partes habian celebrado. El juez, entonces, la generalidad de las veces debia proveer las reglas que el contratante razonable y de buena fe hubiera esperado al entrar en ese acuerdo. Es evidente que en estas circunstancias el derecho debia contar con la figura del juez como uno de sus elementos fundamentales:

"Porque, como hemos dicho, es a traves de aquellos que presiden sobre la administracion de justicia que las cuestiones se resuelven efectivamente; ya que que derecho habria en el estado a menos de que hubiese personas que pudieran administrarlo." (35)

Conocemos ya el valor para los Romanos de la expresion ex bono et aequo. ?No es entonces profundamente interesante que el derecho se defina en el proemio del Digesto 1.1.10 como ars bonuum et aequum?Si esta puede pasar por una "definicion" del derecho en las fuentes del derecho romano es evidente que se trata de una conceptualizacion de la epoca clasica en que el derecho es concebido como el ordenamiento social que incorpora, ademas de las inflexibles reglas, de su forma y su expresion canonica, una consideracion prudencial de principios que los flexibiliza de conformidad con propositos sociales mas amplios extraidos a partir de una voluntad presunta de las partes o, si no se acepta esa teoria, de metas sociales mas amplias que desbordaban tal ficcion voluntarista.

Bona fide no fue de manera alguna el unico principio que los romanos utilizaron para flexibilizar el extremo rigorismo de sus leyes y contratos. Su importancia radica en que su funcion en la ley de los contratos como principio flexibilizador y prudencial fue recogido, y es a veces empleado, en el derecho contemporaneo. No obstante, los romanos aplicaron otros principios de flexibilizacion que, por no haber sido recogidos en las sistematicas actuales del derecho civil, son raramente considerados. Entre ellos figuran los principios de benignitas, por un lado y de dignitas, por el otro. Si bien es cierto que estos dos principios a veces estaban asociados con la buena fe, tambien lo es que podian ser utilizados como argumentos independientes de flexibilizacion de reglas. Asi, por ejemplo, Celso en Dig. 39.5.25, al discutir un caso de servidumbre se inclina por la solucion mas benigna, en esta oportunidad en un todo concorde con la buena fe que co-contratantes razonables se deben. Aun mas, prosigue Celso, el uso en el argumento del principio de benignitas esta encaminado a atacar la excesiva sutileza logica que utilizaban los juristas al interpretar los textos de manera demasiado restrictiva o literal. Benignitas, pues, esta en clara oposicion a la nimia subtilitas que los juristas solian utilizar. (36)

5. CONCLUSION

Notara el lector que los juristas al hacer uso de los principios estaban aun, por decirlo asi, dentro de los limites permitidos de la argumentacion juridica. Los problemas que ocasionaba la tirania de la forma y del texto fueron corregidos mediante un mecanismo que no violaba las reglas fundamentales del juego llamado "derecho". Muy por el contrario: la tradicion juridica siempre ha puesto como ejemplo imperecedero de buen hacer juridico la introduccion de los principios en el derecho romano clasico como herramienta inmejorable para satisfacer las justas pretensiones de las partes, incluso a pesar de que la estricta interpretacion legal aconsejaria resultados diferentes. Este sistema, por obvio que nos parezca, no es de ninguna manera el mas natural. Alli va envuelto, segun me parece, un complicado balance entre estabilidad y justicia que se alcanza mediante la interrelacion de principios y reglas (37). Este balance, de

Bibliografia

Fuentes clasicas:

En el presente texto se consultaron las siguientes versiones de los textos romanos clasicos:

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(1) Para una discusion sobre el merito del "nuevo derecho" puede verse el articulo de Leonardo Garcia, "El 'Nuevo Derecho' en Colombia: ?entelequia innecesaria o novedad pertinente?" en Revista de Derecho No. 29, Enero-Junio de 2008. Barranquilla: Universidad del Norte.

(2) En varias obras, de las cuales Los derechos en serio (Ariel, Barcelona, 1984) sigue siendo su formulacion clasica.

(3) En especial en su Teoria de los derechos fundamentales (CEPC, Madrid, 1993).

(4) Esta es la actitud asumida, por ejemplo, tanto en los articulos polemicos como en los libros recientes de Javier Tamayo. Vease, por ejemplo, su libro La decision judicial (Dike, Medellin, 2011) donde, a partir de una plataforma teorica a la que denomina "positivismo discrecional", lanza vehementes criticas contra el "nuevo derecho", el "activismo judicial" y el "derecho de los jueces". Dentro de un horizonte similar se encuentra la obra firmada conjuntamente por Tamayo Jaramillo y Carlos Ignacio Jaramillo bajo el titulo El precedente judicial en Colombia: papel y valor asignados a la jurisprudencia (Ibanez, Bogota, 2011).

(5) Digesto 1.1.1. pr.

(6) Watkin, Thomas Glyn. Honeste Vivere. 5 Journal of Legal History 117 (1984). En este caso, como en todos los siguientes en los que el texto que cito no esta disponible en espanol, ofrezco una traduccion propia. Watkin hace referencia al tipo de comentario que merecen estos aforismos introductorios en tratados usuales de derecho romano como, por ejemplo, los de J.B. Moyle Institutes, 5a Ed. o J.A.C. Thomas, Institutes of Justinian.

(7) Se distingue en este parrafo entre "reglas" y "principios" en el mismo sentido general que defiende y explica Ronald Dworkin, por ejemplo, en Hard Cases, 88 Harv. L. Rev. 1057 (1975). Esta distincion, sin embargo, era ya central en los materiales de clase de Henry Hart y Albert Sacks, The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law, que fueron, durante anos, la filosofia del derecho predominante en las escuelas de derecho norteamericanas. Estos materiales, que tuvieron amplia circulacion y aceptacion en su "edicion tentativa" de 1958, han sido recientemente publicados, con un excelente ensayo introductorio, por William Eskridge y Philip Frickey, The Foundation Press, 1994. Una "regla", conforme con Hart y Sacks, es simplemente "una directiva legal que requiere para su aplicacion solamente la determinacion de la ocurrencia -o de la no ocurrencia- de hechos fisicos o mentales, esto es, determinacion de hechos". Hart y Sacks, op. cit. pag. 139. En contraste, un "principio" "describe un resultado que se desea lograr". Este resultado es aquel que "debe ser logrado e incluye, expresamente o por referencia a sistemas de pensamiento correctamente interpretados, el anuncio de las razones por las cuales dicho resultado debe ser alcanzado", ibidem, pag. 142.

(8) Sobre las sollemnia verba vease el articulo de Nicholas, Barry: Verbal Forms in Roman Law, 66 Tulane Law Review 1605 (1992).

(9) Ley de las XII Tablas, V, 1.

(10) Este proceso esta detalladamente analizado en el libro de Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, Clarendon Press, 1996.

(11) Esta comprension del derecho ya parece tan ajena a la sensibilidad moderna que da para que William Shakespeare la desnude y examine de forma critica en su obra de 1596-8: El mercader de Venecia. La tension general entre texto e intencion se examina, desde la perspectiva de la pragmatica griceana, en mi libro La letra y el espiritu de la ley, Legis, Bogota, 2009.

(12) El excesivo formalismo del ejemplo no es, ni mucho menos, el caso promedio para la epoca en que escribia Gayo. Ya para entonces el derecho romano se habia flexibilizado dramaticamente, pero aun dentro de la estructura general de las "formas". Las "formas" de la epoca republicana fueron, de lejos, las mas inflexibles, mientras que la flexibilizacion fue fundamental en el derecho clasico. Pero esta flexibilizacion procedia a reconocer dentro de las "formas" solemnes palabras o frases alternativas que se consideraban suficientemente cercanas a las originales como para justificar la sancion del derecho al acto en cuestion. Este tipo de "flexibilizacion", sin duda muy importante en el desarrollo del derecho romano, es sin embargo excesivamente palido y timido a los ojos de la flexibilizacion basada en principios. Al interpretar este pasaje Barry Nicholas, op. cit., argumenta que aqui Gayo limita la importancia de la "forma" a las "reglas" expedidas en leges y que, adicionalmente, el tono de Gayo es como si se tratara de una cosa del pasado historico.

(13) Institutas de Gayo, 4.11.

(14) Digesto, 9.2.51.2 Las implicaciones de este importantisimo texto son exploradas en detalle por Peter G. Stein, The Roman Jurist's Conception of Law. En Andrea Padovani y Peter Stein (editores), The Jurist's Philosophy of Law from Rome to the Seventeenth Century. Springer, Dordrecht, 2007, pp. 367 a 396.

(15) Es cierto, por otro lado, que en la stipulatio podian utilizar algunos otros verbos para la formalizacion contractual. Vease al respecto las Institutas de Gayo 3, 92.

(16) Vease al respecto Watson, Alan, The Evolution of Law: The Roman System of Contracts. Watson, Alan, (1984). Scholarly Works. Paper 496. Consultado en http://digitalcommons.law.uga.edu/fac_artchop/496

(17) Watson, Alan, Ibid.

(18) Las Opiniones de Paulo V, 7, 1.

(19) Vease su libro El espiritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo. Ed. Comares, Cordoba, 2011, en especial el acapite que Jhering dedica a la "predileccion del Derecho romano hacia el elemento exterior" en el que examina las caracteristicas que el denomina "materialismo" y "formalismo" ([seccion] 48-57).

(20) Como evoluciona el derecho es una pregunta que siempre ha interesado a teoricos del derecho de todas las vertientes. Recientemente, y motivada en lo fundamental por Alan Watson, se ha desatado una polemica al respecto cuyas principales lineas pueden resumirse asi: la tesis predominante ha sido sostener que el derecho tiene un caracter supra-estructural y que por lo tanto reacciona en la misma direccion e intensidad de los cambios economicos y sociales que le subyacen, siendo estos ultimos el verdadero motor de la transformacion legal. En este sentido el derecho es parte de la conciencia que una sociedad se forja de si misma, siempre en dependencia de las realidades primarias que le subyacen. Aunque he escogido un vocabulario de fuerte sabor marxista, esta explicacion es igualmente satisfactoria para sensibilidades mas liberales. L.M. Friedman, en A History of American Law (1973) dice que "[l]la ley es un espejo puesto en frente de la vida. Es orden; es justicia; es tambien miedo, inseguridad y vacio; es; en fin, lo que resulta de la planeacion, delineamiento y lucha de pueblos y grupos, en cooperacion o conflicto ... Una historia completa del derecho americano es, ni mas ni menos, una historia completa de la vida americana". Watson, en varios libros y articulos, ha combatido esta vision y ha senalado la inercia propia de la tradicion juridica y su peso especifico en la produccion de cambio. Vease en especial su libro Society and Legal Change y su articulo Legal Change: Sources of Law and Legal Culture, 131 University of Pennsylvania, Law Review, pag. 1121 y ss. En lo que respecta al derecho romano, dice Watson: "Es claro que, aunque razones economicas y sociales exigian la introduccion de cada clase [de contratos], fue la tradicion legal la cual determino la naturaleza, estructura y cronologia en la que aparecio cada contrato. La estructura basica del derecho contractual romano se desarrollo sin referencia y, a veces, a pesar de justificaciones sociales {...}" Vease su texto The Evolution of Law: The Roman System of Contracts, en Law and History Review, vol. 2, num. 1, Spring 1984.

(21) Es evidente que esta confianza entre amigos es mas acentuada en el caso de una comunidad rural primitiva, como en la Roma de las XII Tablas. Pero creo que, aun en medio de una sociedad industrializada y comercial como la nuestra, el ejemplo sigue teniendo significado para nosotros. En efecto, son muchos los favores que las personas se hacen a diario sin reparar en que, detras y casi que ocultamente, nacen contratos y obligaciones. Su mencion expresa seria dudar de la buena fe del amigo, y eso se descuenta por adelantado.

(22) Ya ve el lector que nuestro pais tiene una historia juridica muy similar a la de los romanos. Detalles sobre esta evolucion en el derecho romano pueden ser encontrados en Watson, Roman System of Contract, op. cit., y The Origins of Consensual Sale: A Hypothesis Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis [Legal History Review], Vol. 32, No. 2 (1964), pp. 245-254.

(23) Tanto el contrato de compraventa como el contrato de deposito al cual nos hemos referido mas arriba figuran dentro del listado de transacciones de buena fe que incluyen tanto las Institutas de Gayo (4,62) como el Digesto (IV, 6, 28).

(24) Los romanos desarrollaron un conjunto amplio de principios adicionales al de la "buena fe". Sin embargo aqui se quiere mostrar el papel estructural de la "buena fe" como metaprincipio de flexibilizacion del derecho estricto y, luego, como se vera en el texto, como criterio de definicion del concepto de ius en el derecho clasico y en el justinianeo. Ciceron, de su parte, algo avanzo en construir una incipiente teoria de los principios juridicos en su obra De Legibus, en particular en las secciones 1,6, 18 y en 1, 10, 28.

(25) Al respecto vease Alan Watson: Roman Law and English Law: Two Patterns of Legal Development. The fifth annual Brendan Brown Lecture, Loyola University, Feb, 1990, en 36 Loyola Law Review 247 (1990).

(26) Vease Otto Lenel, Das Edictum Perpetuum: Ein Versuch zu seiner Wiederherstellung, pag. 299, citado por Watson (ibidem) pie de pagina 12.

(27) Gayo 4, 61. Gayo en 4, 63 tambien describe los poderes del juez en caso de que el pago o acuerdo se haya alcanzado antes de la sentencia. Bajo el derecho estricto, la existencia de dicho pago o acuerdo no impedia que el juez de todos modos condenara. Pero este no era el caso en transacciones de buena fe: "No corresponde al juez tener en cuenta la compensacion; en efecto, ella no es prescrita expresamente por los terminos de la formula; pero como parece en armonia con la nocion de un juicio de buena fe, pasa por ser comprendida en la mision del juez."

(28) Digesto 4, 6, 30.

(29) Evidencia adicional sobre esto puede encontrarse en Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln, pags. 1-4, 6-12, 1993.

(30) Es conveniente notar a esta altura que en el texto estoy adoptando la que es, de lejos, la mas cautelosa y tradicional de todas las doctrinas que pudiera uno invocar para explicar la naturaleza de la obligacion contractual. Para una discusion detallada sobre el punto vease Fried, Charles. Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligation. Harvard University Press, 1981.

(31) En Law's Empire, Harvard Univ. Press, 1986, capitulo 1. El caso es Riggs v. Palmer, 115 N.Y. 506, 22 N.E. 188, 1889.

(32) En su libro Metodo de interpretacion y fuentes en derecho privado positivo. Editorial Reus, Madrid, 1925. Esta metodologia es ampliamente discutida en mi obra La teoria impura del derecho: la transformacion de la cultura juridica latinoamericana. Legis, Bogota, 2004, cap. 4.

(33) ?No es este caso, pregunto al lector, una buena descripcion de la suerte que ha corrido el art. 8 de la Ley 153 de 87 en los ultimos 30 anos luego de una inicial, aunque transitoria, importancia en la resolucion de casos civiles? Vease el analisis al respecto en mi libro Teoria impura del derecho: la transformacion de la conciencia juridica latinoamericana. Legis, Bogota, 2004, capitulo 3.

(34) Son innumerables los contratos en los cuales existe toda una normatividad juridica que procura proteger el interes publico que el legislador ha establecido al tiempo que la voluntad particular queda seriamente reducida. Esos contratos, por tanto, son instrumentos de la politica social y economica del Estado y no de la conveniencia privada de los contratantes. Los ejemplos vienen a la mente de todas partes: contratos de trabajo, de arrendamiento de vivienda urbana, de arrendamiento de locales comerciales, de explotacion de recursos naturales, de licencia de derechos intelectuales, de seguro, laborales colectivo, bancario en todas sus modalidades, bursatiles y decenas mas. Claro, por no hablar de los "contratos administrativos". En vista de esta, en apariencia incontenible, actividad de la politica estatal en la relacion contractual, ?no seria mejor abandonar por completo la fabula liberal de que el contrato es "acuerdo de voluntades" y sostener, en su lugar, una teoria mas realista que explique de manera satisfactoria el papel de la ley y del reglamento en la formacion y regimen de estos contratos? Esta, al menos parece ser la solucion que proponen quienes suscriben esta tesis.

(35) Digesto 1,2, 2, 13.

(36) Para un tratamiento mas completo del tema vease Hausmaninger, Herbert. "Benevolent" and "Humane" Opinions of Classical Roman Jurists. 61 Boston University Law Review 1139 ss. La tesis tradicional, sostenida entre otros por Wubbe, Benignas redivius, en 1 Symbolicae luridicae et Historicae Martino David Dedicatae (1968) ha sido la de sostener que en pasajes como Dig. 28.4.3 pr. no existe una diferencia conceptual importante entre benigniorem interpretationem y humaniorem interpretationem. Este punto de vista ha tenido tanta influencia que muchas traducciones del Digesto vierten ambas expresiones en una misma palabra. Hausmaninger, por el contrario, argumenta que para los juristas clasicos los principios eran muy diferentes, siendo benignitas un elemento tradicional del razonamiento juridico mientras que humanitas fue una adicion que hizo el Emperador quien, al querer amigarse con sus subditos, "humanizaba" las leyes que eran excesivamente rigurosas. En efecto, "[h]umanitas como razon para corregir la ley parece haber permanecido como una prerrogativa de la jurisdiccion imperial hasta durante el gobierno de Marco Aurelio. Los juristas [...] no lo usaron independientemente en su razonamiento legal. Benignitas, por el contrario, pertenecia al vocabulario de los juristas". Op. cit. p. 1151. Hausmaninger esta dispuesto a aceptar, sin embargo, que "cierta similitud en los dos conceptos -quiza relacionada con el hecho de que ambos eran usados para corregir reglas demasiados estrictas[...] llevo a que se hiciera uso promiscuo de ellas en literatura legal clasica tardia". Ibid, p. 1152.

(37) Ya habra notado el lector que la descripcion que hago del desarrollo del derecho romano admite otras historias alternativas, pero mi version es tan solo un apretado resumen de la que es, lejos, una de las mas representativas. Esta historia sera facilmente reconocida por todos aquellos que hayan estudiado derecho romano en los primeros anos de carrera. Una "narrativa" alternativa de este proceso puede encontrarse en Dixon, Suzanne, "Breaking the Law to do the right thing": The Gradual Erosion of the Voconian Law in Ancient Rome, en Adelaide Law Review, May 1985. Para Dixon la "correccion del rigor de la ley" se produce cuando esta contradice los sentimientos de justicia natural que posee la comunidad -y hasta aqui hay similitudes con la "historia" que yo he contado-. Pero la correccion de la ley mediante interpretaciones mas generosas puede ser vista, y este es el punto de vista de Dixon, como "violacion de la ley", "desconocimiento de su tenor literal", etc. Independientemente de lo que piense el lector acerca de la cor otro lado, es relativamente analogo al tipo de soluciones que ha propuesto en la teoria contemporanea la nueva principialistica de autores como Dworkin y Alexy. Ellos, de hecho, reclaman que sus exposiciones no son tanto innovaciones como descripciones correctas de las formas en que los abogados en la practica ordinaria hacen uso mixto de principios y reglas en la consideracion y solucion de casos. Resulta paradojico, por tanto, que algunos civilistas colombianos, educados en la principialistica clasica del derecho romano parezcan tener objeciones insalvables a la principialistica contemporanea cuando se parecen tanto, al menos desde la perspectiva funcional que aqui se ha propuesto. reccion de las injusticias de la ley en su propia epoca, la opinion mayoritaria es que ese mecanismo fue, durante la evolucion del derecho romano, su quintaesencia. Alli radica precisamente, como la mayoria de comentadores senalan, el gran atractivo que el derecho romano ha ejercido imperturbablemente durante muchos siglos: "Acomodarse al cambio sin abandonar su estructura fundamental" Gilmore, The Ages of American Law (1977). Sobre el balance argumentativo del derecho romano entre rigor y flexibilidad, entre regla y principio, tan fundamental para su exito posterior, vease Stein, Peter: Logic and Experience in Roman and Common Law. 59 Boston Univ. Review (1979) y por el mismo autor, The Two Schools of Jurists in the Early Roman Principate. 31 Cambridge Law Journal (1972).

Diego Lopez Medina **

* El texto del presente articulo fue presentado en el VI Foro Internacional de Derecho Privado que examino "la significacion del derecho romano en la educacion legal y en el ejercicio de la abogacia de hoy" llevado a cabo en la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes el 8 de septiembre de 2011.

** Profesor titular de la Universidad de los Andes; doctorado en derecho y maestro en derecho de la Universidad de Harvard; abogado y filosofo de la Universidad Javeriana. En la actualidad es conjuez de la Corte Constitucional de Colombia y ha servido como juez ad hoc de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Agradezco al lector oculto por sus importantes observaciones y comentarios que ayudaron al mejoramiento del presente texto.

Correo electronico: dlopez@uniandes.edu.co
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Author:Lopez Medina, Diego
Publication:Revista de Derecho Privado (2007)
Date:Jan 1, 2012
Words:12322
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