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Los poderes innominados de los arbitros/The inherent powers of the arbitrators.

CONTENIDO: I. PREMISA: EL TEMA Y SU COLOCACION. LOS ARBITRAJES, RITUAL Y NO RITUAL, Y SU FUNCION.- II. LAS INDICACIONES DE LA INTERNATIONAL LAW ASSOCIATION SOBRE LOS PODERES DE LOS ARBITROS.- III. FUNDAMENTO Y EJERCICIO DEL PODER DE LOS ARBITROS.- IV. PODERES INNOMINADOS: SOBRE EL PROCEDIMIENTO Y SOBRE LA DECISION.- V. LA DETERMINACION DE LA VALIDEZ DE LOS PACTOS SOBRE EL PROCEDIMIENTO.- VI. LA DETERMINACION DE LA VALIDEZ DE LOS PACTOS SOBRE PRUEBAS Y SOBRE LA INSTRUCCION.- VII. CONSECUENCIAS: LOS PACTOS SOBRE LA CONSULTORIA DE OFICIO.- VIII. CONSECUENCIAS: EN EL ARBITRAJE NO RITUAL.

I. PREMISA: EL TEMA Y SU COLOCACION. LOS ARBITRAJES, RITUAL Y NO RITUAL, Y SU FUNCION

El tema se situa entre los efectos del contrato que las partes celebran con los arbitros: un contrato por medio del cual estos se obligan a decidir la controversia en la observancia de las prescripciones de las partes y de las normas que disciplinan su actividad de cognicion y de juicio. De los poderes << implicitos >> o << inherentes >> se hallan expresiones en la jurisprudencia de la Corte de Justicia de la Union Europea y en la justicia constitucional (vease Pizzorusso, 2007, pp. 669ss., especialmente p. 685; Hernandez, 2014, pp. 51ss.; Gaeta, 2003, pp. 353ss.). Se dice que aquellos tienen sus raices en la jurisprudencia de common law, retomada por la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de Norteamerica (Patrono, 1974, pp. 36ss.). Son potestades insitas en el ejercicio de la funcion de juzgar que no resultan de una explicita prescripcion y, por esto, << innominadas >>, pero que se pueden obtener de las finalidades por las cuales un poder es atribuido. Son, pues, poderes ejercitables de oficio.

La cuestion toca el principio de legalidad en el ambito de aplicacion publica (vease Morbidelli, 2007; Bassi, 2001, passim; ulteriores referencias en Bassi, 2000, pp. 453ss., las que, aunque referidas a la jurisprudencia administrativa, pueden ser utilmente empleadas como criterios de orientacion en cuanto al ejercicio de la jurisdiccion). No se plantea de manera distinta en las relaciones entre privados--como aquella entre los arbitros y las partes, que esta fundada en el contrato de arbitraje--, en donde la potestad o el poder de incidir en la esfera juridica de otros, como el deber o la carga, tiene fundamento en un contrato o en el derecho objetivo. Por tanto, los poderes implicitos de los arbitros--esto es, inherentes a su funcion--estan en el mismo plano que los efectos de cualquier contrato, con la particularidad de que no estan explicitamente previstos ni por la ley ni por las partes, pero representan naturales expresiones de la funcion desplegada.

Esta constatacion conduce a otra. El sistema italiano (Codice di procedura civile [C.p.c.], articulos 806ss.) regula dos modelos arbitrales. Uno, es el ritual, el cual podriamos denominar fisiologico: a aquel esta dedicada casi toda la disciplina del arbitraje (C.p.c., articulos 806-832). El otro, es el especifico o no ritual y esta regulado por el articulo 808 ter del C.p.c. (articulo introducido por la reforma del 2006, a traves del decreto legislativo 40/06), siendo el correspondiente laudo una << determinacion contractual >>, como lo dispone el primer parrafo del articulo 808 ter del C.p.c. Asimismo, subyacente a la disciplina general del contrato (Codice civile [C.c.], articulos 1321-1469 bis) en la medida en que esta no este derogada por el mencionado articulo 808 ter del C.p.c.

Ello tiene importancia para la solucion de las cuestiones que afrontaremos ya que, justamente, el laudo no ritual se resuelve en una << determinacion contractual >>, mientras que el ritual << tiene desde la fecha de su ultima suscripcion los efectos de la sentencia pronunciada por la autoridad judicial >> (C.p.c., articulo 824 bis), sin perjuicio de los cumplimientos previstos por el articulo 825 del C.p.c. a los fines de la ejecucion del laudo.

Aunque en la percepcion de las partes y de los arbitros, la actividad de cognicion y de juicio que desemboca en el laudo sea sustancialmente identica, con una consiguiente identidad operativa y funcional, las dos figuras presentan caracteres juridicos distintos. Estos caracteres han sido consolidados por la reforma del arbitraje de 2006, dictando una disciplina especifica para el arbitraje no ritual. Hasta ese momento, esta forma de arbitraje hacia gala de una vasta tradicion doctrinal y jurisprudencial--la cual se remonta a la audiencia de la Corte de Casacion de Turin, del 27 de diciembre de 1904 (Udienza 27 dicembre 1904)--, pero seguia siendo un fenomeno sujeto al regimen del contrato en general (mencionado en algunas normas que, sin embargo, no dictaban su disciplina: ley 604/66, articulo 7; ley 533/73, articulo 5) y asimilable al arbitramiento (C.c., articulo 1349) en un contrato de fijacion (accertamento). Permitaseme remitir, sobre este punto, a del Prato (2009, pp. 535ss.), en donde constataba que, en definitiva, << el compromiso representa un tipo negocial unitario, en el cual las partes en litis piden al arbitro una decision sobre la razon y su ausencia, la cual, aunque se resuelva en una decision, tiene caracter negocial >>. Sin embargo, el primer parrafo del articulo 808 ter del C.p.c. circunscribe la aplicacion de las normas del arbitraje solo al arbitraje ritual: esto se desprende del establecimiento de que << las partes pueden >> tender a una definicion arbitral << mediante determinacion contractual >> y << caso contrario, se aplican las disposiciones del presente titulo >>.

Prescindiendo de la especifica disciplina adoptada, la eleccion de regular el arbitraje no ritual me deja perplejo. Las clausulas compromisorias no univocamente orientadas hacia la ritualidad o no ritualidad del arbitraje son fuente de lo contencioso, por lo que habria sido oportuna una disciplina dirigida a reducir la posibilidad de litis sobre el punto, en cuanto la primera manera para reducir el contencioso es un derecho que elimine tratamientos diferenciados para figuras similares. Si, en lugar de regular el arbitraje no ritual--que con todo habria quedado en la escena como expresion de la autonomia determinativa del contenido de un contrato conforme al articulo 1349 del C.c.--, el legislador hubiera imaginado reconducir al modelo negocial del arbitraje (obviamente ritual) todas las soluciones decisorias de controversias encomendadas a privados distintos de los litigantes, segun el esquema de la reconduccion al tipo--ya puesto a prueba en tema de contratos agrarios (vease ley 203/82, articulo 27,1)--, considerando la << convencion arbitral >> como un tipo negocial unitario obligatorio, habria cancelado una cuestion fuente de no pocas controversias, a toda ventaja de la celeridad de la actuacion del derecho, que es la finalidad por la cual las partes pueden preferir el juicio arbitral al jurisdiccional. Pero esto no ha sucedido. Por lo que veremos que las cuestiones alimentadas por los poderes << implicitos >> de los arbitros se comportan diversamente segun se refieran a arbitros rituales o a arbitros no rituales, aunque todos los laudos arbitrales representen soluciones decisorias pero negociales, si bien no negociadas, de una litis.

Sin embargo, recientemente la Corte de Casacion ha modificado su tradicional orientacion, segun la cual, en la duda hermeneutica sobre el sentido de un compromiso o de una clausula compromisoria, debia propenderse por la naturaleza no ritual del arbitraje, en cuanto no derogara la jurisdiccion ordinaria, considerando que la duda vaya resuelta en el sentido de la ritualidad del arbitraje. Por ello, debe considerarse excepcional la norma, sobre el laudo no ritual, que deroga la regla por la que el laudo tiene eficacia de sentencia (Casacion 6909, del 07 de abril de 2015; Bertoldi, 2015). Con ello, la Corte de Casacion ha dado efectividad al principio de subsidiariedad social (cuarto parrafo del articulo 118 de la Constitucion) en materia de definicion de las controversias (lo habia auspiciado, sobre este especifico punto, en varias ocasiones; permitaseme remitir a del Prato, 2014a, pp. 381ss., especialmente p. 386, 2014b, pp. 265ss., especialmente p. 277).

La funcion subsidiaria de la justicia privada y la exigencia constitucional de favorecerla hace del arbitraje ritual el modelo negocial de definicion decisoria de una litis: que el laudo ritual tenga << los efectos de la sentencia pronunciada por la autoridad judicial >> (C.p.c., 824 bis) lo confirma. Por esto, de ahora en adelante, las expresiones << arbitro >>, << arbitraje >> y << laudo >> sin especificaciones se referiran al modelo ritual, como, por lo demas, esta ya asentado en la praxis. Consolo muestra que << aproximadamente, un arbitraje de cinco es (todavia) arbitraje no ritual >> (2016, p. 644).

La homologia entre laudo y sentencia ha inducido a la necesidad de establecer que los arbitros no son funcionarios publicos ni encargados de un servicio publico (C.p.c., articulo 813, segundo parrafo). Pero, al mismo tiempo, aquella correspondencia confiere perfiles de << naturaleza de aplicacion publica >> tanto al acuerdo compromisorio, que es el fundamento del laudo, cuanto al contrato entre las partes y arbitros, que es su vehiculo ejecutivo. Ello rinde a los arbitros titulares de un << oficio >> privado: ellos deben juzgar, que es cosa distinta del mero decidir.

II. LAS INDICACIONES DE LA INTERNATIONAL LAW ASSOCIATION SOBRE LOS PODERES DE LOS ARBITROS

Como veremos, en el derecho italiano, la sedes materiae de los poderes innominados inherentes al << juicio >> es el articulo 816 bis del C.p.c, segundo periodo del primer parrafo. Para los arbitros no rituales, dichos poderes se obtienen del regimen del mandato (C.c., articulos 1708 y 1717) y, cuando se precise, del regimen de contrato de obra profesional (C.c., articulo 2232).

La International Law Association (ILA) ofrece indicaciones practicas en la materia. Con referencia a los arbitrajes comerciales internacionales, la ILA ha redactado un amplio informe en el ano 2014 y una resolucion en 2016 (en el informe, esencialmente centrado en los arbitrajes internacionales entre grandes empresas y Estados, se encuentran las referencias a los perfiles historicos y comparativos). En dichos documentos se enumera estos poderes << innominados >> en dos categorias: los poderes implicitos (implied) y los inherentes (inherent). Los primeros, aunque no explicitados, se obtienen del acuerdo de las partes sobre las reglas de desarrollo del arbitraje, sobre el modelo de los implied terms; los segundos, los inherent powers, se derivan de la funcion arbitral y son instrumentales para salvaguardar la jurisdiccion arbitral, para preservar la integridad del procedimiento y para la obtencion de un laudo valido y ejecutable. Comprendidos entre los poderes implicitos y los inherentes, se encuentran los poderes discrecionales (discretionary), los cuales los arbitros tienen la facultad de ejercitar en ausencia de contrarias instrucciones de las partes. Muchos de los poderes innominados mencionados en este informe constituyen, para el derecho italiano, poderes explicitos, porque estan normativamente previstos.

Entre los poderes enumerados por la ILA, encontramos el desarrollo del procedimiento y de las audiencias; la concesion de medidas cautelares (esto no es posible en el sistema italiano, << salvo distinta disposicion de la ley >> (1)--vease el articulo 818 del C.p.c.--, aunque no hay que excluir que una decision arbitral pueda constituir hecho deducido en condicion, suspensiva o resolutoria, de un contrato de secuestro convencional--C.c., articulos 1798ss.--); la estructura argumentativa de la decision; la revision y la modificacion de precedentes decisiones endoprocesales; y la eventual condena en costas. La ILA ha formulado algunas indicaciones practicas para los arbitros, que reflejan su deber de atenerse a la ley y a la convencion arbitral. Se trata de indicaciones que pueden considerarse obvias, pero que constituyen una equilibrada panoramica. Los arbitros deben:

a) En primer lugar, respetar la convencion arbitral y la ley.

b) Si estas fuentes no preven la solucion, considerar la posibilidad de emplear su poder implicito, discrecional, inherente. En cuanto al poder implicito, ellos deben examinar el texto del contrato y de las otras fuentes de reglamentacion del arbitraje; en cuanto al poder discrecional, los arbitros deben valorar si la solucion del problema, en ausencia de contrarias instrucciones de las partes, entra en su discrecionalidad; pertenece al area del poder inherente considerar si la cuestion surgida arriesga menoscabar su potestad jurisdiccional, invalidar el procedimiento o inducir al pronunciamiento de un laudo no ejecutable.

c) En obsequio al deber de respetar la determinacion de las partes, los arbitros deben privilegiar el poder implicito y, por tanto, subsidiariamente, emplear el discrecional y el inherente. Pueden, por lo demas, darse casos en los cuales el mismo poder es reconducible a mas de una de estas << categorias >>. El empleo del poder implicito o discrecional es preferible al empleo del poder inherente. El ejercicio del poder inherente debe expresar el deber inderogable de salvaguardar la funcion jurisdiccional, la integridad del procedimiento y la eficiencia del laudo.

d) Antes de emplear estos poderes, los arbitros deben interpelar a las partes y, cuando sea posible, confeccionar con ellas la solucion mas apropiada. Con tal finalidad, ellos deben tener en cuenta la competencia juridica de las partes y del ordenamiento en cuyo ambito la eleccion arbitral debe operar. Deben, ademas, adoptar determinaciones proporcionales al logro de los intereses de las partes.

e) El ejercicio de los poderes debe estar apoyado por una motivacion idonea a superar el examen en sede de ejecucion o de impugnacion del laudo.

Sobre el concreto alcance de la distincion entre poderes implicitos y poderes inherentes, es licito nutrir alguna reserva, visto que el sentido de cualquier distincion se encuentra en la aplicacion de tratamientos juridicos diferenciados, los cuales, al menos por lo que respecta al derecho italiano, no parecen subsistir. Es crucial, en cambio, como veremos, el poder intrinseco de los arbitros en cuanto a la determinacion de la naturaleza del arbitraje y a la valoracion de las derogaciones en los pactos de las prescripciones legales.

III. FUNDAMENTO Y EJERCICIO DEL PODER DE LOS ARBITROS

Estos poderes--que podemos, sin sutilezas, definir innominados--tienen fundamentos, aunque no explicitados, en la convencion arbitral, en la ley y en la praxis arbitral. Cuando se anidan en el compromiso, en la clausula compromisoria o en el conjunto de la autorregulacion contractual entre las partes, aquellos constituyen el reflejo no expresado. Los reglamentos de las instituciones arbitrales se colocan en el mismo plano del acuerdo de las partes en cuanto invocados en el compromiso o en la clausula compromisoria.

Se precisa tener presente que, por lo general, las clausulas compromisorias son pactadas mucho tiempo antes de la litis, no contienen previsiones especificas en orden al desarrollo del arbitraje--salvo, por lo comun, una referencia a su ritualidad o no ritualidad y al criterio de juicio (ley o equidad) a emplear--, ni consideran circunstancias no previsibles en el momento de la estipulacion. La capacidad predictiva y calculadora de las partes, que, en particular--lo veremos--, se expresa en los pactos en derogacion del regimen probatorio, resiente fisiologicamente de las circunstancias sobrevenidas.

El acuerdo de las partes puede resolver o contribuir a resolver las exigencias que estan en la base del ejercicio de los poderes innominados cuando ellas concretamente se plantean en el curso del procedimiento arbitral. Las partes, en cuyo comun interes el procedimiento es instaurado, pueden, de acuerdo, conformar, extender o limitar esos poderes. No es un fenomeno usual porque el arbitraje se instaura en una fase de litigiosidad de las partes que induce a una escasa cooperacion por razones tacticas. Pero ello no quita que pueda encontrarse una convergencia de intereses al escoger soluciones procedimentales a indicar a los arbitros. Por tanto, el acuerdo de las partes no es solo el originario que se funda en la clausula compromisoria o en compromiso, sino tambien aquel logrado en el curso del arbitraje, espontaneo o impulsado por los arbitros. En este caso, se entiende, estos no ejercitan ningun poder implicito, sino que ejecutan las directivas de los interesados. Se considera que las ulteriores directivas procedimentales concordadas entre las partes en el curso del arbitraje puedan vincular a los arbitros solo con su consenso (vease la Casacion 9761, del 04 de mayo de 2011). Sobre ello, Consolo considera, correctamente, irrelevante el disenso de los arbitros << caprichoso o solo propter propriam opportunitatem >> (2016, p. 653). Queda, con todo, el hecho de que el acuerdo, si no incide sobre el desenvolvimiento de las funciones arbitrales, vincula a las partes, salvo que menoscabe prerrogativas defensivas inderogables: trataremos la cuestion a proposito de los pactos sobre la instruccion.

Los poderes innominados se derivan de la ley porque son funcionales al desenvolvimiento del procedimiento y a la adopcion de un laudo valido y ejecutable. Se trata, justamente, de prerrogativas instrumentales a la funcion ejercitada. La practica arbitral es, obviamente, el terreno sobre el que se arraigan: el precedente puede ponerse como criterio de orientacion de la decision en orden al ejercicio del poder y puede contribuir a la formacion de una praxis (articulo 1, inciso 4 de las

Disposiciones Preliminares del C.c.), que hara normativo y, pues, explicito--aunque no fundado en norma escrita--el poder mismo. Por ejemplo, es materia de un uso que el arbitro en discordia pueda formular en el laudo las razones de su disenso. Tambien las reglamentaciones dictadas por instituciones arbitrales--que, por proximidad a la materia y continuidad de la practica, recogen y traducen en normas las instancias para el mejor funcionamiento de los procedimientos--son aptas para generar usos.

En definitiva, la funcion de estos poderes innominados es la de cumplir diligentemente la obligacion asumida por los arbitros. Estos tienen el deber de valorar si las cuestiones que les han sido sometidas pueden comprometer su competencia, menoscabar la integridad del procedimiento o conducir a un laudo no ejecutable, y deben adoptar las determinaciones idoneas para evitar que ello ocurra.

Titulo de la relacion entre las partes y arbitros es el contrato de arbitraje, el que emana de la aceptacion del encargo arbitral; y a el, naturalmente, siguen los efectos previstos por el derecho objetivo (C.c., articulo 1374). No es pacifico a cual tipo contractual aquel sea reconducible, ni la cuestion puede ser profundizada funditus en estas paginas (vease, sobre el argumento, en la doctrina reciente, Marullo di Condojanni (2008, pp. 22ss.), a quien remito para referencias ulteriores en orden a las orientaciones indicadas en el texto). Podemos considerar dominante la tesis que lo reconduce al mandato (C.c., articulo 1703, vease, por ejemplo, Consolo, 2016, pp. 649-651), por cuanto aquel tiende al cumplimiento de un acto juridico--el laudo--en el interes de las partes en contraste entre ellas pero concordes en el querer, o en el haber querido, la definicion arbitral de la controversia. Otros optan por el contrato de obra profesional, basandose en la naturaleza tecnica de la prestacion arbitral (vease Satta, 1931, p. 17, quien definia la relacion entre las partes y el arbitro como analoga a la locatio operis; mas recientemente, Fazzalari, 1987, p. 398; La China, 2007, p. 70). Finalmente, se ha considerado el contrato de arbitraje un tipo en si (vease, en este sentido, Marullo di Condojanni, 2008, pp. 83ss.). La cuestion, sin embargo, tiene un peso limitado en tema de poderes innominados. Aqui el punto esta en establecer si los arbitros puedan ejercer un poder funcional, esto es, una potestad, no prevista por el derecho objetivo (normas escritas y usos) ni explicitamente atribuida a ellos por las partes, de la cual consideran servirse en su discrecionalidad. La respuesta a este interrogante no aparece condicionada por el tipo al cual se considere reconducir el contrato de arbitraje. Ella se articula a traves de una aplicacion secuencial de reglas.

En primer lugar, los arbitros deben aplicar las clausulas del contrato entre las partes en litis dentro de los limites en los cuales aquellas resulten eficaces: lo preve el primer parrafo del articulo 816 bis del C.p.c. Este aspecto no esta compuesto solo por el contenido del compromiso o de la clausula compromisoria, sino tambien por las otras prescripciones del pacto funcionales a la definicion del contencioso--por ejemplo, los pactos sobre las pruebas--, aunque intervenidas en el curso del procedimiento arbitral. Los pactos entre los litigantes constituyen instrucciones para los arbitros y estos--salvo la nulidad o la inejecutabilidad del pacto--deberan atenerse a ellos, en obsequio al principio dispositivo que caracteriza al juicio arbitral. El pacto podra bien condicionar el resultado de la decision, pero, estando en tema de derechos disponibles (C.p.c., articulo 806), ello es legitima expresion de la autonomia de las partes, a la cual la funcion arbitral no puede superponerse.

Puesto que, sin embargo, nos estamos ocupando de poderes implicitos, la cuestion surge en ausencia de clausulas del pacto--precedentes o en curso de litis--y se agudiza cuando las partes--esto es, sus abogados--estan en desacuerdo sobre la existencia de la potestad arbitral. Sin embargo, tambien en este caso los pactos entre las partes constituyen la base para hallar la solucion. De su interpretacion (C.c., articulos 1362ss.), se puede encontrar reglas no expresadas para la solucion de un problema procesal. Con una advertencia: las clausulas contractuales no son susceptibles de aplicacion analogica, siendo la analogia un medio de autointegracion del sistema que se funda en la necesidad de completitud. Las clausulas implicitas, pues, emergen cuando se determina una reduccion de la declaracion respecto a la intencion, como ocurre con las indicaciones ejemplificativas (C.c., articulo 1365) y en tema de presuposicion, en donde la relevancia funcional del evento considerado por las partes, aunque no expresado en la autorregulacion, emerge del conjunto de las previsiones con relacion al arreglo de intereses contemplado.

En ausencia de reglas implicitas deducidas de los pactos de los litigantes, los arbitros deberan aplicar, en primer lugar, las normas dictadas en la materia (C.p.c., articulos 806ss.), las cuales podran ser empleadas en via analogica tambien por los arbitros no rituales, dada la similitud instituida por la comun funcion de juzgar. Asi pues, las normas en tema de procedimiento arbitral (ritual) sirven para instituir poderes innominados de los arbitros no rituales: innominados porque la prescripcion normativa no esta dictada para los ultimos.

En fin, y este es el punto, deberan aplicarse las normas en tema de mandato, prescindiendo de la cuestion de la completa asimilabilidad del arbitraje a ese tipo contractual, en cuanto aquellas son propias de un vinculo cuyo objeto es cumplir un acto juridico--en el caso el laudo--en el interes de otros. Aunque el cumplimiento de la pluralidad de arbitros deba darse en conjunto, la suscripcion del laudo puede ser hecha solo por la mayoria siempre que << acompanada de la declaracion que aquel ha sido deliberado con la participacion de todos y que los otros no han querido o podido suscribirlo >> (C.p.c., articulo 823, inciso 7). En todo caso, incluso si se considerara al contrato de arbitraje (ritual) como otro contrato tipico, las lagunas de su disciplina deberian, con todo, ser llenadas mediante las normas sobre el mandato dentro de los limites de su compatibilidad (vease, por ejemplo, la Casacion 25735, del 15 de enero de 2013, segun la cual, respecto de uno de los arbitros, estando previstas especificas causas de sustitucion de los arbitros, no puede operar la revocacion del mandato por justa causa). Aquellas seran, en cambio, directamente aplicables al arbitraje no ritual.

Por tanto, mientras, en caso de conflicto entre normas, en el arbitraje (ritual), deberan prevalecer las disposiciones dictadas en tema de arbitraje, en el arbitraje no ritual deberan prevalecer las disposiciones sobre el mandato, porque a este esquema hay que reconducir el contrato entre las partes: los arbitros no rituales fungen como arbitradores en un contrato de fijacion y tienden al cumplimiento de un acto juridico--el << laudo contractual >>--en el interes de las partes. Las propias normas sobre el mandato con pluralidad de mandantes (C.c., articulo 1726; vease la casacion 5111, del 29 de marzo de 2012) regulan el cumplimiento y explican la irrevocabilidad por parte de uno de los contratantes, mientras debe considerarse siempre admitida la revocacion por parte de todos los contratantes, como puede ocurrir, por ejemplo, cuando aquellos transan la litis.

Una disposicion en tema de mandato es fundamento de un poder implicito de todos los arbitros: aquella segun la cual << el mandato comprende no solo los actos por los que ha sido conferido, sino tambien aquellos que son necesarios para su realizacion >> (C.c., articulo 1708, primer parrafo). Los arbitros, pues, no solo tienen la facultad, sino tambien el deber de cumplir estos actos instrumentales. Se entiende, sin embargo, que la regla en tema de mandato debe aplicarse en funcion de la naturaleza discrecional de la actividad de juicio y procedimental que caracteriza al arbitraje. De alli se sigue que no podra constituir incumplimiento de los munera arbitrales el no ejercicio de tal facultad: ello podra, cuando se traduzca en violaciones del contradictorio o en una decision de fondo invalida, dar lugar a impugnacion del laudo--la responsabilidad de los arbitros esta circunscrita dentro de los limites puestos por el articulo 813 ter del C.p.c.--. La misma conclusion opera para el arbitraje no ritual, sin perjuicio de la distinta tipologia de los vicios invalidantes (C.p.c., articulo 808 ter, segundo parrafo, articulo 829).

En todo caso es oportuno--y diria expresion de diligencia y correccion--que los arbitros oigan a los abogados de las partes para tratar de concordar o, en todo caso, de encontrar la solucion mas apropiada para el caso concreto. Frente al desacuerdo o el silencio de las partes, los arbitros deberan adaptar la eleccion--que ejerceran en aplicacion del primer y tercer parrafo del articulo 816 bis del C.p.c., es decir, con ordenanza revocable no sujeta a deposito si no consideran de resolver con laudo no definitivo--a la finalidad de las demandas, plasmando funcionalmente el ejercicio de la potestad, cuyo reverso esta en la consideracion de las consecuencias de su falta de ejercicio. En definitiva, la decision arbitral debe ser proporcional y << a la medida >>. Ademas, es oportuno que aquella sea motivada explicitando las razones que la sustentan.

IV. PODERES INNOMINADOS: SOBRE EL PROCEDIMIENTO Y SOBRE LA DECISION

?Cuales son, en el derecho italiano, los poderes innominados? Podemos tratar de trazar un recuento casuistico sobre la base de los pocos datos publicados y otros hipotetizarlos (en gran parte, pueden encontrarse en el informe de la ILA, 2014).

La regla de orientacion de las soluciones es que << el procedimiento arbitral esta inspirado en la libertad de formas, con la consecuencia de que los arbitros no deben observar las normas del Codigo de procedimiento civil relativas al juicio ordinario de cognicion a menos que las partes no hayan hecho expreso llamado al momento del otorgamiento del encargo arbitral >>, sin perjuicio del respeto de las normas de orden publico que fijan los principios fundamentales del proceso, como el principio del contradictorio (2), tambien de rango constitucional (asi la Casacion 17099, del 10 de julio de 2013). El parametro normativo, como deciamos, esta en el segundo periodo del primer parrafo del articulo 816 bis del C.p.c., para el arbitraje ritual, y en el regimen del mandato. Podemos decir que los poderes implicitos atanen al procedimiento y al fondo de la decision, pero teniendo presente que se trata de una distincion sumaria y meramente organizativa, puesto que la determinacion sobre la admisibilidad de las pruebas, y aun antes, sobre la validez de los pactos sobre pruebas y sobre la carga de la prueba (C.c., articulo 2698), puede incidir sobre la decision de fondo.

El area de los poderes innominados, obviamente, es la sobrante de los poderes explicitamente atribuidos a los arbitros por las partes y por el derecho objetivo. Pero detenerse sobre los poderes previstos por la ley sirve, como decia, para individualizar los poderes implicitos de los arbitros no rituales, a los cuales, en el silencio de las partes, las disposiciones procesales dictadas para el arbitraje se pueden aplicar en via analogica. La aplicacion directa esta, en efecto, excluida por el tenor del primer parrafo del articulo 808 ter del C.p.c., en donde se pone la aplicacion de las normas en tema de arbitraje como alternativa al arbitraje no ritual: << Caso contrario >>--esto es, si las partes no han querido un arbitraje no ritual--<< se aplican las disposiciones del presente titulo >>. Por tanto, los poderes normativamente previstos para los arbitros (rituales) son otros tantos poderes implicitos de los no rituales.

Enunciemoslos brevemente. Los arbitros pueden fijar la sede del arbitraje (C.p.c., articulo 816, primer parrafo), que, como se sabe, es importante a los fines de la competencia territorial para la impugnacion; << regular el desarrollo del juicio y determinar el idioma del arbitraje >> (C.p.c., articulo 816 bis, primer parrafo), con el limite, inderogable, de << actuar el principio del contradictorio, concediendo a las partes razonables y equivalentes posibilidades de defensa >>--bajo pena de nulidad del laudo ritual (C.p.c., articulo 829, inciso 9) y la anulabilidad del no ritual (C.p.c., articulo 808 ter, segundo parrafo, inciso 5)--.Es, por lo demas, usual que los arbitros concuerden con los abogados de las partes las reglas, de manera que satisfagan las exigencias. En el desacuerdo de los abogados, los arbitros deberan encontrar la solucion que mejor pondere los intereses de las partes garantizando, en todos los casos, el contradictorio. Pueden autorizar al presidente a adoptar las ordenanzas sobre el desarrollo del procedimiento (C.p.c., articulo 816 bis, segundo parrafo); delegar a uno de ellos la practica de las pruebas (C.p.c., articulo 816 ter, primer parrafo); hacerse asistir por uno o mas consultores tecnicos (C.p.c., articulo 816 ter, quinto parrafo); suspender el procedimiento arbitral conforme a lo establecido en el articulo 819 bis del C.p.c.

En el plano decisorio, los arbitros pueden pronunciarse sobre su propia competencia si esta es cuestionada (C.p.c., articulo 817, primer parrafo); resolver las cuestiones prejudiciales de fondo sin autoridad de cosa juzgada (C.p.c., articulo 819, primer parrafo); emitir laudos parciales o no definitivos (C.p.c., articulo 816 bis, tercer parrafo y articulo 820, cuarto parrafo, letra c).

Vayamos a los poderes implicitos. En el plano procesal, el primer parrafo del articulo 816 bis del C.p.c., al atribuir a los arbitros, en defecto de prescripciones de las partes, el poder de << regular el desarrollo del juicio >>, expande al maximo el poder de los primeros con una prevision << en blanco >>, cuyo contenido esta marcado en negativo por las normas que instituyen especificos deberes, como justamente aquella que impone la salvaguardia del contradictorio. Podemos, por tanto, concluir que, en el derecho italiano, todos los poderes << innominados >> de los arbitros anidan, en forma generica, en esta disposicion. Ello puede consentir, a mi parecer, valerse de los poderes de instruccion de oficio propios del juez laboral (C.p.c., articulo 421, segundo parrafo). No pienso que se oponga la circunstancia de que el articulo 816 bis del C.p.c. este rubricado << desarrollo del procedimiento >>, por cuanto la decision en cuanto a la admision de las pruebas atane al juicio, y justamente el desarrollo del << juicio >> esta referido al poder de los arbitros: que, por tanto, comprende tambien la instruccion, cuyo tramite esta regulado por el articulo siguiente--mas restrictiva es la posicion de Briguglio (2013, especialmente p. 870) y la de Ricci (2013, especialmente p. 634). No hay duda, por lo demas, de que la << costumbre >> arbitral tienda a atenerse a los requerimientos de las partes en sede de instruccion, sin ejercitar poderes oficiosos--.

En definitiva, los arbitros estan dotados, ex lege, de una potestad general, un poder originario que las partes pueden limitar dictando las normas del procedimiento. Lo mismo puede decirse respecto de los arbitros no rituales, cuyos poderes legales se obtienen del articulo 1708 del C.c. y del primer parrafo del articulo1717, en tema de mandato: una norma aplicable tambien en el arbitraje ritual.

Algun ejemplo sobre los poderes procesales: ellos atienden al desarrollo de las audiencias y a la adquisicion de los medios instructorios. Los arbitros--nadie lo duda--pueden admitir o negar, en todo o en parte, las pruebas orales, estableciendo las modalidades de su practica conforme al articulo 816 ter del C.p.c. Considero que ellos puedan oir a los testigos tambien mediante la llamada cross examination--cuya conduccion es encomendada a los abogados--salvo que ambas partes sean de distinto parecer. Excluyo, en cambio, que para proceder a una cross examination sea necesario el consenso de ambas partes. No siendo de aplicacion directa las normas dictadas para la instruccion probatoria en el juicio civil, sin perjuicio del principio dispositivo, hay la posibilidad de emplear las modalidades de practica de la prueba que se considere mas adecuada para la determinacion de la verdad de los hechos.

Los arbitros, ademas, pueden, mas bien deben--dentro de los limites de sus competencias--, subsanar nulidades aptas a invalidar el laudo conforme al inciso 7 del articulo 829 del C.p.c. Pueden, ademas, depositar separadamente el fallo y la motivacion del laudo (Casacion 8868, del 16 de abril de 2014). Diria, finalmente, que no es solo un poder, sino mas bien un deber en vista de la decision de la controversia, determinar la validez de los pactos sobre las pruebas y sobre la carga de la prueba (C.c., articulo 2698) y de aquellos incidentes sobre la realizacion de una consultoria tecnica. Lo hablaremos mas adelante porque la cuestion requiere una especifica reflexion. Excluyo, en fin, que le este permitido a los arbitros autorizar al consultor tecnico para adquirir de las partes documentos probatorios a instruccion cerrada (vease Punzi, 2016, p. 13).

Sobre los poderes implicitos de naturaleza decisoria, podemos comenzar evidenciando que el tenor del segundo parrafo del articulo 817 del C.p.c. excluye un poder intrinseco de los arbitros de determinar la nulidad del pacto de arbitraje sobre el que se basa su cognicion. Al principio de la demanda, en virtud del cual los arbitros deben pronunciarse sobre las demandas, se flanquea la prevision de una apremiante caducidad a cargo de las partes, a las que les esta precluida la impugnacion si no excepcionaron << en la primera defensa sucesiva a la aceptacion de los arbitros la incompetencia de estos por inexistencia, invalidez o ineficacia de la convencion arbitral [...] salvo el caso de controversia no arbitrable >> (C.p.c., articulo 817, segundo parrafo). De esta prevision se obtiene que los arbitros no pueden declarar de oficio la nulidad del compromiso o de la clausula compromisoria.

Queda una cuestion. El mencionado segundo parrafo del articulo 817 del C.p.c. conecta a la falta de excepcion en la primera defensa sucesiva a la aceptacion de los arbitros la caducidad de la facultad de impugnar el laudo, pero no impide a los arbitros pronunciarse sobre la nulidad si la misma viene cuestionada sucesivamente. Abona en este sentido el primer parrafo del articulo 817 del C.p.c. cuando prescribe que << los arbitros deciden sobre su propia competencia >> << si la validez [...] de la convencion arbitral >> es cuestionada << en el curso del arbitraje >>. Por tanto, los arbitros no pueden pronunciarse de oficio sobre el punto, pero, sin embargo, deben decidirlo tambien si la excepcion de nulidad es formulada tras la primera defensa sucesiva a su aceptacion. El laudo que estimara la excepcion de nulidad seria igualmente impugnable en presencia de alguno de los vicios enumerados en el articulo 829 del C.p.c. porque la caducidad de la impugnacion prevista en el segundo parrafo del articulo 817 del C.p.c. atane a la hipotesis simetrica en la que el laudo ha afirmado la competencia arbitral, no aquella en la que la ha negado declarando la nulidad del pacto de arbitraje.

Ademas, aquellos deben decidir, en el contraste y en el silencio de las partes--y por esto el poder debe considerarse implicito--, si el arbitraje es ritual o no ritual. Diria que se trata de un verdadero y propio deber, aunque las partes no formulen demandas sobre el punto, en cuanto la opcion por uno u otro modelo comporta la aplicacion de reglas diversificadas, si no propiamente distintas (las del arbitraje se aplican en via analogica al arbitraje no ritual, pero dentro de los limites de su compatibilidad y si no contrastan con las normas del contrato en general). Los arbitros deben, pues, estatuir sobre la naturaleza del arbitraje, esto es, establecer las reglas a las que estan sujetos, al menos cuando ello es relevante a los fines de la decision que deben asumir.

Podemos considerar materia de costumbre que los arbitros, tambien no rituales, puedan, a pedido, condenar al pago de las costas a la parte vencida. No tienen, en cambio, la facultad de pronunciar una condena por responsabilidad agravada ni a peticion de parte, ni de oficio (C.p.c., articulo 96; la condena al pago de una suma equitativamente determinada esta prevista por el tercer parrafo del mismo articulo). Ademas, cuando la decision deba ser pronunciada segun equidad, aquellos tienen la facultad de aplicar las normas de derecho si consideran que, en el caso, la solucion de derecho corresponde a equidad (veanse las siguientes casaciones: Casacion 12319, del 25 de mayo del 2007; Casacion 8937, del 04 de julio del 2000; Casacion 18452 del 08 de setiembre de 2011).

V. LA DETERMINACION DE LA VALIDEZ DE LOS PACTOS SOBRE EL PROCEDIMIENTO

Los arbitros, tambien los no rituales, deben desaplicar los pactos sobre el procedimiento que consideren nulos, como los que excluyen la plenitud del contradictorio, o resulten, de otra manera, inejecutables (piensese en la convencion arbitral que establezca, inderogablemente, la sede de realizacion de las audiencias en un lugar, originaria o sucesivamente, impracticable a tal fin). El poder es implicito, esto es, puede ser ejercido de oficio, incluso en el caso de contraria posicion de las partes, a las que les esta impedida la facultad de vincular a los arbitros a observar reglas procesales tales como para desnaturalizar la finalidad del arbitraje. La constatacion de que este tiende, con todo, a un acto en el interes de las partes--el laudo--no permite trastocar su funcion, que es homogenea --el juicio sobre la razon o la no razon--tanto en el arbitraje ritual como en el no ritual--por tanto, las indicaciones de las partes, que, conforme a la regla general (C.c., articulo 1711) delimitan el mandato, son improductivas de efectos cuando se traducen en la alteracion de la funcion arbitral--.

Sin embargo, tratandose de reglas procesales, la solucion deberia ser diversificada en los dos modelos arbitrales. Por lo demas, la violacion del contradictorio esta sancionada con la nulidad del laudo ritual (C.p.c., articulo 829, inciso 9) mientras que en el no ritual, con la anulabilidad (C.p.c., articulo 808 ter, inciso 5). Esta eleccion (que instituye una nueva anulabilidad especial) se revela razonable, evidenciando que tanto la nulidad del laudo ritual como la anulacion de un laudo contractual requieren de una impugnacion, mientras que la nulidad del contrato es apreciable de oficio.

Como decia, excluyo que un util criterio de solucion pueda ser obtenido de la cualificacion del contrato estipulado entre las partes y los arbitros, los cuales, si colegiados, configuran una parte subjetivamente compleja con todos los problemas que de ello se derivan, como el cumplimiento conjunto. La duda de si se trata de un mandato, de un contrato de obra profesional o de un contrato tipico per se, en el caso de arbitraje ritual, no quita que las reglas del mandato se apliquen al arbitraje ritual dentro de los limites en los que no contrasten con aquellas especificamente dictadas por el C.p.c., e integralmente al arbitraje no ritual. Por ejemplo, el primer parrafo del articulo 816 bis del C.p.c., estableciendo que las reglas del procedimiento deben darse con acto anterior al inicio del juicio, deroga la regla que se obtiene del articulo 1711 del C.c. sobre las instrucciones impartidas sucesivamente por el mandante. Como evidenciabamos, la norma procesal en cuestion es derogable, pero con el consentimiento de los arbitros, cuyo rechazo podra ser sindicado en el plano de la razonabilidad (vease supra, p. 167).

En el arbitraje ritual, cual jurisdiccion privada equivalente, son indisponibles los principios de orden publico procesal. Estos incluyen el principio de imparcialidad o al menos de la total equidistancia de los arbitros; el principio del contradictorio tambien en el desarrollo de la consultoria tecnica (3); y el principio de la demanda, que debe, con todo, integrarse con las previsiones de la convencion arbitral.

En el arbitraje no ritual, conforme a los incisos 4 y 5 del segundo parrafo del articulo 808 ter del C.p.c., el laudo es anulable si << los arbitros no se han atenido a las reglas impuestas por las partes como condicion de validez del laudo >> y si no ha sido observado el principio del contradictorio. Parece, pues, que, con el limite de la salvaguardia del contradictorio, las partes son libres de plasmar las reglas del procedimiento. Sin embargo, si bien aqui no entran en juego los principios de orden publico procesal y las normas a aplicar en la relacion entre las partes y arbitros se obtengan del regimen del mandato, en el que se sustancia el contrato de arbitramiento (C.c., articulo 1349), hay que considerar que los arbitros no rituales deban apreciar la validez de un pacto sobre el procedimiento en el plano del merecimiento (meritevolezza) de los intereses perseguidos (C.c., articulo 1322): un plano, ahora, principalmente empleado en la valoracion de la compatibilidad de una clausula con el arreglo de intereses integralmente programado por las partes (las referencias jurisprudenciales podrian ser muchas, solo para un ejemplo, en tema de clausulas en los contratos de seguro que identifican los siniestros con la pretensiones--las llamadas clausulas claims made--, vease la Casacion sesion conjunta 9140 del 06 de mayo de 2016 y, para ulteriores referencias sobre estas argumentaciones, del Prato, 2017, pp. 124ss.). Debera, pues, considerarse nula una clausula sobre el procedimiento que sea idonea a prefigurar el resultado de la decision en ventaja de una parte o, en todo caso, a desequilibrar el procedimiento.

Esta conclusion opera tambien para el arbitraje ritual, no habiendo razones para sustraer cada clausula de la convencion arbitral--asi como las del contrato al cual se refiere--a la valoracion conforme al articulo 1322 del C.c. El punto requeriria una reflexion exuberante en estas paginas. Me limito a evidenciar que la programacion de la ejecucion de un contrato puede abrazar tambien a la patologia de la relacion consecuente mediante prescripciones idoneas para orientar o favorecer una determinada definicion del contencioso. Cuando el alcance de la clausula es tal como para desnaturalizar la funcion arbitral, aunque salvaguardando formalmente el contradictorio, pero rindiendolo sustancialmente irrelevante, ella debera ser considerada ineficaz en cuanto incompatible con un modelo negocial--el arbitraje, sea ritual o no ritual--dirigido a decidir una controversia mediante un juicio.

Como por la violacion del principio del contradictorio, tambien por la violacion de las reglas prescritas por las partes, la patologia del laudo ritual es distinta de aquella del laudo no ritual. Mientras este ultimo, como hemos evidenciado, es anulable, el primero es nulo en el caso de violacion de << formas prescritas por las partes bajo expresa sancion de nulidad y la nulidad no ha sido subsanada >> (C.p.c., articulo 829, inciso 7), sin perjuicio de que la impugnacion del laudo este precluida a la parte que ha dado causa a la nulidad o no ha excepcionado la violacion de la regla << en la primera instancia o defensa sucesiva >> (C.p.c., articulo 829, segundo parrafo). El termino << formas >> debe aqui entenderse en sentido amplio, al igual que el del articulo 1352 del C.c. (me permito remitir, para una profundizacion, a del Prato, 2011, pp. 46ss.): comprende todas las modalidades de desarrollo del procedimiento a las que las partes han entendido vincularse, no solo las modalidades de exteriorizacion de los actos.

La determinacion del no merecimiento de tutela de una clausula sobre el desarrollo del proceso plantea una cuestion delicada y requiere una valoracion inmersa en la especificidad del caso concreto. La desaplicacion de la clausula y, por el contrario, su posible eficiencia no deben ser concebidas con una logica monolitica, sino que deben ser apreciadas en una perspectiva funcional.

VI. LA DETERMINACION DE LA VALIDEZ DE LOS PACTOS SOBRE PRUEBAS Y SOBRE LA INSTRUCCION

Deciamos que los arbitros deben determinar si los pactos sobre la carga de la prueba (C.c., articulo 2698) y, mas en general, sobre los medios de prueba y sobre la instruccion son vinculantes. Mientras la ejecucion de los pactos sobre la instruccion esta encomendada a los arbitros y, por tanto, puede ser apreciada su nulidad de oficio, la cuestion de la validez y del alcance de un pacto sobre la carga de la prueba se plantea en presencia de una instancia instructora en violacion del mismo, de forma que surge en correlacion con una iniciativa de parte. Sera la ausencia de cuestionamiento de la otra a levantar el interrogante sobre la apreciacion de oficio de la ineficacia del pacto.

Estando los requerimientos de instruccion encomendados a las partes, tiendo a excluir que los arbitros puedan hacer aplicacion de una clausula limitativa de las facultades probatorias--una clausula que los vincule conforme al primer parrafo del articulo 816 bis del C.p.c.--cuando la parte interesada no la invoque. La ausencia de excepciones en contra de una iniciativa probatoria impedida por medio de un pacto puede depender de elecciones defensivas o valer como aquiescencia a la derogacion al pacto. En cualquier caso, tratandose de una derogacion, el pacto quedara vigente y, por tanto, podra ser invocado en otras circunstancias.

El regimen de las pruebas dictado por el C.c. (articulos 2697ss.) no es exclusivamente procesal. Por tanto, opera--salvo que este diversamente previsto--prescindiendo de la sede en el que venga en consideracion. La apreciacion de las pruebas, en cambio, es cuestion propia de la actividad de juicio. A los arbitros esta remitida la valoracion de la validez de los pactos sobre las pruebas, que deberan desaplicar cuando resulten en violacion del articulo 2698 del C.c., esto es, rindan a una parte << excesivamente dificil el ejercicio del derecho >>. Ello se verifica, por ejemplo, cuando se excluya el alcance del principio de la cercania (vicinanza) de la prueba (veanse, ultimamente, Casacion 9869 del 19 de abril de 2017; Casacion 3548 del 10 de febrero de 2017; y Casacion 22639 del 08 de noviembre de 2016), cuya emersion representa una significativa expresion de la razonabilidad en la aplicacion de la carga probatoria (C.c., articulo 2697). La decision arbitral sobre el punto presupone una iniciativa de parte, en los terminos enunciados hace poco.

Las cuestiones sobre la derogacion del regimen de las pruebas no se presentan condicionadas por el hecho de que el arbitraje--ritual o no ritual--es un juicio << a la medida >>--la expresion, de Carnelutti (1958, p. 77), es retomada por Punzi (2016, pp. 2 y 8); una invitacion a la cautela sobre el punto es formulada por Ricci (1974, p. 157): << una cosa es permitir a las partes escoger "a la medida" al juez [...] y otra es permitirle construir "a la medida" el proceso >>--porque el pacto sobre los medios de prueba debe valorarse en el plano sustancial y, por tanto, prescindiendo del hecho de que aquel este destinado a operar ante un juez o ante un arbitro. Algunos autores (Satta, 1959, p. 272; Punzi, 2016, pp. 11ss.; Briguglio, 2013; Bove, 2014, pp. 975ss.) son bastante liberales al atribuir a las partes el poder de plasmar el regimen probatorio en sede arbitral por el hecho de que el arbitraje es, con todo, un fenomeno negocial aunque decisorio. En definitiva, este poder plasmaria el titulo de la relacion controvertida realizando una aceptacion convencional de un criterio o de una fuente de juicio (vease, Satta, 1959, p. 272), con exclusion de otros, aunque abstractamente practicables. Otros autores (Ricci, 1974, pp. 13ss., 23, nota 44, 82ss., 131ss., 138; Vigoriti, 1993, pp. 186ss.) niegan la admisibilidad de un regimen convencional de las pruebas en el arbitraje (y a fortiori en linea general), pese a admitir la validez de los pactos dirigidos a excluir los poderes oficiosos del juez (Ricci, 1974, pp. 141ss.).

Podemos distinguir el alcance de estos pactos segun si inciden sobre el desarrollo de la instruccion probatoria; sobre la carga de la prueba; sobre la admisibilidad de los medios de prueba; sobre la eficacia y la apreciacion de estos ultimos. No constituyendo la consultoria tecnica propiamente un medio de prueba, requieren una consideracion aparte los pactos que la excluyan en derogacion del quinto parrafo del articulo 816 ter del C.p.c. (mientras la potestad de recurrir a un consultor es explicita en el derecho italiano, ella es considerada entre los implied powers en ausencia de una prevision normativa o de acuerdo de las partes; vease, Fabbi, 2015, p. 132) o limiten el ambito, o, tambien, limiten el numero de los consultores o bien individualicen preventivamente al consultor o a los consultores, o, tambien, excluyan el nombramiento de consultores de parte.

Veamos mas de cerca el alcance.

La autonomia de las partes, en el arbitraje ritual, esta impregnada de una funcion equivalente a la jurisdiccional (vease C.p.c., el articulo 824 bis), con las limitaciones inherentes al deber de rendir justicia. Los pactos << reductivos >> de la admisibilidad de los medios de prueba o que delimitan la eficacia y la posibilidad de apreciacion son validos dentro de los limites del articulo 2698 del C.c. Segun dicho articulo, aquellos son validos si no atanen a derechos indisponibles (como, por ejemplo, las reglas sobre la contabilidad de entes publicos) y si << la inversion o la modificacion >> de la carga de la prueba no produce el efecto de << rendir a una de las partes excesivamente dificil el ejercicio del derecho >>.

Los pactos << ampliativos >> tienen un alcance peculiar. Si se conviene que, como lo mencionaba, los arbitros son titulares de una potestad originaria, en virtud de la cual pueden servirse de los poderes de instruccion del juez laboral (C.p.c., articulo 421, segundo parrafo), el pacto que explicitamente les atribuya tal facultad tendra solo la funcion de impedir cuestionamientos en cuanto a su existencia, asi como de otros poderes de tipo instructor ejercibles por el juez civil solo a instancia de parte. Pero pueden darse tambien pactos << ampliativos >> que no tienen una funcion meramente confirmativa de la potestad ex lege de los arbitros. Ellos tienen una funcion sustancial ampliando por medio de pactos el listado de las pruebas, como, los que instituyen presunciones convencionales. Su validez debe apreciarse, como decia, valorandose sobre la base del merecimiento de los intereses que persiguen (C.c., articulo 1322), es decir, por la coherencia que asumen en el ambito de la funcion de rendir justicia.

Se precisa, en otros terminos, considerar que las clausulas que inciden sobre la definicion de la litis tienden a orientar y a calcular los resultados del contencioso y, por tanto, representan un modo de regular la relacion. Cuando ellas, como ocurre normalmente, estan en el contrato del cual se origina la controversia, despliegan una funcion sustancial antes que procesal, porque disciplinan la ejecucion. Por tanto, es la buena fe en la ejecucion del contrato (C.c., articulo 1375) a ofrecer el parametro en base al cual apreciar su alcance, induciendo a desaplicarlas--sancionando su ineficacia--cuando se revelen incompatibles con la exigencia, insita en todo contrato, de garantizar una ejecucion compatible con el arreglo de intereses que primariamente emerge (vease del Prato, 2017, pp. 131ss., en donde se pueden encontrar ulteriores referencias). La clausula incompatible, la que caduca el interes que es el centro de gravedad del contrato, es ineficaz. En definitiva, se trata de una valoracion segun razonabilidad (permitaseme, nuevamente, remitir a del Prato, 2012, especialmente pp. 115ss.). La nulidad de la clausula no puede extenderse al contrato entero (C.c., articulo 1419, primer parrafo) en razon del alcance vinculante del canon de correccion y buena fe (C.c., articulos 1175 y 1375), cuyo fundamento es de rango constitucional (articulo 2 de la Constitucion; el tema requeriria mas amplias argumentaciones; me limito a una mencion de la jurisprudencia: Casacion 24071 del 13 de octubre de 2017; Casacion 9006 del 06 de mayo de 2015; Casacion 21994 del 06 de diciembre de 2012; Casacion 10182 del 04 de mayo de 2009; con particular referencia a la interpretacion y a la desaplicacion de clausulas contractuales, vease Casacion 5348 del 05 de marzo de 2009; Casacion 24733 del 07 de octubre de 2008; y Casacion 10926 del 02 de noviembre de 1998).

Las partes, pues, pueden limitar las facultades de los arbitros en relacion con las modalidades de practica de las pruebas, pero no impedir la instruccion. Por ejemplo, pueden inhibir la prueba testimonial, requiriendo, sin embargo, especificos medios probatorios alternativos, como un escrito, la documentacion fotografica o filmada de determinadas circunstancias o especificas aseveraciones de ellas (4). Pueden, ademas, circunscribir la audicion como testigos de determinadas personas, o prever especificas modalidades de practica; extender el ambito de la prueba testimonial o sustraer a los arbitros cualquier facultad decisoria sobre su admisibilidad. Todo ello, en aplicacion del primer parrafo del articulo 816 bis del C.p.c. y en derogacion del articulo 816 ter del C.p.c.

Es tambien valido el pacto que excluya la relevancia probatoria de confesiones (C.c., articulos 2733 y 2735; vease, en ese sentido, Briguglio, 2013, pp. 865, 872) y, a fortiori, la obligatoriedad probatoria respecto de los hechos no especificamente cuestionados (C.p.c., articulo 115). Esto ultimo es inherente al proceso ordinario y, por tanto, rige en sede arbitral en via analogica: inderogable en el proceso ordinario, es pues derogable en la justicia privada (sobre el principio de no cuestionamiento y sobre la carga de cuestionamiento en sede arbitral, vease Briguglio, 2013, pp. 873ss.). No podran, en cambio, las partes limitar el poder de los arbitros en cuanto a la relevancia y a la apreciacion de las declaraciones testimoniales porque ello importaria un irrazonable menoscabo de la potestad de juicio (vease C.p.c., articulo 116).

VII. CONSECUENCIAS: LOS PACTOS SOBRE LA CONSULTORIA DE OFICIO

Los arbitros rituales pueden expresamente valerse de uno o mas consultores tecnicos conforme al parrafo quinto del articulo 816 ter del C.p.c.; los no rituales, en aplicacion del articulo 1708 del C.c., en cuanto ello sea necesario para el cumplimiento de la funcion decisoria (tambien el articulo 2232 del C.c., en tema de prestacion de obra intelectual, consiente al prestador de obra de valerse, << bajo su propia direccion y responsabilidad, de sustitutos y auxiliares, si la colaboracion de otros esta permitida por el contrato o por los usos y no es incompatible con el objeto de la prestacion >>). Por tanto, el poder de estos ultimos es innominado.

Bastante debatido es el alcance del pacto que lo impida en el arbitraje ritual. Segun algunos, aquel es nulo porque entra en conflicto con los principios de orden publico procesal y con el principio de la libre apreciacion del juez (Ricci, 1974, pp. 120ss.; Vigoriti, 1993; Ricci, 2013, pp. 649ss.; Tizi, 2012; para Tizi el unico efecto de la prohibicion de valerse de la consultoria tecnica de oficio es que sus costos queden a cargo de arbitros cuando hayan sido elegidos << en consideracion de sus especificas competencias tecnicas o juridicas necesarias para la resolucion de la litis y, pese a ello, estos hayan dispuesto una consultoria tecnica o juridica no aprobada, o mejor, obstaculizada por los contendientes >> [2012, p. 741]). Otros lo consideran siempre admisible (Punzi, 2012, p. 270; Auletta, 2002, pp. 1130ss.). Zoppini (2015, pp. 774ss.) deja abierta la cuestion: si, por un lado, el deber de rendir justicia no tolera limitaciones, por el otro, la disponibilidad del derecho controvertido conduce a la preeminencia de la voluntad de las partes). Otros mas, lo consideran eficaz con relacion a la composicion del colegio escogida por las partes (por ejemplo, medicos, ingenieros), funcional a excluir la necesidad del recurso a la consultoria (Verde, 2015, p. 132; Consolo, 2016, p. 654). Ello, por lo demas, no podria tener el efecto de impedir a los arbitros recurrir a la consultoria, sino solo el de cargarlos con los correspondientes costos.

Otros mas desplazan, pragmaticamente, el angulo de observacion a la << conciencia del juez privado >> (Bove, 2014, p. 1000), aconsejando al arbitro no aceptar el encargo o renunciar de manera justificada si no tenia conocimiento de la prohibicion de valerse de consultores, salvo que el haya sido designado justamente en cuanto perito. Finalmente, otros, escinden la eficacia de la prohibicion (Briguglio, 2015, p. 763): ella no permite la plena utilizacion de la consultoria, pero los costos seran de cargo solo de los arbitros porque han operado en violacion del mandato (C.c., articulo 1708, vease tambien el articulo 2232).

El parametro de juicio antes enunciado--que valora la compatibilidad del pacto con los efectos caracterizadores del contrato sobre la base del merecimiento de tutela de los intereses perseguidos (C.c., articulo 1322), plasmado por la buena fe--permite la ponderacion entre la funcion de rendir justicia y la disponibilidad de los derechos controvertidos. Se precisara, pues, valorar los intereses subyacentes a la prevision que excluye o limita el recurso a la consultoria tecnica de oficio: por ejemplo, la tutela del secreto sobre tecnicas industriales no patentables o, mas limitadamente, la reduccion de los costos. Es, ademas, util distinguir el contenido de la determinacion que se pretende realizar: un mero reconocimiento material o tambien una valoracion. En el primer caso, la prohibicion de consultoria tecnica de oficio puede resultar no merecedora de tutela en cuanto injustificadamente limitativa de la carga de la prueba, por el principio de la cercania a la prueba, no resulten adquiribles de otra manera los elementos de instruccion necesarios para el juicio.

Con todo, es necesario que los arbitros esten preventivamente informados de la existencia del limite de instruccion. En su defecto, podra considerarse que les este permitido renunciar al encargo que no habrian aceptado, en cuanto, por ejemplo, carezcan de las adecuadas competencias tecnicas, encontrandose en ello una justa causa (C.c., articulo 1727). Pese a ello, se pueden plantear soluciones diversificadas en relacion con el interes por el cual la consultoria tecnica de oficio ha sido preventivamente excluida por las partes. Si este esta dado por la reserva, los arbitros, antes de aceptar, deberan valorar la posesion de las competencias tecnicas tales como para excluir el recurso a un consultor, bajo pena de incumplimiento en caso contrario. Si, en cambio, aquel esta circunscrito a una reduccion de los costos o esta dado por la confianza en la competencia de los arbitros, estos podran disponer una consultoria, pero los costos quedaran a su cargo.

Queda, en fin, el hecho de que el parametro de fondo para valorar la exclusion en el pacto de una consultoria es el articulo 24 de la Constitucion, en razon de la funcion parajurisdiccional del arbitraje ritual, que tiende a efectos identicos a los de la sentencia (C.p.c., articulo 824 bis). Ello impone la comparacion de la diversidad de tratamiento juridico entre situaciones identicas, en cuanto a los efectos, valorando la razonabilidad en aplicacion del articulo 3 de la Constitucion. Ello induce, pues, a tener particular cautela al reconocer eficacia a los pactos inhibitorios de la consultoria.

VIII. CONSECUENCIAS: EN EL ARBITRAJE NO RITUAL

La naturaleza del arbitraje no ritual abre un escenario solo parcialmente distinto. No se puede negar que, en linea de principio, las partes puedan legitimamente excluir el recurso a una consultoria, dada la derogabilidad de los articulos 1708, 1717 y 2232 del C.c. Sin embargo, tambien en este caso es necesaria la valoracion del merecimiento de los intereses perseguidos por el pacto, en los terminos antes enunciados, porque la misma distincion entre arbitraje ritual y arbitraje no ritual, en relacion con las circunstancias, puede resultar artificiosa. El arbitraje no ritual tiene un sentido sobre cuestiones que requieren determinaciones tecnicas no disimiles de aquellas propias de una consultoria, como ocurre en el ambito medico-legal y, mas en general, en la cuantificacion de un dano; bastante menos cuando estan en juego cuestiones juridicas, en donde, pese a las etiquetas y las diversidades, los dos modelos son, en realidad, gestionados y << vividos >> del mismo modo.

Si la clausula que excluye la consultoria supera el control de merecimiento, su violacion colisiona con las << reglas impuestas por las partes >>, por tanto, se podra provocar la anulacion del laudo si resulta que tales reglas han sido dictadas << como condicion de validez >> del mismo (C.p.c., articulo 808 ter, segundo parrafo, inciso 4). El favor por la conservacion de los actos induce a requerir que la determinacion de las partes en tal sentido sea univoca. Ademas, se precisa considerar que el laudo no ritual es expresion de la voluntad de las partes, integrada por los arbitros, de modo que el recurso a una consultoria inhibida puede excluir que el laudo refleje esa voluntad solo cuando, por ambito y eficiencia, las determinaciones del consultor sean determinantes de la decision arbitral.

REFERENCIAS

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Recibido: 02/02/2018

Aprobado: 17/04/2018

ENRICO DEL PRATO (**)

Sapienza Universita di Roma

(*) Texto de la ponencia realizada el 06 de diciembre de 2017 en el congreso realizado en la Accademia dei Lincei en Roma sobre << L'arbitro: Profili interni e internazionali >>, organizado por la Associazione Italiana per l'Arbitrato y por la Rivista dell'Arbitrato. Traduccion de Eugenia Ariano Deho.

(**) Profesor ordinario de Diritto civile en la Facolta di Giurisprudenza de la Sapienza Universita di Roma. Codigo ORCID: 0000-0003-0023-5478. Correo electronico: enrico.delprato@uniroma1.it

(1) Es el caso del quinto parrafo del articulo 35 del decreto legislativo 5/03, en tema de arbitraje societario, que atribuye a los arbitros, tambien no rituales, << el poder de disponer, con ordenanza no reclamable, la suspension de la eficacia >> de acuerdos de asamblea impugnadas en sede arbitral. Vease a este respecto Auletta (2017, p. 272) para quien << la cuestion resuelta por la ordenanza revocable, pero no impugnable, debe limitarse a la disciplina normativa de asegurar la relacion litigiosa pendente lite (arbitral) y la relativa decision del arbitro debe tendencialmente adscribirse al tipo interino y no necesariamente cautelar >>.

(2) Cuya violacion invalida tambien el laudo no ritual (C.p.c., articulo 808 ter, segundo parrafo, inciso 5), ademas del ritual (C.p.c., articulo 829, inciso 9), con la singularidad de que, para el primero, el vicio es la anulabilidad--evocando, pues, el regimen de los articulos 1441ss. del C.c.--, para el segundo, la nulidad. Para su concreto alcance en sede arbitral, vease la Casacion 3481, del 23 de febrero de 2016, con nota de Gradi (2016, pp. 1691ss.).

(3) Vease, ultimamente, Punzi, quien, superando la orientacion jurisprudencial, segun la cual era suficiente << que las partes fueran puestas en condicion de ser oidas ex post (pero antes de la decision) sobre las operaciones periciales y, pues, exclusivamente sobre los resultados de la consultoria >> (Casacion 923 del 29 de enero de 1992), considera que los articulos 191ss. del C.p.c. constituyen << un parametro sobre el cual modelar el desarrollo dialogico de la consultoria tecnica de oficio >>, tambien en el arbitraje no ritual, << a estar a la expresa prevision, en el articulo 808 ter C.p.c., de la violacion del contradictorio cual especifico motivo de impugnacion >> (Punzi, 2016, pp. 11ss.).

(4) Vease la Casacion 1070 del 02 de febrero de 1994: << Cuando las partes [...] con la finalidad de prevenir cuestionamientos, convienen que una determinada circunstancia deba ser probada de una manera determinada, no esta admitido el recurso a pruebas distintas--testimoniales o presuntivas--si no son equivalentes a la pactada >>.

https://doi.org/10.18800/derechopucp.201801.005
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Author:Prato, Enrico Del
Publication:Derecho PUCP
Article Type:Ensayo
Date:Jun 1, 2018
Words:12535
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