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Los contratos temporales y a tiempo parcial como formas de trabajo atipicas. Especial referencia a su regimen de seguridad social.

Temporary and Part-Time Contracts as Atypical Forms of Work. Special Reference to the Social Security Regimen

1. Introduccion: origen y evolucion de las relaciones laborales atipicas

Dado que la estructura del mercado de trabajo vigente en Espana hasta bien entrados los anos ochenta, con relaciones laborales caracterizadas fundamentalmente por una problematica rigidez de prestaciones (los empresarios encontraban importantes limitaciones legales tanto a eventuales despidos en momentos retroactivos, como a nuevas contrataciones en momentos expansivos (1)) y una elevadisima, creciente y persistente tasa de paro (concentrada sobre todo entre mujeres y jovenes), no permitia hacer frente a los nuevos cambios a que se enfrentaba el mercado empresarial (2) (como consecuencia de la crisis del petroleo (3), las nuevas tecnologias y su aplicacion en los procesos productivos, el lento crecimiento economico, la globalizacion de la economia mundial, las desregulaciones en determinados sectores y el mayor desarrollo del sector terciario (4), etc. (5)), en los anos ochenta se inicio una tendencia flexibilizadora que llevo a la adopcion de nuevas modalidades de contratacion atipica (6).

Asi las cosas, en 1984 se dicto un paquete legal cuyas principales aportaciones fueron: a) la implantacion de importantes medidas a favor del empleo, orientadas a flexibilizar la entrada y salida del empleo, asi como a estimular la entrada en el mercado de trabajo de jovenes, mujeres y parados de larga duracion; b) la liberalizacion de los contratos temporales de trabajo a traves de la ruptura del nexo causal, y de la implantacion de tres tipos de contrataciones atipicas: el contrato temporal de fomento del empleo (7), el contrato para la formacion y el contrato en practicas (8), por lo que es posible afirmar que esta reforma constituyo el origen de la segmentacion del mercado laboral en trabajadores permanentes y temporales (9).

Las posteriores reformas responden al convencimiento de que si bien puede ayudar a flexibilizar el mercado, el excesivo recurso a la contratacion temporal desincentiva la inversion empresarial en la formacion de los trabajadores, lo que puede acarrear falta de motivacion y consecuente estancamiento o en su caso empeoramiento de la productividad y competitividad empresarial. Consecuentemente, tanto en 1997 (10) como en 2001 (11) a fin de fomentar el empleo de calidad (12), se acordo: restringir el uso de algunos contratos temporales, introducir el contrato para el fomento de la contratacion indefinida, impulsar el contrato a tiempo parcial y flexibilizar la distribucion del horario laboral en computo anual (13).

2. Caracterizacion de las formas de trabajo atipicas

Tras un breve repaso por el proceso evolutivo, que en busqueda de la flexibilidad industrial llevo a la precariedad del mercado de trabajo, es momento de centrarse en el concreto estudio de las principales formas de trabajo atipicas vigentes en Espana en estos dias o al menos de aquellas de mayor importancia porcentual.

Si bien no existe definicion legal de la "relacion laboral atipica", existe unanimidad doctrinal en entender como tal "toda relacion laboral que por su duracion y jornada se escapa de la prestacion de trabajo tipica (14)", o lo que es lo mismo, como "toda relacion que escapa del modelo tradicional de empleo por cuenta ajena regulado en el Estatuto de los Trabajadores (15)" en adelante ET.

Caracterizada la "relacion atipica de trabajo" por contraposicion al trabajo tradicional (16), resulta indispensable determinar que se entiende por este. Pues bien, el ordenamiento juridico espanol identifica como relacion normal de trabajo la regulada por el contrato general de trabajo del ET: a tiempo completo y de caracter permanente (17). Mas concretamente, se trata de la relacion laboral caracterizada por: la duracion indefinida, la jornada a tiempo completo, la prestacion laboral en los locales de la empresa, la subordinacion del sujeto prestador frente al receptor, la remuneracion pactada y las prestaciones sociales completas (18).

Asi pues, las principales diferencias existentes entre las relaciones de empleo contingentes o atipicas y las tradicionales (19) son: a) la inferior duracion de la jornada laboral (20) frente al trabajo a tiempo completo; b) la insegura continuidad de las relaciones de empleo frente a la duracion indefinida; c) la eventual inexistencia de un empleador como tal y en su caso de relacion directa entre el empleado y el empleador (21) frente a su existencia.

3. Modalidades contractuales atipicas previstas legalmente

Si bien tras su caracterizacion, a simple vista la enumeracion de las modalidades contractuales previstas parece sencilla, la realidad es que las pocas referencias que el ET hace a este respecto, no se muestran claras.

La primera referencia a formas contractuales de caracter contingente, se encuentra en el articulo 8 (22), que establece especialidades (23) para una serie de contratos: en practicas y para la formacion, a tiempo parcial, fijodiscontinuo y de relevo, de trabajo a domicilio, para la realizacion de una obra o servicio determinado, de insercion, y de trabajadores contratados en Espana al servicio de empresas espanolas en el extranjero, y finalmente, contratos por tiempo determinado cuya duracion sea superior a cuatro semanas (24).

Una segunda referencia, mas escueta en cuanto a modalidades contractuales pero mas extensa en contenido regulador, es la referida en la Seccion 4a (25) del Capitulo I, en la que se califica como atipicas aquellas modalidades contractuales que presentan alguna especificidad, atendiendo bien al lugar de la prestacion, bien a los sujetos obligados a la prestacion, por razon de tiempo de trabajo a disposicion del empresario, o finalmente por la duplicidad de funciones del contrato a la que se suma ademas del trabajo, la formacion. En concreto, se refiere a las diferencias esgrimidas por los contratos de trabajo en comun y de grupo, formativo, a tiempo parcial (26), de relevo y contrato a domicilio, que posteriormente han sido objeto de desarrollo reglamentario (27).

Por fin, en su articulo 15 (28) se refiere a contratos temporales o de duracion determinada, limitando el posible recurso a los mismos a ciertos supuestos, que si bien son numerosos, son numeros clauses (29).

Pues bien, junto a lo dispuesto en el ET, es preciso estar a la mas extensa regulacion explicita que el legislador laboral articulo via desarrollo legal y reglamentario para las contrataciones laborales atipicas, entre las que destacan sobre todo:

-- El Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, que desarrolla el articulo 15 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en materia de contratos de duracion determinada.

-- Real Decreto Ley 11/1998, de 4 de septiembre, que regula las bonificaciones de cuotas a la seguridad social de los contratos de interinidad celebrados con personas desempleadas para sustituir a trabajadores durante los periodos de descanso por maternidad, adopcion y acogimiento.

-- Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo, que desarrolla el articulo 11 del Estatuto de los Trabajadores (...), en materia de contratos formativos.

-- Orden de 14 de julio de 1998, que regula aspectos formativos del contrato para la formacion.

-- Real Decreto Ley 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo, en relacion con el trabajo a tiempo parcial y fomento de su estabilidad.

-- Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.

-- Real Decreto 2317/1993, de 29 de diciembre, que desarrolla el contrato en practicas y de aprendizaje y el contrato a tiempo parcial.

-- Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social (sobre contratacion temporal para el fomento del empleo durante 1995-2004).

Para concluir el presente apartado querria hacer una breve mencion al derecho aleman, y es que a las formas atipicas de contratacion antes citadas, en Alemania se agrega con caracter regular la llamada: "relacion de independencia aparente", que es aquella forma de ocupacion en la que una persona presta un servicio a otra, de forma independiente por no existir subordinacion frente a las instrucciones impartidas por el requirente del servicio, pero concurriendo en todo caso una dependencia de caracter economico.

Finalmente, resta decir que de todas las formas de trabajo atipicas vigentes, las mas destacadas por ser las mas recurridas, las que agrupan a un mayor porcentaje de trabajadores, son: los contratos de trabajo temporales o de duracion determinada (Fixed-term contracts) (30) y los contratos a tiempo parcial (part-time contracts) (31).

4. La configuracion legal de los contratos a tiempo parcial y temporal o a termino

A) El contrato a tiempo parcial.

De acuerdo con la norma general del ET, el contrato a tiempo parcial (32), es aquel en que "se haya acordado la prestacion de servicios durante un numero de horas al dia, a la semana, al mes o al ano inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable (33)", entendiendo como tal a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo identico o similar (34).

Asi las cosas, se trata de una modalidad contractual que, caracterizada por su jornada "incompleta" en logica referencia a una jornada total, constituye un importante instrumento de flexibilidad laboral en tanto permite determinar, concretar, retribuir y cotizar el tiempo de trabajo estrictamente necesario para la empresa. Y ello es asi fundamentalmente porque se rige por tres elementos flexibilizadores basicos: (35) a) La amplitud de caracterizacion del "tiempo parcial" en tanto engloba cualquier posible reduccion de la jornada completa comparable, sin limites maximoni minimo y cualquier periodo de referencia dentro del ano (36); b)La posibilidad de conversion o novacion contractual, asi como de modificacion de condiciones de trabajo; y finalmente c) El regimen de las horas complementarias (37), como bolsa de tiempo de trabajo disponible para la empresa en atencion a sus necesidades, cuando no resulten suficientemente previsibles y estables (38).

Ademas de estas, otra caracteristica basica de esta modalidad contractual, que trae disfunciones en la aplicacion del Derecho general del Trabajo, es que la eventual prestacion de servicios en jornadas inferiores a las maximas previstas se circunscribe a la voluntad de las partes.

Ahora bien, nada tiene que ver la duracion de la jornada de trabajo con la duracion de la relacion contractual, sino que los elementos temporales que enmarcan el objeto del contrato de trabajo a tiempo parcial son la duracion de la jornada desarrollada en los periodos de referencia, y estos mismos (39) en cuanto unidad cronologica en la que se desarrolla la prestacion. En este sentido, parece claro que los contratos a tiempo parcial pueden concertarse tanto por tiempo indefinido como por duracion determinada en los puestos en que legalmente se permita (40), entendiendose celebrado por tiempo indefinido siempre que se concierte para realizar trabajos fijos y periodicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa y cuando se concierte para la realizacion de trabajos que tengan el caracter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen normal de actividad de la empresa (41)

De acuerdo con lo anteriormente establecido, cabe destacar el contrato fijo discontinuo o a tiempo parcial concentrado por tiempo indefinido (42) que es aquel concertado para la realizacion de trabajos periodicos en fecha cierta dentro del volumen normal de la actividad de la empresa. Se trata de trabajadores que prestando servicios tan solo en determinados periodos del ano, permanecen en alta durante los trescientos sesenta y cinco dias (43) subsistiendo la obligacion de cotizar durante los mismos (44), rigiendose por la regulacion del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido por cuanto la jornada de trabajo se calcula en computo anual.

Dado el llamamiento en fecha cierta que diferencia su regimen de trabajo del de los trabajadores de temporada o fijos periodicos (45), los trabajadores fijos discontinuos son llamados en el orden y la forma determinada en el correspondiente convenio colectivo de acuerdo con un esquema de trabajo ciclico, periodico y cierto (46).

Asi las cosas, el trabajador en caso de incumplimiento por parte del empresario del deber de llamamiento en fecha cierta, puede reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdiccion competente, iniciandose el plazo desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria (47).

En el mismo orden de cosas debe hacerse especial mencion a la jubilacion a tiempo parcial, en tanto se entiende como contrato a tiempo parcial el celebrado por el trabajador que concierte con su empresa, una reduccion de su jornada de trabajo y de su salario entre un 25 y un 85%, cuando reuna todas las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pension de jubilacion salvo la edad (48), siempre que haya alcanzado al menos los 60 anos (49).

Estos trabajadores acceden a la jubilacion parcial (50), manteniendose en alta laboral tambien a tiempo parcial, de modo que siguen cotizando por las horas efectivamente trabajadas en computo anual a los efectos de causar derecho a prestaciones de jubilacion total, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y maternidad (51).

Ahora bien, la jubilacion parcial exige la simultanea contratacion por la empresa de un trabajador en situacion de desempleo, o que tuviese con la empresa un contrato de duracion determinada (52), con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el jubilado parcial (53). Esta modalidad contractual denominada contrato de relevo (54), puede celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial (55) (siempre que la duracion de la jornada sea al menos igual a la reduccion de jornada acordada por el trabajador sustituido (56)) temporal con duracion equivalente al tiempo que le falta al trabajador parcialmente jubilado para alcanzar la jubilacion plena (57) o indefinido.

Ademas, a fin de configurarlo como un instrumento contractual al servicio de la reordenacion operativa del tiempo de trabajo en la empresa que facilite el acceso a pactos de reduccion de jornada con trabajadores proximos a la edad de jubilacion (58), se permite el simultaneo del horario de trabajo de ambos trabajadores y la ocupacion de un puesto de trabajo distinto del que ocupaba el trabajador sustituido, siempre que sea similar, entendiendo como tales los del mismo grupo profesional o categoria equivalente.

B) El contrato temporal o a termino.

De acuerdo con lo expuesto en paginas precedentes, el principio de empleo estable y contratacion indefinida vigente hasta la decada de los ochenta, que admitia tan solo contratos a tiempo determinado en circunstancias particulares y por actividades de naturaleza temporal, quedo desvirtuado con el paquete legal de 1984, que con el objetivo de favorecer la creacion de empleo (59), extendio el uso de los contratos de duracion temporal, eliminando la exigencia de causa objetiva para su utilizacion (60).

Asi las cosas, a diferencia del tradicional contrato indefinido, el temporal se caracteriza por la limitacion de su duracion a una fecha concreta o determinable. El mismo texto estatutario en su articulo 15 establece expresamente los casos en que se puede celebrar un contrato de duracion determinada. Pues bien, de acuerdo con su causa o finalidad estas modalidades se pueden agrupar en cuatro grupos distintos:

1. Contratos temporales estructurales:

-- Contrato para la realizacion de una obra o servicio determinado (61).

-- Eventual por circunstancias de la produccion (62).

2. Contrato de Interinidad (63). Contratos temporales coyunturales o de fomento del empleo:

-- Contrato temporal a tiempo completo para trabajadores minusvalidos al amparo del articulo 12/2001.

3. Contratos formativos:

-- Contrato de trabajo en practicas (64).

-- Contrato de trabajo para la formacion (65).

4. Otros contratos temporales:

-- Contrato por obra o servicio para insercion de desempleados (66).

-- Contrato de puesta a disposicion (67).

Pues bien, entre todas las modalidades contractuales de caracter temporal reviste especial importancia el contrato de puesta a disposicion (68) y no por su amplio campo de aplicacion (69), ni por la minima duracion de la relacion laboral, sino la relacion triangular de empleo existente entre el trabajador, la Empresa de Trabajo Temporal (en adelante ETT (70)), y la empresa usuaria.

La legalizacion de la contratacion via ETT's surgio como respuesta a la cada vez mayor y mas urgente demanda de mano de obra especializada de los sectores secundario y terciario (71), a la que los mecanismos tradicionales de intermediacion no podian hacer frente. Ademas, inicialmente el recurso a este tipo de contratacion fue muy recurrido por implicar muy pocas obligaciones de la empresa usuaria para con el trabajador, lo que fue modificado en la reforma de 1999 que equiparo los derechos economicos y laborales de los trabajadores cedidos a los reconocidos en el convenio colectivo de las empresas usuarias (72).

No obstante, las razones para acudir a la contratacion indirecta por medio de ETT's siguen siendo numerosas tanto para el trabajador como para el empresario. Para el primero por cuanto implica un menor compromiso con el mercado laboral y una libertad de prestacion de servicios a diferentes empresarios, asi como un mas facil acceso a horarios flexibles (que permiten compatibilizar hogar y empleo (73)). Por su parte, la empresa usuaria se beneficia de una mayor flexibilidad de respuesta a cambios en la demanda de sus productos (74), porque se evita el sentimiento de pertenencia a la empresa en el trabajador (75), asi como por la reduccion de costes tanto en la seleccion y contratacion de trabajadores como en la creacion de cantera para potenciales trabajadores indefinidos.

Pero ello no puede llevar a confusion por cuanto no todas las contrataciones realizadas por ETT son de puesta a disposicion, sino que estas cuentan con dos tipos de trabajadores: a) trabajadores de estructura, que son aquellos que prestan directamente su actividad en la ETT; b) trabajadores en mision, que son aquellos que prestan sus servicios en la empresa usuaria. A este respecto es importante destacar que pese a la denominacion de la empresa contratante, ambas contrataciones pueden ser de caracter temporal o indefinido, cuestion importante desde el punto de vista legislativo, ya que si bien la contratacion del trabajador en mision por tiempo indefinido se rige por la legislacion laboral de caracter general, si el contrato fuere de duracion determinada, sera aplicable la regulacion especifica de ETT's (76), asi como por el articulo 15 del texto estatutario (77).

5. Especialidades de seguridad social en la contratacion a tiempo parcial y por tiempo determinado

A) El contrato a tiempo parcial.

Si bien es cierto que como norma general se rige por el principio de asimilacion de su regimen de seguridad social al del trabajador a tiempo completo equivalente, la realidad es que el contrato a tiempo parcial es de las contrataciones atipicas antes expuestas, la que mas especialidades de Seguridad Social reviste, fundamentalmente en materia de cotizacion (78), proteccion por desempleo y jubilacion. En concreto reguladas por:

* La Orden TAS, de 18 de enero, que desarrolla las normas de cotizacion a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantia Salarial y Formacion Profesional, contenidas en la Ley 2/2004, de 27 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado.

* Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, de la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, asi como la jubilacion parcial.

* RD Ley 15/1998, de 27 de noviembre de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relacion con el trabajo a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad (art. 2).

En el computo del tiempo de cotizacion de los trabajadores a tiempo parcial (79) se tiene en cuenta las cotizaciones efectuadas en funcion de las horas trabajadas (80), calculado en dias teoricos de cotizacion -resultado de dividir entre 5 las horas efectivamente trabajadas (81)- con aplicacion de un coeficiente multiplicador de 1,5 (82).

Para el calculo del numero de dias que se consideran acreditados para la determinacion de los periodos minimos de cotizacion que causen derecho a las pensiones de jubilacion e incapacidad permanente, al periodo de cotizacion comprendido en un lapso de tiempo inmediatamente anterior al hecho causante (83) incrementado en identica proporcion de reduccion de la jornada efectivamente realizada respecto de la jornada completa del sector, se aplica el coeficiente multiplicador de 1'5, asimilando la fraccion de dia al dia completo (84). Sin embargo, el calculo de la cotizacion necesaria para causar el resto de prestaciones (85) es mas sencillo en tanto basta con incrementar en identica proporcion a la reduccion de la jornada efectivamente realizada respecto a la jornada habitual, el lapso de tiempo inmediatamente anterior al hecho causante que comprenda el periodo de cotizacion minimo exigible (86).

Una vez comprobado que se cumple la carencia, es preciso calcular la base reguladora diaria de las diferentes prestaciones. A este respecto deben diferenciarse la incapacidad temporal (en adelante IT) y la maternidad del resto de prestaciones, que se rigen por las normas generales (87). Sin embargo, la base reguladora de la IT es el resultado de dividir el total de bases de cotizacion de los tres meses inmediatamente anteriores al hecho causante, entre el numero de dias efectivamente trabajados, y la de la maternidad el resultado de dividir la suma de las bases de cotizacion acreditadas en laempresa durante la anualidad (88) inmediatamente anterior al hecho causante, entre trescientos sesenta y cinco.

Establecidas las normas basicas en la materia, tres cuestiones merecen especial mencion por las especialidades que revisten: el desempleo parcial por reduccion de jornada, el fijo-discontinuo y la antes mencionada jubilacion parcial y subsiguiente contrato de relevo.

El desempleo parcial es una situacion dual en que el trabajador esta en activo por un porcentaje de su jornada, y en desempleo por el restante. Esto es, el desempleo es parcial cuando la jornada ordinaria del trabajador a tiempo completo se reduce temporalmente, al menos en una tercera parte, siempre que el salario sea objeto de analoga reduccion (89), y el origen de la reduccion sea la voluntad unilateral del empresario (90), esta revista un caracter temporal (91). Asi las cosas, el trabajador desempleado parcialmente tiene una doble cotizacion a la Seguridad social: la cotizacion por el contrato de trabajo a tiempo parcial (92), y la que corresponda por la prestacion contributiva que percibe (93).

En lo que se refiere a los contratos de trabajadores fijos-discontinuos, la especialidad de Seguridad Social consiste en que contrariamente a lo que sucede en el ambito laboral (94), se aplica a todos los trabajadores fijos-discontinuos, sean de llamamiento en fecha cierta o incierta, la normativa relativa a los trabajadores con contrato a tiempo parcial antes expuesta.

Desde el punto de vista de la proteccion social se considera jubilacion parcial la iniciada despues del cumplimiento de los sesenta anos, simultanea con un contrato de trabajo a tiempo parcial y vinculada con un contrato de relevo. Visto asi, parece que la gran especialidad de este tipo de jubilacion no reside en que el trabajador tan solo se retira de una parte de su jornada, disfrutando de la doble consideracion de trabajador en activo y pensionista, ni en que si bien la jubilacion ordinaria no obliga al empresario a una nueva contratacion, la flexible si le obliga a que al menos el tiempo dejado de trabajar por el jubilado sea cubierto por otro trabajador, el llamado relevista, sino en la posibilidad de que el pensionista acuerde con la empresa que la totalidad de las horas de trabajo que debe realizar anualmente por razon del contrato a tiempo parcial, se presten de forma concentrada en determinados periodos de cada ano, con percibo de las correspondientes remuneraciones totales dentro de los mismos periodos del ano o vienen de forma prorrateada a lo largo del ano, permaneciendo laboralmente inactivo el resto del ano pero en alta en el Regimen de la Seguridad Social.

B) El contrato temporal o a termino Las especialidades que revisten los contratos de duracion determinada en materia de Seguridad Social son mas bien pocas, siendo los diferentes tipos de cotizacion al desempleo la principal diferencia. Asi, porcentaje a cargo de la empresa del tipo general se incrementa en 0,70% cuando el contrato sea a termino, y si ademas es a tiempo parcial, en un 1% mas, porcentaje identico al que le corresponderia en el supuesto de contratacion a traves de ETT (95).

Asi las cosas, simplemente hacer especial mencion al contrato para la formacion, cuya cotizacion a la Seguridad Social en cuota unica de 35,23 [euro] se divide en un 89,69% para contingencias comunes (96) y lo restante para las profesionales (97)

6. Breve referencia a la cuestion de genero en las formas de trabajo atipicas

Si bien la proporcion de contratacion atipica ha aumentado mucho en los ultimos anos para toda la poblacion, este aumento ha sido mucho mayor para el colectivo femenino, joven y con inferior nivel de estudios, asi como para los sectores servicios, construccion y agricultura, mas aun en el ambito privado. En concreto el empleo temporal si bien facilito el ajuste de las necesidades de mano de obra a las necesidades empresariales (98), divide el mercado de trabajo en dos grandes grupos, los estables (99) y los precarios (100), principalmente ocupados por el sexo femenino recientemente incorporado al mundo laboral.

Basta una simple vision de las estadisticas de empleo (101) para comprobar que el mayor porcentaje de trabajadores precarios son sin duda mujeres, realidad que no varia si en concreto se centra el estudio en las dos modalidades atipicas objeto de este estudio, pues por razones varias las mujeres en los ultimos anos vienen accediendo a trabajos a tiempo parcial y de caracter temporal.

Pues bien, desde el punto de vista de la Seguridad Social, es importante destacar la doble penalizacion de la contratacion parcial en el acceso a prestaciones (102), pues el anterior computo de la cotizacion por horas de trabajo efectivo unido al calculo de la base reguladora en funcion de las prestaciones efectivamente percibidas, implica que accediendo tan solo a la prestacion de que se trate una vez trabajado el equivalente a 15 anos de carencia a tiempo completo, perciben una prestacion minorada por cuanto el computo de la base reguladora es por anos (103). Simplificando, un supuesto trabajador cuya jornada de trabajo fuere del 50% de la ordinaria del sector de que se trate, percibiendo una retribucion mensual tambien del 50% del salario base a tiempo completo, para acceder a la jubilacion debia haber cotizado durante 30 anos, calculandose sin embargo la base reguladora de tal prestacion en funcion del sueldo percibido durante los ultimos 180 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante.

Si se une esta circunstancia a la feminizacion del trabajo a tiempo parcial, es facil entender que la jurisprudencia constitucional mas reciente haya optado por declarar que este sistema de calculo del periodo de carencia reviste una clara discriminacion por razon de sexo (104), anadir a la disposicion relativa al computo de carencia el calculo obligatorio de la equivalencia en dias teoricos de cotizacion, y la posterior aplicacion del coeficiente multiplicador de 1,5 a fin de obtener el numero de dias acreditados para la determinacion de los periodos minimos de cotizacion, asimilandose en su caso, la fraccion de dia al dia completo.

7. Novedades legislativas sobre la contratacion atipica: Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo.

Confirmada la persistencia de los problemas en el mercado de trabajo espanol, y con el objetivo de mejorar la situacion de los trabajadores, la ultima reforma legislativa en materia laboral: Real Decreto Ley 5/2006 de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo, busca aumentar la ocupacion y actividad, reduciendo las tasas de paro (105) y temporalidad (106), difuminar la actual segmentacion entre contratos temporales e indefinidos y afianzar la seguridad de los trabajadores, aumentando sus derechos sin reducir la flexibilidad necesaria para el buen funcionamiento empresarial.

En concreto, las medidas que incluye el acuerdo se dirigen a:

1) Impulsar y apoyar el empleo (107), la contratacion indefinida (108) y la conversion de empleo temporal en fijo (109), bonificando y estimulando los nuevos contratos indefinidos (110) y reduciendo las cotizaciones empresariales al Fondo de Garantia Salarial y por desempleo (111).

2) Limitar la utilizacion sucesiva de contratos temporales (112), introducir mayor transparencia en la subcontratacion de obras y servicios entre empresas cuando comparten un mismo centro de trabajo (113).

3) Potenciar la eficiencia de las politicas activas de empleo y capacidad de actuacion del Sistema Nacional de Empleo (114), asi como la proteccion de los trabajadores ante la falta de empleo (115).

8. Conclusiones

El objeto del presente apartado es, como su propio nombre indica, la plasmacion de las conclusiones a las que llega este estudio sobre los principales problemas y beneficios del uso de las formas de trabajo atipicas.

La realidad es que si bien a simple vista parece que la contratacion temporal y a tiempo parcial solo conlleva ventajas para la actividad empresarial, esto no es del todo cierto, por cuanto a menudo son los propios trabajadores los que solicitan este tipo de contratacion.

En concreto, la principal ventaja que las contrataciones atipicas aportan al empresario es la flexibilidad y ello en tanto le permite responder rapida y eficazmente a las condiciones y realidades del mercado que exigen politicas de personal y de organizacion del trabajo facilmente variables. En otras palabras, el trabajo temporal responde a la necesidad empresarial de ajustar su plantilla a las necesidades de trabajo (116) vigentes en cada momento, y el trabajo a tiempo parcial permite responder con un menor coste a demandas inferiores (117).

Pero ademas, a los trabajadores les permite una mayor autonomia en la determinacion de su tiempo de trabajo, por aportar en la prestacion laboral y consecuentemente, por ser mas conformes a sus intereses personales o simplemente por no contradecir sus preferencias. Asi las cosas, estas nuevas formas de contratacion posibilitan la incorporacion al mercado laboral de personas que por tener otro tipo de prioridades, como la atencion a la vida familiar o la formacion, anteriormente se veian en la necesidad de abandonarlo o de incorporarse mas tardiamente.

Finalmente, desde un punto de vista global, parece que este tipo de contrataciones se erigen en arma para combatir el paro y mejorar la dinamica de empleo, por cuando al flexibilizar el mercado de trabajo, mediante el reparto de los escasos puestos de trabajo existentes entre todos los trabajadores disponibles fomentan el empleo. Y esto es asi porque la restriccion del tiempo de trabajo de unos se cubre con puestos de trabajo de otros. Se trata de un reparto ejecutado tanto via contratacion temporal, contratando a un trabajador durante un tiempo determinado, al cese del cual el puesto se cubre por otro, o via contratacion a tiempo parcial, en cuyo caso dos o mas trabajadores estan contratados simultaneamente para desarrollar un mismo puesto de trabajo durante un porcentaje determinado de la jornada.

Sin embargo, y de acuerdo con lo adelantado, parece que la tendencia normativa actual busca limitar el uso de este tipo de contrataciones y ello porque uno de los principales problemas que presenta es la facilidad para su uso abusivo y fraudulento.

El recurso ilegal a este tipo de contratacion se justifica porque ademas de suponer un coste inferior para el empresario y de tener una cuantia y distribucion de jornada facilmente modificables, su concertacion no se limita ni subjetiva ni objetivamente y el control efectivo de las horas realmente trabajadas, reviste una enorme dificultad (Gonzalez del Rey Rodriguez, 1998).

Ademas, la realidad es que habitualmente se recurre a la contratacion temporal para dar cobertura a prestaciones de caracter indefinido que se cubren por esta via a fin de evitar una eventual indemnizacion en el supuesto de minoracion de los beneficios y necesario ajuste de plantilla. Ademas, este uso fraudulento deriva en un segundo gran problema para el mercado de trabajo, y es que la mayor parte de las veces la aceptacion de una forma de relacion laboral atipica -basicamente trabajo a tiempo parcial, teletrabajo o trabajo de duracion determinada- se presenta como unica alternativa, no frente a una relacion laboral tradicional, sino frente al desempleo, situacion muy frecuente en la sociedad actual (Caamano Rojo, 1999).

Asi las cosas, optimizar las ventajas del recurso a la contratacion atipica, controlar y penalizar las irregularidades derivadas de su mal uso, resultan tareas indispensables. Y en respuesta a estas necesidades, la reforma laboral del mes de junio de 2007, busca limitar y adaptar el recurso a este tipo de contratacion a la nueva realidad del mercado de trabajo, y ello a fin de evitar la utilizacion fraudulenta sobre todo de la contratacion temporal, que tanto peligro de desproteccion e injusticia social acarrea.

Como reflexion final, querria manifestar que pese a los objetivos de esta reforma laboral, dado que los empresarios creen haber encontrado en la contratacion laboral la llave para reducir sus costes e incrementar sus rendimientos -porque los trabajadores se esfuerzan doblemente esperando ver recompensados sus altos resultados con una contratacion indefinida-, la realidad es que el alto recurso a las contrataciones atipicas no va a cesar, si bien quiza proliferen los contratos de obra o servicio -facilmente prorrogables- frente al encadenamiento de otro tipo de contratacion temporal.

Recibido: 14-01-2008 . Aceptado: 19-06-2008

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(1) Yello era asi porque el inicial Estatuto de los Trabajadores (Ley 8/1980, de 10 de marzo) desarrollaba todo el sistema de contratos de trabajo alrededor de relaciones laborales de caracter indefinido, permitiendose tan solo modalidades contractuales por tiempo determinado cuando fueran de tipo causal.

(2) Lo que se plasmo en una doble necesidad de revision de las ventajas competitivas de las organizaciones y de desarrollo de nuevos enfoques de adaptacion al entorno, que se vio colmada con la superacion de los tradicionales modelos de produccion fordista y trabajo por cuenta ajena a tiempo completo y por tiempo indefinido (Rodriguez-Pinero Royo, 2002). M. Devolopments in labour law in Spain Between 1992 and 2002. En: http://ec.europa.eu/employment_ social/labour_law/docs/ell_spain.pdf.

(3) La crisis del petroleo ocasiono un impacto negativo duradero sobre las economias desarrolladas, disparando la tasa de inflacion y generando aumentos salariales muy por encima de la productividad laboral, lo que redujo significativamente la competitividad empresarial y obligo a las empresas a ser mas flexibles tanto en la contratacion de sus empleados como en la atencion de sus clientes finales (Munoz Bullon, "Empresas de trabajo temporal y la salida del desempleo". En: Informe para la Catedra AEGTT. Universidad Carlos III. Madrid. 2005. Pag. 51).

(4) En este sentido: Gonzalez del Rey Rodriguez, I. (1998). "El contrato de Trabajo a Tiempo Parcial". En: Aranzadi Social. Pamplona.

(5) Esta situacion se vio agravada sobre todo en los sectores secundario y terciario: a) En el sector servicios cuya demanda, sometida a importantes fluctuaciones temporales, impone el ajuste de los costes y el trabajo a la demanda; b) De igual modo, en el marco industrial la cada vez mayor utilizacion de los procesos just-in-time, exige la adaptacion de la prestacion laboral a las variables y urgentes necesidades empresariales.

(6) Este afan flexibilizador ya habia llegado en anos anteriores a muchos los paises vecinos que venian experimentando la introduccion de nuevas formas de empleo atipicas, consideradas formulas alternativas a las modalidades de contratacion estandar.

(7) Con una duracion maxima de tres anos e indemnizacion fija a su termino de 12 dias por ano de trabajo.

(8) Ambos dirigidos a jovenes sin y con cualificacion, respectivamente, con duracion maxima trienal (Munoz Bullon, "Empresas de trabajo ... Op. Cit ..." pp. 22 y ss). En: Informe para la Catedra AEGTT. Universidad Carlos III. Madrid. 2005.

(9) En un periodo de diez anos la proporcion de temporales aumento desde un 10% hasta superar el 35% (Senise Barrio, M.E. "Empleo atipico y mercado de trabajo atipico. Employment and Labour Market". En: Revista de Relaciones Laborales. No. 5, julio 2001).

(10) Ley 63/1997 de 26 de diciembre, de Medidas Urgentes para la mejora del mercado de trabajo y fomento de la contratacion indefinida.

(11) Ley 12/2001, de 9 de julio, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y le mejora de su calidad.

(12) Lo que sin duda pasa por dotarlo de mayor estabilidad.

(13) Vease Munoz Bullon F. "Empresas de trabajo temporal y la salida del desempleo". En: Informe para la Catedra AEGTT. Universidad Carlos III. Madrid. 2005. Pag. 25 y ss.).

(14) Ahora bien, es importante distinguir las ocupaciones precarias y relaciones laborales atipicas, pues si bien las primeras son aquellas que se encuentran al margen del derecho del trabajo y de la proteccion social, las segundas son contrataciones de caracter laboral insertas dentro del ambito de regulacion del derecho del trabajo y de la seguridad social, y confieren al trabajador tanto derechos minimos como proteccion frente a los riesgos sociales.

(15) Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

(16) Este modelo, que responde a las condiciones economicas y laborales existentes a partir de los grandes procesos de industrializacion en los paises de occidente y cuya regulacion respondio a las necesidades derivadas de la cuestion social, hoy se encuentra en profunda crisis, por la imperante necesidad de nuevas formas de organizacion del trabajo que faciliten la flexibilidad laboral y el abaratamiento de los costes industriales (Caamano Rojo, "Las contrataciones atipicas y el contrato de trabajo a tiempo parcial". En: Revista de Derecho. Valdivia. Vol. 10, No. 1, 1999).

(17) Que es aquel que no forma parte de los contratos especiales de trabajo regulados expresamente por el legislador (Sagardoy Bengoechea, J.A. "La regulacion del tiempo de trabajo en el estatuto de los Trabajadores". En: VV.AA. (Coord. De la Villa Gil, L.E.) Estudios sobre la Jornada de Trabajo, Madrid 1991. Pp. 17 y 18; y Merino, Senovilla, H. El trabajo a tiempo parcial. Edit. Lex Nova. Valladolid. 1999. Pp. 36 y 37).

(18) En determinados ordenamientos vecinos, y en concreto en el Derecho del Trabajo aleman el tema de la actual situacion de la relacion normal de trabajo frente a las contrataciones atipicas, asi como el analisis de la eventual crisis como modelo de relacion laboral en el moderno derecho del trabajo, ha sido objeto de numerosos estudios, que en general concluyen que la relacion normal de trabajo comprende una relacion juridica de prestacion de servicios bajo dependencia, estable en el tiempo y socialmente protegida, cuyas condiciones son objeto de un contrato individual y colectivo de trabajo, asi como reguladas por el derecho del trabajo y de la seguridad social.

(19) Vease Munoz Bullon, "Empresas de trabajo temporal y la salida del desempleo". En: Informe para la Catedra AEGTT. Universidad Carlos III. Madrid. 2005. Pag. 25 y ss.

(20) Por existir un umbral de horas por debajo del cual se considera que un empleado trabaja con dedicacion parcial.

(21) Sobre todo en el caso de caso de recurso a empresas de trabajo temporal, en que --como se vera mas adelante--, se da una relacion triangular: empresario principal -- ETT -- trabajador.

(22) Referente a la forma del contrato de trabajo.

(23) Exigencia de forma escrita. En caso contrario se entenderan realizados por tiempo completo y duracion indefinida.

(24) El art. 1.1 apartado 2 de la Ley 12/2001 de 9 de julio, dispone que en desarrollo o concordancia con tal prevision pueden verse las atinentes a las siguientes modalidades contractuales:

- Auxiliar asociado: art. 10.3 ET.

- Contrato de practicas y formacion: art. 11 del ET y 3, 11 y 17 del RD 488/ 1998.

- Contrato a tiempo parcial: art. 12 ET y 18.1 RD 2317/1993.

- Contrato de relevo: art. 12.6 ET.

- Contrato de trabajo a domicilio: art. 13.2 ET.

- Contrato sujeto a prueba: art. 14.1 ET.

- Contrato para obra o servicio determinado y de interinidad: arts. 15ETy 6 RD 2720/1998.

- Relaciones especiales de trabajo: art. 4 RD 1382/1985 para altos cargos; art. 3 RD 1006/1985 para deportistas profesionales; art. 3 RD 1435/1985 para artistas; art. 2RD1438/1985 para mediadores mercantiles; art. 5RD 1368/1985 para minusvalidos en Centros Especiales y art. 15 RD Ley 2/ 1986 para estibadores portuarios.

- Trabajadores mineros: art. 2 RD 3255/1983.

- Personal civil no funcionario dependiente del Ministerio de Defensa: Orden 06/ mayo/ 1985.

- Personal contratado por la Administracion del Estado o sus contratistas: Convenio OIT num. 94.

- Trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal a empresas usuarias: art. 10.1 Ley 14/1994.

- Contratos indefinidos para el fomento del empleo de minusvalidos: art. 44.1.1 Ley 42/1994.

- Trabajadores que sustituyen a quienes se jubilan anticipadamente como medida de fomento del empleo: art. 3.2 RD. 1194/1985.

- (...) Esta lista en el derecho frances es muy similar.

(25) El articulo 7.2 del R.D. Ley. 5/2000 de 4 de agosto, de infracciones y sanciones en el orden social, establece que "la trasgresion de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duracion determinada y temporales, mediante su utilizacion en fraude de ley o respecto a personas, finalidades, supuestos y limites temporales distintos de los previstos legal y reglamentariamente, o mediante convenio colectivo cuando dichos extremos puedan ser determinados por la negociacion colectiva" supone una infraccion grave.

(26) El contrato a tiempo parcial es incluido tradicionalmente entre las formas de trabajo atipicas.

(27) En este sentido, vease a Merino Senovilla, H. "El trabajo ... Op. Cit ..." pp. 95 y ss.).

(28) Sobre la duracion del contrato.

(29) Lo que evidencia una tendencia a generalizar el contrato por tiempo indefinido.

(30) Con especial referencia a los supuestos de subcontratacion, o contratacion via empresas de trabajo temporal -temporary work agencies-.

(31) Como ya establecio el profesor Rodriguez-Pinero Royo en su antes citado Estudio Internacional sobre las relaciones laborales e industriales en Espana (Nota al pie No. 2).

(32) Regulado en el articulo 12ETjunto al contrato de relevo y en los antes citados RD Ley 15/1998 y Ley 12/2001.

(33) La anterior regulacion del contrato a tiempo parcial (Real Decreto Ley 15/1998 de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relacion con el trabajo a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad) era mas restrictivo en cuanto al concepto de contrato a tiempo parcial, estableciendo que: "el contrato se entendera celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestacion de servicios durante un numero de horas al dia, a la semana, al mes o al ano inferior al 77% de la jornada a tiempo completo establecida en el convenio colectivo de aplicacion o, en su defecto, de la jornada ordinaria maxima legal".

(34) Si en la empresa no hubiera ningun trabajador comparable a tiempo completo se considerara la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicacion, o en su defecto, la jornada maxima legal.

(35) De acuerdo con Gonzalez del Rey Rodriguez, I. "Flexibilidad, indeterminacion y caracter del trabajo a tiempo parcial". En: AS. No. 22, 2006.

(36) Asi, la jornada diaria en el trabajo a tiempo parcial podra realizarse de forma continuada o partida, por tiempo igual o inferior a la de los trabajadores a tiempo completo comparables.

(37) Se habla de horas complementarias por la prohibicion legal de realizacion de horas extraordinarias por los trabajadores a tiempo parcial.

(38) Se consideran horas complementarias aquellas cuya posibilidad de realizacion haya sido acordada, como adiccion a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme al regimen juridico establecido en el presente apartado y, en su caso, en los convenios colectivos sectoriales o en su defecto, de ambito inferior. Su realizacion esta sujeta a las siguientes reglas: a) El empresario solo las podra exigir cuando existiese pacto expreso al respecto con el trabajador (...) debiendo contener este el numero maximo de horas exigibles ... (c); b) Solo se pueden pactar en contratos de duracion indefinida; d) su distribucion y forma de realizacion debe atenerse a lo establecido en el convenio colectivo de aplicacion (...) respetando en todo caso los limites en materia de jornada y descansos (e); f) las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuiran como ordinarias, computandose a efectos de bases de cotizacion a la Seguridad Social y periodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones; g) el pacto de horas extraordinarias podra quedar sin efecto por renuncia del trabajador mediante un preaviso de 15 dias (...).

(39) Los periodos de referencia.

(40) Excepto en el contrato para la formacion.

(41) Cfr. Fernandez Lopez, M.F. "El contrato de los trabajadores fijos discontinuos: la reforma continua". En: VV.AA. "Dossier practico: Trabajo a Tiempo Parcial". Madrid. Ed. Francis Lefebvre. Pp. 527 y ss.

(42) Trabajador de temporada con llamamiento en fecha cierta.

(43) Por tanto, sin derecho a cobro de las prestaciones por desempleo en los periodos de inactividad, aun cuando estos sean de duracion superior a una mensualidad.

(44) Vease Toscani Gimenez, D. "El trabajador fijo-discontinuo y los periodos de inactividad: ?desempleado o trabajador en activo? Comentario a la STC 53/2004 de 15 de abril". En: AL. 2004.

(45) Tambien llamados fijos discontinuos de llamamiento incierto. En este sentido, vease Benavente Torres, M.I. El trabajo a tiempo parcial. Sevilla. 2005. Ed. Publicaciones CES Andalucia. pp. 33 y ss.

(46) Cfr. Fernandez Lopez, M.F. "El contrato de los trabajadores fijos discontinuos: la reforma continua". En: VV.AA. "Dossier practico: ... Op. Cit..." pp. 500 y ss.

(47) Articulo 15.8 ET.

(48) Teniendo en cuenta para la determinacion de la edad, todas las bonificaciones o anticipaciones de edad que le sean de aplicacion.

(49) Asi se exige porque a efectos de la participacion en el pago de las prestaciones farmaceuticas, asi como de las prestaciones de servicios sociales, se concede al jubilado la consideracion de pensionista.

(50) Con una pension de cuantia igual al resultado de aplicar, a la que le corresponderia de acuerdo con los anos de cotizacion que acredite el trabajador en el momento del hecho causante, calculada de conformidad con las normas generales del Regimen de la Seguridad Social de que se trate, el porcentaje de reduccion de su jornada y no podra ser inferior, a la que resulte de aplicar ese mismo porcentaje al importe de la pension minima vigente en cada momento para los jubilados mayores de sesenta y cinco anos.

(51) Si el trabajador jubilado parcialmente, falleciera o se declarase IP, para el calculo de la base reguladora de las prestaciones se tienen en cuenta las bases de cotizacion correspondientes al periodo a tiempo parcial en la empresa, incrementada hasta el 100% de la cuantia que le corresponderia de haber trabajado ese periodo a tiempo completo (Vease VV.AA. Dossier practico Trabajo a Tiempo Parcial. Madrid. 2000. Ed. Francis Lefebvre. pp. 405 y ss). Y ello es asi por cuanto se trata de una pension compatible tanto con el trabajo a tiempo parcial, como con la pension de viudedad, el desempleo, y otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones percibidas a jornada completa, pero incompatible con la pension de gran invalidez, IP absoluta, IP total, y otra jubilacion.

(52) Salvo que el trabajador haya alcanzado la edad ordinaria de jubilacion y reuna los requisitos para causar derecho a la misma, en cuyo caso podra acceder a la jubilacion parcial sin necesidad de celebracion simultanea de un contrato de relevo.

(53) El reconocimiento de la pension de jubilacion parcial solicitado por el trabajador ante la Entidad Gestora correspondiente, se condiciona a la presentacion de los contratos de trabajo a tiempo parcial y de relevo.

(54) En este sentido: Mella Mendez, L. "Consideraciones sobre el contrato de relevo". En: AL. Num. 46. 1998.

(55) En todo caso, la duracion de la jornada sera, como minimo, igual a la reduccion de la jornada acordada por el trabajador sustituido que debera estar comprendida entre un 25 y un 85%. El horario de trabajo del trabajador relevista podra completar el del trabajador sustituido o simultaneamente con el.

(56) La inicial normativa reguladora de la materia establecia sin embargo que el trabajador relevista unicamente podia prestar servicios durante la mitad de la jornada completa del relevado que este habia liberado (estricta division del tiempo de trabajo al 50% entre jubilado parcial y relevista).

(57) Si al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo de duracion determinada podra prorrogarse mediante acuerdo de las partes por periodos anuales, extinguiendose en todo caso al finalizar el ano en que se produzca la jubilacion total del trabajador relevado.

(58) Vease VV.AA. "Dossier practico: ... Op. Cit ..." pp. 360 y ss.

(59) Tratando de incentivar el que las empresas funcionen en cada momento con el mayor volumen de empleo posible, sin esperar a la consolidacion de las nuevas actividades o la confirmacion de la reactivacion de la demanda en el mercado (en este sentido: VV.AA. Trabajo, temporalidad y empresas de trabajo temporal en Espana. Edit. AGETT. Madrid. 2001. P. 61.).

(60) Se trata de nuevos contratos temporales con una duracion entre 6 meses y 3 anos, y 14 tipos contractuales mas. Vease, Adam, P. y Canzani, P. "Los contratos temporales en Espana e Italia", en www.lafactoriaweb.com/articulos/ Adam5.htm.-.

(61) Que daran cobertura a aquellas tareas o trabajos que los convenios sectoriales o inferiores identifiquen con autonomia y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y con una ejecucion aunque limitada en el tiempo, de duracion inicial incierta, que pueden ser cubiertos bajo esta modalidad contractual.

(62) Es la modalidad contractual que responde a las circunstancias del mercado, la acumulacion de tareas o exceso de pedidos asi lo exigieran, aun tratandose de la actividad normal de la empresa. Su duracion maxima es de seis meses, dentro de un periodo de doce, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Ahora bien, por convenio colectivo sectorial estatal y de ambito inferior, podra modificarse la duracion maxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atencion al caracter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo maximo dentro del cual se podran realizar sera de dieciocho meses, no pudiendo superar la duracion del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido, ni, como maximo doce meses. (...).

(63) Al que se recurre para la sustitucion de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitucion.

(64) Entendido como aquel concertado con quienes estuvieran en posesion de titulo universitario o de formacion profesional de grado medio o superior, o titulos oficialmente reconocidos como equivalentes, que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los cuatro anos inmediatamente siguientes a la terminacion de sus estudios. Esto es, se trata deuncontrato con doble causa: 1. Por parte del trabajador, prestar su trabajo y por parte del empresario remunerarlo; y 2. Por parte del empresario, proporcionar al trabajador una practica profesional adecuada a su nivel de estudios y por parte de este, realizar dicha practica profesional. Vease, Moradillo Larios, C. Los contratos de trabajo temporales e indefinidos: incentivos a la contratacion. Valencia.1998. Ed. CISS. pp. 277 y ss.

(65) Se trata de aquella contratacion cuyo objeto consiste en facilitar al trabajador un trabajo efectivo y la formacion profesional teorica y practica necesaria para el desempeno adecuado de un oficio o de un puesto de trabajo que requiera un determinado nivel de cualificacion susceptible de acreditacion formal o, en su defecto, el nivel de cualificacion de base de cada ocupacion en el sistema de la clasificacion de la empresa. Podran acogerse a esta modalidad contractual los menores de 21 anos o mayores desempleados minusvalidos, extranjeros durante los dos primeros anos de vigencia de su permiso de trabajo, que lleven mas de tres anos sin actividad laboral, los excluidos sociales, los alumnos de escuelas taller y casas de oficio. Asi, este contrato cuya duracion no inferior a seis meses encuentra en los anos su tiempo maximo, persigue dos objetivos: a) la insercion profesional del trabajador contratado y b) la formacion profesional teorica y practica necesaria para desempenar un oficio o puesto de trabajo que requiera un determinado nivel de cualificacion (Vease tambien: Moradillo Larios, C. "Los contratos ... Op. Cit ..." pp. 316 y ss.).

(66) Que se da en aquellos supuestos en que se contrate a un trabajador desempleado, inscrito en la oficina de empleo, por parte de una administracion publica o entidad sin animo de lucro y el objeto de dicho contrato temporal de insercion, sea la de realizar una obra o servicio de interes general o social, como medio de adquisicion de experiencia laboral y mejora de la ocupabilidad del desempleado participante, dentro del ambito de los programas publicos determinados reglamentariamente.

(67) Al que, dada la especialidad que reviste, se dedican las lineas siguientes.

(68) Para un estudio mas en profundidad de este tema: Chacartegui Javega, C. (2000). Empresas de trabajo temporal y contrato de trabajo. Valencia. Ed. Tirant.

(69) Ya que esta modalidad contractual se puede utilizar solo en determinados supuestos: para la realizacion de una obra o servicio determinado de duracion incierta, para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulacion de tareas o exceso de pedidos, para la sustitucion de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo, o finalmente para la cobertura temporal de un puesto de trabajo permanente mientras dura un proceso de seleccion o promocion (maximo de tres meses).

(70) Entendiendo por ETT toda empresa cuya actividad consiste en poner a disposicion de otra empresa usuaria, con caracter temporal, trabajadores por ella contratados.

(71) Fundamentalmente del sector servicios.

(72) En este sentido, vease Munoz Bullon (2005). "Empresas de trabajo ... Op cit ..." pp. 45 y ss.

(73) Facilitando la incorporacion de la mujer al trabajo.

(74) Y ello porque la ETT al disponer de una base de datos de trabajadores potenciales que han superado un proceso de seleccion previo, ofrece un servicio mas rapido y eficaz.

(75) Facilitando, de ser necesario, la eliminacion de la plantilla.

(76) Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal (BOE de 2 de junio de 1994), y su reglamento de desarrollo.

(77) Vease Moradillo Larios, C. (1998). "Los contratos de ... Op Cit ..." pp. 134 y ss.

(78) Los actuales tipos de cotizacion diferencian: TIPOS DE COTIZACION (%)
CONTINGENCIAS             EMPRESA       TRABAJADORES        TOTAL
C.Comunes                   23,60           4,70             28,30
H.Ext. Fuerza Mayor         12,00           2,00             14,00
Resto H.Extraordinarias     23,60           4,70             28,30

DESEMPLEO                  EMPRESA       TRABAJADORES         TOTAL
* Tipo General               6,00            1,55              7,55
* C.duracion determinada
T Completo                   6,70            1,60              8,30
* C. duracion determinada
T. Parcial                   7,70            1,60              9,30
* C duracion determinada
(E.T.T.)                     7,70            1,60              9,30

                             EMPRESA        TRABAJADORES
FORMACION PROFESIONAL
                               0,60             0,10
CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

GRUPO COTIZACION                  BASE MINIMA/HORA
1                                    5,31
2                                    4,40
3                                    3,83
4 a 11                               3,80

INDICADOR PUBLICO DE RENT AS DEEFECTOS MULTIPLES (IPREM)
                  DIARIO      MENSUAL     ANUAL
IMPORTES          15,97        479,10    5.749,20


(79) A fin de acreditar los periodos de cotizacion necesarios para causar derecho a las prestaciones por jubilacion, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, riesgo sobre el embarazo y maternidad.

(80) Tanto ordinarias como complementarias, pues estas cotizan a la Seguridad Social sobre las mismas bases y tipos que las horas ordinarias.

(81) Equivalente diario del computo de 1826 horas anuales.

(82) Este tiempo sera el que se tenga en cuenta para determinar el numero de anos cotizados a efectos de fijar el porcentaje aplicable a la base reguladora de la pension de jubilacion. La fraccion de ano que pueda resultar se computara como un ano completo.

(83) En este sentido, los periodos de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo o descanso por maternidad, durante los que perviva el contrato de trabajo a tiempo parcial, asi como los de percepcion de la prestacion por desempleo determinados por la suspension o extincion de una relacion laboral de ese tipo, tendran la misma consideracion, a efectos de lo previsto en los apartados anteriores, que el periodo de trabajo precedente a la baja medica, al descanso, a la suspension o a la extincion del contrato, respectivamente.

(84) Y ello sin que en ningun caso se pueda computar un numero de dias cotizados superior al que corresponderia de haberse realizado la prestacion de servicios a tiempo completo.

(85) Excepto pensiones de jubilacion e incapacidad permanente.

(86) Igualmente se incrementa computando las fracciones de dia como dias completos.

(87) Esto es, a efectos de las pensiones de IP, muerte y supervivencia derivadas de enfermedades comunes y jubilacion, rigen las normas generales de los articulos 160 y ss del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

(88) Los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante.

(89) Entendiendo por reduccion temporal de la jornada ordinaria aquella que se autorice por un periodo de regulacion de empleo.

(90) Cfr. Fernandez Lopez, M.F. "El contrato ... Op Cit ..." en VV.AA. "Dossier practico ..." pp. 692 y ss.

(91) Esto es, se excluyen aquellas reducciones de jornada definitivas o que se extiendan a todo el periodo que resta de la vigencia del contrato de trabajo.

(92) A la que se aplican las reglas ordinarias de cotizacion en funcion de las retribuciones percibidas, distribuyendose las aportaciones entre la empresa y el trabajador conforme a las reglas generales.

(93) Esta cotizacion se distribuye entre la entidad gestora INEM (que abona la parte de cuota correspondiente al trabajador, reducidas en un 35%, descontando su cuantia de la prestacion a recibir por el trabajador) y la empresa (que corre con la cuota empresarial).

(94) En el que, como se expuso anteriormente, se diferencia a quienes efectuan trabajos fijos y periodicos con repeticion en fechas ciertas, de aquellos que los presten en fecha incierta, atribuyendo a los primeros que no al segundo colectivo la calificacion de trabajadores contratados a tiempo parcial.

(95) Estas diferencias aqui expuestas para el regimen general, rigen tambien (aunque en diferentes porcentajes) para el regimen especial agrario y de empleados de hogar.

(96) De los que 26.35 que corresponden al empresario y 5.25 al trabajador.

(97) Correspondiendo 2.04 [euro] a la incapacidad temporal y 1.59 a la incapacidad permanente, muerte y supervivencia.

(98) Suponiendo la consolidacion de un modelo empresarial altamente flexibilizado.

(99) Se trata de un colectivo con contratos indefinidos, con una mayor estabilidad, mayor satisfaccion en el empleo, etc.

(100) Con contratacion de tipo temporal, trayectorias mas inestables, menor formacion en el puesto, menores salarios y, en general, peores condiciones laborales - Vease un profundo estudio en este sentido en: Hernanz Martin, V. El trabajo temporal y la segmentacion. Madrid. 2003. Ed. CES. pp. 19 y ss.

(101) Vease, entre otras, la EPA en www.ine.es

(102) En concreto, se estudia el caso de la jubilacion.

(103) Este tema se estudia en profundidad en: Cabeza Pereiro, Jaime y Lousada Arochena, J. Fernando. El nuevo regimen legal del trabajo a tiempo parcial. Granada. 1999. Ed. Comares.

(104) La Sentencia del Tribunal Constitucional num. 50/2005 (Sala primera), de 14 de marzo, declara la existencia de discriminacion por razon de sexo, por el perjuicio que el modo de calculo del periodo de carencia causa al colectivo trabajador a tiempo parcial (altamente feminizado). Hasta la fecha de la sentencia, en lo concerniente a los trabajadores a tiempo parcial, a los efectos de determinar la cobertura de los periodos de carencia precisos para la obtencion de las prestaciones de la seguridad social se computaban exclusivamente las horas efectivamente trabajadas, calculando ademas la cuantia de la prestacion en funcion de la base reguladora de los ultimos anos, por lo que resultaba que la trabajadora en cuestion tras haber cotizado durante treinta anos, accedia a una pension de la mitad de la cuantia que corresponderia a un trabajador a tiempo completo equivalente. Esta STC supuso un gran paso, en tanto logro modificar este modo de computo del periodo de carencia.

(105) Sobre todo en el caso de jovenes, mujeres, discapacitados.

(106) Que actualmente se situa por encima del doble de la media europea de tasas de temporalidad nacionales.

(107) A la postre, las Disposiciones Adicionales disponen medidas de fomento del empleo tanto para personas con discapacidad como para excluidos socialmente, y con caracter general dispone la financiacion, aplicacion y control de los incentivos del Programa de Fomento del empleo, asi como la modernizacion de los Servicios Publicos de Empleo. En concreto, la potenciacion de los servicios publicos de empleo y de la Inspeccion de Trabajo y Seguridad Social pasa por el establecimiento de un plan global de modernizacion que garantice la adecuada coordinacion con los servicios publicos de empleo autonomico y que incluya, en particular, un plan estrategico de RRHH del servicio estatal, asi como un plan de mejora de los recursos de la red de oficinas, asi como por la participacion de los interlocutores sociales en la definicion de los objetivos y programas del sistema de inspeccion, en los ambitos estatal y autonomico, a traves de organos de representacion de caracter tripartito y paritario.

(108) Mas concretamente, sus articulos 1 al 9 (seccion 1a), establecen un programa de fomento del empleo, que reformulan el programa de incentivos concentrado en el fomento de la contratacion indefinida, sustituyendo los actuales incentivos de conversion de contratos temporales en indefinidos, por el incentivo de la contratacion indefinida inicial a traves de bonificaciones mensuales en la cuota empresarial a la Seguridad Social, con duraciones variables para el supuesto de contratacion indefinida de mujeres (general, 24 meses siguientes al parto o adopcion, tras 5 anos de inactividad laboral, mayores de 45 anos, victimas de violencia de genero), jovenes de 16 a 30 anos, desempleados de mas de 6 meses y discapacitados. Ademas, a fin de garantizar la permanencia de los contratos, se amplia la duracion de los incentivos anteriores de dos anos de duracion a 4 anos.

(109) Se bonifica mensualmente (durante tres anos) la cuota empresarial a la Seguridad Social de aquellos contratos indefinidos que procedan de una trasformacion de contratos formativos, de relevo y de sustitucion por anticipacion de la edad de jubilacion. Ademas, los contratos de trabajo indefinidos de los trabajadores de sesenta o mas anos, con una antiguedad en la empresa de cinco o mas anos, daran derecho a la bonificacion del 50% de la aportacion empresarial en la cotizacion a la Seguridad Social por contingencias comunes (salvo por incapacidad temporal). Y como medida de conciliacion de la vida familiar y laboral, los contratos indefinidos de mujeres que sean suspendidos por maternidad daran derecho, cuando se produzca la reincorporacion efectiva de la mujer, al trabajo en los dos anos siguientes a la fecha de inicio del permiso de maternidad.

(110) La seccion 2a se dirige a examinar en profundidad un tipo de contratacion: el contrato de fomento de la contratacion indefinida, y la 3a detalla la reduccion de cotizaciones empresariales por contratos indefinidos, modificando la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ano 2006.

(111) Ahora bien, esta norma general tiene minoraciones y excepciones. Asi, si el contrato indefinido es a tiempo parcial tan solo se beneficia de la bonificacion en un porcentaje igual al de jornada trabajada, no aplicandose las bonificaciones en supuestos de relaciones laborales de caracter especial, de contrataciones al conyuge, ascendientes, descendientes y demas parientes, por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado, de contrataciones realizadas con trabajadores que en los veinticuatro meses anteriores a la fecha de la contratacion hubieran prestado servicios en la misma empresa por tiempo indefinido, o de trabajadores que hayan finalizado su relacion laboral indefinida en otra empresa en los tres meses previos a la formalizacion del contrato (salvo despido colectivo o improcedente).

(112) Ademas, es importante destacar que se deroga el contrato de insercion y se refuerza el caracter formativo de los contratos para la formacion, limitando la edad maxima para su celebracion. Asimismo, se define legalmente de un modo mas preciso la figura de la cesion ilegal de trabajadores, y ello a fin de atajar situaciones abusivas; se amplian los derechos de informacion y actuacion coordinada de los representantes de los trabajadores de las empresas principales, contratistas y subcontratistas; se extiende el uso del contrato de fomento de la contratacion indefinida para las conversiones de contratos temporales celebrados antes del 31 de diciembre de 2007 en indefinidos. Asimismo este fin, su Capitulo II modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, siendo el cambio mas destacado el del articulo 15, que a fin de limitar el uso abusivo de contratacion temporal, establece que aquellos "trabajadores que en un periodo de referencia de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solucion de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o mas contratos temporales, sea directamente o a traves de su puesta a disposicion por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duracion determinada, adquiriran la condicion de trabajadores fijos".

(113) Ahora bien, esta novedad legislativa no sera de aplicacion en el supuesto de contratos formativos, de relevo e interinidad, del mismo modo que tampoco surtira efecto si no hubiere sucesion de dos o mas contratos, es decir, si la contratacion durante veinticuatro meses o mas fuese a traves de una unica contratacion temporal, el trabajador no adquirira la condicion de indefinido.

(114) El Capitulo III, modificando el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, amplia los supuestos de desempleo, asi como la proteccion social de los trabajadores que se encuentren en esta situacion, y reduce las cotizaciones empresariales por desempleo, limitada a los contratos indefinidos (hasta alcanzar una rebaja total de 0.50 puntos), se elimina el recargo en la cotizacion por desempleo de los contratos temporales celebrados por empresas de trabajo temporal, y se reduce a la mitad de la cotizacion empresarial al FOGASA (pasando de 0.40 a 0.20 puntos).

(115) En cuanto a las mejoras en la proteccion de los trabajadores en caso de desempleo e insolvencia empresarial se amplia la proteccion por desempleo en general y en concreto la de los trabajadores fijos discontinuos, se mejora en la regulacion del subsidio por desempleo de 6 meses a los mayores de 45 anos sin responsabilidades familiares, se amplia la cobertura a los socios temporales de cooperativas, y se mejora y amplia la proteccion por elFOGASAen caso de insolvencia empresarial y finalmente se mejora la proteccion de las indemnizaciones por despido.

(116) Vease, Adam, P. y Canzani, P. "Los contratos temporales ... Op. cit ...

(117) Sin duda la contratacion atipica se configura como un instrumento flexibilizador de la mano de obra y por tanto de la produccion.

Miriam Trillo Ojea

Profesora del Area de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Vigo. E-mail: miriamtrillo@uvigo.es
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Author:Trillo Ojea, Miriam
Publication:Revista Gaeceta Laboral
Article Type:Report
Date:Jan 1, 2009
Words:13227
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