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Los contratos normativos y los contratos marco en el derecho privado contemporaneo.

Regulatory Contracts and Framework Contracts in Contemporary Private Law

Os contratos normativos e os contratos marco no direito privado contemporaneo

Presentacion

De conformidad con el anejo principio pacta sunt servanda, ampliamente conocido y aplicado en la esfera del derecho, todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, es decir, los acuerdos validos tienen para aquellas la misma fuerza vinculante que la ley. No es extrano, entonces, hablar de la "normatividad de los contratos" pues, a traves de ellos, y en ejercicio de la autonomia de la voluntad, los contratantes crean y se autoimponen un cuerpo de reglas que gobernara su relacion en particular. Como consecuencia de su fuerza obligatoria, la infraccion de tales normas, convencionalmente creadas, dara lugar a los remedios legales de ejecucion forzosa y de resolucion, en ambos casos con indemnizacion de perjuicios, como mecanismos de proteccion del derecho crediticio (Codigo de Civil, Articulo 1546; Codigo de Comercio, Articulo 870).

A pesar de la similitud semantica, un fenomeno muy diferente es el que se manifiesta a traves de los llamados contratos normativos propiamente dichos. Este es un termino acunado en epoca mas reciente para identificar un mecanismo contractual que se viene utilizando en las relaciones negociales, fruto de la experiencia recogida de las actividades economicas que se desarrollan masivamente en el mercado de bienes y servicios.

Por otro lado, ha surgido con fuerza el contrato marco como una forma particular de celebrar ciertos negocios y que, se vera, ha sido identificado por algunos doctrinantes como sinonimo de contrato normativo.

El estudio de los contratos normativos se inicio hace varias decadas, sobre todo en las doctrinas alemana e italiana, y luego llamo la atencion de los juristas de otros paises. A su turno, los contratos marco nacieron como un dispositivo utilizado en la practica contractual, sobre todo en los paises del common law. Estas modalidades especiales de contratacion que surgieron para atender las necesidades de los agentes economicos pueden adoptar diversas formas y manifestaciones, por lo que ha sido particularmente dificil delimitar en forma precisa o univoca su definicion, su alcance y sus implicaciones juridicas. Precisamente, esta complejidad ha despertado el interes de los juristas al comprobar la creciente utilizacion de dicho mecanismo en la praxis y ha suscitado importantes debates en la doctrina internacional.

Con el objeto de contribuir a la discusion academica sobre nuevas formas de contratacion, sus manifestaciones en la vida economica y para identificar las problematicas que ellas suscitan, de cara a los principios tradicionales del derecho contractual de los negocios, en este escrito se abordara, de manera sucinta, el estudio de los contratos normativos y los acuerdos marco. Para ese efecto, el tema se desarrollara en el siguiente orden: su origen (1); el problema terminologico (2); concepto, naturaleza juridica y efectos (3); la funcion economica (4); los mecanismos afines (5); y, a titulo de conclusion, algunas preguntas de reflexion sobre los contratos normativos y los contratos marco (6) (1)

La metodologia que se empleo para la elaboracion del texto fue la de rastrear los temas en la doctrina especializada, nacional y comparada, acudiendo a la vez a los principios basicos de la contratacion. Se acudio a la jurisprudencia arbitral para ilustrar algunos casos en los que se han examinado las categorias estudiadas, para luego valorar y contrastar diversas posturas con el proposito de precisar los conceptos y de reflexionar sobre la problematica de estas novedosas formas de contratacion que desafian las categorias tradicionales del derecho privado.

Origen de los contratos normativos y de los contratos marco

El siglo XX fue testigo de la masificacion de las relaciones economicas y del surgimiento de nuevas formas de contratacion como respuesta a las transformaciones ocurridas en el medio social. Aun cuando el capitalismo se caracteriza por una marcada tutela del interes individual, las formas asociativas y las grandes organizaciones han protagonizado la actividad industrial y comercial en las ultimas decadas. Asi lo expreso el doctrinante aleman Alfred Hueck (1923), pionero en el estudio del tema: la economia moderna gira en torno a las organizaciones y reemplaza al individuo, quien antes ocupaba el rol central (p. 33).

En ese contexto, Hueck, con su obra Contratos normativos, publicada en 1923, es precursor en el estudio de esta modalidad contractual que florecio en las sociedades con economias masifi cadas. Para el autor, "(...) siempre que las clausulas contractuales no esten fijadas en el contrato en el cual deben regir, sino que esten pactadas en un contrato especial, y cuando esas clausulas contractuales no deban regir unicamente para un solo contrato, sino para una serie de contratos, se esta ante la presencia de un contrato normativo" (2) (Hueck, 1923, p. 37).

Hueck explica que el contrato normativo no contiene ninguna obligacion futura de celebrar ciertos contratos, sino que aquel solo tendra vigencia en caso de que tales contratos individuales sean concluidos, de manera que se distingue el contrato normativo de los contratos individuales que pueden celebrarse subsecuentemente. Si esto ocurre, estos contratos posteriores habran perdido independencia y deberan contener una parte sustancial del contenido del contrato normativo que antecede (Hueck, 1923, pp. 38-40). No obstante, debe puntualizarse que las partes conservan su autonomia para decidir si celebran o no en el futuro los contratos individuales. En su obra, el autor senala que estos contratos pueden ser unilaterales o bilaterales; los primeros se asimilan, en realidad, a las condiciones predispuestas, al paso que los segundos se configuran cuando partes con intereses reciprocos pactan los contratos normativos.

De otro lado, destaca que en estos contratos las partes difieren de aquellas que intervienen en los contratos tradicionales: los participes son quienes han celebrado el contrato normativo, pero este puede proyectar sus efectos a terceros, personas externas que celebran contratos individuales con quienes han sido participes, pero tales terceros no son parte en el contrato normativo.

Lo anterior plantea una problematica muy interesante y actual en la disciplina de los contratos normativos--como lo reconocen los autores contemporaneos--sobre su efecto relativo o extendido a personas que acuerdan los contratos individuales pero que no han dado su consentimiento para la conformacion del contrato normativo.

Posteriormente, en Italia, Messineo (1948) estudio el contrato normativo y lo distinguio del "contrato en sentido tecnico". Este se encuentra definido por el Articulo 1321 del Codice Civile como el acuerdo de dos o mas partes para constituir, regular o extinguir una relacion juridica patrimonial, nocion que, dicho sea de paso, fue adoptada por el Articulo 864 del Codigo de Comercio colombiano.

Segun el maestro italiano, el contrato normativo tiene por contenido el establecimiento de normas juridicas con eficacia limitada, en principio, a los sujetos contrayentes, aunque pueden aplicarse, en ciertas hipotesis, a terceros que son destinatarios del mismo, por colocarse en el supuesto de hecho previsto por aquel (Messineo, 1948, pp. 57-58). Asi las cosas, el contrato, en sentido estricto, enuncia un resultado concreto y especifico para las partes, influye en la relacion de manera inmediata y de el nacen derechos y obligaciones al paso que el contrato normativo persigue un resultado abstracto y general, influye de manera mediata en la relacion y nunca es idoneo, por si, para determinar derechos y obligaciones directamente.

Siguiendo la linea argumentativa de Messineo, el contrato normativo no es, en sentido estricto, un contrato. Este ultimo tiene fuerza de ley para las partes, su contenido es concreto y determinado, en tanto que el contrato verdaderamente normativo rationae materiae dispone de intereses en abstracto y, de modo general, en situaciones susceptibles de repetirse; es un fenomeno de autodisciplina o autoimposicion de normas admisibles en cuanto no esten en oposicion con normas imperativas (Messineo, 1948, pp. 59-62). Por esa razon, el autor sostiene que al llamado contrato normativo le conviene mejor la calificacion de "acuerdo", formulacion que plantea una dificultad no solo en cuanto a la denominacion de este mecanismo contractual sino sobre su propia naturaleza juridica, asunto que retomaremos posteriormente.

Se observa como, desde las primeras decadas del siglo xx, el contrato normativo intereso a los doctrinantes por sus peculiares caracteristicas y puede afirmarse que a pesar de su importancia juridica y practica aun no ha encontrado un ambiente propicio para que su tipificacion legal se generalice en el conjunto de los sistemas juridicos de corte romanogermanico.

A diferencia de los contratos normativos, el origen del contrato marco no es facil de rastrear en los estudios dogmaticos. Sin embargo, es evidente que este dispositivo surgio en el siglo xx como una practica dirigida a facilitar la negociacion de ciertos acuerdos en los que, de entrada, es posible la fijacion de ciertos parametros, pero su ejecucion requiere de la determinacion de necesidades especificas de las partes que se van concretando de forma gradual en el curso de una relacion juridica estable que se plantea como de mediana o larga duracion.

El problema terminologico

En primer lugar, debe advertirse que en esta materia existe gran diversidad en las acepciones atribuidas por la doctrina a la expresion "contrato normativo" y ello contribuye a la confusion que existe alrededor de esta clase de acuerdos. En general, puede afirmarse que, en virtud de ellos, dos o mas partes convienen adoptar unas reglas que deberan observar en futuros contratos que entre ellas mismas o con terceros podran o no celebrarse. En el primer caso se denominan contratos normativos internos y, en el segundo, externos (Balestieri, 2012, p. 1423).

En ese orden de ideas, Diez-Picazo (1996) afirma que el contrato normativo es un contrato que tiene por objeto establecer la disciplina de un contrato eventual y futuro, sin que produzca ninguna obligacion de concluir el contrato futuro puesto que en el mismo se fija unicamente el contenido de esos futuros contratos que las partes no estan obligadas a celebrar (Diez-Picazo, 1996, p. 363).

Para Soro Russell (2014), "[e]l termino contrato normativo designa una categoria juridica que aglutina a todos aquellos contratos que, en lugar de disciplinar un simple intercambio de prestaciones, regulan una compleja, estrecha y duradera relacion de cooperacion entre sujetos con intereses convergentes y su desarrollo mediante la conclusion de una futura y eventual multiplicidad de actos juridicos de diversa naturaleza, tanto entre ellos mismos como con terceros" (pp. 282-283).

Por su parte, D'Arcangelo (2008) senala que el contrato normativo esta destinado a fijar, en todo o en parte, el contenido de una serie de contratos para ser concluidos sucesivamente sin que las partes se obliguen por ello a estipular estos ultimos (p. 62). El autor se refiere tambien a los contratos normativos unilaterales y bilaterales; en los primeros, el esquema acordado se insertara en un acuerdo futuro que se celebrara entre un tercero y una de las partes que ha concluido el contrato normativo. Los bilaterales se refieren a estipulaciones que seran incorporadas a un contrato posterior entre las mismas partes que convinieron el contrato normativo (D'Arcangelo, 2008, p. 65).

En Colombia, como ocurre en otros sistemas juridicos, esta categoria no ha sido reconocida expresamente por la ley. Segun Hinestrosa (2015), por medio de lo que indistintamente denomina "acuerdo o contrato normativo", las partes determinan el contenido de los contratos que una de ellas llegue a celebrar con terceros, como ocurre en la distribucion de bienes, en la que el distribuidor utiliza un modelo para los contratos que celebre con sus clientes. Excluye de su definicion que los futuros contratos sean celebrados entre las mismas partes. En cambio, si destaca el elemento ya mencionado: a diferencia del contrato preliminar, ninguna de las partes del contrato normativo esta obligada a celebrar los contratos futuros (p. 879).

Por su parte, Rengifo (2015), al estudiar los contratos normativos--que identifica con las nociones de contrato marco y contrato tipo--, indica que son reglamentos contractuales en cuya elaboracion han participado las personas que habran de someterse a ellos en caso de celebracion de futuros contratos, que denomina "contratos de fondo". Como mencionaremos mas adelante, a nuestro juicio, deben distinguirse las tres categorias arriba mencionadas. En otras palabras, el contrato normativo no es sinonimo ni comprende como subcategorias las de contrato marco y contrato tipo. De hecho, al explicar las clases de contratos normativos, el autor senala que los contratos marco estan destinados a regular una relacion juridica determinada y concreta: fijar por anticipado el contenido de un contrato si las partes deciden celebrarlo. En cambio, los contratos tipo estan destinados a regular un numero indefinido de eventuales contratos entre las partes o entre las partes y terceros, como es el caso de las convenciones colectivas de trabajo (Rengifo, 2015, p. 381).

La jurisprudencia arbitral nacional ha asimilado el contrato normativo y el contrato marco, y al respecto ha senalado (3):

Dicho acuerdo fija unos terminos generales y abstractos que vinculan a las partes, pero requieren, para la activacion de sus clausulas, de los contratos de aplicacion o de ejecucion que seran acuerdos ulteriores y detallados mediante los cuales se desarrolla el contrato marco. Si ya se encuentran definidas las estipulaciones generales, las partes llegan en cada oportunidad a compromisos especificos sobre bienes, servicios, calidades, precios, cantidades, fechas de entrega, etc., mediante los cuales ejecutan las prestaciones en concreto, segun las necesidades que surgen en el desenvolvimiento de la relacion (Camara de Comercio de Bogota, 2015).

En otro lado, el Tribunal afirmo que el "Contrato Marco" no corresponde, estrictamente, a un tipo o clase de contrato en particular y desde ese punto de vista no se distingue de otros de diversa naturaleza o tipologia, sino que corresponde a una modalidad de contratacion, a un particular diseno de la convencion de las partes conforme al cual estas acuerdan las condiciones generales que gobernaran sus relaciones juridicas futuras, en el curso de la vigencia del contrato (Camara de Comercio de Bogota, 2016).

Algunos autores extranjeros proveen definiciones abiertamente distintas, como es el caso del argentino Lorenzetti (2004) quien, sobre el contrato normativo, afirma que es un contrato preparatorio con una reglamentacion impuesta por legislacion de orden publico, que establece contratos tipo, por ejemplo el contrato de seguro, la medicina prepaga, el contrato bancario, donde rige el modelo predeterminado por el organismo correspondiente y resulta por ende, obligatorio. No obstante, estima que la convencion colectiva de trabajo es una forma de contrato normativo. Anade que el contrato marco es, por lo general, un vinculo de larga duracion que establece las reglas generales dentro de las que se encuadraran las conductas de las partes y que esto se hace de comun acuerdo entre ellas (Lorenzetti, 2004, pp. 307-308).

Gregorini (2009) es de la misma opinion y define el contrato normativo como aquel "cuyo marco regulatorio esta impuesto por una legislacion de orden publico insusceptible de apartamiento, pudiendo revestir la forma de un contrato tipo" (p. 383). Senala, ademas, que todos los contratos preparatorios contemplan una eventual contratacion futura y tambien distingue los contratos normativos de los contratos marco y de los contratos reglamentarios (o contratos tipo). Los primeros--marco--preven la conclusion eventual y relativamente inmediata de determinados contratos de aplicacion o de ejecucion, mientras que los segundos--tipo--se elaboran mediante formularios o modelos estandar y proveen la uniformidad sobre la que se celebraran los futuros contratos, uniformidad que puede ser establecida en forma unilateral o bilateral. Si es unilateral, hay un riesgo de imposicion abusiva, sobre todo cuando la aceptacion de la parte no predisponente se hace bajo la forma de adhesion.

En cuanto a los contratos marco, debe destacarse su consagracion positiva en la reforma legislativa al Codigo Civil aprobada en Francia y que rige a partir de 2016. El Articulo 1109 del Code consagra una definicion amplia de contrato: es un acuerdo de voluntades, entre dos o varias personas, destinado a crear efectos de derecho. Y el Articulo 1109 dispone:
   Le contrat-cadre est un accord par lequel les parties conviennent
   des caracteristiques essentielles de leurs relations contractuelles
   futures. Des contrats d'application en precisent les modalites
   d'execution (4).


Notese que la figura regulada se integro al capitulo correspondiente a la clasificacion de los contratos, de manera que el contrato marco se considera un contrato mas, un contrato en si mismo y nada se menciona sobre su caracter preparatorio en la reglamentacion sobre la formacion del contrato. De otra parte, no se acogio legislativamente la categoria de contrato normativo, lo que parece indicar que la ley francesa no asimila este ultimo con el contrato marco (5).

Cabe senalar, por otra parte, que en los comentarios a las Reglas Modelo de Derecho Privado Europeo--Draft Common Frame of Reference (dcfr)--se expresa el principio general segun el cual solo hay contrato cuando pueden determinarse con precision el contenido y los terminos del acuerdo entre las partes. Sin embargo, plantea las dificultades que surgen cuando aquellas dejan algunos terminos abiertos, cuando acuerdan que celebraran un contrato posteriormente y cuando han acordado un contrato marco. El dcfr tampoco menciona los contratos normativos, pero revela algunas de las cuestiones que surgen en el analisis de los contratos que son objeto del presente estudio.

En los mecanismos contractuales bajo examen suele generarse entonces un grupo de contratos vinculados entre si, una coligacion, "esto es, (...) una relacion juridica caracterizada por su complejidad e integrada por una multiplicidad de contratos que surgen a partir de un contrato principal, de modo que todos ellos comparten un objetivo y una causa comun" (Soro Russell, 2014, p. 424), caracteristica que es propia tanto de los contratos normativos como de los acuerdos marco.

En Colombia, diversos negocios han sido clasificados como contratos normativos o contratos marco en el derecho privado. En efecto, la doctrina y la jurisprudencia arbitral han calificado como tales los siguientes negocios, en la medida en que las partes establecen inicialmente unos parametros generales para regir su relacion--que planean como de larga duracion--y luego concretan una serie de acuerdos sucesivos mediante los cuales desarrollan su relacion economica:

(i) Distribucion de bienes (6),

(ii) Agencia comercial (7),

(iii) Fiducia mercantil (8), y

(iv) Concesion mercantil (9).

Al respecto, se ha senalado que "[e]l contrato marco, matriz o normativo previene la celebracion y ejecucion de otros contratos, que habran de regirse por las pautas generales senaladas por aquel. El rasgo principal del contrato normativo consiste en determinar el contenido minimo o pleno de otros contratos ulteriores, que se celebraran entre las mismas partes o entre una de ellas y uno o varios terceros. Asi las cosas, son contratos marco, entre otros, los de agencia, distribucion y suministro" (Camara de Comercio de Bogota, 2009), pero debe anotarse que los contratos asi celebrados tienen limites en el ambito de la competencia en el mercado que debe salvaguardarse de las practicas de abuso de posicion dominante y de toda conducta que afecte negativamente a los consumidores y usuarios (Etcheverry, 2005, p. 140).

En los Principios Europeos antes mencionados, el contrato de distribucion se categoriza como un contrato marco que provee el contexto para los contratos subsecuentes (contratos de aplicacion). El primero establece una relacion de colaboracion entre las partes y suele definir solo los elementos basicos de los contratos futuros, mientras que los segundos normalmente son de corta duracion y vinculan a las partes a obligaciones precisas; se concretan a traves de ordenes que el distribuidor coloca al proveedor (cantidades, precios, plazos, etc.). Uno de los efectos de esta interdependencia es que el incumplimiento de las obligaciones de los contratos de aplicacion puede traer consecuencias sobre la relacion de distribucion (10).

Por otra parte, algunos sectores economicos han desarrollado contratos marco para regular sus respectivas actividades. Ejemplo de lo anterior son los acuerdos de consorcio y de joint venture que plasman una serie de normas a las que deberan ajustarse los miembros de la asociacion y que se complementan con convenios subsiguientes que se activan a medida que se desenvuelve la aventura comun.

En el sector financiero es notable el desarrollo de los contratos marco para derivados, mediante los cuales se evidencia una creciente estandarizacion de los documentos que las partes utilizan para la negociacion de estos productos especializados. Estas operaciones Over the Counter (otc) se realizan en forma directa entre las partes y por fuera de las bolsas o mercados organizados.

De acuerdo con Fradique-Mendez (2008), en los anos ochenta del siglo pasado se inicio un proceso de uniformizacion de los documentos empleados en estas transacciones; la entidad encargada de desarrollar los contratos marco para estos negocios fue la International Swap Dealers Association (isda). Otras instituciones tambien optaron por este mecanismo de concertar contratos uniformes para sus respectivas operaciones. "Bajo este nuevo esquema--afirma el autor--las partes suscribian un 'contrato sombrilla' que regia todas las operaciones entre las partes, respecto de las cuales se anexaban unos documentos relativamente breves en los que se concretaban los terminos de cada transaccion" (p. 7). En Colombia se han desarrollado tambien algunos contratos marco para derivados, lo que demuestra el potencial que tiene dicho mecanismo contractual para agilizar y dar mayor certeza a las obligaciones y derechos de las partes en ciertas operaciones que se repiten en el mercado (Fradique-Mendez. 2008, pp. 25-27).

En sintesis, desde la perspectiva economica, los contratos marco y los contratos normativos responden a una necesidad de estandarizar los terminos de los negocios que se celebran en diversos sectores de la economia y pueden originarse en las mismas partes contratantes y en organismos gremiales. Este mecanismo persigue la agilizacion de los procesos contractuales y a la vez la salvaguarda de la seguridad juridica de las operaciones y los intereses de los intervinientes.

Precision necesaria: concepto, naturaleza juridica y efectos de los contratos normativos y los contratos marco

No obstante tener varios elementos en comun, pero teniendo en cuenta la diversidad de posturas conceptuales que se han resenado, en este aparte precisaremos lo que entendemos por una y otra categoria para destacar las diferencias juridicas y operativas que existen entre el contrato marco y el normativo.

Por un lado, los acuerdos normativos, en sentido estricto, son aquellos mediante los cuales dos partes predisponen el contenido de futuros contratos que pueden, o no, celebrarse entre ellos o con terceros. De celebrarse los contratos de fondo, acogeran integramente o en forma parcial y de manera uniforme el reglamento adoptado de antemano. Aunque sus estipulaciones han sido preacordadas, los contratos de fondo que se celebren se entienden completos, eficaces y obligatorios por si mismos si satisfacen los requisitos para su perfeccionamiento y validez.

El tradicional ejemplo de esta modalidad son las convenciones colectivas de trabajo que se incorporan en forma automatica a los contratos laborales nuevos o en curso. Los contratos de franquicia tambien han sido catalogados como normativos en cuanto el franquiciante establece con el franquiciado las clausulas que deberan contener los contratos que en lo sucesivo celebre este con sus clientes.

Asi mismo, pueden considerarse contratos normativos los de servicios financieros en los que se establecen las estipulaciones de contratos futuros que pueden o no celebrarse con terceros. En este evento, se trataria de contratos normativos unilaterales al ser redactados por la entidad que ofrece masivamente el servicio a una clientela, como se explicara posteriormente.

En cuanto al contrato marco, este recoge un acuerdo general sobre una materia, un corpus de clausulas usuales como objeto, obligaciones de las partes, forma y plazos de entrega y de pago, duracion, causales de terminacion anticipada, confidencialidad, etc. No regula intereses concretos y actuales, sino que pretende disciplinar futuras y eventuales relaciones juridicas (Bernal, 2018, p. 2). Este acuerdo se activa cuando, en vigencia del mismo, se suscriben contratos de aplicacion. En principio, las partes no estan obligadas a celebrar con posterioridad los "acuerdos de ejecucion" o de hacerlo en determinadas epocas o respecto de ciertos montos. Si lo hacen--porque surge la oportunidad propicia--, desarrollaran el negocio generalmente a traves de ordenes de bienes, trabajos o servicios u otros mecanismos analogos que detallan especificamente lo que habra de cumplirse y regiran para dicha ejecucion las clausulas generales del contrato marco.

El contrato inicial y sus correspondientes contratos de aplicacion se complementan mutuamente e integran en un acto plural, complejo pero unitario, por su funcion economica. A esta acepcion se refiere el Articulo 1109 del Codigo Civil frances.

Ambas categorias--contratos marco y normativos--comparten una estructura dual: existe un contrato principal o regulador y se contempla la celebracion de otros negocios futuros, como lo senala Soro Russell (2014, p.137), pero en los primeros hay un desarrollo a traves de contratos de aplicacion, mientras que en los segundos se deja listo un clausulado que regira en los negocios que se celebren con posterioridad entre las mismas partes, o entre una de ellas y terceros. Aunque la doctrina suele asimilar los dos conceptos, el tratadista mencionado senala agudamente que en los contratos marco hay un contenido inmediatamente vinculante para las partes, lo que se ha pasado por alto en las definiciones de contrato normativo (Soro Russell, 2014, p. 163).

La funcion economica

La genesis de los contratos normativos y los contratos marco se encuentra, indudablemente, en la necesidad de organizar los procedimientos contractuales de manera mas eficiente y en la conveniencia de que los empresarios cuenten con una forma de contratacion agil en el mercado que facilite la estandarizacion, con ahorro de tiempo y de costos de transaccion.

Sobre el contrato normativo se ha planteado que "[e]ste singular vinculo juridico, mas que posibilitar un intercambio puntual de bienes y servicios, parece perseguir la instauracion o consolidacion de una relacion de cooperacion fluida, estable y duradera entre las partes, con el fin de simplificar la celebracion de los negocios que en un futuro puedan llevarse a cabo tanto entre ellas como con terceros" (Soro Russell, 2014, pp. 25-26). Esta peculiar forma de contratar se prefiere en situaciones normalmente complejas, de bastante estabilidad y de larga duracion (De la Cuesta Saenz, 2013, p. 210; Soro Russell, 2014, pp. 282-283), funcion economica que es asi mismo predicable de los contratos marco.

Al respecto ha senalado la jurisprudencia arbitral colombiana que el contrato normativo--que como ya se anoto ha asimilado a los contratos marco--

[e]s el producto de las necesidades empiricas de los empresarios que ven en esta forma de contratacion ciertas ventajas para relaciones negociales duraderas entre las mismas partes. La adopcion de dicha tipologia es comun en contratos de distribucion, joint ventures y otros acuerdos de colaboracion porque permiten establecer un esquema general que permanece estable pero introduce un factor de flexibilidad a traves de los contratos de aplicacion que pueden celebrarse de tiempo en tiempo, mientras el contrato marco se encuentre vigente (Camara de Comercio de Bogota, 2015).

Tanto los contratos normativos como los marco son mecanismos de contratacion en el mundo empresarial contemporaneo que no distingue entre culturas juridicas, puesto que se emplea en operaciones de pequena, mediana y gran escala en economias de mercado pertenecientes al derecho continental--como se evidencia en las precisiones doctrinales anteriores--y tambien en paises de tradicion legal anglosajona. En estos se emplean con frecuencia los denominados framework agreements, conocidos en algunos ambitos como master agreements o umbrella agreements, que se aproximan al concepto de contratos marco.

Los acuerdos marco tienen los rasgos ya esbozados: unas directrices pactadas ab initio que gobernaran la relacion de negocios y multiples acuerdos posteriores que desarrollaran en concreto el intercambio entre las partes, respetando el marco general: son los ya referidos como contratos de aplicacion o de ejecucion. La combinacion de los dos convenios ha resultado util en diversos sectores economicos que requieren terminos mas o menos uniformes en la respectiva industria y son ampliamente utilizados en diversas actividades como el suministro de bienes y servicios (procurement) (Chartered Institute of Procurement and Supply, 2016) en la construccion y en la industria petrolera (11), entre otras.

Mecanismos afines

Es mucho lo que se ha escrito sobre la formacion de los contratos y sobre las vicisitudes que conlleva el proceso que inicia en las conversaciones preliminares entre personas interesadas en un negocio y llega hasta la obtencion de un contrato celebrado, perfeccionado y plenamente eficaz. En el derecho actual, ese interrogante supera la tradicional y simplista combinacion de la oferta y la aceptacion. Sobre estos problemas, la catedratica Maria Angeles Parra destaca como elemento clave para determinar si el contrato quedo perfeccionado, la valoracion de si el acuerdo es suficiente y de si hay intencion de las partes de quedar vinculadas (Parra Lucan, 2014, p. 80). Sin embargo, no son infrecuentes las situaciones intermedias entre contrato definitivo y falta de contrato (Parra Lucan, 2014, p. 87), lo que evidencia la multiplicidad de posibilidades y dificultades que existen en el iter contractus: es un camino cada vez mas complejo, a veces largo y lleno de vias secundarias, desvios e incertidumbres.

En este escenario es oportuno examinar la particular naturaleza de los contratos normativos y de los contratos marco. La doctrina, en un intento por superar las dificultades semanticas y conceptuales, se ha ocupado de caracterizarlos frente a otros fenomenos convencionales con los que guardan alguna semejanza, en particular el hecho de que todos acontecen en la fase de diseno y formacion de los contratos, etapa en la que las partes pueden alcanzar entendimientos y puntos de convergencia con distintos grados de obligatoriedad.

Los acuerdos previos que son preparatorios y conducen a la celebracion de un contrato definitivo y principal de contenido predeterminado son genericamente precontratos (Rengifo, 2016, pp. 319-320). Entre ellos, Rengifo identifica tres categorias: los contratos de negociacion, los normativos y los preliminares. Su mayor o menor fuerza vinculante depende de si generan en forma directa la obligacion de concluir futuros negocios o de si las obligaciones especificas solo nacen por la existencia sucesiva de otros acuerdos que incorporen el reglamento preestablecido o por la efectiva celebracion de contratos de aplicacion, como ocurre con los contratos normativos y con los contratos marco respectivamente, lo que llevaria a plantear que el efecto de estos sobre el nacimiento de derechos y obligaciones es indirecto o mediato.

Para este proposito, se ha distinguido el contrato preliminar del contrato preparatorio, aunque debe advertirse que en este aspecto tampoco hay consenso doctrinal en cuanto a la terminologia empleada. Ambos negocios contemplan la celebracion de acuerdos futuros, pero el acuerdo preliminar no obliga a las partes a concluirlos, como es el caso del contrato marco y del normativo mientras que, en virtud del contrato preparatorio, las partes si estan vinculadas por una obligacion de hacer que consiste en concluir futuros contratos, como sucede con la promesa (12) (D'Arcangelo, 2008, p. 64; De la Cuesta Sanez, 2013, p. 210).

Sobre el contrato normativo y el preliminar, senala Balestieri (2012) con apoyo en la doctrina, que son dos especies que tienen en comun "que una actividad contractual sea a su vez objeto de otra actividad contractual previa"; la diferencia radica en que esta ultima puede dirigirse a asegurar la conclusion de futuros contratos (caso de los contratos preliminares) o a insertar en los mismos determinadas clausulas acordadas previamente (contratos normativos). Los contratos que se celebran posteriormente los denomina "contratos actuativos" (p. 1418).

En linea con los planteamientos de Betti, estima Balestieri que los contratos normativos son acuerdos de formacion progresiva que solo se realizaran cuando se estipule el contrato particular. "La funcion del contrato objeto de estudio, consiste en asegurar a las partes que logren un acuerdo sobre el contenido de clausulas particularmente complejas, destinadas a realizarse luego de la suscripcion de una serie de contratos particulares", creandose entre ambos una relacion funcional (Balestieri, 2012, p. 1418). A diferencia de Messineo, que abogo por la tesis del acuerdo y no del contrato en sentido estricto, en esta materia Balestieri afirma la naturaleza contractual del contrato normativo.

Para precisar su naturaleza juridica, revisaremos distintas figuras afines a los contratos normativos y a los contratos marco.

(i) Promesa de contrato. En la promesa, que es un contrato preparatorio y provisional, las partes acuerdan que celebraran un contrato futuro que determinan, plenamente, en sus elementos esenciales. En virtud de la promesa nace para ambas la obligacion de hacer que consiste en perfeccionar el contrato definitivo en un momento futuro que tambien se fija con precision a traves de un plazo o una condicion (Codigo Civil, Articulo 1611; Codigo de Comercio, Articulo 861). La celebracion del contrato prometido agota el objeto del contrato de promesa que queda, por ende, extinguido. Por ser un contrato bilateral, el incumplimiento de la promesa concede al acreedor la opcion de pedir la ejecucion forzosa de la obligacion o la resolucion del contrato de promesa, con indemnizacion de perjuicios.

(ii) Opcion. Es un contrato preparatorio en que las partes visualizan la eventual conclusion de un negocio juridico futuro y definitivo: el concedente de la opcion otorga al beneficiario de esta, con exclusividad y durante un plazo fijado, el derecho de celebrar el contrato futuro --que se identifica plenamente--conservando el beneficiario la libertad para decidir si lo celebra o no (13).

(iii) Pacto de preferencia. Las partes acuerdan que, si una de ellas decide celebrar determinado contrato--a lo que no queda obligado--debera hacerlo con el beneficiario (Codigo de Comercio, Articulo 862). Este pacto tiene en comun con el contrato normativo la posibilidad, mas no la obligacion, de celebrar un contrato futuro entre las partes que lo acuerdan pero, en aquel, la decision de contratar proviene en forma unilateral de quien lo estipula y debe concluir el contrato con el beneficiario de la preferencia, al paso que en el contrato normativo puede afirmarse que, en general, la decision de celebrar el contrato de fondo la toman de consuno las dos partes, o una de estas con los terceros a los que se dirige.

(iv) Condiciones generales y especiales de contratacion. Las primeras son verdaderos reglamentos contractuales que fijan de manera unilateral el contenido de un negocio, por iniciativa del predisponente, con caracter uniforme para todos aquellos que deseen concluir ese determinado contrato. Las condiciones especiales contienen datos y estipulaciones que individualizan la relacion particular e introducen, en algunos eventos, variaciones a las condiciones generales para el caso concreto. En los contratos marco o normativos, en cambio, las reglas que se fijan inicialmente para regir futuros contratos, por lo general se establecen de comun acuerdo entre las partes (Rengifo, 2016, p. 378). Ademas, las condiciones especiales no pueden asimilarse a los contratos de fondo subsecuentes en materia del contrato marco, puesto que aquellos son contratos en si mismos--aunque coligados con aquel--a diferencia de las condiciones especiales que forman parte del acuerdo negocial unitario.

(v) Contratos por adhesion. En estos, el destinatario de una oferta contractual, generalmente de caracter uniforme y masivo, acepta el contenido previamente determinado por el oferente sin que haya un proceso previo de negociacion ni la posibilidad de discutir sus terminos o de formular contraofertas. En principio, el contrato normativo y los acuerdos que lo desarrollan son producto de la libre negociacion de las personas que intervienen en el negocio despues de un periodo de discusiones, ofertas y contraofertas, de manera que los contratos nacen del acuerdo de las voluntades de los participes. Sin embargo, cabria la posibilidad de que los contratos marco o normativos resulten de la imposicion de condiciones generales a las que adhiere una de las partes.

En algunos sectores de la economia los formularios tipo predispuestos por el profesional que prestara un servicio masivo son materia de un control de legalidad por parte de la autoridad de supervision, por ejemplo, los contratos bancarios, de fiducia y de seguros, cuyos terminos en Colombia se someten a aprobacion por la Superintendencia Financiera, y que se incorporan en los respectivos contratos que se celebraran con la clientela (14).

(vi) Contratos-tipo. El contrato tipo es un modelo elaborado por personas, asociaciones o colectividades distintas a los sujetos que van a suscribirlo con contenido identico en sucesivas operaciones que se celebraran entre el contratante que adopta el contrato tipo y terceros (D'Arcangelo, 2008, pp. 65-66). El contrato normativo y sus contratos particulares de fondo pueden ser celebrados por las mismas partes o por alguna de ellas y terceros, segun se menciono anteriormente. En los contratos marco, en cambio, las mismas partes son las que celebran el acuerdo inicial y los subsiguientes contratos de aplicacion. La naturaleza juridica del contrato normativo y del contrato marco se encuentra intimamente ligada a lo tratado anteriormente sobre su identidad propia, frente a figuras negociales afines.

Los contratos normativos se han entendido como pactum de modo contrahendi, es decir, que las partes no se obligan a celebrar un contrato futuro sino a contratar de cierto modo si deciden hacerlo (Rezzonico, 1987, p. 234). Ademas, como ya se menciono, a diferencia de los contratos preparatorios, el contrato normativo subsiste y permanece apto para regir la conclusion de cualquier otro contrato futuro que caiga en el ambito de su regulacion (Farina, 2005, p. 108). Ello difiere de la estructura de los contratos marco que requieren de un esquema general de obligaciones y de unos acuerdos especificos que desarrollan gradualmente el negocio.

Para comprender mejor el fenomeno que se presenta en los dos mecanismos que se examinan, resultan igualmente provechosas las consideraciones de Betti (2000) en torno a la clasificacion del negocio juridico como simple o complejo, util para establecer--cuando hay una pluralidad de actos o manifestaciones de voluntad--si hay una unidad o si hay nexos de interdependencia entre negocios que se forman sucesivamente (p. 250).

Afirma el autor:

El problema enunciado radica en ver cuando y por que se deba reconocer un negocio unico con pluralidad de declaraciones y cuando en cambio, nos encontramos ante una multiplicidad de negocios, unidos en un supuesto de hecho complejo, por nexos que no excluyen el valor autonomo de cada uno (...). Dada una pluralidad de declaraciones conexas ha de distinguirse si a cada una de ellas se acompanan, como efectos propios e independientes, los efectos juridicos correspondientes a su finalidad, o bien si tales efectos solo se enlazan al complejo de las declaraciones conjuntas. En la primera hipotesis se tienen varios negocios coligados, en la segunda, un negocio unitario que consta de varias declaraciones (Betti, 2000, pp. 251-253).

Senala, ademas, que hay concurso de negocios cuando por la relacion que hay entre ellos cooperan al mismo resultado economico-social. Aunque cada uno de los negocios concurrentes o en vinculo de continuidad produce efectos juridicos conforme a su destino, los efectos son tales que constituyen una unidad funcional, de suerte que el nexo es esencialmente teleologico. Dicho nexo puede tener caracteristicas ya sea de subordinacion a una operacion compleja o de secuencia. En este sentido, se ha considerado que el "contrato normativo" pertenece al amplio fenomeno de la formacion progresiva del contrato (Civitelli, 2015), aseveracion que consideramos aplicable asi mismo a los contratos marco.

Si bien Betti en su analisis no hace referencia explicita a los contratos normativos, es evidente que ellos, en si mismos, no tienen la fuerza vinculante inmediata de un contrato en sentido clasico en la medida en que no generan derechos ni obligaciones entre las partes: ni siquiera las obliga a concluir contratos futuros y mucho menos da nacimiento a las prestaciones propias de los contratos de fondo. Para ello se requiere la efectiva conclusion de estos ultimos que son juridicamente autonomos --aunque unidos por una misma finalidad economica--y, como dice el tratadista, cada uno tiene su propia fisonomia y eficacia y se proyecta a un mismo fin. Los acuerdos marco tampoco obligan a las partes a concluir un numero prefijado de contratos de aplicacion.

Las anteriores anotaciones son, a nuestro juicio, pertinentes para comprender la verdadera naturaleza de los contratos objeto de examen que no obedecen a las categorias tradicionales del derecho civil, sino que son producto de la autonomia de la voluntad que precisa adaptarse a los requerimientos de la economia moderna.

Asi, quienes celebran un contrato normativo anticipan la necesidad de contar con unas reglas contractuales definidas y uniformes que se dejan a punto, a la espera de las oportunidades futuras de concluir negocios por los que se desarrollen y se lleven a la practica las normas asi concebidas. El contrato normativo queda en una especie de stand-by y, aunque eficaz, carece, en si mismo, de la especificidad necesaria para traer a la vida una relacion dinamica y fluida, susceptible de ejecucion forzosa por incumplimiento (enforceablity), sin que pueda tampoco afirmarse que se trata de un acuerdo inocuo, sin ningun efecto vinculante (los non-binding agreements del common law), en la medida en que sera de obligatoria observancia en los negocios subsecuentes que sobre la materia celebren las partes. En los contratos marco, las partes convienen el clausulado general que preve la suscripcion futura de acuerdos especificos que desarrollen su operacion comercial a traves de pedidos, ordenes de trabajo o servicios con datos puntuales que concretan las respectivas obligaciones.

Es evidente que el contrato normativo y el contrato marco requieren la conclusion sucesiva de uno o mas acuerdos que encuadren en la reglamentacion preacordada y los contratos asi articulados en distintas etapas se convierten en una unidad negocial, empleando la terminologia de Betti: hay un negocio matriz y uno o mas negocios subsecuentes, cada uno con sus propios elementos, pero la finalidad economica que comparten impide verlos como relaciones aisladas.

Preguntas de reflexion y conclusiones

A titulo de sintesis y como reflexiones finales cabe preguntarse, en primer termino, en vista de la funcion, la naturaleza juridica y la forma en que operan los contratos normativos y los contratos marco, ?son estos verdaderos contratos y tienen fuerza vinculante?

Para abordar este interrogante parece razonable concluir con la doctrina contemporanea de que los instrumentos estudiados son verdaderos contratos que pueden encuadrarse en la amplia concepcion de este fenomeno juridico, en la que caben diversas manifestaciones y modalidades. Se trata, como lo expresa el Codigo frances, de un acuerdo de voluntades para generar efectos juridicos. Estos pueden consistir en la creacion de pautas y reglas convencionales que se incorporaran a una serie de contratos futuros, si estos llegan a concluirse (normativos), o las pautas generales que se desarrollaran mediante acuerdos especificos (marco).

En segundo lugar podria pensarse que, en realidad, tanto el contrato normativo como el contrato marco son "contratos incompletos" en la medida en que carecen, por si mismos, de la fuerza vinculante necesaria para regular una relacion patrimonial especifica y porque sin los contratos de fondo o de aplicacion son figuras juridicas en el limbo, a las que le faltan otras declaraciones de voluntad para ser eficaces, aplicables y ejecutables.

Segun la doctrina, el contrato puede entenderse celebrado cuando las partes hayan logrado el acuerdo sobre el llamado 'contenido minimo' del contrato que, ademas de los requisitos esenciales, podria tambien comprender elementos secundarios, con tal que las partes hayan convenido de manera conjunta atribuirles un caracter de esencialidad (Farina, 2015, p. 121).

El contrato es incompleto, entonces, cuando, al ser valido, carece de los elementos minimos necesarios para su aplicacion y en razon de ello presenta lagunas o gaps que deben llenarse conforme a las reglas correspondientes. Segun Farina, en los ordenamientos del common law la sola ausencia de disciplina de un aspecto de la relacion provoca la manifestacion de un gap, mientras que en los ordenamientos de civil law el interprete esta llamado a ejecutar un segundo orden de controles para llenar los vacios contractuales.

El contenido negocial con lagunas sufre de hecho una integracion automatica, que opera desde la formacion del contrato y ope legis: solo en ausencia de una disposicion legal, el negocio--valido, por supuesto--operara en el mundo del derecho, incluso sin especificar de forma rigurosa todas las obligaciones de las partes (Farina, 2015, pp. 122-128).

Asi las cosas, no podria esgrimirse que el esquema contractual complejo integrado por el acuerdo normativo o el contrato marco con sus respectivos contratos de ejecucion o aplicacion adolezca de falta de completitud, en cuanto no hay un problema de lagunas contractuales sino que existe la interaccion de dos acuerdos que integran una unidad negocial.

Los principios unidroit para la contratacion internacional no regulan los contratos normativos ni los contratos marco. Sus articulos 2.1.13 y 2.1.14 hacen mencion de supuestos que resultan interesantes en una reflexion sobre el caracter "completo" de los contratos y sobre si estos se entienden perfeccionados cuando faltan algunos elementos o si se dejan terminos abiertos.

El Articulo 2.1.13 dispone:
   Cuando en el curso de las negociaciones una de las partes insiste
   en que el contrato no se entendera perfeccionado hasta lograr un
   acuerdo sobre asuntos especificos o una forma en particular, el
   contrato no se considerara perfeccionado mientras no se llegue a
   ese acuerdo.


En el comentario oficial a la primera parte de esta norma, se distingue entre los elementos esenciales y los "aspectos de menor importancia" en el contrato; estos pueden ser integrados posteriormente, a menos que una de las partes insista en que el acuerdo no se entiende concluido sin esos aspectos accidentales, por ejemplo, cual de las partes debe sufragar los costos de publicidad un en contrato de distribucion.

Por su parte, el Articulo 2.1.14 preve el supuesto del contrato con terminos abiertos:
   (1) Si las partes han tenido el proposito de celebrar un contrato,
   el hecho de que intencionalmente hayan dejado algun termino sujeto
   a ulteriores negociaciones o a su determinacion por un tercero no
   impedira el perfeccionamiento del contrato. (2) La existencia del
   contrato no se vera afectada por el hecho de que con posterioridad:
   (a) las partes no se pongan de acuerdo acerca de dicho termino; o
   (b) el tercero no lo determine, siempre y cuando haya algun modo
   razonable para determinarlo, teniendo en cuenta las circunstancias
   y la comun intencion de las partes.


En los eventos mencionados se hace referencia a la intencion de perfeccionar un contrato, mas no al mecanismo reflexivamente adoptado de preacordar unas estipulaciones que regiran contratos futuros--contrato normativo--o que deberan desarrollarse con contratos de ejecucion --contratos marco--.

Teniendo en cuenta las caracteristicas especiales y la funcion del contrato normativo y del contrato marco, tampoco pueden, a nuestro juicio, categorizarse como actos juridicos cuyas obligaciones estan sometidas a una condicion suspensiva que consiste en la celebracion de los contratos futuros, de suerte que aquellos no nacerian si los contratos futuros no llegaran a perfeccionarse. Como se ha mencionado, en ambos casos los dos acuerdos (inicial y posterior) tienen una relacion teleologica, forman parte de un esquema complejo que se configura en la genesis de una operacion economica, pero no pierden su identidad como negocios juridicos individuales.

Una tercera pregunta es si debe presuponerse la igualdad de las partes que convienen un acuerdo normativo o un contrato marco, porque las posturas doctrinales que se han resenado mencionan que los intervinientes, de comun acuerdo, establecen las reglas que habran de cobijar los futuros contratos--si ellos en efecto se celebran--o la manera de desarrollar puntualmente la operacion correspondiente. Al respecto conviene senalar que, como regla general, este tipo de acuerdos son propicios entre empresarios profesionales que conocen el mercado y que estan en posibilidad de establecer reglas contractuales mutuamente satisfactorias, en una relacion equilibrada de las catalogadas como business to business (BtoB).

Sin embargo, no se descarta que en muchas situaciones haya asimetria de informacion y de poder economico que situe a uno de los contratantes en posicion de dominio que le permita, en forma unilateral, predisponer el contenido del acuerdo normativo o del acuerdo marco con los elementos que los caracterizan.

Asi las cosas, no es exotico el evento en el que una persona, en forma unilateral, predispone e impone los terminos de un contrato normativo o de un contrato marco a otra, que los acepta o los rechaza, para entrar en un terreno semejante al de las condiciones generales, de la adhesion y del peligro de abuso de posicion dominante en el mercado o en el contrato, evento en el que deben aplicarse con cautela los correctivos que demande la justicia y la equidad en el caso concreto.

Otro aspecto--cuarto interrogante--tiene que ver con la extension de los contratos normativos a terceros que no han participado en su confeccion. La doctrina italiana senala que los contratos normativos pueden ser internos o externos. En los primeros, las partes son las mismas que intervienen en los contratos subsecuentes, mientras que los externos reglamentan clausulas de los contratos sucesivos que podran celebrarse por una de las partes y terceros, como ocurre en los contratos de franquicia (Roppo, citado en Balestieri, 2012, p. 1423).

En este campo, la pregunta fundamental tiene que ver con la obligatoriedad para los terceros de las clausulas acordadas entre las partes del contrato normativo en presencia del principio de la relatividad, segun el cual a ningun tercero se extienden los efectos del acto por no haber prestado su consentimiento. Hueck (1923) considera que las estipulaciones del contrato normativo solo seran aplicables a las relaciones con un tercero si aquellas se incluyen especificamente en el contrato particular (p. 102).

De otro lado, en los contratos normativos externos, si la parte que tiene a su cargo la celebracion de ulteriores acuerdos con terceros viola lo que fue previamente acordado en el contrato normativo y conviene un contenido distinto en el contrato particular, dicha parte se expone a responsabilidad por incumplimiento del contrato normativo, pero ello no incide en la eficacia del contrato celebrado con el tercero (Balestieri, 2012, p. 1424).

Como quinto y ultimo cuestionamiento, surge lo relativo al incumplimiento del acuerdo normativo y del contrato marco en dos escenarios.

(i) Si al llegar el momento de suscribir el contrato previsto en el acuerdo normativo, una de las partes se aparta de lo convenido y frustra la conclusion del contrato particular, ?hay incumplimiento? Dicho comportamiento puede considerarse como infraccion al acuerdo normativo, una falta de correccion que atenta contra la buena fe y la confianza legitima y, por ende, como incumplimiento, sobre todo si se hace en forma arbitraria y sin suficiente motivacion que justifique una renegociacion de sus terminos (Citivelli, 2015).

(ii) En los contratos marco, si la parte que tiene la iniciativa para activar los contratos de aplicacion, hacer pedidos, etc., no lo hace y en forma indefinida mantiene una conducta pasiva, ?incumple el contrato? Como se ha mencionado con insistencia, las partes no tienen la obligacion de celebrar contratos futuros pero, ?podria pensarse que el acuerdo inicial crea una expectativa legitima de que habra futuros negocios que, al no concretarse, lesione el interes negativo de confianza de la otra parte? ?Y hay alguna consecuencia juridica si una de las partes abandona su interes en celebrar los contratos de aplicacion? ?Decae el contrato marco por inaccion de una o ambas partes? Aqui conviene anotar que en el contrato marco, aunque no haya obligacion de concluir los contratos futuros de aplicacion, como en todo contrato rige el principio supremo de la buena fe y del mismo surgen deberes secundarios de conducta (informacion, lealtad, correccion, cooperacion) que imponen en las partes comportamientos mas alla de lo que exprese el contrato mismo. Asi las cosas, si la negativa a concluir negocios de aplicacion tiene motivos legitimos, no habra reproche a la conducta de la parte en cuestion. Pero si la abstencion tiene como movil crear situaciones ambiguas para restringir la libertad de empresa o la libre competencia imponiendo clausulas de exclusividad, o creando inhabilidades para celebrar contratos con terceros, o cortinas de humo para negociar paralela y deslealmente con otros proveedores causando perjuicios a la otra parte, el juez, sin duda, encontrara fundamento para condenar conductas reprochables que agravien los intereses legitimos de los contratantes.

Finalmente, consideramos procedente que, en un esfuerzo encaminado a modernizar el regimen colombiano de la formacion de los contratos, ademas de revisar a fondo la normativa sobre oferta y aceptacion, hay que reglamentar en forma sistematica los acuerdos preparatorios que hoy carecen de una estructura clara y armonica, para que nuestro ordenamiento reconozca mecanismos que hoy en dia utilizan los empresarios en el mercado para la celebracion de sus negocios, estableciendo unas pautas minimas que orienten el proceso de gestacion de los negocios, en particular en materia de contratos normativos y contratos marco.

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Marcela Castro de Cifuentes, Abogada de la Universidad de los Andes. Magister en Derecho Comparado de la Universidad de Illinois. Profesora Titular de la Universidad de los Andes. Docente e investigadora en derecho privado. Correo electronico: macastro@uniandes.edu.co. orad: http://orcid.org/00000002-5853-5257.

Fecha de recepcion: 13 de julio de 2018. Fecha de aprobacion: 21 de septiembre de 2018

Doi: http://dx.doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/sociojuridicos/a.6977

(1) En este documento no se hara referencia a los llamados "acuerdos marco o tipo" que paises como Peru, Chile y Colombia utilizan en la contratacion estatal.

(2) El autor ilustra esta categoria de contratos con aquellos de caracter colectivo que celebraba un gremio de empleadores con un gremio de trabajadores fijando una tarifa que marcaba la pauta en los contratos individuales que se celebrarian ulteriormente. Tambien menciona las convenciones de precio celebradas entre fabricantes para sentar los precios que debian pactarse en los contratos de suministro con los respectivos clientes. Aunque el derecho laboral y el derecho antitrust prohiben estos pactos en la actualidad, los ejemplos son ilustrativos de la funcion originaria de los contratos normativos.

(3) Hasta la fecha de redaccion de este documento la autora no conoce fallos de casacion sobre el particular.

(4) "El contrato marco es un acuerdo por el que las partes convienen caracteristicas esenciales de sus relaciones contractuales futuras. Los preceptos de ejecucion del contrato marco se precisaran por medio de contratos de aplicacion."

(5) Por otro lado, el Articulo 1164 permite que en los contratos marco se convenga que el precio de la prestacion sea fijado de manera unilateral por una de las partes, pero esta debera acreditar el importe en caso de impugnacion. Si hubiere abuso en la fijacion del precio, podra demandarse judicialmente su revision, considerando particularmente el uso, los precios del mercado, las expectativas legitimas de las partes, o podra obtenerse el pago de perjuicios en caso de resolucion del contrato.

(6) Vease sobre el contrato de distribucion como contrato marco, Dominguez Garcia (1985, p. 485) Los Principios de Derecho Privado Europeo (Draft Common Frame of Reference) catalogan la distribucion como contrato marco.

(7) En un caso de agencia comercial se califico este contrato como normativo y al respecto considero el Tribunal: "El contrato normativo impone la celebracion de esos contratos futuros y, por tanto, aquel participa de la funcion de los contratos preparatorios, generadores de obligaciones de contrahendo. Esos otros contratos futuros (...) son autonomos considerados en si mismos, pero frente al contrato de agencia o al de concesion son contratos auxiliares de ejecucion complementaria, cuyo contenido esta predeterminado en aquellos a plenitud o globalmente y son susceptibles de concrecion, ajuste o alteracion ulteriores. Por ello se habla de contratos marco, de contratos de apoyo, de contratos de aplicacion, etc. (Pardolesi, 1979, pp. 445 y ss)". Laudo arbitral de Carlos Rincon Duque e Hijos Ltda. vs. Empresa Colombiana de Productos Veterinarios VECOL S. A. 19 de marzo de 1993. Camara de Comercio de Bogota.

(8) "El contrato de fiducia celebrado sirve de regimen general para que el Fiduciario lleve a cabo en adelante multiples operaciones de garantia con los beneficiarios de los certificados que expida. Se trata, entonces, de un marco reglado dentro del cual se desarrollan sucesivos negocios, lo que significa que es un medio para la conclusion de otros contratos, por lo que la doctrina moderna califica este tipo de relacion mercantil como un contrato normativo, pues previene la celebracion y ejecucion de otros negocios, que habran de regirse por las pautas generales senaladas en aquel". Laudo arbitral de Leasing Mundial vs. Fiduciaria FES, 26 de agosto de 1997, reiterado en los laudos de Monomeros Colombovenezolanos S. A. vs. Lloyds Trust (antes Fiduciaria Anglo S. A.--Fiduanglo), 20 de febrero de 2003 y de Vesna Zorka Mimica vs. Fiduagraria S. A., 28 de noviembre de 2001. Camara de Comercio de Bogota.

(9) Laudo arbitral de Carlos Rincon Duque e Hijos Ltda. vs. Empresa Colombiana de Productos Veterinarios VECOL S. A. 19 de marzo de 1993. Camara de Comercio de Bogota (en este laudo, obiter dictum).

(10) Vease sobre terminacion del contrato por incumplimiento el Libro III, Capitulo 3, Seccion 5, modificada por IV.E.- 2:304 de las Reglas, remedio que procede si el incumplimiento ha sido esencial.

(11) En la industria petrolera, el Master Service Agreement para la adquisicion de bienes y servicios contiene las clausulas contractuales usuales (contrato-marco), pero se activan mediante ordenes de trabajo u ordenes de servicio, conocidas como llamados o call-offs que son "minicontratos" individuales que se producen de tiempo en tiempo. A titulo ilustrativo, vease un modelo de este contrato en: http://www.eogresources.com/operations/business/Domestic_Master_Service_Agreement.pdf (recuperado el 1 de junio de 2016).

(12) "(...) lo que caracteriza al llamado contrato normativo frente a los contratos preliminares, es que aquel no genera obligacion de contratar en concreto, sino mera obligacion, para el caso de que se contrate, de hacerlo en cierto modo o dentro de cierto marco". En sentido contrario opina Diez Picazo (1996, p. 363), para quien en los contratos preliminares nace la obligacion de concluir el contrato definitivo. Gregorini (2009, p.382) considera que los contratos preparatorios son una especie de contratos previos que, si bien contemplan una eventual contratacion futura, a diferencia de los contratos preliminares no obligan a contratar sino que se limitan a establecer las bases para hacerlo. Sin embargo, para Gete-Alonso (1997, p. 569), el contrato normativo es definitivo: "Mientras que en el precontrato existe ya un contrato que, en un momento posterior se puede poner en vigencia por las partes, el contrato normativo es, en si, un contrato ya definitivo cuya caracteristica radica en su contenido (las reglas o normas a las que se someten las partes); de el no se deriva la obligacion de contratar en el futuro, sino solo la de que, en el caso de que asi suceda, se respeten las reglas acordadas".

(13) La Ley 51 de 1918, en su Articulo 23 define el contrato de opcion: "La opcion impone al que la concede la obligacion de cumplir su compromiso. Si la opcion no estuviere sometida a un termino o a una condicion, sera ineficaz. La condicion se tendra por fallida si tarda mas de un ano en cumplirse. Las partes pueden ampliar o restringir este plazo".

(14) Veanse, por ejemplo, el numeral 4 del Articulo 146 del Estatuto Organico del Sistema Financiero y el Articulo 3 del Capitulo Primero del Titulo V de la Circular Externa 046 de 2008 de la Superintendencia Financiera.
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Author:Castro de Cifuentes, Marcela
Publication:Revista Estudios Socio-Juridicos
Date:Jan 1, 2019
Words:11075
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