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Los avances de la jurisprudencia internacional contra la impunidad de las violaciones en los conflictos armados/The advances of the internatonal jurisprudence against the impunity of the violatons in the armed conficts.

INTRODUCCION

Los conflictos armados provocan importantes danos fisicos, psicologicos o ambos entre quienes logran sobrevivir a ellos, especialmente en los mas recientes, caracterizados "por unos niveles estremecedores de brutalidad y un burdo desprecio por la vida y la dignidad humana" (Parrafo 4 del undecimo Informe del Secretario General de Naciones Unidas sobre la proteccion de los civiles en los conflictos armados, Doc. S/2015/453, del 18 de junio de 2015), evidenciada en las victimas de los crimenes sexuales. Tradicionalmente, las violaciones eran un dano colateral del conflicto armado, formando parte del botin de guerra (el informe en: http://www.un.org/womenwatch/daw/public/w2apr98.htm#part2), justificadas en el impulso natural de los combatientes. En la ultima decada del siglo xx, estos crimenes han dejado de ser invisibles e impunes y hemos adquirido conciencia de su existencia y de la necesidad de la adopcion de medidas para su prevencion y represion.

Ni la violencia sexual en los conflictos armados ni los propositos perseguidos con ella son una novedad (Parrafo 7 del Informe Preliminar sobre las formas contemporaneas de la esclavitud en doc. E/CN.4/Sub.2/1996/26, del 16 de julio de 1996), a diferencia de lo que ocurre con la busqueda del fin de la impunidad de estos crimenes, que si lo es. Solo al final del siglo pasado, la coincidencia de multiples elementos provoco la adopcion de medidas que supusieran el inicio del camino para prevenir y reprimir estos crimenes. Los tribunales penales internacionales (tpis) han sido un eslabon relevante, aplicando el Derecho Penal Internacional (dpi), interpretando conceptos juridicamente indeterminados cuando ha sido preciso, con el proposito de determinar la responsabilidad penal de los autores de estos crimenes cuando han tenido ocasion de conocer de ellos. Entre los textos constitutivos de estos tribunales merece destacarse el Estatuto de Roma, por ser el primero de naturaleza convencional en tipificar los crimenes sexuales como una manifestacion de la lesa humanidad (1) y del crimen de guerra, siempre que se cometa << como parte de un ataque generalizado o sistematico contra la poblacion civil o contra una parte de ella >> (respectivamente, articulos 7.1.g) y 8.2.b) apartado xxii y d) apartado vi.). No se incorpora expresamente como genocidio, pero puede desprenderse de la interpretacion del articulo sexto de este texto. Sin embargo, el Fiscal de la Corte Penal Internacional (cpi) ha defraudado en este punto, pues en el asunto Lubanga excluyo los crimenes de naturaleza sexual de la acusacion, a pesar de que la mayoria de los ninos soldados habian sido victimas de esclavitud sexual, impidiendo con ello avanzar en la persecucion de la responsabilidad de los autores de estos comportamientos (Bou, 2012 y DiAs, 2014). En todo caso, la tipificacion de estos crimenes es un hito en el camino que persigue la erradicacion de la violacion y las agresiones sexuales como un instrumento de guerra muy barato y eficaz (2); asi como la reinsercion de las victimas en sus comunidades de origen, ambos al dia de hoy estan lejos de alcanzarse. En este sentido, la concepcion tradicional de la violacion se entiende como un comportamiento que atenta contra el honor (Convenios de Ginebra), pero alcanza no solo al honor personal (bien juridico individual), sino tambien al familiar o incluso al de la propia comunidad (bien juridico colectivo). En algunas culturas, de esta dualidad conceptual derivan problemas para la victima, a quien se culpabiliza del dano sufrido en el bien juridico colectivo: la deshonra de toda la familia o la comunidad (KUCUKALIC, 2014), priorizando asi a las victimas colectivas sobre las individuales (OMANYONDO y otros, 2005), olvidadas o socialmente excluidas, que sobreviven al desprecio de familiares y vecinos, frente a otros mutilados o heridos, considerados heroes.

Desafortunadamente, carecemos de datos concretos sobre las agresiones sexuales que se producen en el transcurso de los conflictos aunque, segun el Secretario General, la "violencia sexual, por razon de genero, esta muy generalizada". Las cifras son aproximadas, porque muchas de las victimas eligen no denunciar por miedo a la estigmatizacion que ello puede producir, prefriendo vivir en silencio con las consecuencias de este delito a las que derivarian de su exposicion.

Si nos retrotraemos a la Segunda Guerra Mundial, se han documentado violaciones de mujeres rusas por parte de alemanes y de alemanas por los aliados cuando tomaron Berlin (3). Mas recientemente, en el conflicto que concluyo con la independencia de Bangladesh, se estima que hubo entre doscientas y cuatrocientas mil mujeres violadas (AKMAN, 2013 y FRIEYRO DE LARA, 2012), tambien en Sri Lanka (4) o en Timor (CHINKIN, 1994), entre otros. En los conflictos en el territorio de la antigua Yugoslavia y en Ruanda, se produjeron embarazos forzados, o las violaciones por estadounidenses en Iraq (5). Esos crimenes sexuales no siempre son atribuibles a las tropas enemigas, tambien a las amigas, como se puso de relieve en la guerra en Katanga, en la que los miembros de la UNTAC (6) cometieron estos delitos o las tropas de Nu en Somalia (NDULO, 2009). Comportamiento, este ultimo, mucho mas criticable, si cabe, al vulnerar tambien la obligacion de proteccion a la poblacion civil en la que encuentra fundamento su despliegue, por lo que las sanciones en estos casos deberian ser especialmente duras y ejemplarizantes.

Es evidente que los abusos sexuales y la violacion vulneran el Derecho Humanitario, el dpi y los derechos inherentes a la dignidad humana, pudiendo el mismo comportamiento responder a un tipo distinto en funcion del contexto o la intencion perseguida con el: crimen de lesa humanidad, un crimen de guerra o incluso genocidio. Cuando nos encontramos con etnias patrilineales, al seguir el hijo la etnia del padre, el embarazo forzoso se emplea como un instrumento que contribuye a la desaparicion del grupo materno (a diferencia de otros grupos matrilineales, como los bibri (en Costa Rica), los garo (en el noroeste de la India), los mosuo (en China) los manan kaban (en Sumatra) o los akran (en Ghana). Rodriguez, 1991), resultando constitutivo de genocidio. En este sentido se pronuncio el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (en adelante tpir) en el caso Akayesu (7).

En las paginas siguientes analizaremos la actualidad jurisprudencial, pues si bien se ha reconocido que los crimenes sexuales vulneran una norma imperativa, sus autores solo responderan penalmente si se han realizado con la finalidad de cometer genocidio, crimenes de lesa humanidad o crimenes de guerra, para terminar, como es habitual en estos trabajos, con un apartado dedicado a conclusiones.

LA CRIMINALIZACION DE LA VIOLACION EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

Sorprende la ausencia de criminalizacion de los crimenes sexuales en el dpi hasta su incorporacion a la competencia de los tribunales creados ad hoc por el Consejo de Seguridad. Entonces, la confluencia de multiples factores provoco una vertiginosa evolucion en este sentido (Ambos, 2012), entre los que merecen destacarse la conciencia de los brutales comportamientos, asi como el cambio de paradigma que ha transformado los crimenes contra el honor en crimenes contra la dignidad humana.

El funcionamiento de estos tribunales inicio la exigencia de responsabilidad penal de los autores de estos crimenes, y su jurisprudencia ha colmado las lagunas que existian, hasta entonces, en algunos conceptos relevantes, incluso en su tipificacion. Con ello se ha ubicado a la victima del crimen en el centro de la escena, identificando la autonomia sexual como elemento relevante en lugar del honor individual y familia. Para ello, los TPIS, principalmente los tribunales de Yugoslavia (TPIY) y de Ruanda (TPIR), han superado las indefiniciones conceptuales y las barreras que inicialmente difficultaban el procesamiento de los autores de estos crimenes.

La jurisprudencia ha provocado un progreso exponencial en la criminalizacion de los crimenes sexuales, lo que ha de valorarse positivamente, al considerar la violacion una vulneracion de las normas de ius cogens, lo que no ha repercutido --desafortunadamente--sobre la reparacion a las victimas que continuan siendo estigmatizadas, marginadas, invisibles cuando no repudiadas, en su comunidad (8). Debemos atender a estas mujeres adecuadamente, como requiere su estatuto de victima, debiendo acompanarse la exigencia de responsabilidad penal del autor del comportamiento de la proteccion de las victimas reales o potenciales, lo que implica la aplicacion de mecanismos al efecto, tanto durante los combates como despues de ellos.

Por otra parte, estos crimenes sexuales son una manifestacion de genocidio, de crimenes contra la humanidad o de guerra o de tortura, si las circunstancias que rodean su elemento material (la violacion) permiten esta consideracion, resultando determinante a estos efectos el elemento subjetivo o contextual para estos propositos. Pese a la accion de los tpis, los crimenes sexuales no han dejado de utilizarse como arma de guerra muy eficaz y barata. Los informes que remite el Secretario General al Consejo de Seguridad sobre la violencia sexual relacionada con los conflictos (9), averguenza por los datos que aporta, tanto desde una perspectiva cuantitativa como cualitativa, por la barbarie de la que se hace gala y la cada vez mas corta edad de las victimas (10).

Observemos que el miedo a las violaciones puede provocar desplazamientos poblacionales, maxime cuando esas agresiones se producen de forma publica, o al menos delante de los familiares de las victimas (DE VITO y OTROS, 2009). En ocasiones, estos comportamientos son mas eficaces para derrotar psicologicamente al enemigo que el logro de objetivos militares, debido a la afectacion de un bien juridico individual (la victima) y colectivo (la comunidad a la que pertenece) en las culturas mencionadas supra.

Los Estatutos de los tpis confieren competencia a estos organos para conocer de las violaciones producidas debido a la crueldad de lo ocurrido en sus respectivos territorios, y su creacion, ex post facto, incidio sobre el alcance de sus competencias. Asi, los Estatutos del tpiy (articulo 5.g) y del tpir (articulo 3.g), como el Estatuto de Roma, reconocen la violacion como crimen de lesa humanidad (11). De los primeros se desprende su consideracion como crimen de guerra (articulo 2.c tpiy y 4.a tpir), asi como expresamente en el Estatuto de Roma [ver articulo 8.2.b) xxii) y 8.5.e) vi)]. Por lo demas, el Estatuto del tpiy es mas restrictivo que el tpir en lo que a su consideracion como crimen de lesa humanidad se refiere, exigiendo aquel la existencia de un nexo entre el crimen y el conflicto en el transcurso del cual se comete.

LA VIOLACION COMO CRIMEN DE GENOCIDIO

La Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el asunto sobre la Convencion contra el Genocidio (sentencia del 26 de febrero de 2007), advirtio el acuerdo de las partes en conflicto acerca de que las violaciones y las agresiones sexuales pueden ser constitutivas de genocidio siempre que tengan caracter sistematico (parrafo 165 de la Sentencia de la CIJ del 3 de febrero de 2015, en el asunto de la aplicacion de la convencion para la prevencion y represion del crimen de genocidio --Croacia c. Serbia--) y vayan "accompanied by a specific intent to destroy the protected group" (parrafo 300), lo que resulta aplicable no solo al caso yugoslavo, sino tambien al ruandes, de conformidad con la jurisprudencia de ambos tribunales.

El tpir, en su Sentencia en el caso contra Jean-Paul Akayesu (parrafo 731) no se limito a reconocer que las violaciones pueden ser constitutivas de genocidio "as long as they were committed with the specific intent to destroy, in whole or in part, a particular group, targeted as such", sino tambien abordo la aplicacion de los elementos constitutivos del crimen de genocidio a los crimenes sexuales: subjetivo (intencionalidad) y material (violacion). La intencionalidad de "destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, etnico, racial o religioso" (articulo 2 de la Convencion sobre Genocidio), es fundamental para calificar el comportamiento como genocidio. Para el Estatuto de Roma (articulo 30) es imprescindible la presencia de la finalidad de producir las consecuencias (desaparicion total o parcial del grupo) que de ella derivan. El proposito destructor de un grupo humano es el elemento distintivo respecto del asesinato, y no siempre resulta evidente, salvo que contemos con documentacion que lo demuestre o que la intencion genocida pueda deducirse de otros elementos, como:

"From the general context of the perpetration of other culpable acts systematically directed against that same group, whether these acts were committed by the same offender or by others. Other factors, such as the scale of atrocities committed, their general nature, in a region or a country, or furthermore, the fact of deliberately and systematically targeting victims on account of their membership of a particular group, while excluding the members of other groups, can enable the Chamber to infer the genocidal intent of a particular act" (parrafo 523).

La intencionalidad genocida debe ser previa tanto a la violacion como a la adopcion de medidas para impedir nacimientos dentro de un grupo, segun la Sala II del Tribunal de Ruanda en la sentencia contra Kayisema y Ruzindana (12). Asi, la destruccion del grupo puede conseguirse mediante procedimientos fisicos que conduzcan a la esterilizacion, pero tambien como consecuencia de la transmision de enfermedades que provoquen este resultado o con medios psicologicos, entendiendo asi la capacidad de convencer a las mujeres para que rechacen tener descendencia al regreso a su comunidad (13).

El elemento material del genocidio se produce con las violaciones masivas y sistematicas, que en el caso ruandes tuvo como victimas a mujeres tutsis, ya que perseguian la eliminacion de este grupo humano. Quedarian excluidas del tipo, las violaciones de mujeres de cualquier otra etnia, por carecer del animus de destruccion del grupo, al ser esta intencion precisamente la que define el crimen de genocidio (su elemento contextual). La Sala Primera del tpir no niega la existencia del delito de violacion, pero queda al margen del tipo en el que se subsumio en este momento ese comportamiento (genocidio).

Las aportaciones del tpir han sido muy relevantes en relacion con los elementos del crimen de genocidio, que hasta entonces permanecian sin una clara concrecion, incluso se han incorporado en la jurisprudencia del tpiy y de la CIJ, evidenciando asi una coordinacion insospechada ante la tan temida fragmentacion, anunciada consecuencia de la proliferacion de tpis. A pesar de esto, han existido discrepancias entre ellos, como la relativa al concepto de violacion, donde los tpiy y tpir, utilizaron contenidos conceptuales diferentes: el primero la definio atendiendo a los comportamientos constitutivos del delito, mientras el segundo prefirio dotarla de un alcance mas amplio. Esto llevo a ambos tribunales a entablar una discusion a traves de su jurisprudencia sobre el concepto utilizado por el otro (14).

Hemos de calificar positivamente la consideracion de las violaciones como actos de genocidio, aunque nos plantee cuestiones como su propia conceptualizacion. El genocidio es un crimen colectivo, contra un grupo humano, mientras la violacion es necesariamente un acto individual, de los miembros del grupo al que se pretende aniquilar, tan individual como otros igualmente considerados como actos de genocidio, por ejemplo los traslados de ninos a otro grupo o las medidas para impedir nacimientos dentro de aquel. De la consideracion de estos supuestos como genocidio (violacion genocida en palabras de Clare McGlyn, 2008, 79) se desprende la relevancia del grupo mas que la de cada una de las victimas. De todos modos, la apreciacion puede tener un efecto positivo sobre estas ultimas, pues de su conceptualizacion deriva la idea de haber sido violadas no en tanto que mujeres, sino como unidades dentro del grupo etnico perseguido. Psicologicamente, la repercusion puede ser diferente, aunque la comunidad a la que pertenecen no comparta del todo esta vision y continuen estigmatizandolas, como ha ocurrido tanto en Ruanda como en la antigua Yugoslavia, por solo citar dos ejemplos.

LA VIOLACION COMO TORTURA

La jurisprudencia de los tpis tambien ha considerado la violacion como una forma de tortura. Es el caso de la Sentencia Akayesu, en la que se considera que la violacion y las agresiones sexuales encajan en la definicion que del tipo contiene el articulo 1 de la Convencion Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, pues se provocan "dolores o sufrimientos graves" fisicos o psicologicos, con el proposito de "intimidar o coaccionar a esa persona o a otras", por el solo hecho de pertenecer a un grupo humano determinado. En consecuencia, el motivo del comportamiento es la discriminacion.

En cuanto al elemento objetivo del tipo, el tpiy considero la violencia sexual como un atentado grave a la integridad fisica o mental de las victimas, al analizar el alcance del articulo 4.2.b) de su Estatuto, afirmando que del mismo modo que ocurre con los actos constitutivos de:
"torture, de traitements inhumains ou degradants, de violences
sexuelles, y compris les viols, la sante de la victime ou se traduisant
par une defiguration ou des blessures" (Sentencia de la Sala de Primera
Instancia de 31 de julio de 2003 en el caso Stakic (it-97-24), parrafo
516).


Los crimenes sexuales reunen los elementos de intencionalidad, gravedad del sufrimiento de la victima y la finalidad (15). El tpir considera que, aunque la Convencion contra la tortura no incorpore la violacion en la definicion de tortura de forma especifica, no debe descartarse por su proposito de:
"intimidation, degradation, humiliation, discrimination, punishment,
control or destruction of a person. Like torture, rape is a violation
of personal dignity, and rape in fact constitutes torture when inficted
by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a
public oficial or other person acting in an oficial capacity"(parrafo
597 de la Sentencia Akayesu).


En consecuencia, igual que en el genocidio, solo las violaciones que reunen los elementos constitutivos de la tortura podran considerarse a estos efectos. Teniendo en cuenta lo anterior, tambien el tpiy (Sala de Apelaciones) considero culpables de tortura a los acusados debido a:
"souffrance physique, la peur, l'angoisse, l'incertitude et
l'humiliationauxquelles les Appelants ont a plusieurs reprises soumis
leurs victimes, font de leurs actes des actes de torture. Il ne
s'agissait pas de cas isoles" (paragrafo 185 de la sentencia del tpiy
contra Kunarac, Kovac y Vukovic).


Por ultimo, en tanto las violaciones y los abusos sexuales son tratos inhumanos o degradantes, en un contexto de conflicto armado cabe exigir la responsabilidad penal de sus autores tanto por los tribunales nacionales como subsidiariamente por la CPI.

LA VIOLACION COMO CRIMEN DE LESA HUMANIDAD

Los tpis han considerado y subrayado la violacion y las agresiones sexuales como una materializacion del crimen de lesa humanidad. Tanto los Estatutos de los tribunales ad hoc (articulo 5 en el caso de Yugoslavia o el articulo 3 de Ruanda, este ultimo anade al anterior: "por razones de nacionalidad o por razones politicas, etnicas, raciales o religiosa") como el Estatuto de Roma (articulo 7. 1. g) asi lo establece, siempre que sea parte de un "ataque generalizado o sistematico contra una poblacion civil y con conocimiento" de formar parte de esta empresa de quien lo comete. La jurisprudencia de estos tribunales ha profundizado en esta caracterizacion y en los elementos precisos para la consideracion de los comportamientos que nos ocupan como crimen de lesa humanidad.

En este punto, la diferencia contextual existente entre el crimen de genocidio y la lesa humanidad se encuentra en que en este ultimo ha de tratarse de un ataque generalizado y masivo contra la poblacion civil con independencia de cual sea su nacionalidad o el grupo etnico al que pertenezca, pues lo relevante es que esa poblacion resulte ser victima principal del ataque y no de forma incidental (16). Ha de dirigirse contra un numero elevado de victimas, colectivo y de una gravedad considerable (17) para ser un comportamiento constitutivo de lesa humanidad.

Debido a que nos encontramos ante un tipo delictivo colectivo, los actos individuales que conforman el ataque generalizado o sistematico, deben apreciarse dentro de su respectivo contexto y no individualmente, con el proposito de "looking at their cumulative effect. Although individual acts may not be inhumane, their overall consequences must offend humanity in such a way that they may be termed 'inhumane'" (18). Debe analizarse, del mismo modo que en el genocidio, el conjunto de los comportamientos realizados, las violaciones y las agresiones sexuales, para averiguar si nos encontramos en presencia del crimen de lesa humanidad.

Los elementos que conforman la violacion como constitutiva de crimen de lesa humanidad, segun aprecia la cpi en la Sentencia Katanga, basandose en los elementos de los crimenes, son dos: uno objetivo y otro subjetivo. El primero es de nuevo la violacion o agresion sexual. El segundo, el conocimiento de participar en una empresa criminal (articulo 7. 1) g)--1 del Estatuto de Roma), tal y como establece el articulo 30 del Estatuto de Roma (19). El tpiy indico lo que ha de entenderse por el conocimiento de los autores de su participacion en una finalidad criminal (20). Asi, Mlado Radic fue acusado de violacion como crimen de lesa humanidad21, al considerar el Tribunal suficientemente probado que las detenidas en el campo de Omarska, del que era jefe de un equipo de guardias, fueron victimas de violacion (parrafo 182). Su responsabilidad derivaba del papel sustantivo que habia desempenado en ejercicio de su cargo en el campo en cuestion. Zoran Zigic, otro de los acusados por los hechos acaecidos en Omarska, alegaba un movil personal --actuaba por un instinto heredado de su trabajo como policia antes de la guerra-- (parrafo 462), para evitar la identificacion de la participacion en una empresa militar y, con ello, de la consideracion del crimen de lesa humanidad.

La Sala de Apelaciones del tpiy desestimo la argumentacion, al entender que el movil particular que conduce al autor a perpetrar los comportamientos en cuestion, no es un elemento del crimen de lesa humanidad, a diferencia de la intencion de perpetrar un ataque generalizado, que si lo es. El movil puede ser relevante en el momento de fijar la pena correspondiente, cuando se aprecian las circunstancias atenuantes y agravantes a estos efectos (p arraf o 4 63).

LA VIOLACION COMO CRIMEN DE GUERRA

La violacion tambien se ha considerado un crimen de guerra, al tratarse de un comportamiento contrario a las leyes y usos de la guerra aludidos en las Convenciones de Ginebra y antes de ello en la Convencion II de La Haya de 1899, relativa a las Leyes y Usos de la Guerra Terrestre, cuyo Reglamento anexo precisamente contenia esas leyes y usos. A finales del siglo xx, se incorporaria expresamente la violacion como una de las manifestaciones del crimen de guerra, lo que ha servido a la cpi para perfilar en su jurisprudencia los elementos de la violacion para ser considerada de este modo.

En la sentencia contra Jean-Pierre Bemba Gombo (22), la cpi afirma que la violacion tambien puede ser calificada como crimen de guerra, atendiendo a sus elementos contextuales. Afirmacion que no resulta novedosa si tenemos en cuenta que, a diferencia de lo visto en el epigrafe anterior, para considerar la presencia de un crimen de guerra, ha de cometerse en transcurso de conflicto armado internacional o interno y el violador ha de ser consciente de la presencia "de circunstancias de hecho que establecian la existencia de un conflicto armado" (23). En la sentencia en el caso Tadic, el tpiy se planteo que hay comportamientos que podrian ser constitutivos de crimen de guerra y de lesa humanidad. Sin embargo, el hecho de que se incorporasen las dos en el Estatuto de este Tribunal implica:
"their intention that those war crimes which, in addition to targeting
civilians as victims, present special features such as the fact of
being part of a widespread or systematic practice, must be classified
as crimes against humanity and deserve to be punished accordingly" (24).


Afirmacion que no resulta novedosa, porque el elemento contextual al que se refiere es la suma de aquellos que nos sirven para identificar la presencia de dicho conflicto, que en realidad son dos: la identificacion de la situacion confictual y la organizacion por las autoridades gubernamentales o por grupos armados. En relacion al primero, se utiliza la "definicion Tadic" de conflicto, segun la cual este existe siempre que se recurre al uso de la fuerza interestatal o interno (25), lo que nos conduce a la jurisprudencia de la CIJ, que en la sentencia en el caso de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (fondo), contiene un verdadero manual sobre el principio que prohibe la amenaza y el uso de la fuerza armada.

En el caso de la Republica Democratica del Congo, nos encontramos ante un conflicto armado internacionalizado, lo que no implica que todas las agresiones sexuales que se cometan se consideren, a estos efectos, como crimenes de guerra. La cpi en los asuntos Lubanga, Katanga y Bemba afirmo que un crimen de guerra requiere que los crimenes considerados sean atribuibles a grupos armados organizados (26). El problema es su identificacion, pues carecemos de un concepto juridicamente determinado al respecto, en vista de lo cual, la Corte reitera sus palabras expresadas en los casos Lubanga y Katanga en las que exigia que estos grupos presentasen:
<<un degre d'organisation suffisant pour leur permettre de mener un
confit arme prolonge et pour etre capable de mettre en oruvre les
dispositions du droit humanitaire applicables a ce type de conflit>>
(27).


El grado de organizacion, por tanto, ha de ser flexible y, en cada caso concreto, debe estudiarse su presencia o ausencia. En conclusion, podremos hablar de crimenes de guerra cuando se produzcan violaciones en el transcurso de conflictos armados internos o internacionales, atribuibles a los grupos contendientes.

LA IRRELEVANCIA DEL CONSENTIMIENTO DE LA VICTIMA

Las agresiones sexuales se caracterizan en la mayoria de los sistemas juridicos por ser un atentado a la libertad sexual de las personas, en que se emplea la violencia o la intimidacion (asi lo establece, por ejemplo, el articulo 178 del Codigo Penal espanol). Esto implica, necesariamente, la ausencia de un consentimiento libre, responsable y real al comportamiento sexual por parte de la victima, pues parece razonable que en el transcurso de un conflicto armado, el temor es una constante entre la poblacion civil, lo que, en este contexto, provocara el sometimiento de las victimas que, razonablemente, accederan a las exigencias de su violador por miedo a males mayores para si o para su familia. Conscientes de ello, en las Reglas de Procedimiento de la cpi, taxativamente se proclama la incapacidad de la victima para consentir validamente debido a la situacion contextual por la que esta atravesando, sin que pueda desprenderse de su silencio o de la falta de resistencia a una agresion de esta naturaleza.

Es evidente que ante la presencia del consentimiento se evitaria la aplicacion del tipo de agresion sexual o violacion y, en consecuencia, no se incurriria en genocidio, lesa humanidad o tortura, derivados de aquella, segun lo reflejado en paginas anteriores. Sin embargo, los tpis han seguido una logica diferente en este punto, derivada del contexto conflictual en el que los hechos se producen. Asi, han partido de la presuncion de ausencia de consentimiento cuando la agresion sexual viene acompanada de los elementos antes vistos, que permiten su tipificacion como un crimen de genocidio, lesa humanidad o torturas (Furundijza--tpiy--paragrafo 180 y Akayesu --tpir--parrafo 597).

Por lo demas, sabido es por el Derecho Internacional general que el consentimiento no es una circunstancia que excluya la ilicitud cuando se trata de vulnerar una norma imperativa (articulo 26 del proyecto de articulos de la cdi sobre responsabilidad internacional de los Estados), que es precisamente el supuesto ante el que nos encontramos en el genocidio, de crimenes de guerra, la tortura o de lesa humanidad. Por lo que la aplicacion de esta consideracion nos conduce a identico resultado que la jurisprudencia internacional.

Ademas, la existencia o no de consentimiento es dificilmente demostrable ante un tribunal. No es, por ello, de extranar que las reglas de procedimiento y prueba de los tpis sigan la linea recien indicada. Asi, el tpiy y tpir incorporan unos principios sustantivamente identicos en este punto (Regla No 96), al proclamar que no se requiere prueba testifical de la violacion por parte de otras personas distintas de la victima (lo que procederia en aquellos supuestos en los que los hechos se hubieran producido publicamente. Por su parte, la cpi incorporo las ensenanzas de los tpiy y tpir, anadiendo de forma explicita "la dimension de genero en otros tipos constitutivos de crimenes de lesa humanidad" (OJINAGA, 2002), lo que se advierte igualmente en sus reglas de procedimiento y prueba (Regla 70), que establecen los principios aplicables a la administracion de justicia en los casos de violencia sexual.

Por su parte, la Sala de Apelaciones del tpiy, en el caso Kunarak, fue un paso mas alla, al responder que la violencia o intimidacion a la victima no tiene por que estar presente en el momento en el que se produce la violacion, pudiendo resultar anterior a ella, pues:
"In this context, the Appeals Chamber further refers back to its
finding that the coercive circumstances of this case made consent to
the sexual acts by the Appellants impossible. This argument is,
therefore, without merit and is rejected" (28).


Queda asi aclarada la irrelevancia del consentimiento en las agresiones sexuales que se producen en los conflictos armados, siempre que se reuna el resto de los requisitos establecidos para el tipo delictivo en el que tal comportamiento se encasille.

CONCLUSIONES

Que los conflictos armados afectan de modo diferente, en funcion del genero, es una evidencia contrastada. Tradicionalmente, las mujeres formaban parte de la poblacion civil, y su violacion se ha venido justificando como botin de guerra y, en tiempos mas proximos, como una necesidad biologica de los contendientes. En los ultimos decenios, la situacion ha cambiado, pues si bien las mujeres siguen siendo en su mayoria parte de la poblacion civil, tambien pueden participar activamente en las acciones belicas, incluso dentro de los ejercitos estatales. (28) Esto ha ampliado su exposicion a la violacion, pues la practica nos indica que ya no son solo victimas de las filas enemigas, tambien de los propios companeros o incluso de quienes integran las operaciones de mantenimiento de la paz. Por tanto, la vulnerabilidad frente a este tipo de crimenes no solo se mantiene, sino que se ha multiplicado, atendiendo a los posibles autores de estos comportamientos.

Uno de los aspectos olvidados en relacion a las agresiones sexuales es el relativo a las menores de edad, al no incorporarse diferencia alguna en los tipos, atendiendo a la edad de las victimas, cuando existe acuerdo acerca de que las consecuencias de uno de estos crimenes (tanto fisicas como psicologicas) son diferentes en ninas y en mujeres adultas. A diferencia de lo que ocurre con el reclutamiento forzoso, tipificado como delito cuando afecta a menores de 15 anos (en el Estatuto de Roma y en el Protocolo Facultativo de la Convencion sobre los Derechos del Nino), en el caso de violacion no se aprecia una diferencia en la regulacion internacional de este delito cuando las victimas son mayores o menores de edad. Los tribunales internacionales han conocido de la violacion de mujeres y ninas, sin atribuir ningun agravante al ultimo comportamiento respecto del primero (29). Sin embargo, deberiamos introducir esta sensibilidad debido a la diferente afectacion que tienen estas violaciones en funcion de la madurez de la victima, asi como la gravedad que el mismo crimen tiene desde cualquier perspectiva que se intente analizar, especialmente cuando observamos que en algunas contiendas se estan produciendo violaciones a ninas de muy corta edad.

Las mujeres y ninas son las victimas mayoritarias pero no exclusivas de las violaciones. Pese a ello, con independencia del genero de las victimas, en los conflictos armados nos encontramos ante una autoria siempre masculina. Cuando las victimas son varones adultos, se realiza con el proposito de producir la mayor de las humillaciones.

La violencia sexual tiene consecuencias fisicas y psicologicas, pudiendo las consecuencias de aquella evidenciarse en ambos planos. En ocasiones, como las de la antigua Yugoslavia, con los embarazos forzados; en otras, como el caso de las "mujeres de solaz", con la perdida de su capacidad reproductora debido a las numerosas violaciones prolongadas en el tiempo.

En lo que se refiere a los danos psicologicos, suelen convivir con traumas prolongados en el tiempo, fobias, autolesiones e insomnio, entre otros. A todo ello ha de unirse la estigmatizacion en las comunidades de origen, que si bien ven a los caidos, heridos o mutilados en la contienda, como heroes, quienes han sido victimas de abusos sexuales reciben el tratamiento contrario, pese a ser igualmente victimas de la guerra.

Al contrario de otras victimas de los conflictos armados, las victimas de violaciones, lejos de recibir reconocimiento alguno, han tenido que asumir el silencio o la marginacion en sus comunidades de origen, ademas de ser victimas de enfermedades como el vih o de otras producidas como consecuencia de las violaciones reiteradas. El dano psicologico derivado del horror del que han sido victimas no tiene reparacion posible, pero son las ultimas en recibir tratamiento para poder sobrellevar su situacion del mejor modo posible y eso cuando existe esta posibilidad.

En todo caso, a pesar de los problemas que la situacion actual presenta, en los ultimos anos hemos avanzado mucho, pues por primera vez se ha juzgado la responsabilidad criminal individual por delitos sexuales. Se ha definido el concepto de violacion, incluso hemos sido testigos de conceptualizaciones diferentes a este respecto entre el tpir y tpiy, y hemos podido progresar por este camino.

Lo anterior evidencia la ineficacia de las normas que prohiben la violencia sexual en los conflictos armados, afirmacion que no resulta novedosa, pues fue puesta de relieve hace casi veinte anos por la Relatora Especial sobre la Violencia contra las Mujeres, Causas y Consecuencias, en su informe del 26 de enero de 1998 (30). Deberiamos, en este punto, comprometernos para dotar a estas proscripciones de cuantas medidas fueran necesarias para procurar su eficacia, porque solo de este modo podremos intentar prevenir estos crimenes, cuya reparacion resulta tan problematica. Esta visto que las llamadas del Consejo de Seguridad a las partes en conflicto, para que pongan fin a estos comportamientos, no obtienen resultados, por lo que debemos pensar en otro tipo de medidas que puedan resultar eficaces en el camino de la prevencion.

Un problema sumado al anterior y mas dificil de atajar deriva de la utilidad de las violaciones para conseguir los fines pretendidos por los agresores, que afectan psicologicamente al enemigo, en mayor medida, que el logro de un objetivo militar. Ademas, se trata de comportamientos muy baratos, pues a diferencia de otros no precisan de armamento alguno, por lo que si anadimos esto a lo anterior, no podemos ser muy optimistas en que la situacion se altere y logremos controlar y reducir su aplicacion en conflictos actuales o futuros. Se ha comprobado que la violacion es un arma de guerra muy barata y con una inmensa eficacia.

Los avances que precisamos son muchos y las fuerzas escasas, maxime teniendo en cuenta la cantidad de frentes que tenemos abiertos para lograr un mundo mejor, pero quizas a este deberiamos dotarle de prefierencia porque los danos que produce, no solo en las victimas directas, son elevadisimos. Pensemos, por ejemplo, en el futuro que espera a los ninos nacidos de embarazos forzados en los casos de Ruanda o Bosnia, estos son otras victimas que merecen un estudio monografico, pero que no podemos dejar de plantear en este punto.

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Soledad Torrecuadrada Garcia-Lozano (*)

(*) Soledad Torrecuadrada Garcia-Lozano es Profesora titular de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales en la Universidad Autonoma de Madrid (2000).

S.torrecuadrada@uam.es. Recibido: 21 de abril de 2018. Aceptado: 15 de mayo de 2018.

(1) Antes lo fue por el Council Control Law No 10, Punishment of persons guilty of war crimes, crimes against peace and against humanity, cuyo articulo 2.1.c reproducia la definicion de lesa humanidad de los estatutos de los tribunales de Nuremberg y Tokio, incorporando la violacion como uno de los comportamientos constitutivos del tipo. En http://avalon.law.yale.edu/imt/imt10.asp.

(2) Informe de Zainab Hawa Bangura, "La violencia sexual: un instrumento de guerra", en http://www.rescue.org/blog/con-fronting-rape-a-weapon-war. Tambien el Consejo de Seguridad ha reconocido la utilizacion de la violencia sexual como arma de guerra en su resolucion 1820 (2008). Asimismo, Informe de Amnistia Internacional titulado Vidas rotas. Crimenes contra mujeres en situacion de conflicto, de 2004, pagina 17, en: https://www.amnesty.org/es/documents/ACT77/075/2004/es/

(3) http://www.elmundo.es/cronica/2015/03/08/54fadb85268e3ee0518b4570.html o http://www.abc.es/cultura/20150302/abci-segun-da-guerra-mundial-violacio-nes-201503021049.html. Sobre la situacion de las mujeres en la Alemania de la posguerra mundial puede verse Anonimo (2005), Una mujer en Berlin, Anagrama, Barcelona.

(4) Informe de Amnistia Internacional respecto de los crimenes sexuales cometidos en este conflicto: http://www.amnesty.org/en/library/asset/ASA37/008/1996/en/c81b26f3-eb01-11dd-aad1-ed57e7e5470b/asa370081996en.html

(5) http://argentinatoday.org/2016/01/22/viola-cion-de-mujeres-iraquies-por-las-fuer-zas-de- estados-unidos-como-arma-de-gue-rra/ ; https://ya hel.wordpress.com/2013/11/30/irakviolacion-de-las-muje-res-iraquies-por-parte-de-las-fuerzas-de-los-estados-unidos-como-arma-de-guerra-fo-tos/ ; incluso en tiempo de paz en las bases estadounidenses: http://www.revcom.us/a/305/sobre-la-epidemia-de-violacio-nes-en-las-fuerzas-armadas-estadouniden-ses-es.html

(6) Informe redactado en 1962 por Ernest Van den Haag, The War in Katanga, Report of a Mission, p. 10. https://archive.org/stream/TheWarInKatangaTheUnitedNationsIn-TheCongoReportOfAMission/Katan-ga2#page/n11/mode/2up/search/rape

(7) Sentencia Akayesu (Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, case n. ICTR-96-4-T, de 2 de septiembre, paragrafos 494 y 731, especialmente.

(8) Por ejemplo, respecto del olvido de las victimas, Esma Kucukalic Ibrahimovic "Las mujeres violadas en la Guerra de Bosnia, dobles victimas del conflicto veinte anos despues", en Instituto de Estudios Estrategicos, 35/2014, de 7 de abril, en http://www.ieee.es/Galerias/fichero/docs_opi-nion/2014/DIEEEO35-2014_GuerraBos-nia_DDHH_EsmaKucukalic.pdf

(9) Vid. El ultimo de ellos (S/2015/203) en http://www.un.org/es/comun/docs/?sym-bol=S/2015/203

(10) Vease por ejemplo las sentencias del Tribunal de Yugoslavia en el caso de la masacre de Foca, del 12 de junio de 2002 en los asuntos IT-96-23 e IT-96-23/1-A, Fiscal c. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac y Zoran Vukovic de la Sala de Apelaciones en http://www.icty.org/x/cases/kunarac/acjug/en/kun-aj020612e.pdf o la sentencia del Tribunal Penal para Ruanda, en el caso del Fiscal c. Jean-Paul Akayesu, de la Sala Primera en http://unictr.unmict.org/sites/unictr.org/files/case-documents/ictr-96-4/trial-judgements/en/980902.pdf

(11) Cuyo articulo 7.1) g) establece que una de las conductas consideradas como tal es la "violacion, esclavitud sexual, prostitucion forzada, embarazo forzado, esterilizacion forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable".

(12) Parrafo 91 de la Sentencia de la Sala II del tpir, en el asunto Fiscal c. Clement Kayishema y Obed Ruzindana, del 21 de mayo de 1999, Caso no ICTR -95-1-T, en http://unictr.unmict.org/sites/unictr.org/files/case-documents/ictr-95-1/trial-judgements/en/990521.pdf

(13) Id. Nota anterior en parrafo 508, en el inmediatamente precedente (507), el Tribunal indica ademas que: "In patriarchal societies, where membership of a group is determined by the identity of the father, an example of a measure intended to prevent births within a group is the case where, during rape, a woman of the said group is deliberately impregnated by a man of another group, with the intent to have her give birth to a child who will consequently not belong to its mother's group".

(14) El tpiy, en el parrafo 160 de la Sentencia del 10 de diciembre de 1998, dictada en el asunto contra Anto Furundzija (IT-95-17/1-T), respondio de este modo el concepto indicado por el tpir en el caso Akayesu: "This definition was regarded by Trial Chamber I of ICTr, in Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, hereafler "Akayesu", as sic et simpliciter applying to any rule of international law on torture, including the relevant provisions of the ICTr Statute"; en la Sentencia de 27 de enero de 2000, de este mismo tribunal, en el asunto Alfred Musema (no ictr-96-13-t) afirma suscribir "a l'approche conceptuelle de la definition du viol retenue dans le Jugement Akayesu, qui reconnait que l'essence du viol ne reside pas dans le detail des parties du corps et des objets qui interviennent dans sa commission, mais plutot dans le fait qu'il constitue une agression a caractere sexuel commise sous l'empire de la contrainte". Es el parrafo 226, por su parte, el mismo tpiy, en la Sentencia de primera instancia contra Dragoljub Kunarac, de 22 de febrero de 2001, (IT-96-23-T & IT-96-23-1-T) entiende (en el paragrafo 460) demasiado estricto el concepto avanzado en Furundzija al establecer que solo existe violacion cuando va acompanada de uso de la fuerza o de su amenaza, en este caso, el hecho fisico de la violacion "a lieu sans le consentement de la victime. Le consentement a cet effet doit etre donne volontairement et doit resulter de l'exercice du libre arbitre de la victime, evalue au vu des circonstances. L'element moral est constitue par l'intention de proceder a cette penetration sexuelle, et par le fait de savoir qu'elle se produit sans le consentement de la victime". La Sentencia de la Sala de primera instancia III, del 15 de mayo de 2005 del tpir contra Laurent Semanza (ICTR-97-20-T), parrafo 345, se muestra convencida por la conclusion alcanzada en el caso Kunarac, aplicandola al caso concreto : << Ce faisant, la Chambre reconnait que, sans satisfaire cette definitions etroite, d'autres actes de violence sexuelle (torture, persecution, reduction en esclavage ou autres actes inhumains) peuvent faire l'objet de poursuites en tant qu'autres crimes contre l'humanite ressortissant la competence du Tribunal de crans". Sobre esta discrepancia doctrinal puede verse Bou (2012).

(15) La sintesis de elementos del concepto de tortura se encuentran en el apartado 182 de la Sentencia de 12 de junio de 2002, de la Sala de la Sala de apelaciones del Tribunal de Yugoslavia, en el caso Fiscal contra Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac y Zoran Vukovic, IT-96-23 & IT-96-23/1-A.

(16) Esta es una afirmacion reiterada por la cpi en su jurisprudencia, entre ella, en el parrafo 399 de la decision de la Sala Preliminar I en el caso contra Germain Katanga (ICC- 01 /04- 01 /07-717-T), o en el parrafo 76 de la Decision de la Sala Preliminar II, en el asunto contra Jean-Pierre Bemba Gombo (icc- 01 /05- 01/08) pero que no es novedosa pues el tpiy ya la habia defendido por ejemplo en el parrafo 635 de la Sentencia del 7 de mayo de 1977, en el asunto contra Tadic (IT-94-1-T) o en el parrafo 423 de la Sentencia del 22 de febrero de 2001, en el asunto contra Kunarac y otros (it-96-23 et IT-96-23/1-A).

(17) Definicion que ya habia aportado el tpir y la misma cpi, el primero en el parrafo 580 en el asunto contra Akayesu. La Corte Penal en los parrafos 395-398 de la Decision de la Sala preliminar I en el asunto Katanga (ICC-01/04-01/07-717-T).

(18) Vid. El parrafo 622 de la Sentencia de 14 de enero de 2000, del tpiy, en el asunto contra Zoran Kupre[Ki], Mirjan Kupre[Ki], Vlatko Kupre[Ki], Drago Josipovi], Dragan Papi], Vladimir [Anti], tambien conocido como "Vlado" (IT-95-16-T).

(19) Vid. Los paragrafos 969-972 de la Sentencia de la Sala de Primera Instancia II de la Corte Penal Internacional, de 7 de marzo de 2014 en el asunto contra Germain Katanga, no ICC-01/04-01/07.

(20) Vid. Por ejemplo en el paragrafo 403 de la Sentencia de la Sala de Primera Instancia del Tribunal de Yugoslavia de 2 de noviembre de 2001, en el asunto contra Miroslav Kvocka, Mlado Radic, Zoran Zigic y Dragoljub Prcac (IT-98-30/1-A).

(21) Vid. La sentencia de la Sala de Apelaciones del Tribunal de Yugoslavia de 28 de febrero de 2005 en el asunto contra Miroslav Kvocka, Mlado Radic, Zoran Zigic y Dragoljub Prcac (IT-98-30/1-A).

(22) Sentencia de 21 de marzo de 2016 de la Sala de Primera Instancia III en la Situacion en la Republica Sudafricana, en el asunto del Fiscal contra jean-Pierre Bemba Gombo (ICC-01/05-01/08).

(23) El articulo 8.2.b) xxii)-1 y articulo 8.2.e) vi)-1 de los elementos de los crimenes del Estatuto de Roma. Vid. En: https://www1.umn.edu/humanrts/instree/S-iccelementsofcrime.html

(24) Es el parrafo 286 de la sentencia de la Sala de Apelaciones del Tribunal de Yugoslavia del 15 de julio de 1999, en el asunto (IT-94-1-A) contra Dusko Tadic.

(25) Parrafo 70 de la sentencia relativa a la apelacion de la defensa sobre la excepcion prejudicial de incompetencia, en el asunto del Fiscal c. Dusko Tadic, alias "Dule" (IT-94-1), del 2 de octubre de 1995.

(26) En este sentido, el Estatuto de Roma (articulo 8.2.f) requiere la existencia de un conflicto en el que se enfrenten grupos armados organizados.

(27) Es el parrafo 1185 de la Sentencia de la Corte Penal Internacional del 7 de marzo de 2014, en el asunto contra Germain Katanga (ICC-01/04-01/07). Original en frances.

(28) Vid. Sentencia del 12 de junio de 2002, de la Sala de Apelaciones del Tribunal de Yugoslavia, en el caso conocido como Foca, contra Kunarac, Kovac y Vukovic, p. 122, parrafo 409.

(29) El articulo 183 del Codigo Penal espanol contempla penas especiales cuando se producen abusos sexuales respecto de menores de 16 anos.

(30) UN, Doc E/CN.4/1998/54, que puede verse en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G98/102/94/PDF/G9810294.pdf?OpenElement, paragrafos 95 y ss., paginas 24 y ss.
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Author:Garcia-Lozano, Soledad Torrecuadrada
Publication:Estudios Internacionales
Article Type:Ensayo
Date:May 1, 2018
Words:9411
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