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Les principes constitutionnels non ecrits.

Dans une serie de decisions controversees depuis une trentaine d'annees, la Cour supreme du Canada a donne plein effet juridique a des principes constitutionnels non ecrits (1). Ces principes lient a la fois les tribunaux et les gouvernements. Ils peuvent guider l'interpretation du texte constitutionnel et fournir les premisses de theses constitutionnelles qui menent a combler les vides des dispositions expresses du texte constitutionnel. Dans certaines circonstances, ils peuvent meme donner lieu a des obligations juridiques substantielles ... qui posent des limites a l'action gouvernementale. La force normative des principes constitutionnels non ecrits souleve un ensemble de questions theoriques, epistemologiques et normatives. Quel est le statut des principes? Quelle est leur source? Comment les determine-t-on? Quel est le fondement de leur legitimite?De quel droit le pouvoir judiciaire peut-il les utiliser pour creer des obligations juridiques substantielles?

Mon objectif dans cet article est de repondre a ces questions. Je soutiendrai que les principes constitutionnels non ecrits tirent leur statut, leur origine et leur legitimite morale d'un ensemble de normes anterieures relatives a la legitimite politique des actes gouvernementaux (lois et autres decisions politiques), telles que comprises et appliquees par les tribunaux. Bien qu'il y ait de bonnes raisons de penser que cette these depasse le contexte juridique canadien, ma reflexion portera generalement sur l'opinion de la Cour supreme du Canada rendue en 1998 dans le Renvoi relatif a la secession du Quebec (2) (ci-apres le << Renvoi >>).

Dans le Renvoi, la Cour supreme du Canada se prononcait sur la question de savoir si la Constitution du Canada conferait a l'Assemblee nationale, a la legislature ou au gouvernement du Quebec le pouvoir de proceder unilateralement a la secession de la province de Quebec du Canada (3). La Cour aurait pu simplement nier ce pouvoir en s'appuyant sur les dispositions explicites de la Constitution qui enoncent les criteres formels de modification constitutionnelle (4). En vertu de ces criteres, comme le soutenaient plusieurs constitutionnalistes canadiens, la legalite d'une secession unilaterale semblait bien improbable (5). Cependant, la Cour n'a pas limite son analyse a l'examen des criteres formels de modification constitutionnelle. Selon elle, le Renvoi alliait << des questions juridiques et constitutionnelles des plus subtiles et complexes a des questions politiques tres delicates >> (6). Pour ce motif, la Cour a juge necessaire d'examiner << un certain nombre de principes sous-jacents >> formant un ensemble de << principes constitutionnels non ecrits >> (7). Voici, entre autres propositions, ce qu'elle a enonce :

1. La Constitution englobe un ensemble de principes sous-jacents non ecrits. Ils ressortent de la comprehension du texte constitutionnel, de son contexte historique et des diverses interpretations donnees par les tribunaux en matiere constitutionnelle. Ces principes fonctionnent en symbiose : aucun principe constitutionnel ne peut etre concu independamment des autres et aucun ne peut totalement exclure l'application d'aucun autre. Quatre principes sous-jacents sont pertinents en l'espece (la liste n'etant pas exhaustive) : le federalisme, la democratie, le constitutionnalisme et la primaute du droit, ainsi que le respect des minorites.

2. Le principe du federalisme et le principe democratique impliquent que la volonte clairement exprimee par une majorite claire de la population d'une province de realiser la secession donnerait naissance a une obligation reciproque pour toutes les parties formant la federation de negocier des modifications constitutionnelles en vue de repondre au desir exprime. La Constitution confere a chacun des participants a la federation le droit de prendre l'initiative de modifications constitutionnelles; correlativement, les autres participants ont l'obligation constitutionnelle d'engager des negociations sur tout projet legitime de modification de l'ordre constitutionnel. Un vote en faveur de la secession d'une province qui aboutirait a une majorite claire, en reponse a une question claire, confererait au projet de secession une legitimite democratique que tous les participants devraient reconnaitre.

3. Les negociations devraient se conformer aux principes constitutionnels sous-jacents. Ainsi, les parties n'auraient pas le droit de nier a une province le droit de chercher a realiser la secession, si la majorite est claire et si, dans cette poursuite, le gouvernement secessionniste respecte les droits des autres : les autres principes constitutionnels ne peuvent totalement ecarter le principe democratique. Cependant, les parties n'auraient aucune obligation legale de donner leur assentiment a la secession d'une province : le principe de la democratie ne peut ecarter les principes du federalisme, de la primaute du droit, les droits de la personne et des minorites, ou le fonctionnement de la democratie dans les autres provinces ou dans l'ensemble du Canada.

4. Le role de la Cour est de clarifier le cadre juridique dans lequel des decisions politiques doivent etre prises en vertu de la Constitution, et non de surveiller les decisions politiques prises a l'interieur de ce cadre. Bien que les obligations degagees par la Cour soient des obligations constitutionnelles imperatives, les aspects politiques des negociations constitutionnelles ne sont assujettis qu'a une evaluation d'ordre politique, et non d'ordre juridique.

Le Renvoi est generalement considere comme l'une des plus importantes opinions constitutionnelles jamais rendues par la Cour supreme du Canada. D'une part, elle enoncait une solution juridique qui maintenait un delicat equilibre entre des valeurs constitutionnelles concurrentes. D'autre part, et plus important pour mon propos, la Cour proposait un fondement aux principes constitutionnels non ecrits qui rompait radicalement avec celui avance dans les affaires anterieures. Dans ces affaires, les principes non ecrits etaient inferes soit des dispositions constitutionnelles explicites, soit du preambule des textes constitutionnels. Dans le Renvoi, la Cour a raisonne autrement. La premiere partie de cet article rappellera comment, dans le Renvoi, la Cour supreme semble avoir concu les principes constitutionnels non ecrits, et examinera les limites de cette conception. La seconde partie etaiera la these selon laquelle le statut, le fondement et la legitimite morale des principes constitutionnels non ecrits reposent sur deux theses fondamentales que j'ai examinees ailleurs en detail : la << primaute du droit comme justice >> et la << legitimite generale du controle judiciaire de l'action gouvernementale >>.

I. Les principes constitutionnels non ecrits selon le Renvoi

Le statut des principes constitutionnels non ecrits represente la position qu'ils occupent au regard du droit dans la pratique et le discours constitutionnels. Sont-ils juridiques ou non juridiques? S'ils sont juridiques, sont-ils fondamentaux ou subordonnes? S'ils ne sont pas juridiques, relevent-ils de la science du droit ou de la morale politique? Pour sa part, la fonction ou le role des principes constitutionnels non ecrits designe la tache qu'ils accomplissent dans la pratique et le discours constitutionnels. Servent-ils a expliquer ou a decrire le droit dans son ensemble, des normes juridiques particulieres ou les institutions politiques, ou servent-ils a les justifier? Nous aident-ils a connaitre et comprendre le droit tel qu'il est ou nous indiquent-ils comment le droit devrait etre? Le statut des principes permet generalement de determiner leurs traits generaux ou leur caractere (leur << nature >>) et, par voie de consequence, leur role ou leur fonction specifique. Ainsi, au statut correspond un role ou une fonction. Il arrive toutefois que la seule maniere d'etablir le statut des principes soit d'examiner la fonction ou le role que ces principes jouent effectivement dans la pratique et le discours constitutionnels. Alors il faut voir l'usage qu'en font les juristes, les constitutionnalistes, voire la population en general, lorsqu'ils agissent ou raisonnent conformement au droit, lorsqu'ils en parlent tout simplement ou lorsqu'ils evaluent et critiquent les actes et les decisions gouvernementales. En ce sens, la determination du statut des principes constitutionnels non ecrits pourrait dependre de leur fonction ou role effectif.

a. La fonction des principes constitutionnels non ecrits

Dans la pratique et le discours constitutionnels canadien, les principes constitutionnels non ecrits exercent divers types de fonctions. Certains d'entre eux ont une fonction purement descriptive et explicative. Ces principes constituent des propositions de fait qu'un theoricien ou un juriste juge importantes aux fins de la connaissance juridique ou de la science du droit. C'est le cas, par exemple, des principes qui expliquent d'une maniere synthetique le droit constitutionnel dans son ensemble ou un aspect particulier de ce dernier. Les trois principes premiers proposes au XIXe siecle par le constitutionnaliste anglais Albert V Dicey--la souverainete du Parlement, la primaute du droit ou Rule of Law et les conventions constitutionnelles--etaient des principes de ce type, concus aux fins de la science du droit de type positiviste (8). Ils permettaient d'expliquer d'un point de vue externe au droit la pratique juridique telle qu'elle se manifestait a son epoque, notamment les relations entre les diverses institutions gouvernementales. De meme, les principes constitutionnels qui nomment un ensemble complexe de regles ou de doctrines constitutionnelles existantes, tels que le principe des privileges parlementaires, ont aussi une fonction descriptive. Ils permettent des raccourcis commodes, des etiquettes qui representent un ensemble beaucoup plus complexe de normes, de pratiques ou d'institutions. Puisque ces principes descriptifs ou explicatifs ne sont pas concus pour produire d'effets juridiques en tant que tel, et dans les faits n'en produisent pas, leur statut est non juridique.

D'autres principes constitutionnels non ecrits exercent une fonction normative. Un principe constitutionnel normatif exprime ou presuppose un jugement de valeur plus ou moins abstrait et general relativement a la promotion ou a la protection d'un etat de chose desirable du point de vue constitutionnel (un bien) et qui, en tant que tel, soit justifie une ou plusieurs normes constitutionnelles plus specifiques, soit institue une raison d'agir ou de decider sur la base de telles normes. Le statut des principes constitutionnels normatifs peut etre juridique ou non juridique. Par exemple, le statut des principes constitutionnels non ecrits normatifs qui decoulent << necessairement >> des dispositions explicites des textes constitutionnels est juridique. Ainsi, le << principe d'exclusivite >> qui decoule necessairement des dispositions ecrites de la Constitution qui enoncent le caractere << exclusif >> de certaines competences legislatives est juridique. Il en va de meme du << principe d'egalite >> qui decoule du droit a l'egalite enonce dans la Charte canadienne des droits et libertes, et ainsi de suite. Par contre, le statut des principes constitutionnels non ecrits normatifs qui conditionnent l'existence des << conventions constitutionnelles >> n'est pas juridique en soi. Ces principes expriment neanmoins un jugement de valeur relativement a la promotion ou au maintien d'un certain bien desirable du point de vue constitutionnel (le federalisme ou la democratie, par exemple) qui, en tant que tel, etablit une raison d'agir conformement a certains modeles constitutionnels specifiques (9).

Cependant, les principes constitutionnels non ecrits qui interessent la Cour supreme dans le Renvoi ne sont ni descriptifs et explicatifs dans l'un ou l'autre des sens mentionnes, ni normatifs en vertu de leur caractere << necessairement implicite >> ou de leur rapport avec les << conventions constitutionnelles >>. Ce sont des principes qui, de l'avis de la Cour, sont << sous-jacents >> (10) a la Constitution : ils << ressortent de la comprehension du texte constitutionnel lui-meme, de son contexte historique et des diverses interpretations donnees par les tribunaux en matiere constitutionnelle >> (11). Ces principes constitutionnels << lient a la fois les tribunaux et les gouvernements >> (12). Ils ont << plein effet juridique >> et peuvent donner lieu a des << obligations juridiques substantielles >> (13). Les principes constitutionnels non ecrits qui nous interessent semblent donc posseder le caractere de generalite et d'abstraction propre aux principes descriptifs ou explicatifs et a certains principes normatifs, tels que ceux qui sous-tendent les conventions constitutionnelles. De plus, ils semblent bien posseder une force normative. Mais qu'en est-il de leur statut? Est-il juridique ou non juridique? Pour y repondre, il est utile de s'arreter un moment sur les fonctions qu'ils exercent effectivement dans la pratique et le discours juridiques.

Les principes constitutionnels non ecrits auxquels referent la Cour supreme dans le Renvoi exercent au moins trois differentes fonctions. Je nommerai la premiere, a defaut d'autres termes, la << fonction hermeneutique fondamentale >>. En ce sens, les principes rendent intelligibles d'un point de vue pratique toutes les autres normes constitutionnelles ecrites et non ecrites. Cette fonction comporte deux aspects inseparables. Tout d'abord, les principes composent le fond meme des normes constitutionnelles specifiques et de la structure constitutionnelle qu'elles sont censees etablir. La substance des principes est infusee dans les normes constitutionnelles qu'ils sous-tendent et ces dernieres tirent leur signification, leur sens et leur coherence de cette substance. Les principes sous-jacents sont, pour ainsi dire, contenus dans les normes et la structure constitutionnelles. Ils participent a ce que les philosophes nomment le << cercle hermeneutique >> : la signification des elements specifiques de la Constitution depend de la signification des principes d'arriere-plan qui donnent un sens a la Constitution dans son ensemble. Dans le Renvoi, la Cour exprime ce premier aspect lorsqu'elle affirme qu'il serait << impossible de concevoir notre structure constitutionnelle sans eux >> (14). Elle l'exprime encore lorsqu'elle affirme que les principes constitutionnels non ecrits << impregnent >> la Constitution, << lui donnent vie >> (breathe life into the constitution) (15), et qu'ils << en sont la force vitale >> (its lifeblood) (16). Elle l'exprime enfin en affirmant qu'ils << inspirent et nourrissent >> le texte de la Constitution et qu'ils en sont les << premisses inexprimees >> (17). Le second aspect de la fonction hermeneutique fondamentale est que les principes constitutionnels non ecrits enoncent une raison, une valeur, une finalite qui fait la structure constitutionnelle, que les normes constitutionnelles sont censees etablir une chose qui peut valoir la peine d'etre etablie et, consequemment, d'etre soutenue par les autorites competentes (18). L'enonce de la Cour supreme selon lequel les principes << sont investis d'une force normative puissante >> (19) semble exprimer ce second aspect. Quoi qu'il en soit, l'analyse detaillee des principes constitutionnels pertinents dans le Renvoi (20) l'exprime clairement (21).

Je nommerai la seconde fonction la << fonction d'interpretation constitutionnelle >>. C'est probablement la plus connue des trois fonctions. Les principes constitutionnels non ecrits guident l'interpretation meme des diverses dispositions du texte constitutionnel, c'est-a-dire la definition des spheres de competence, la portee des droits et des obligations ainsi que le role des institutions politiques (22). Ils le font en indiquant le bien plus general (le but, la finalite ou le telos) que les dispositions constitutionnelles specifiques, ou l'ensemble de ces dispositions sont censees materialiser par leurs normes concretes. Puisque la Constitution est concue comme un << arbre vivant >>, ces principes justifient aussi l'interpretation << evolutive >> du texte constitutionnel, incluant les interpretations qui modifient profondement les normes constitutionnelles existantes. Comme le precise la Cour, le respect de ces principes est << indispensable au processus permanent d'evolution et de developpement >> (23) de la Constitution.

Je nommerai la troisieme fonction la << fonction de creation >>. C'est probablement la plus controversee des trois. Les principes constitutionnels non ecrits justifient la creation judiciaire de normes constitutionnelles plus specifiques et concretes (24) ou d'exceptions a des normes constitutionnelles existantes valides (25), en comblant les lacunes des dispositions expresses du texte constitutionnel (26). Ils peuvent exercer cette fonction lorsque surgissent des problemes ou des situations qui ne sont pas expressement prevus dans le texte de la Constitution ou lorsque les juges estiment que les solutions prevues ne conviennent pas ou plus aux valeurs exprimees par les principes. Selon la Cour supreme, de tels principes fournissent aux tribunaux les << premisses de theses constitutionnelles >> qui justifient la reconnaissance de nouvelles normes constitutionnelles juridiques ou d'exceptions a des normes existantes (27). Il s'ensuit que les principes constitutionnels non ecrits peuvent, dans certaines circonstances, donner lieu a des obligations juridiques substantielles, tantot abstraites et generales, tantot specifiques et precises, obligations << qui posent des limites substantielles a l'action gouvernementale >> (28). Dans ces cas, les principes doivent etre concus pour fonctionner en << symbiose >> : << [a]ucun de ces principes ne peut etre defini en faisant abstraction des autres, et aucun de ces principes ne peut empecher ou exclure l'application d'aucun autre >> (29). Par exemple, dans le Renvoi, le principe du federalisme, joint au principe democratique, exigeait que la repudiation claire de l'ordre constitutionnel existant et l'expression claire par la population d'une province du desir de realiser la secession << donnent naissance a une obligation reciproque pour toutes les parties formant la Confederation de negocier des modifications constitutionnelles en vue de repondre au desir exprime >> (30). La tentative << legitime >>, par un participant de la Confederation, de modifier la Constitution << a pour corollaire l'obligation faite a toutes les parties de venir a la table des negociations >> et << de prendre en consideration et de respecter cette expression de la volonte democratique en engageant des negociations et en les poursuivant en conformite avec les principes constitutionnels sousjacents mentionnes precedemment >> (31). La nature et le contenu de l'obligation juridique sont aussi regis par les memes principes non ecrits.

b. Le statut juridique des principes constitutionnels non ecrits

Les trois fonctions des principes constitutionnels non ecrits--hermeneutique fondamentale, d'interpretation constitutionnelle et de creation--sont clairement normatives. De plus, compte tenu de leur impact sur le contenu meme du droit que sanctionnent les tribunaux, on pourrait croire que le statut des principes constitutionnels non ecrits est juridique. C'est du moins ce que semble penser la Cour supreme du Canada. Trois types de considerations soutiennent cette position. Premierement, il est etabli depuis longtemps que le preambule de la Loi constitutionnelle de 1867, qui enonce que le Canada est dote d'<< une constitution reposant sur les memes principes que celle du Royaume-Uni >>, aurait eu pour effet d'incorporer en droit canadien certains principes constitutionnels non ecrits (32). Ces principes sont non ecrits de deux manieres. D'une part, l'incorporation se fait dans le preambule par un renvoi general aux << principes constitutionnels du Royaume-Uni >>. Les principes ne sont donc pas explicites dans le texte meme de la Constitution canadienne. D'autre part, les principes du droit constitutionnel du Royaume-Uni auxquels le preambule renvoie sont eux-memes, pour la plupart, non ecrits. Cela etant dit, le preambule ne peut a lui seul justifier l'existence de tous les principes constitutionnels non ecrits reconnus par la Cour supreme dans le Renvoi et ne concerne probablement pas les principes non ecrits les plus significatifs. Deuxiemement, la Cour enonce qu'au moins certains principes sont implicites de par la nature meme d'une constitution (33). Selon elle, une constitution implique qu'elle doit << resister au passage du temps >> et resoudre << des problemes ou des situations qui ne sont pas expressement prevus dans le texte >> (34). Une constitution << doit >> donc comporter un ensemble complet de regles et de principes offrant un << cadre juridique exhaustif >> pour le systeme de gouvernement (35). Il s'ensuit qu'il existe << necessairement >>, dans la Constitution canadienne, des << regles et des principes de base >> qui forment << le systeme global des regles et principes qui regissent la repartition ou l'exercice des pouvoirs constitutionnels dans l'ensemble et dans chaque partie de l'Etat canadien >> (36). Ces principes sont necessairement juridiques. Troisiemement, la fonction hermeneutique fondamentale decrite plus haut rend necessaire l'existence d'au moins quelques principes constitutionnels non ecrits dont le statut est juridique. S'il est vrai qu'il est << impossible de concevoir notre structure constitutionnelle sans eux >> (37) et que ce sont ces principes qui << donnent vie >> a la Constitution (38), ils doivent necessairement etre juridiques.

Cependant, la these selon laquelle les principes constitutionnels non ecrits peuvent avoir un statut juridique est tres controversee au Canada. Elle souleve au moins trois types de questions fondamentales sur la nature du droit et d'une constitution. Ces questions sont d'ordre ontologique, epistemologique et normatif. Les questions d'ordre ontologique sont celles-ci : le droit constitutionnel est-il, ou peut-il etre constitue de proprietes qui incluent ce que la Cour nomme les principes constitutionnels non ecrits? En d'autres mots, les principes constitutionnels non ecrits reconnus par la Cour existent-ils, et peuvent-ils seulement exister dans la realite juridique? Peuvent-ils etre du droit? Les questions d'ordre epistemologique gravitent autour de celles-ci : s'il est vrai que des principes constitutionnels non ecrits existent, comment sait-on qu'ils existent et, en particulier, comment sait-on que tels ou tels principes specifiques, ayant tels ou tels contenus, existent? Les questions d'ordre normatif concernent la force normative des principes constitutionnels non ecrits et la legitimite morale des decisions judiciaires qui les reconnaissent et les utilisent dans le processus de decision constitutionnelle. La Cour supreme ne repond pas directement a ces questions qui vont au coeur meme de la theorie constitutionnelle et de la philosophie du droit.

Dans ce qui va suivre, je postulerai que, selon la Cour supreme du Canada, les principes constitutionnels non ecrits possedent un statut juridique. Cependant, meme si l'on admet provisoirement, aux fins de discussion, que les principes constitutionnels non ecrits sont juridiques, la question de savoir comment on peut les connaitre ou les determiner demeure entiere. Ce n'est pas tout de postuler que certains principes constitutionnels non ecrits existent en droit. Encore faut-il etablir les modalites selon lesquelles les assertions affirmant que tels ou tels principes non ecrits ont un statut juridique sont fondees. Par consequent, meme si nous supposons l'existence en droit de certains principes constitutionnels non ecrits, des questions demeurent : comment les connait-on? D'ou viennent-ils ou sur quoi reposent-ils? Comment doiton proceder pour les identifier? Quelle methode est la plus appropriee (empirique, historique, hermeneutique, conceptuelle, normative)? Quelles sources peuvent etre legitimement utilisees (texte, histoire, precedents judiciaires, morale politique)? Comment doit-on proceder pour les formuler a un niveau adequat d'abstraction et de generalite? Comment sait-on que l'identification et la formulation proposee sont bien fondees, correctes ou vraies? Bref, les presuppositions d'ordre ontologique doivent affronter les questions d'ordre epistemologique.

Examinons maintenant certaines questions d'ordre epistemologique. Selon la Cour supreme, les principes constitutionnels non ecrits sous-jacents a la Constitution << ressortent de la comprehension >> de trois sources distinctes : << du texte constitutionnel lui-meme, de son contexte historique et des diverses interpretations donnees par les tribunaux en matiere constitutionnelle >> (39). La Constitution, nous dit la Cour, est << principalement une Constitution ecrite et le fruit de 131 annees d'evolution >> (40). Toutefois, la Cour n'indique pas comment proceder pour << comprendre >> les sources et faire << ressortir >> les bons principes. Que veut-elle dire par << comprehension >> des sources? Que signifie l'idee que des principes puissent << ressortir >> de cette << comprehension >>? Et comment sait-on que les principes que l'on peut faire ressortir de notre << comprehension >> des sources sont les bons? La Cour ne le dit pas. Le lecteur est tenu de proceder a une reconstruction de la methode analytique utilisee par la Cour dans le Renvoi.

La methode n'est pas purement empirique. Bien entendu, la Cour a cible certains faits empiriques de l'histoire constitutionnelle canadienne, politique et juridique (texte et jurisprudence), afin de montrer ou prouver que l'evolution des arrangements constitutionnels << a ete marquee par l'adhesion >> aux quatre principes constitutionnels mentionnes plus haut. Cependant, puisque les principes en question ne sont ni observables ni verifiables empiriquement, la connaissance de ces principes ne peut resulter uniquement de l'observation des donnees empiriques. On pourrait donc penser que la Cour a << infere >> des faits empiriques les quatre principes, un peu a la maniere d'un sociologue ou d'un historien de la politique et du droit qui voudrait expliquer les memes faits en respectant les canons d'une recherche scientifique positiviste. Dans cette hypothese, la Cour aurait utilise une methode inductive qui, au moyen de regles applicables plus ou moins mecaniquement, lui aurait permis de passer des faits observes aux principes generaux correspondants qui les expliqueraient adequatement. Cependant, cette hypothese est insatisfaisante. D'une part, une telle conception de la recherche scientifique est generalement repoussee en sciences sociales. Les principes generaux censes expliquer une situation de fait consistent generalement en des hypotheses << inventees >>, destinees a rendre compte de certains faits problematiques que l'on veut expliquer, qui ne sont cependant admis scientifiquement comme objectifs que si leurs implications verifiables empiriquement sont mises a l'epreuve par une observation rigoureuse. Non seulement est-il donc peu probable que les juges de la Cour supreme aient postule que les principes puissent etre induits plus ou moins mecaniquement des faits empiriques pertinents, mais la trop breve analyse de l'histoire politique canadienne, des textes et des decisions constitutionnelles exposee par la Cour dans le Renvoi est bien loin de garantir l'objectivite scientifique des principes. D'autre part, les principes sous-jacents sont concus pour expliquer ou rendre compte des faits empiriques en termes normatifs. Les principes ne possedent donc pas uniquement des vertus explicatives. Ils representent un ensemble d'ideaux auxquels les pratiques politiques et juridiques canadiennes auraient aspire, meme si les Canadiens n'en ont pas toujours ete conscients. La methode utilisee par la Cour devait permettre aux juges d'identifier ces principes la.

Je soumets la these selon laquelle la methode utilisee par la Cour supreme, tel que le revele son argumentation dans le Renvoi, emprunte l'une des approches << hermeneutiques >> en sciences sociales. Celles-ci postulent que les comportements humains (les actions, les decisions, les pratiques, les institutions) ont un sens pour ceux qui en sont les auteurs et, par consequent, incarnent ou comprennent, en deca des faits observables qui les composent, un arriere-plan teleologique ou normatif (raison d'etre, but). Comprendre le sens des comportements humains requiert donc une reconstruction des significations teleologiques ou normatives qui les sous-tendent. Cependant, cette signification est generalement cachee : elle est plus ou moins implicite, se situant en deca de ce qui est empiriquement observable et de ce que ses diverses expressions peuvent laisser entendre. En outre, les acteurs peuvent etre plus ou moins conscients de l'arriere-plan normatif ou teleologique qui pourtant donne un sens a leurs actions. Neanmoins, en vertu de cette approche, il est postule qu'on peut devoiler ces significations par l'interpretation. A cette fin, l'interprete doit entrer dans un cercle hermeneutique : la signification d'une chose doit paradoxalement proceder de ses parties vers le tout et vice versa. Ainsi, l'interpretation d'un comportement donne doit s'appuyer sur une lecture d'ensemble de tous les comportements qui l'entourent, conditionnee par la signification de chaque comportement specifique. De plus, le sens d'un comportement humain est determine par le sens des categories normatives pertinentes qui le sous-tend, sens qui ne peut etre rendu intelligible que dans le contexte general qui inclut toutes les categories normatives pertinentes qui contribuent a donner un sens coherent aux comportements humains. Ainsi, la comprehension d'un comportement humain doit proceder d'une comprehension du langage plus general qui utilise les categories normatives pertinentes.

Selon la Cour, la comprehension des textes constitutionnels, de l'histoire constitutionnelle et des diverses interpretations donnees par les tribunaux fait ressortir au moins quatre principes constitutionnels non ecrits (federalisme, democratie, constitutionnalisme et primaute du droit, respect des minorites). Elle montre que les faits historiques manifestaient--ou ont ete guides par--un engagement envers certaines normes generales et abstraites qui valorisent la promotion ou la protection de certains etats de chose desirables du point de vue constitutionnel. Ces normes constituent l'arriere-plan teleologique ou normatif qui donne un sens a ces faits. Elles constituent la raison (ou partie de la raison) qui les expliquent. L'histoire constitutionnelle doit donc etre lue et comprise a la lumiere des principes qui, en meme temps, appuient les valeurs constitutionnelles promues par les textes constitutionnels et les considerations les plus fondamentales avancees par les tribunaux au soutien de leurs decisions constitutionnelles; inversement, les textes et la jurisprudence doivent etre lus a la lumiere des principes normatifs qui rendent compte de la visee normative de l'histoire constitutionnelle (41). Les principes ne sont donc pas << inferes >> logiquement ou mecaniquement des faits examines. Ils sont determines selon leur capacite a rendre compte de facon coherente de l'arriere-plan normatif (les valeurs, les ideaux, les buts, les raisons d'etre) qui donne un sens aux textes, a l'histoire et a la jurisprudence. Certains jugements d'adequation sont donc requis. De plus, la methode de la Cour ne semble pas presupposer que les principes non ecrits doivent necessairement exprimer ou correspondre exactement aux buts et aux ideaux constitutionnels subjectifs auxquels les acteurs politiques et juridiques, voire les Canadiens dans leur ensemble, ont consciemment souscrit. Elle va au-dela de la dimension psychologique qui, d'un point de vue positiviste, dresse la limite empirique legitime permettant de connaitre le sens des actions politiques et juridiques en termes de buts, de croyances et d'ideaux.

Cela etant dit, la version de l'hermeneutique qui semble avoir guide la Cour partage un postulat fondamental avec les approches scientifiques de type positiviste : la connaissance des principes semble strictement reposer sur une comprehension des faits empiriques sans que ne soient intervenues des considerations normatives exterieures aux faits examines autres que celles qui forment les ideaux de l'objectivite scientifique. En effet, pour la Cour, les principes constitutionnels non ecrits semblent etre << deja la >>, enfouis dans les faits. Elle s'exprime comme s'ils faisaient << vraiment >> partie de la realite politique et juridique canadienne exterieure telle qu'elle s'est developpee jusqu'a maintenant et telle qu'elle se manifeste empiriquement. Ces principes semblent faire partie des pratiques politiques et juridiques empiriques en ce qu'ils leur auraient donne leur visee normative independamment du jugement de ceux qui les examinent. Ils semblent ainsi constituer une forme de donnees << brutes >> ou << objectives >> de la realite exterieure (donnees dont la validite ne semble pas devoir etre mise en cause par les jugements normatifs subjectifs), bien que ce soit des donnees plus complexes que les faits empiriques bruts. Lorsque la Cour affirme que les principes << ressortent de la comprehension >> du texte constitutionnel lui-meme, de son contexte historique et des diverses interpretations donnees par les tribunaux en matiere constitutionnelle (42), elle semble les apprehender comme l'une des proprietes de leur signification objective, la tache de la Cour etant de les decrypter afin de les formuler plus clairement.

C'est pourquoi la Cour ecrit qu'il << ressort de facon evidente >> que l'evolution des arrangements constitutionnels << a ete marquee par l'adhesion >> a certains principes specifiques (43). A son avis, l'histoire constitutionnelle << demontre >> que nos institutions gouvernementales ont su << changer et s'adapter a l'evolution des valeurs sociales et politiques par des moyens >> qui sont conformes a certains principes constitutionnels non ecrits (44). Elle estime que les textes constitutionnels << reaffirment >> l'engagement politique et social du Canada envers les quatre principes pertinents : federalisme (45), protection des minorites (46), democratie et primaute du droit (47). Les principes qui soutiennent les textes s'appuient en partie sur l'evolution politique et constitutionnelle (48) et sur l'interpretation constitutionnelle (49); inversement, les principes qui soustendent les decisions judiciaires sont soutenus par les memes principes (le processus d'interpretation constitutionnelle en aurait << toujours >> tenu compte) (50) et cette lecture est appuyee par les pratiques politiques et constitutionnelles d'arriere-plan (51). Comme elle le dit : << [d]erriere l'ecrit transparaissent des origines historiques tres anciennes qui aident a comprendre les principes constitutionnels sous-jacents >> (52). Les principes semblent donc avoir ete concus comme des donnees objectives de la realite sociale, juridique et politique, qu'une comprehension correcte permettrait de saisir. La Cour semble avoir presuppose que sa comprehension est neutre, objective et accessible a tous (53).

Cette methode s'expose neanmoins a deux objections. Tout d'abord, il n'est pas necessairement vrai, dans le cadre de l'approche hermeneutique qui semble avoir guide la Cour, que les quatre principes constitutionnels non ecrits identifies ressortent objectivement d'une comprehension correcte du texte constitutionnel, du contexte historique et des diverses interpretations donnees par les tribunaux en matiere constitutionnelle. Ces sources font appel a des faits si nombreux qu'il est raisonnable de penser qu'elles puissent tirer leurs significations normatives de principes constitutionnels concurrents, voire contradictoires, meme si nous designons ces principes par les memes mots. L'histoire politique et sociale dans laquelle ont evolue nos arrangements constitutionnels est tissee de faits qui comprennent des debats contradictoires, des controverses et des compromis procedant de traditions et de visions politiques plurielles incarnant des principes constitutionnels normatifs concurrents. Les textes constitutionnels qui ont emerge de cette histoire peuvent consequemment refleter des principes rivaux. Enfin, il est hautement probable que la jurisprudence constitutionnelle soit elle-meme le reflet de visions et de traditions politiques et juridiques plurielles qui incarnent des principes concurrents, voire contraires (visions du federalisme, de la democratie, des droits, etc.).

L'erreur apparente de la Cour est d'avoir presuppose qu'il n'existe qu'un ensemble limite de faits empiriques pertinents, que la coherence normative de cet ensemble est d'une certaine maniere predeterminee et, consequemment, intelligible a la lumiere des memes principes qui << ressortent >> d'une juste << comprehension >> de ces faits. Pourtant, l'approche hermeneutique pourrait exiger une collection de tous les faits pertinents d'un point de vue constitutionnel. Il n'y a en effet aucune raison d'exclure a priori certains faits constitutifs des pratiques sociales politique et juridique. Bien entendu, on pourrait repliquer que l'examen de tous les faits pertinents d'un point de vue constitutionnel est une tache impossible et qu'on ne peut examiner que les faits pertinents et significatifs d'un point de constitutionnel. Mais des lors la question serait de savoir quel est ou quel doit etre le critere des << faits pertinents et significatifs >>?

On pourrait repondre en appliquant une variante du cercle hermeneutique : les faits pertinents et significatifs sont ceux qui tirent leur sens des principes constitutionnels que l'on cherche a etablir, entendu que ces derniers doivent etre ceux qui contribuent d'une maniere coherente a justifier tous les autres faits significatifs. Ainsi, les faits significatifs de l'histoire constitutionnelle seraient determines en fonction des principes qui peuvent sous-tendre les textes constitutionnels et justifier les decisions constitutionnelles significatives; entendu que les decisions constitutionnelles significatives seraient aussi determinees par des principes normatifs qui peuvent rendre compte des textes et des faits significatifs de l'histoire constitutionnelle. Cependant, cette reponse serait insatisfaisante. D'abord, il s'en faut de peu pour que cette version du cercle hermeneutique ne soit vicieuse. Il est vrai que l'un des objectifs du cercle hermeneutique est de lire les aspects contradictoires d'un objet a la lumiere du contexte general qui, a son tour, n'est intelligible qu'a travers ses aspects specifiques, de maniere a comprendre l'objet comme un tout coherent. Mais des lors qu'il est admis que les faits pertinents de l'histoire, des textes constitutionnels et des interpretations constitutionnelles peuvent participer a des traditions et visions constitutionnelles plurielles, il devient impossible de savoir quels principes permettent de qualifier de significatifs des faits pertinents sur le plan constitutionnel et quels faits significatifs permettent d'appuyer les principes. On pourrait repliquer que le critere de coherence devrait permettre precisement d'identifier les principes les plus unificateurs et les faits les plus significatifs. Cependant, des lors qu'il est admis que l'histoire, les textes et les decisions judiciaires sont constitues de faits qui peuvent appuyer des principes constitutionnels contradictoires, voire contraires, on ne peut exclure l'hypothese qu'il puisse exister plusieurs lectures coherentes concurrentes des memes faits. Dans ce cas, le critere de coherence serait purement formel et, consequemment, impotent (54). Il ne permettrait pas, a lui seul, d'etablir ou de distinguer les principes constitutionnels non ecrits et de trancher entre les diverses lectures coherentes concurrentes. D'autres considerations sont necessairement requises.

La methode de la Cour supreme pourrait etre acceptable a la condition que l'on puisse expliquer et justifier pourquoi certains faits historiques, positions politiques, decisions judiciaires et interpretations constitutionnelles comptent et d'autres pas. On doit pouvoir comprendre comment la Cour a procede pour decider, entre tous les principes concurrents qui peuvent raisonnablement sous-tendre la Constitution, lesquels sont bien fondes ou corrects. Dans la seconde partie, je soutiendrai que le processus de determination des principes requiert l'introduction de considerations normatives qui sortent necessairement les juges du cercle hermeneutique dans lequel ils se sont apparemment enfermes. Plus precisement, il implique l'elargissement du cercle de maniere a y inclure des considerations morales d'arriere-plan sur la legitimite politique des actions gouvernementales.

La seconde objection a laquelle se heurte la methode de la Cour reside en ce qu'il n'est pas necessairement vrai que les principes non ecrits de la Constitution canadienne doivent etre formules a leur niveau de generalite et d'abstraction le plus eleve. Logiquement, de tels principes peuvent etre formules a divers niveaux de generalite et d'abstraction. De plus, la determination du niveau de generalite et d'abstraction adequat doit dependre des elements pertinents que les principes contribuent a harmoniser. Or, puisque les principes doivent ressortir de l'histoire constitutionnelle, des textes et des decisions judiciaires, on ne peut exclure d'avance l'hypothese que ces derniers elements puissent appuyer des formulations beaucoup plus specifiques et concretes des principes que celles enoncees par les juges. Par exemple, il n'est pas facile de rattacher au texte constitutionnel, a la jurisprudence ou a l'histoire constitutionnelle la formulation abstraite et generale du principe democratique selon laquelle << notre systeme repose sur la croyance que, sur le marche des idees, les meilleures solutions aux problemes publics l'emporteront >> (55). Certains le pensent ou l'ont peut-etre pense. Mais il est loin d'etre << evident >> que cette assertion generale et abstraite puisse rendre compte des pratiques politiques et juridiques au Canada, telles qu'elles se sont manifestees dans l'histoire. Il en est de meme de l'assertion selon laquelle le << principe de la democratie a toujours inspire l'amenagement de notre structure constitutionnelle >> (56) ou de la formulation generale du principe constitutionnel selon laquelle << un gouvernement constitutionnel est necessairement fonde sur l'idee que les representants politiques du peuple d'une province ont la possibilite et le pouvoir de prendre, au nom de la province, l'engagement pour l'avenir de respecter les regles constitutionnelles qui sont adoptees >> (57). Cette derniere assertion, qui exprime la these du << pre-engagement >>, est peut-etre desirable d'un point de vue normatif. Cependant, il n'est pas << evident >> qu'elle soit ancree dans l'histoire constitutionnelle canadienne. Non seulement est-elle controversee en theorie politique, elle parvient difficilement a rendre compte de tous les faits pertinents d'un point de vue constitutionnel, notamment du discours secessionniste qui a donne lieu au Renvoi lui-meme. Bref, les formulations les plus generales et les plus abstraites des principes ne semblent pas toujours ancrees dans les sources censees contenir les principes constitutionnels non ecrits. A nouveau, d'autres types de considerations semblent etre requis. Lesquels?

La methode de la Cour supreme pourrait etre acceptable, mais il faudrait que l'on puisse expliquer et justifier pourquoi les principes constitutionnels non ecrits peuvent ou doivent etre formules a un niveau tres eleve de generalite et d'abstraction. On doit pouvoir expliquer comment la Cour a procede pour parvenir a telle formulation plutot que telle autre. Dans la seconde partie, je soutiendrai encore que le processus de determination des principes requiert l'introduction de considerations morales d'arriere-plan sur la legitimite politique des actions gouvernementales qui elevent les juges au-dessus des faits empiriques desquels ils tentent de rendre compte en termes normatifs.

Par ailleurs, le statut juridique des principes constitutionnels non ecrits souleve quelques questions d'ordre normatif: quel est le fondement normatif des principes constitutionnels non ecrits et qu'est-ce qui leur confere leur force normative? Quel est le fondement moral des decisions judiciaires qui les reconnaissent, qui les formulent a un niveau tres eleve d'abstraction et de generalite et qui les utilisent pour determiner le sens des normes constitutionnelles explicites, pour les ecarter ou pour en creer de nouvelles et ultimement controler la validite de l'action gouvernementale, notamment la legislation? Contrairement aux questions d'ordre epistemologique, sur ces points, la Cour supreme ne fournit aucun indice. De deux choses l'une. On pourrait soutenir que la Cour estime que la legitimite morale et la force normative des principes constitutionnels non ecrits, ainsi que celles des decisions judiciaires qui leur attribuent les trois fonctions mentionnees plus haut, sont des questions qui ne la concernent pas. Dans cette hypothese, la Cour maintiendrait une separation etanche entre le droit et la morale. Cela aurait pour effet, dans les circonstances, d'eviter d'avoir a repondre aux questions normatives. Du point de vue de la theorie constitutionnelle, une telle attitude serait insatisfaisante.

Alternativement, on pourrait avancer que la Cour estime que les questions normatives la concernent mais qu'elles trouvent leur reponse dans le simple fait que les principes ont un statut juridique. Dans cette seconde hypothese, la Cour adhererait a une forme de legalisme. La question de savoir si la Cour supreme procede du legalisme n'est pas simple. D'un cote, elle admet clairement que la legitimite des actes gouvernementaux est une question conceptuellement distincte de leur legalite (58). Cependant, elle soutient aussi que la legitimite des actes gouvernementaux, par opposition a leur legalite formelle, depend de leur conformite aux valeurs exprimees par les principes constitutionnels non ecrits59. Cela est problematique : si le statut des principes constitutionnels non ecrits et des valeurs qu'ils expriment etait purement juridique, alors le fondement de la legitimite des actes des institutions politiques residerait dans le droit lui-meme et la legitimite des actes gouvernementaux deviendraient une affaire de legalite. Dans cette hypothese, on voit mal en quoi la distinction conceptuelle entre la legitimite et la legalite formelle des actes gouvernementaux serait significative. Le legalisme est une ideologie bien connue dans la tradition juridique positiviste, mais je ne crois pas qu'on ait deja explique et justifie d'une maniere satisfaisante comment le droit pouvait fonder lui-meme sa propre legitimite.

L'opinion de la Cour supreme dans le Renvoi pourrait etre acceptable si on pouvait rendre compte du fondement normatif des principes constitutionnels non ecrits et des decisions constitutionnelles qui les sanctionnent dans des affaires precises a l'encontre des normes juridiques explicites. Dans la prochaine partie, je soutiendrai que l'explication et la justification resident encore dans un ensemble de considerations morales d'arriere-plan sur la legitimite politique des actions gouvernementales, dont le statut est logiquement anterieur a la Constitution.

II. Le fondement epistemologique et normatif des principes constitutionnels non ecrits

Pour que l'opinion de la Cour supreme dans le Renvoi puisse etre persuasive et acceptable, il faudrait clarifier au moins les questions epistemologiques et normatives suivantes :

1/ comment doit-on proceder pour determiner, entre tous les principes concurrents qui peuvent raisonnablement sous-tendre la Constitution, lesquels sont bien fondes et qu'est-ce qui justifie de les formuler a un niveau tres eleve d'abstraction et de generalite?

2/ quel est le fondement normatif des principes constitutionnels non ecrits et de quelle autorite la Cour supreme peut-elle y referer, notamment pour controler la validite des lois?

Dans cette partie, je propose une reponse a ces questions. Je soutiendrai que le fondement epistemologique et normatif des principes constitutionnels non ecrits reside dans la conjonction de deux theses. Je les nommerai respectivement la << primaute du droit comme justice >> et la << legitimite generale du controle judiciaire de l'action gouvernementale >>. La premiere these enonce que les principes constitutionnels non ecrits sont construits a partir d'une lecture des textes, de l'histoire politique et des interpretations judiciaires qui presuppose que le droit constitutionnel incarne et doit incarner une certaine conception de la justice. Cette these est liee a la fonction hermeneutique fondamentale des principes qui consiste a rendre le droit intelligible d'un point de vue pratique. La seconde these pose que les tribunaux sont moralement autorises, voire tenus, en vertu d'un principe general de la morale politique, de controler la legitimite de tous les actes gouvernementaux qu'on leur demande d'appliquer dans le cadre de leur fonction officielle. Cette these implique la reconnaissance judiciaire d'un ensemble de criteres de legitimite du droit exprimes par ce que je nommerai les << normes anterieures relatives a la legitimite des actes gou vernementaux >>. A cette fin, les actes gouvernementaux comprennent les lois, les decisions politiques et les actes administratifs. La these fondamentale est que les normes anterieures relatives a la legitimite des actes gouvernementaux constitue ultimement le fondement epistemologique et normatif des principes constitutionnels non ecrits et, par voie de consequence, des normes fondamentales du droit constitutionnel.

Je voudrais en outre poser l'hypothese selon laquelle en depit de leur rhetorique, les juges de la Cour supreme dans le Renvoi ont procede conformement a des considerations du type de celles enoncees dans les deux theses. Bien que je n'entende pas verifier cette hypothese (elle n'est probablement pas verifiable), j'estime que les motifs avances dans le Renvoi sont difficilement intelligibles d'un point de vue pratique sans poser la validite de cette hypothese.

a. La primaute du droit comme justice

Dans The Rule of Law, Justice and Interpretation (60), je soutenais que le droit constitutionnel canadien reposait fondamentalement sur quatre principes constitutionnels non ecrits : le principe federal, le principe democratique, le principe de constitutionnalisme et le principe liberal. Ces principes etaient explicitement concus comme l'incarnation ou la representation d'une certaine conception de la justice politique comprenant des considerations sur le juste et le bien. La these resultait d'une lecture du droit constitutionnel a la lumiere du principe de << primaute du droit >> (ou Rule of Law). La raison pour laquelle le droit constitutionnel dans son ensemble devait etre lu a la lumiere du principe de primaute du droit etait que le but, la raison d'etre ou le sens fondamental de la pratique juridique, notamment de la pratique du droit constitutionnel, est la promotion et le maintien de la primaute du droit (61).

Selon moi, le principe de primaute du droit exprime d'abord et avant tout un concept. Ce dernier, par opposition aux diverses conceptions plausibles, peut-etre exprime en deux propositions :

1/ les actions et les decisions gouvernementales, incluant les decisions judiciaires, doivent etre rationnelles; et

2/ les raisons d'agir et de decider doivent etre, en un certain sens, juridiques (62).

Les plus importants desaccords sur le sens et la portee du concept de primaute de droit decoulent des diverses conceptions que les juristes et les theoriciens se font d'une << raison juridique >>, c'est-a-dire, plus fondamentalement, des diverses << conceptions du droit qui ont ou devraient avoir la primaute >> dans le processus de raisonnement politique et juridique.

Dans notre tradition juridique, trois principales conceptions du droit ont ete associees a la primaute du droit : le << droit comme ensemble de regles positives >>, le << droit comme certitude >> et le << droit comme justice >>. Cependant, j'ai soutenu que seule une conception du droit qui postule que son objet, sa finalite, sa fonction, sa raison d'etre, bref son sens est de promouvoir, maintenir et materialiser une certaine conception de la justice pouvait constituer une interpretation coherente du concept de primaute du droit. En effet, seule une conception de la primaute du droit qui le concoit sous l'angle de la justice peut donner un sens pratique au concept de primaute du droit. Pour ce motif, le droit cense avoir la primaute dans la pratique juridique doit etre compris comme un ensemble de normes incarnant ou representant une certaine conception de la justice. J'ai nomme cette conception la << primaute du droit comme justice >>. Puisque seule la primaute du droit comme justice peut rendre compte du concept de primaute du droit d'un point de vue pratique, le droit constitutionnel cense avoir la primaute dans le processus de decision judiciaire doit etre compris comme un ensemble de normes incarnant ou representant une certaine conception de la primaute du droit comme justice. D'ou l'interet d'une lecture du droit constitutionnel canadien a la lumiere de certains principes constitutionnels non ecrits incarnant une conception du juste et du bien. Sans de tels principes, le droit constitutionnel apparaitrait comme un agregat de textes, de decisions et de presuppositions incapables de guider rationnellement le processus de decision judiciaire.

Comment doit-on proceder pour determiner les << bons >> principes constitutionnels non ecrits? En vertu de la primaute du droit comme justice, le processus de determination des principes est contraint des le depart : le droit doit etre envisage selon sa capacite d'incarner une conception de la justice formelle et materielle. Suivant cela, le principe de la justice formelle et au moins certains principes de la justice materielle doivent etre concus comme constitutifs du droit. Le principe de la justice formelle enonce que les cas semblables doivent etre traites de maniere semblable. Ses corollaires sont relativement fixes et imposent aux tribunaux certaines contraintes formelles. Par exemple, le droit doit etre constitue de normes, etre consequent et coherent. Les principes de justice materielle etablissent les criteres de distribution des droits, libertes, pouvoirs, obligations et autres fardeaux ou avantages entre les diverses categories de personnes. Ses corollaires sont variables dans le temps et dans l'espace et leur determination requiert de la part des juges une forme de reconstruction du systeme juridique dans son ensemble qui va bien au-dela de ce qui est empiriquement observable. Les principes acceptables sont ceux qui, apres reflexion, optimisent, en termes d'explication et de justification, la coherence de tous les aspects du discours juridique dont on ne peut raisonnablement ignorer l'existence. Cependant, puisque la pratique du droit constitutionnel en appelle a des faits qui peuvent proceder d'une pluralite de visions et de traditions politiques, on ne peut exclure l'hypothese qu'il puisse y avoir plusieurs lectures coherentes du meme discours juridique. De plus, puisque le critere de coherence est formel, il est ultimement impotent. Pour cette raison, des criteres autres que la coherence doivent intervenir dans le processus de determination des principes.

La primaute du droit comme justice enonce que ces autres criteres sont normatifs et qu'ils doivent exprimer des valeurs morales et ethiques pertinentes d'un point de vue constitutionnel (63). Ils doivent indiquer les traits moraux ou ethiques que doivent posseder les principes constitutionnels non ecrits pour etre reconnus par les tribunaux pour avoir force obligatoire. Ils doivent etre formes de concepts evaluatifs et normatifs qui les rendent intelligibles d'un point de vue pratique. Ces concepts doivent expliquer et justifier pourquoi certains principes, plutot que tels autres, meritent d'etre reconnus en droit constitutionnel. Par consequent, la reconstruction des textes constitutionnels, des diverses interpretations judiciaires et meme de l'histoire politique en termes de principes constitutionnels non ecrits est contrainte, et ultimement validee ou justifiee, par certains concepts normatifs fondamentaux sur le juste et le bien.

La these de la primaute du droit comme justice permet de rendre compte du processus par lequel la Cour peut determiner, entre tous les principes concurrents qui peuvent raisonnablement sous-tendre la Constitution, lesquels sont bien fondes et, par voie de consequence, entre tous les faits empiriques pertinents d'un point de vue constitutionnel, lesquels sont significatifs. En particulier, elle permet de rendre compte de la methode que j'ai associee plus haut aux approches << hermeneutiques >> en sciences sociales. Dans cette perspective, les textes constitutionnels, l'histoire constitutionnelle et les diverses interpretations judiciaires participent a un discours constitutionnel coherent dont le sens peut etre rendu intelligible par un ensemble de principes non ecrits. Cette these permet egalement de rendre compte des raisons pour lesquelles la Cour peut legitimement formuler les principes constitutionnels non ecrits a leur niveau d'abstraction et de generalite le plus eleve (64).

En depit de leur rhetorique, il n'est pas deraisonnable de penser que les juges de la Cour supreme aient effectivement procede conformement a ce que soutient la primaute du droit comme justice. Il est hautement probable que la Cour ait reconnu comme constitutionnels les quatre principes constitutionnels non ecrits pour des motifs qui ont trait a leur merite propre. Le cas echeant, il serait trompeur de laisser entendre que les principes << ressortent >> des diverses sources sans que ne soient intervenus des jugements de valeur politiques et moraux. Les quatre principes auraient ete determines sur la base d'une certaine conception normative de la morale politique. Cette conception, constituee d'un ensemble de principes critiques permettant d'evaluer et d'interpreter les textes, l'histoire et les decisions judiciaires, aurait rendu intelligibles les sources en montrant les raisons pour lesquelles cette Constitution, plutot que telle autre, merite notre respect. Cette conception critique n'aurait evidemment pas implique que les principes soient totalement independants des sources. Comme on l'a dit, ils sont concus pour justifier ces textes-<< la >> et non tels autres, cette histoire-<< la >> et non telle autre, et ces decisions constitutionnelles-<< la >> et non telles autres, en indiquant les raisons pour lesquelles ils valent la peine d'etre soutenus par les Canadiens et les institutions politiques. Cette conception aurait uniquement implique que les principes ne soient pas des donnees brutes d'une realite objective que tout bon hermeneute pourrait decouvrir pour le motif que cette realite serait constituee d'un ensemble limite de faits empiriques dont la coherence normative serait predeterminee.

L'argumentation detaillee de la Cour soutient cette hypothese. Dans plusieurs passages, les principes sont presentes comme desirables pour des motifs qui ne sont pas necessairement soutenus par les faits empiriques (federalisme (65); democratie (66); constitutionnalisme (67)). L'interpretation meme des faits empiriques permet a la Cour de mettre l'accent sur des principes dont le caractere desirable decoule de leur merite propre. Par exemple, la protection des minorites au Canada est concue comme le reflet d'un principe normatif coherent puissant en lui-meme, plutot que comme le resultat de compromis politiques pragmatiques rendus necessaires a diverses periodes de l'histoire. La Loi constitutionnelle de 1867 est presentee comme le resultat d'une initiative de type democratique par les << representants elus du peuple >> residant dans les colonies (68) et comme le fondement de l'<< acte d'edification d'une nation >>69, plutot que comme une loi anglaise resultant de compromis politiques et concue pour repondre de facon pragmatique a un ensemble de problemes economiques, militaires et politiques tres divers, sans parler du fait qu'apres 1860 la metropole favorisait l'union de ses colonies devenues trop couteuses a defendre ou du fait qu'on voulait construire un chemin de fer onereux entre les colonies anglaises d'Amerique du Nord. La comprehension du federalisme canadien met l'accent sur le respect de l'unite et la diversite plutot que sur le caractere << quasi federal >> du texte constitutionnel (70) et de certaines doctrines constitutionnelles importantes, telles que la dimension nationale et le pouvoir de depenser. Les textes constitutionnels de 1982 sont presentes comme legitimes malgre le refus du gouvernement du Quebec d'y souscrire et le jugement contraire de l'Assemblee nationale.

Bien entendu, ces exemples ne prouvent pas que la lecture normative de la Constitution par la Cour supreme soit erronee. Cependant, ils montrent que les principes identifies ne sont ni des evidences ni des donnees objectives de la realite. En meme temps, ils montrent que la lecture proposee par la Cour presupposait des jugements de valeur independants sans lesquels le choix des principes et de leur formulation, ainsi que des faits significatifs qui doivent compter, ne serait pas intelligible. Ni l'histoire, ni les textes, ni la jurisprudence ne sont univoques et unidirectionnels. La lecture proposee par la Cour supreme allait donc bien au-dela des faits : elle y a projete des ideaux et des buts. Elle indiquait les raisons pour lesquelles la Constitution canadienne peut etre une bonne et juste Constitution qui merite notre allegeance et, consequemment, vaut la peine d'etre respectee par les institutions politiques et sanctionnee par les tribunaux. En ce sens, on peut correctement soutenir que les ideaux reconnus par les juges se sont meles a la realite et ont contribue a la transformer.

La primaute du droit comme justice permet egalement de rendre compte des raisons pour lesquelles il est legitime de formuler les principes constitutionnels non ecrits a un niveau tres eleve d'abstraction et de generalite. Les principes constitutionnels non ecrits sont censes incarner ou fonder une conception de la justice. Ils forment des propositions generales et abstraites qui indiquent des etats de chose desirables a promouvoir ou a maintenir et qui, pour cette raison, fournissent des raisons d'agir ou de decider. Ils peuvent donc s'accrocher en amont aux considerations les plus fondamentales de l'ordre normatif auquel ils participent et impliquer, en aval, un ensemble de valeurs, de normes, de standards, de pratiques, d'institutions, d'actions et de decisions plus ou moins specifiques. Ils peuvent des lors etre formules a divers niveaux de generalite et d'abstraction, incluant le niveau le plus eleve. Des qu'un principe constitutionnel non ecrit est concu en des termes qui n'en font pas une proposition necessairement impliquee par les sources factuelles, il n'y a plus de raison de postuler qu'ils devraient etre formules au seul niveau de generalite et d'abstraction qui convient formellement aux faits empiriques, qu'ils peuvent par ailleurs expliquer et justifier. La relation substantielle qu'il entretient avec des considerations normatives d'arriere-plan plus fondamentales autorise les formulations abstraites et generales. Du reste, dans The Rule of Law (71), les principes constitutionnels non ecrits constitutifs de la primaute du droit comme justice sont aussi formules en des termes generaux et abstraits. Cette formulation permettait de donner un sens coherent et intelligible au discours constitutionnel canadien dans son ensemble. Il etait entendu, par le fait meme, que ces principes peuvent valoir au-dela des frontieres constitutionnelles canadiennes et s'appliquer dans tous les etats qui partagent les ideaux d'une societe libre et democratique (72).

b. La legitimite generale du controle judiciaire de l'action gouvernementale

La primaute du droit comme justice souleve toutefois une question normative fondamentale : de quelle autorite les tribunaux sont-ils en droit de determiner les traits ethiques ou moraux que doivent posseder les principes constitutionnels non ecrits afin d'etre reconnus pour avoir force obligatoire et de les utiliser dans le processus de decision constitutionnelle a des fins hermeneutique, d'interpretation et de creation d'autres normes constitutionnelles? La these de legitimite generale du controle judiciaire de l'action gouvernementale permet de repondre a cette question. J'ai expose les propositions fondamentales de cette theorie ailleurs (73) et je me bornerai ici a les resumer.

La these de legitimite generale du controle judiciaire de l'action gouvernementale postule que la morale politique est fondee sur un principe normatif tres general qui enonce quelque chose comme ceci : << toute autorite politique dans l'Etat doit agir, autant que possible, d'une maniere legitime >>. Bien que ce principe ne soit formellement decrete nulle part, il est necessairement constitutif du discours moral et politique relatif aux conditions specifiques que doivent satisfaire l'autorite politique et ses decisions afin d'etre reconnues comme moralement legitimes. Sans admettre l'existence de ce principe normatif general, nul ne pourrait donner un sens intelligible aux reflexions theoriques systematiques sur la legitimite morale de l'autorite politique qui traversent la culture occidentale. Appelons-le << principe de legitimite generale >>.

Le pouvoir judiciaire possede une autorite politique dans l'Etat. Il doit donc agir, autant que possible, d'une maniere legitime. Mais quelles conditions doit-il respecter pour que puisse etre accepte comme moralement legitime l'ensemble de ses actes et de ses decisions? Il est generalement admis que le pouvoir judiciaire ne possede aucune legitimite inherente, ni par nature, ni en vertu de la religion ou de la sagesse de ses membres. Dans la tradition politique et juridique moderne, la legitimite du pouvoir judiciaire semble dependre de deux conditions specifiques. Premierement, elle est conditionnee par la primaute du droit (ou Rule of Law) : les decisions judiciaires doivent etre conformes au droit ou justifies en droit. Cette condition implique, comme je l'ai mentionne plus haut, que les decisions judiciaires doivent etre rationnelles et que les raisons de decider doivent etre, en un certain sens, juridiques. Appelons-la << condition de legalite >>. Si elle tenait seule, il s'ensuivrait que la legitimite du pouvoir judiciaire residerait dans le legalisme : ses decisions seraient moralement autorisees et feraient moralement autorite des lors qu'elles seraient formellement conformes au droit. Mais cela serait insatisfaisant. Le pouvoir judiciaire ne peut avoir plus de legitimite morale que celle du droit qui la conditionne. Si le droit qui fournit au pouvoir judiciaire les raisons juridiques d'agir conditionne la legitimite du pouvoir judiciaire, alors le droit lui-meme doit etre moralement legitime. D'ou la seconde condition : la legitimite du pouvoir judiciaire est conditionnee par la legitimite du droit qu'il reconnait et applique. Bien que cette condition puisse impliquer en principe une pluralite de criteres normatifs, dans la tradition politique et juridique moderne, il est generalement admis que la legitimite du droit reside dans son caractere democratique (bien que la nature du caractere democratique soit controversee). Appelons-la << condition de legitimite du droit >>.

Il s'ensuit que, de maniere a se conformer au principe de legitimite generale qui enonce que << toute autorite politique dans l'Etat doit agir, autant que possible, d'une maniere legitime >>, le pouvoir judiciaire doit rencontrer les conditions specifiques de << legalite >> et de << legitimite du droit >>. Il doit agir sur la base de raisons (normes ou considerations) qui, d'une part, sont juridiques et, d'autre part, legitimes du point de vue de la morale politique. Des normes ou considerations qui ne seraient pas juridiques ou, meme si elles l'etaient, ne seraient pas legitimes ne confereraient aucune legitimite morale aux decisions judiciaires qu'elles appuieraient. Par consequent, afin de se conformer au principe de legitimite generale, le pouvoir judiciaire ne devrait pas reconnaitre comme bonne raison de decider des normes ou considerations qui ne sont pas juridiques (valides en droit) ou des normes ou considerations juridiques qui ne sont pas legitimes (valides du point de vue de la legitimite morale). Bien entendu, aucun principe de la morale politique n'enonce que le pouvoir judiciaire devrait, en general, agir sur la base de normes ou considerations qui n'ont aucun statut juridique ou qui ne possedent aucune legitimite morale. Au contraire, le principe de legitimite generale implique necessairement que les juges soient moralement autorises, voire obliges de ne pas reconnaitre comme raison valable de decider une norme invalide sur un plan juridique ou moral.

Pour ces motifs, le fondement de la legitimite << generale >> du pouvoir judiciaire de controler la validite et la legitimite des actes gouvernementaux qu'on leur demande d'appliquer dans des cas donnes reside dans le principe de legitimite generale. Le controle judiciaire de la validite et de la legitimite des actions gouvernementales est moralement permissible en principe, car il constitue le moyen par lequel les tribunaux peuvent, et meme doivent, verifier si les actions gouvernementales qu'on leur demande de reconnaitre et d'appliquer dans un litige donne sont valides en droit et, le cas echeant, legitimes du point de vue de la morale politique. Si les actes en question ne sont pas juridiques ou s'ils ne sont pas legitimes, les tribunaux sont moralement autorises, voire obliges de ne pas les reconnaitre comme raisons valables de decider. Il en va de leur propre legitimite morale. Les techniques employees par les juges afin de ne pas les reconnaitre peuvent varier selon le contexte : ils peuvent declarer que les normes qu'on leur demande d'appliquer dans un cas donne sont << invalides >> ou << inoperantes >>, qu'elles n'ont pas de force ou ne produisent pas d'effet juridique, qu'elles doivent etre interpretees de facon large ou restrictive de maniere a maintenir ou promouvoir leur legalite ou leur legitimite ou, enfin, qu'elles doivent simplement etre ignorees.

La legitimite generale du controle judiciaire des actions gouvernementales entraine plusieurs consequences (74). Pour les fins de ce texte, j'en retiens deux.

i) Les normes anterieures relatives a la validite et a la legitimite du droit

La premiere consequence est la suivante. Les juges appeles a appliquer ou sanctionner une action gouvernementale donnee doivent necessairement reconnaitre la force normative de certains criteres de validite juridique et de legitimite morale des actions gouvernementales. Puisque la conformite a ces criteres de validite et de legitimite du droit constitue une condition a laquelle les actions gouvernementales peuvent etre reconnues par les juges pour avoir force obligatoire, le statut de ces criteres ainsi que de leur fondement sont logiquement anterieurs aux actions gouvernementales qu'ils permettent d'identifier comme valides et legitimes. Ces criteres ne peuvent jamais etre etablis par l'acte gouvernemental meme, que les tribunaux reconnaissent comme ayant une force obligatoire. Ils presupposent donc l'existence de normes en vertu desquelles ils sont etablis. Je les nommerai respectivement : les << normes anterieures relatives a la validite des actions gouvernementales >> et les << normes anterieures relatives a la legitimite des actions gouvernementales >>.

Les normes anterieures relatives a la validite et a la legitimite des actions gouvernementales peuvent etre ecrites ou non ecrites. Cependant, il en existe toujours certaines qui ne peuvent pas etre ecrites. Ce sont les normes les plus fondamentales du processus de controle judiciaire des actions gouvernementales, celles en vertu desquelles les autres normes peuvent etre reconnues par les tribunaux pour avoir force obligatoire. Dans la mesure ou elles ne sont pas ecrites, il appartient aux tribunaux d'en determiner la nature et le contenu. Dans ce cas, il appartient donc aux tribunaux d'etablir pour eux-memes les traits fondamentaux que doivent posseder les actions gouvernementales afin d'etre reconnues et acceptees comme juridiquement valides et moralement permissibles. Il leur appartient d'etablir les normes anterieures relatives a la validite et a la legitimite des actions gouvernementales les plus fondamentales. Par consequent, le principe de legitimite generale ne constitue pas seulement le fondement normatif du controle judiciaire de validite et de legitimite des actions gouvernementales, mais aussi le fondement de la legitimite morale du pouvoir judiciaire d'etablir et reconnaitre les criteres fondamentaux de validite et de legitimite des actions gouvernementales en vertu desquels le controle judiciaire doit proceder. Il en va de la legitimite meme du pouvoir judiciaire.

Les normes anterieures relatives a la validite des actions gouvernementales enoncent les criteres de validite des actes gouvernementaux. Elles font generalement partie du droit constitutionnel et sont les plus familieres, au moins aux constitutionnalistes. Les normes anterieures relatives a la legitimite des actes gouvernementaux etablissent les criteres specifiques de legitimite des actes gouvernementaux. Ils indiquent les traits ou les faits positifs en vertu desquels ces actes sont (acceptables comme) moralement permissibles. Ces traits ou faits peuvent etre de diverses natures, tels que le consentement, un pedigree democratique, le respect des droits ou de la tradition, par exemple (75). Les normes anterieures relatives a la legitimite des actes gouvernementaux peuvent donc etre controversees. Neanmoins, pour les raisons que nous venons d'evoquer, ultimement, les juges sont tenus de determiner pour eux-memes les criteres de legitimite politique en vertu desquels les normes ou considerations qu'on leur demande d'appliquer ou de sanctionner dans des cas donnes sont dignes de sanction judiciaire. Or, afin de constituer des criteres de legitimite morale, ces derniers doivent necessairement incarner--ou deriver d'--une theorie normative de la morale politique, theorie qui, pour eux, constitue la meilleure possible, soit la plus juste, la plus raisonnable ou la plus acceptable; mais quelle qu'elle soit, elle doit, de l'avis des juges qui l'acceptent, veritablement conferer la legitimite aux actes gouvernementaux.

ii) Le fondement des principes constitutionnels non ecrits

La deuxieme consequence est la suivante. Le principe de legitimite generale implique que le fondement des principes constitutionnels non ecrits, de leur contenu et de leur force normative, reside ultimement dans les normes anterieures relatives a la legitimite des actes gouvernementaux, telles que reconnues et sanctionnees par les tribunaux engages a maintenir leur propre legitimite. Cette consequence procede d'une proposition beaucoup plus large. Le principe de legitimite generale implique que les criteres de validite des actes gouvernementaux soient eux-memes ultimement fonction des normes anterieures relatives a la legitimite des actes gouvernementaux, telles que comprises et sanctionnees par les tribunaux. En ce sens, les criteres de validite des actions gouvernementales dans l'Etat constituent une consequence des criteres de legitimite morale, tels que reconnus et sanctionnes par les tribunaux; ils sont une consequence des conditions que doivent respecter les actes gouvernementaux pour etre reconnus comme legitimes et dignes d'etre sanctionnes par les tribunaux. Le raisonnement est le suivant.

Les normes anterieures relatives a la legitimite des actes gouvernementaux etablissent les criteres specifiques de legitimite des actes gouvernementaux. En determinant sur la base de ces normes si les actions gouvernementales qu'on leur demande de sanctionner dans des cas donnes ont moralement le droit d'etre reconnues ou sanctionnees, c'est-a-dire, si elles possedent une force obligatoire liant les tribunaux, les juges determinent par le fait meme les conditions auxquelles les actions gouvernementales meritent d'avoir << force de loi >> ou << plein effet juridique >>. Puisque seules les actions gouvernementales moralement legitimes sont dignes d'etre sanctionnees par les tribunaux, seules ces actions seront effectivement sanctionnees en droit. Ainsi, les conditions qui etablissent la force obligatoire des actions gouvernementales d'un point de vue moral etablissent la force obligatoire des actions gouvernementales d'un point de vue juridique. L'application par les juges des criteres de legitimite dans un cas donne a donc une consequence directe sur la nature des criteres de validite des actes gouvernementaux.

Supposons, par exemple, que les conditions que doivent respecter les lois pour etre legitimes procedaient d'une version normative des theories democratiques, disons d'une version << majoritariste >>. Les tribunaux devraient alors verifier si les normes << legislatives >> qu'on leur demande de reconnaitre comme raison de decider possedent un pedigree democratique de type majoritariste. La determination de ce pedigree etablirait les criteres specifiques en vertu desquels les normes legislatives possedent une force obligatoire sur le plan moral. Cependant, puisque seules les lois qui rencontreraient ces criteres de legitimite seraient dignes d'etre reconnues et sanctionnees par les tribunaux dans l'exercice de leur fonction, seules les normes legislatives dont le pedigree est majoritariste seraient effectivement sanctionnees par les tribunaux pour avoir force de loi. Si cette pratique etait suivie de maniere coherente pendant un certain temps, nous pourrions inferer de la pratique constitutionnelle, au moins par generalisation, qu'il existe, en droit constitutionnel, un critere de validite juridique des lois selon lequel, pour etre valide en droit, une loi doit posseder un pedigree democratique majoritariste semblable a celui enonce dans les normes anterieures relatives a la legitimite des actes gouvernementaux.

Evidemment, cet exemple fonde sur une conception majoritariste de la democratie est tres simple, voire simpliste, et ne rend pas compte adequatement des criteres de legitimite des lois a notre epoque. Neanmoins, le raisonnement qui precede vaut quelles que soient les normes anterieures relatives a la legitimite des actes gouvernementaux. Les criteres de legitimite qui etablissent les types d'action gouvernementale qui ont droit d'etre reconnus et sanctionnes par les tribunaux a pour effet direct d'indiquer, correlativement, les types d'action gouvernementale dignes d'avoir force de loi. Par consequent, la ou les juges sont engages a maintenir leur propre legitimite politique, conformement au principe de legitimite generale, les normes anterieures relatives a la legitimite des actes gouvernementaux, telles que comprises et sanctionnees par les tribunaux, constituent la source materielle des criteres en vertu desquels les tribunaux etablissent la validite juridique des normes gouvernementales. Les normes anterieures relatives a la legitimite des actes gouvernementaux constituent donc le fondement meme des regles et des principes fondamentaux du droit constitutionnel (76).

Les principes constitutionnels non ecrits du type de ceux reconnus par la Cour supreme du Canada dans le Renvoi forment et permettent le passage de la morale politique au droit positif. Ils expriment l'ensemble complexe de conditions normatives (valeurs, biens, ideaux, finalites, visees, standards) que doivent respecter les actions gouvernementales afin d'etre reconnues par les tribunaux comme legitimes et, consequemment, sanctionnes par eux comme ayantpour avoir force de loi, c'est-a-dire etre reconnues valides et operantes en droit. Les principes se fondent en amont sur les normes qui etablissent les criteres de legitimite des actes gouvernementaux et indiquent en aval les actes gouvernementaux qui doivent ou peuvent avoir force de loi. Ils permettent donc de lier les questions de legalite aux questions de legitimite. Pour cette raison, il n'importe pas vraiment de choisir entre le statut politique ou juridique des principes constitutionnels non ecrits. Ces derniers constituent des principes politiques pour le motif que leur nature et substance sont une consequence directe des normes anterieures relatives a la legitimite des actes gouvernementaux. Ils forment un << droit derriere le droit >>, un ordre normatif logiquement anterieur aux regles juridiquement valides. Cependant, les principes constitutionnels non ecrits constituent aussi des principes juridiques pour le motif qu'ils fournissent les considerations normatives fondamentales en vertu desquelles doivent etre determines les criteres de validite des actes gouvernementaux censes avoir force de loi et, par voie de consequence, des droits, des pouvoirs, des immunites et des obligations juridiques. Les fonctions hermeneutique fondamentale, d'interpretation constitutionnelle et de creation donnent aux principes tout le caractere juridique dont ils ont besoin pour etre consideres comme juridiques.

Les principes constitutionnels non ecrits sont donc eux-memes une consequence directe des normes anterieures relatives a la legitimite des actes gouvernementaux, telles que comprises et appliquees par les tribunaux. Puisque les normes anterieures a la legitimite des actes gouvernementaux incarnent --ou derivent de--ce qui, de l'avis des tribunaux, constitue la meilleure theorie normative de la legitimite politique (et celle-ci peut-etre tres complexe), le fondement et la force normative des principes constitutionnels non ecrits resident ultimement dans la morale politique. Par suite, le fondement et la force normative des criteres de validite des actes gouvernementaux resident aussi dans la morale politique. Cela explique pourquoi les tribunaux sont moralement autorises a trancher des questions difficiles de legalite constitutionnelle sur la base de considerations de legitimite.

Il y a de bonnes raisons de croire que les juges de la Cour supreme, dans le Renvoi, ont effectivement procede conformement a ce qui precede. Des le debut de son analyse, la Cour enonce explicitement que, dans notre tradition constitutionnelle, << legalite et legitimite sont liees >> (77). De plus, les arguments avances par la Cour montrent que les considerations relatives a la legalite des actes gouvernementaux sont directement conditionnees par des considerations de legitimite politique. Par exemple, la Cour se demande quel serait l'impact juridique d'un referendum sur le fonctionnement de la Constitution et sur la legalite alleguee d'un acte unilateral de secession. Elle repond qu'a certaines conditions (majorite claire sur une question claire), un tel referendum entrainerait une obligation constitutionnelle non ecrite imposant a toutes les parties formant la Confederation de negocier des modifications constitutionnelles en vue de repondre au desir exprime (78). Or, les raisons avancees au soutien d'une telle obligation non ecrite concernent la legitimite morale de l'action gouvernementale. Par exemple, la Cour enonce que nos institutions politiques sont fondees sur le principe << democratique >>. Il s'ensuit que << l'expression de la volonte democratique de la population d'une province [de faire secession] aurait du poids >> : << elle confererait legitimite aux efforts que ferait le gouvernement du Quebec pour engager un processus de modification de la Constitution en vue de faire secession par des voies constitutionnelles >> (79). Cependant, nos institutions sont aussi basees sur le principe du federalisme, sur le constitutionnalisme et la << primaute du droit >>, de meme que sur le respect des droits des minorites. Il s'ensuit que la volonte democratique de repudier l'ordre constitutionnel existant doit etre claire (la question et la majorite doivent etre claires) et que le Quebec doit respecter les droits des autres parties qui representent aussi, legitimement et chacune a sa maniere, la population canadienne. Mais le droit du gouvernement du Quebec de chercher a realiser la secession ne peut lui etre retire par les autres parties << si une majorite claire de la population du Quebec choisissait cette voie, tant et aussi longtemps que, dans cette poursuite, le Quebec respecte les droits des autres >> (80). Une << tentative legitime, par un participant de la Confederation, de modifier la Constitution a pour corollaire l'obligation faite a toutes les parties de venir a la table des negociations >> (81).

Les principes constitutionnels non ecrits, de meme que leurs corollaires (les obligations constitutionnelles, par exemple), sont ultimement fonction des criteres de legitimite politique des actes gouvernementaux. Correlativement, la legitimite des actes gouvernementaux et, par voie de consequence de leur legalite, est directement conditionnee par le respect des principes constitutionnels non ecrits. C'est pourquoi la Cour peut affirmer qu'une << majorite politique qui n'agit pas en accord avec les principes sous-jacents de la Constitution que nous avons decrits met en peril la legitimite de l'exercice de ses droits >> (82). Le passage suivant semble exprimer ces propositions :
 Tout projet de secession d'une province du Canada qui n'est pas
 entrepris en conformite avec la Constitution du Canada est une
 violation de l'ordre juridique du Canada. Cependant, l'ordre
 constitutionnel canadien ne peut manquer d'etre affecte dans son
 existence et son fonctionnement par l'expression non ambigue d'une
 majorite claire de Quebecois de leur desir de ne plus faire partie
 du Canada. Le principal moyen de donner effet a cette expression
 est l'obligation constitutionnelle de negocier conformement aux
 principes constitutionnels que nous avons definis. Si des
 negociations de secession etaient engagees, notre Constitution,
 tout autant que notre histoire, appellerait les participants a
 s'efforcer de concilier les droits, les obligations et les
 aspirations legitimes de tous les Canadiens dans un cadre qui
 donnerait autant d'importance aux responsabilites qu'aux droits de
 chacun en vertu de la Constitution (83).


Par ailleurs, le principe de legitimite generale selon lequel il est moralement permissible, voire requis pour les tribunaux de controler la legitimite et la validite des actes gouvernementaux permet aussi de delimiter la sphere legitime d'intervention judiciaire. Puisque les tribunaux sont moralement autorises a ecarter de leur champ normatif les actions gouvernementales invalides en droit ou illegitimes, et puisque les criteres de validite juridique sont ultimement determines par les normes anterieures relatives a la legitimite des actes gouvernementaux, la sphere legitime de controle judiciaire des actes gouvernementaux est ultimement delimitee par les normes anterieures a la legitimite des actes gouvernementaux. Par consequent, les tribunaux peuvent, voire doivent, ecarter de leur champ normatif les actes gouvernementaux qui ne sont pas legitimes et peuvent, voire doivent, reconnaitre comme bonne raison de decider les actes gouvernementaux qui le sont, ces derniers ayant moralement droit d'etre sanctionnes par les tribunaux. Cette assertion pourrait expliquer pourquoi, dans le Renvoi, la Cour enonce qu'elle n'a aucun role de surveillance a jouer sur les aspects politiques des negociations constitutionnelles qui, par ailleurs, sont imperatives en vertu de l'obligation constitutionnelle de negocier. A son avis, << la Cour doit veiller surtout a conserver le role qui lui revient dans le cadre constitutionnel de notre forme democratique de gouvernement >> (84). Or, << les rouages du processus politique sont complexes et ne peuvent etre determines que par le moyen de jugements et d'evaluations d'ordre politique >> (85). C'est pourquoi :
 [L]'incitation initiale a la negociation, a savoir une majorite
 claire en faveur de la secession en reponse a une question claire,
 n'est assujettie qu'a une evaluation d'ordre politique, et ce a
 juste titre. Le droit et l'obligation correspondante de negocier ne
 peuvent reposer sur une presumee expression de volonte democratique
 si cette expression est elle-meme chargee d'ambiguites. Seuls les
 acteurs politiques auraient l'information et l'expertise pour juger
 du moment oil ces ambiguites seraient resolues dans un sens ou dans
 l'autre, ainsi que des circonstances dans lesquelles elles le
 seraient (86).


La Cour ne doit pas usurper les prerogatives des acteurs politiques.
 Dans la mesure oil les questions sont de nature politique, ce n'est
 pas le role du judiciaire d'interposer ses propres opinions sur les
 positions divergentes adoptees par les parties aux negociations,
 meme s'il etait invite a le faire. Il incombe plutot aux
 representants elus de s'acquitter de leurs obligations
 constitutionnelles d'une facon concrete que, en derniere analyse,
 seuls leurs electeurs et eux-memes sont en mesure d'evaluer. La
 conciliation des divers interets constitutionnels legitimes decrits
 plus haut releve necessairement du domaine politique plutot que du
 domaine judiciaire, precisement parce que cette conciliation ne
 peut etre realisee que par le << donnant, donnant >> du processus
 de negociation. Une fois etabli le cadre juridique, il
 appartiendrait aux dirigeants democratiquement elus des divers
 participants de resoudre leurs differends (87).


Ces considerations indiquent que les tribunaux ne peuvent juger illegitimes certains types d'actes gouvernementaux dits << non justiciables >>. Cependant, il est entendu que, pour les tribunaux, la force normative des resultats de cette negociation, tant sur le plan moral que juridique, est conditionnee par le respect des principes constitutionnels non ecrits. La Cour affirme que la conduite des parties << serait regie par les memes principes >> et rejette d'avance certaines propositions extremes qui n'accorderaient pas suffisamment de poids a ces principes (88). Il n'y a donc aucune raison de penser qu'un processus de negociation incompatible avec les principes constitutionnels ne pourrait pas resulter dans des actes gouvernementaux que les tribunaux jugeraient indignes d'etre sanctionnes. La Cour enonce que dans de telles circonstances, << la conduite des parties acquiert une grande importance constitutionnelle. On doit mener les negociations sans jamais perdre de vue les principes constitutionnels que nous avons decrits et ces principes doivent guider le comportement de tous les participants a ces negociations >> (89). C'est pourquoi elle ajoute que le << refus d'une partie de participer a des negociations dans le respect des principes et valeurs constitutionnels mettrait gravement en peril la legitimite de ses revendications et peut-etre aussi l'ensemble du processus de negociation >> (90). J'ajouterais, par voie de consequence, qu'un tel refus mettrait aussi en peril la validite juridique des actes et des decisions politiques qui resulteraient de ces negociations. Les tribunaux seraient moralement autorises de ne pas utiliser leur autorite politique dans l'Etat pour sanctionner un acte qui, ultimement, ne serait pas legitime sur le plan de la morale politique.

Conclusion

Le fondement epistemologique et normatif des principes constitutionnels non ecrits reside finalement dans un ensemble de normes anterieures relatives a la legitimite des actes gouvernementaux telles que reconnues, comprises et appliquees par les tribunaux. Ces normes constituent--ou derivent d'--une theorie normative complexe de la morale politique, la meilleure que puissent concevoir les juges compte tenu de tout ce qu'ils connaissent par ailleurs de la vie politique et constitutionnelle. Ce sont ces normes anterieures qui guident les juges dans le processus de determination et de formulation des principes constitutionnels sous-jacents. Ce sont elles qui permettent aux juges de cibler les principes non ecrits qui meritent d'etre sanctionnes par les tribunaux et qui, par le fait meme, determinent les faits significatifs de l'histoire politique et juridique. En l'occurrence, les normes anterieures relatives a la legitimite des actes gouvernementaux donnent une force normative aux principes du federalisme, de la democratie, du constitutionnalisme et de la protection des minorites. La force persuasive de l'opinion de la Cour supreme du Canada dans le Renvoi devrait donc etre evaluee a la lumiere des normes anterieures relatives a la legitimite des actes gouvernementaux.

Luc B. Tremblay, Professeur, Faculte de droit, Universite de Montreal

(1) Voir par ex Renvoi : Resolution pour modifier la Constitution, [1981] 1 RCS 753 [Renvoi pour modifier la constitution]; Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 RCS 721; Renvoi relatif a la remuneration des juges de la Cour provinciale de l'Ile-du-Prince-Edouard, [1997] 3 RCS 3 [Renvoi relatif a la remuneration des juges]; New Brunswick Broadcasting Co c NouvelleEcosse (President de l'Assemblee legislative), [1993] 1 RCS 319.

(2) Renvoi relatif a la secession du Quebec, [1998] 2 RCS 217 [Renvoi relatif a la secession].

(3) Deux autres questions faisaient aussi l'objet du Renvoi : << L'Assemblee nationale, la legislature, ou le gouvernement du Quebec possede-t-il, en vertu du droit international, le droit de proceder unilateralement a la secession du Quebec du Canada? A cet egard, en vertu du droit international, existe-t-il un droit a l'autodetermination qui procurerait a l'Assemblee nationale, la legislature, ou le gouvernement du Quebec le droit de proceder unilateralement a la secession du Quebec du Canada? >> et << Lequel du droit interne ou du droit international aurait preseance au Canada dans l'eventualite d'un conflit entre eux quant au droit de l'Assemblee nationale, de la legislature ou du gouvernement du Quebec de proceder unilateralement a la secession du Quebec du Canada? >> Je ne discuterai pas de ces autres questions.

(4) Loi constitutionnelle de 1982, Partie V, constituant l'annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R-U), 1982, c 11.

(5) Voir par ex J Webber, "The Legality of a Unilateral Declaration of Independence under Canadian Law" (1997) 42 RD McGill 281.

(6) Renvoi relatif a la secession, supra n 2 au para 1.

(7) Ibid.

(8) AV Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 10e ed, London, Macmillan, 1959, "Outline of Subject".

(9) Voir par ex Renvoi: Resolution pour modifier la Constitution, [1981] 1 RCS 753.

(10) Renvoi relatif a la secession, supra n 2 au para 54.

(11) Ibid au para 32.

(12) Ibid au para 54.

(13) Ibid.

(14) Ibid au para 51.

(15) Ibid au para 50.

(16) Ibid au para 51.

(27) Ibid.

(28) Ibid au para 54.

(29) Ibid au para 49. Voir aussi ibid aux paras 92-94.

(30) Ibid au para 88.

(31) Ibid.

(32) Ibid au para 53. La Cour fait reference aux affaires suivantes : Fraser c Commission des relations de travail dans la Fonction publique, [1985] 2 RCS 455, aux pp 462-63 et Renvoi relatif aux juges de la Cour provinciale, supra n 1.

(33) Renvoi relatif a la secession, supra n 2 au para 50.

(34) Ibid au para 32.

(35) Ibid.

(36) Ibid.

(37) Ibid au para 51.

(38) Ibid au para 50.

(39) Ibid au para 32.

(40) Ibid au para 49.

(41) Ibid aux paras 33-48, 55-82.

(42) Ibid au para 32.

(43) Ibid aux paras 33-48. Voir aussi ibid aux paras 62-63, 76-77, 81-82.

(44) Ibid au para 33.

(45) Ibid au para 38.

(46) Ibid aux paras 38, 46, 79-80.

(47) Ibid aux paras 44, 46, 62.

(48) Ibid aux paras 55, 63.

(49) Ibid au para 56.

(50) Ibid aux paras 56, 81.

(51) Ibid aux paras 55, 57, 62, 81.

(52) Ibid au para 49.

(53) Pour cette raison, on pourrait poser l'hypothese, qui demanderait a etre verifiee, que la methode hermeneutique qui a semble guider la Cour dans le Renvoi sur la secession, ibid a procede d'une conception pregadamerienne de l'hermeneutique, conception qui pourrait par ailleurs convenir au projet de Wilhelm Dilthey au XIXe siecle.

(54) J'ai discute de cette question dans LB Tremblay, << Le droit a-t-il un sens? Reflexions sur le scepticisme juridique >> (1999) Rev interdiscipl et jur 13.

(55) Renvoi relatif a la secession, supra n 2 au para 68.

(56) Ibid au para 62.

(57) Ibid au para 76.

(58) Voir par ex ibid aux paras 33, 47, 67, 75, 89, 103.

(59) Voir ibid aux paras 67, 75, 87-89, 93, 95, 103, 150.

(60) LB Tremblay, The Rule of Law, Justice and Interpretation, Montreal, McGill-Queen's University Press, 1997 [Tremblay, Rule of Law].

(61) Ibid aux pp 145-46.

(62) Ibid a la p 32.

(63) Ibid aux pp 178-87.

(64) La primaute du droit comme justice, on l'aura vu, partage les postulats de certaines versions contemporaines de l'<< hermeneutique >> en droit, telle que l'approche << interpretative >> developpee par Ronald Dworkin. En matiere constitutionnelle, voir R Dworkin, Freedom's Law. The Moral Reading of the Constitution, Cambridge, Harvard University Press, 1996. Selon lui, les juges sont tenus de ne reconnaitre comme principes constitutionnels que ceux qui sont << consistent in principle with the structural design of the Constitution as a whole, and also with the dominant lines of past constitutional interpretation by other judges >> (ibid a la p 10). Cependant, puisque ces elements peuvent s'harmoniser avec des principes constitutionnels differents, voire contraires, les juges doivent choisir les principes ou les conceptions des principes qui accordent le plus de valeur a la constitution politique de la nation, c'est-a-dire, ceux qui la font paraitre sous son meilleur jour (ibid a la p 11). La determination des principes procede ainsi d'une forme d'interpretation qu'il qualifie de << constructive >> : les interpretes doivent << superposer un but a un objet ou a une pratique pour en faire le meilleur exemple possible de la forme ou du genre dont on le donne pour representant >> (R Dworkin, Law's Empire, London, Fontana Press, 1986, a la p 52). Pour cette raison, une approche interpretative du droit constitutionnel consiste a decouvrir, identifier et formuler les principes qui conviennent le mieux aux faits de l'histoire juridique et politique de la communaute tout en montrant les valeurs (buts, finalites, raisons d'etre), les valeurs les plus solides, les plus convaincantes, les plus desirables sur le plan constitutionnel, que ces faits sont censes servir ou honorer. Dans ces circonstances, il est fort probable que les seules valeurs capables de donner une force normative a la constitution politique d'une communaute procedent ultimement de la morale politique.

(65) Renvoi relatif a la secession, supra n 2 aux paras 58-59.

(66) Ibid aux paras 64, 67.

(67) Ibid aux paras 70, 78.

(68) Ibid au para 35.

(69) Ibid au para 43.

(70) Ibid.

(71) Tremblay, Rule of Law, supra n 60.

(72) Ibid a la p 186.

(73) LB Tremblay, "General Legitimacy of Judicial Review and the Fundamental Basis of Constitutional Law" (2003) 23 Oxford J Legal Stud 525 [Tremblay, "General Legitimacy of Judicial Review"].

(74) D'autres consequences sont examinees dans Tremblay, "General Legitimacy of Judicial Review", ibid.

(75) Le principe de legitimite generale doit etre distingue de ce qu'on pourrait nommer les << principes de legitimite specifique >> des institutions gouvernementales et judiciaires. Ces derniers indiquent les faits positifs specifiques en vertu desquels les decisions politiques ou juridiques seraient autorisees, tels que le consentement, le pedigree democratique, la validite constitutionnelle ou la tradition. En philosophie politique et en theorie constitutionnelle, on aborde generalement les questions de legitimite morale en termes de legitimite specifique. Par exemple, la legitimite specifique du Parlement de faire des lois reposerait sur certains faits positifs qui lui confereraient un caractere democratique (pedigree, expression de la volonte majoritaire, par exemple). De meme, la legitimite specifique du pouvoir judiciaire reside dans les deux conditions specifiques mentionnees plus haut, la legalite et la legitimite des considerations ou actes utilisees par les juges comme raison de decider. Cela etant dit, certains types d'actions ou decisions politiques peuvent etre moralement permissibles, independamment de principes specifiques indiquant les faits positifs en vertu desquels ils seraient moralement autorises. Le controle judiciaire des actions gouvernementales qu'on demande aux tribunaux d'appliquer est de ceux-la en vertu du principe selon lequel << toute autorite politique dans l'Etat doit agir, autant que possible, d'une maniere legitime >>.

(76) J'ai expose l'argumentation en detail dans Tremblay, "General Legitimacy of Judicial Review", supra n 73.

(77) Renvoi relatif a la secession, supra n 2 au para 33.

(78) Ibid au para 88.

(79) Ibid au para 87.

(80) Ibid au para 92.

(81) Ibid au para 88.

(82) Ibid au para 93.

(83) Ibid au para 104.

(84) Ibid au para 99.

(85) Ibid au para 100.

(86) Ibid.

(87) Ibid au para 101.

(88) Ibid au para 90.

(89) Ibid au para 94.

(90) Ibid au para 95.
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Title Annotation:Canada
Author:Tremblay, Luc B.
Publication:Review of Constitutional Studies
Date:Jun 1, 2012
Words:14691
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