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Le pouvoir juridique.

Le droit positif, tel qu'il est presente dans la doctrine et dans la jurisprudence, fait rarement etat du pouvoir juridique. Lorsque apparait le terme <<pouvoir>> dans sa forme substantive, il n'a pas de portee significative : il n'est qu'une autre facon de reconnaitre la capacite ou la competence, ou de definir le droit individuel ou subjectif. Pourtant le Code civil du Quebec, de par sa codification des regles de l'administration du bien d'autrui, revele que le pouvoir est une categorie autonome et distincte des droits subjectifs; il est une prerogative attribuee pour la realisation d'une fin. Le concept de pouvoir justifie le regime particulier gouvernant son exercice et les recours specifiques qui le soutiennent. La categorie des pouvoirs couvre cependant un domaine d'application plus large que la seule gestion de biens pour autrui.

La theorie des pouvoirs prives, dont le titre sur l'administration du bien d'autrui est l'amorce, permet de repondre a certaines critiques formulees a l'encontre de l'idee de droit subjectif en meme temps qu'elle encadre toute intervention legitime d'une personne dans la sphere juridique d'autrui.

Positive law, as articulated through doctrine and jurisprudence, rarely makes mention of the concept of legal power. In instances where it is used in its substantive form, the term "power" does not carry significant weight: these instances merely represent another way of recognizing capacity or competence, or of defining notions of individual or subjective rights. Nonetheless, the Civil Code of Quebec suggests, through its codification of rules governing the administration of the property of another, that the concept of power belongs to an autonomous category distinct from that which encompasses notions of subjective rights; it is a prerogative granted in order to achieve a purpose. The concept of power justifies the existence of a particular regime governing its exercise and its specific remedies. The category that houses the notion of powers, however, covers a broader sphere of application than that governing solely the administration of property belonging to another.

The theory of private powers, which is derived from the title on the administration of property of another, enables one to respond to certain criticisms levelled against the idea of subjective rights, while also framing the legitimate interference of a person in the juridical sphere of another.
Introduction

I. L'emergence du concept de pouvoir juridique
 A. Le droit et le pouvoir: des notions interchangeables?
 B. Le pouvoir: une categorie juridique distincte

II. Le pouvoir : un concept regulateur complementaire des
autres techniques du droit
 A. Le pouvoir, la representation et le mandat
 B. Le droit commun de l'exercice de pouvoirs et le regime de
 l'administration du bien d'autrui

Conclusion


Il arrive frequemment que les constructions juridiques nouvelles naissent et se developpent sous le masque de theories voisines dont elles empruntent l'autorite, mais' deforment les traits (1).

[A]ussi elabore soit-il, le droit special ne peut suffire a combler le vide que laisse l'absence de toute theorie generale. [...] L'autonomie postule l'existence d'un droit commun (2).

Introduction

L'apparition de categories nouvelles est un phenomene recurrent dans la discipline juridique. Absentes du droit primitif, ces categories semblent surgir soudainement. Un regard plus attentif revele cependant que l'avenement d'un concept inaccoutume n'a generalement rien de fortuit. Parce qu'il vient combler un besoin ressenti par l'ordre juridique, celui-ci en prepare la venue sur une periode plus ou moins longue. Des que les circonstances sont propices, que l'evolution et la complexite des situations juridiques en font voir l'utilite, le concept auparavant ignore ou meconnu se revele et prend la place qui lui revient presque naturellement. Ce qui pouvait sembler une solution dissidente est des lors plus justement considere comme la manifestation d'une idee que le droit anterieur contenait a l'etat virtuel. La theorie generale qui prend forme autour de la notion vient alors confirmer tout ce que la categorie recemment reconnue doit aux idees anterieures (3).

Le pouvoir juridique a suivi ce modele evolutif et apparait desormais comme le concept indispensable a la regulation adequate de nombreux rapports familiaux et economiques actuels. Notion sous-jacente dans des institutions fort anciennes, telles la communaute de biens entre epoux, la tutelle et la curatelle, le pouvoir juridique est omnipresent dans la vie moderne. L'evolution du contenu du patrimoine individuel dans lequel ont pris place des biens complexes, dont la gestion requiert une expertise professionnelle, la modification des rapports interpersonnels de dependance et le role predominant que jouent les personnes morales dans la societe et l'economie donnent au pouvoir une pertinence inedite. Quoique l'analyse logique de plusieurs situations juridiques commande sa consecration, la categorie du pouvoir peine a s'affirmer en droit positif. Nous chercherons donc a comprendre les mecanismes qui retiennent le pouvoir a la marge du discours des juristes malgre que celui-ci fasse incontestablement partie de notre droit (I). Nous montrerons ensuite quelle fonction regulatrice le concept de pouvoir est capable d'exercer en complementarite avec d'autres techniques du droit (II).

I. L'emergence du concept de pouvoir juridique

Le pouvoir juridique est un concept auquel on a volontiers recours dans l'ordre constitutionnel, dans l'etude des rapports d'autorite de l'administration publique avec les particuliers. a l'oppose, le pouvoir ne joue presentement qu'un role marginal dans l'examen des liens entre personnes privees. Le pouvoir ne semble en effet jouir d'aucune autonomie. Le droit subjectif y regne presque sans partage. Pourtant cette domination du droit subjectif n'est pas si ancienne. Des travaux eloquents montrent, en effet, que le concept de droit individuel n'est apparu que recemment a l'echelle de la tradition civiliste (4). Le droit romain s'est developpe a l'interieur d'une structure dans laquelle les personnes, les choses et les actions en justice etaient envisagees sans recourir a la notion de droit subjectif. Le jus recouvrait un sens plus proche du droit objectif de nos classifications modernes. La presentation du jus romain comme un droit individuel resulte d'une lecture moderne des textes anciens, sans suffisamment tenir compte que le droit romain a ete edifie sur d'autres fondations. On a mal cerne l'apport du droit romain a la distinction des biens et a la definition du droit de propriete. De facon analogue, la transposition de l'action reelle, pour contraindre au respect de l'integrite de la chose, et de l'action personnelle, pour obtenir le paiement d'une dette, en droits d'agir en justice, a ensuite suggere les deux categories distinctes de biens que sont les droits reels et les droits de creance (5). Certes le dominium du droit romain est le prototype qui a guide la definition du droit de propriete lors de la codification, mais le role central de la propriete en droit actuel et celui de la categorie des droits reels qui en decoule ne sont qu'indirectement issus du droit romain. Pour qu'un modele unique d'appropriation des choses materielles s'impose, il fallait consacrer le rejet definitif des systemes de tenures avec lesquels ce modele etait en concurrence pour regir la repartition des usages et des benefices du sol. Alors que le droit de propriete devenait l'archetype des rapports juridiques relatifs aux choses, le droit subjectif, par ailleurs trop souvent assimile a la propriete, a parallelement atteint le statut de concept englobant toutes les prerogatives et les recours que l'ordre juridique reconnait a un sujet de droit.

Il n'est pas excessif de dire que la pensee juridique a progressivement attribue au droit subjectif une sorte de monopole, s'agissant de qualifier l'interet legitime qu'un justiciable peut invoquer afin d'obtenir l'application des regles juridiques (6). Comme tous les interets legitimes, le pouvoir a ete subsume dans la categorie du droit subjectif. Bien que la necessite de reconnaitre la categorie du pouvoir devienne de plus en plus pressante, plusieurs facteurs contribuent a conserver au droit subjectif le statut qu'il a atteint.

A. Le droit et le pouvoir : des notions interchangeables ?

Il est aise de constater que les traites de droit civil ne reconnaissent pas dans le pouvoir juridique une categorie autonome, distincte du droit subjectif. Les brefs passages dans lesquels la doctrine quebecoise evoque la notion de pouvoir font partie de l'etude de la capacite juridique. Le pouvoir est entendu dans le sens de competence ou d'habilitation et s'accompagne d'une mise en garde contre le risque de le confondre avec la capacite (7). Il est, par ailleurs, frappant de voir les meilleurs auteurs definir le droit subjectif, et en particulier le droit reel, comme un pouvoir d'agir, ce substantif etant manifestement employe par les juristes de la meme facon que les profanes pour signifier la puissance, l'autorite ou, plus banalement, le contenu d'un droit individuel (8). L'absence du pouvoir en tant que categorie autonome de l'univers conceptuel des civilistes doit au premier chef etre rattachee a l'analyse dominante du mandat, qui a l'effet d'elargir considerablement son champ d'application aux depens de l'examen du pouvoir dont il est assorti (9). Certes, il n'est pas ouvertement conteste que le mandat confere un pouvoir de representation en vertu duquel le mandataire accomplit un acte juridique qui lie le mandant (10). Toutefois, bien que le mandataire agisse a titre de representant, le mandat est percu principalement sous l'angle du droit subjectif du mandant. L'accent mis sur l'exercice du droit d'autrui par le mandataire occulte le pouvoir dont le representant est investi, la justification qui rend legitime son intervention dans les affaires du represente (11). Suivant cette logique, le caractere essentiel du lien entre le mandat et le pouvoir de representation dans la passation d'un acte juridique, qui definit l'institution en droit civil moderne, est ignore. Le mandat retrouve son ancien statut d'institution polyvalente englobant les contrats pour la prestation independante de services de toute nature en meme temps qu'il qualifie les rapports non contractuels de representation et l'exercice de charges et de fonctions (12). Alors que le pouvoir de representation est le seul pouvoir vraiment reconnu et que le mandat en fournit le prototype, le pouvoir n'est plus l'element central de l'analyse de ce contrat.

S'il semble difficile de persuader les civilistes d'admettre la specificite du pouvoir juridique, et ce malgre les travaux remarquables qui lui sont consacres (13), leur reticence est aussi entretenue par un contexte plus large ou plusieurs notions fondamentales font l'objet de transformations a travers lesquelles elles perdent leur vocation structurante. Nous avons evoque la tendance actuelle a recourir a la notion de propriete pour designer toute qualite de nature patrimoniale, voire a l'etendre aux situations juridiques de nature extrapatrimoniale. Dans cette conception, que d'aucuns adoptent afin de rendre compte et d'integrer des situations juridiques d'apparition recente, la propriete ne decrit plus specifiquement le rapport juridique entre une personne et une chose materielle, en vertu duquel le proprietaire tire de la chose, independamment et directement, l'ensemble des avantages qu'elle procure. Tout objet, chose, droit ou bien, devient susceptible de propriete, de sorte que rien ne distingue la propriete de l'idee de bien, de titre ou de droit. Le concept de propriete ainsi elargi se vide de son contenu et ne semble plus se rapporter qu'au caractere transmissible ou alienable d'une situation juridique, que ce caractere soit reconnu ou que l'on veuille justement en promouvoir la reconnaissance (14). Dans la mesure ou la personne qui est habilitee a intervenir dans les affaires d'autrui est generalement autorisee a accomplir des actes d'alienation, l'interet d'une analyse de sa situation autrement qu'en termes de propriete, de titre ou de droit subjectif est loin d'apparaitre a l'evidence.

L'acceptation de la categorie du pouvoir juridique se heurte enfin a d'autres obstacles de nature plus diffuse, mais dont on aurait tort d'en sous-estimer le poids. Le siecle dernier a vu la doctrine elaborer diverses theories mettant en cause la notion de droit subjectif afin, notamment, de clarifier le fondement du recours en justice pour abus de droit. A ainsi ete mise de l'avant l'idee que les droits subjectifs sont assortis d'une fonction sociale inherente devant moduler leur usage et, en particulier, l'usage du droit de propriete. D'autres ont voulu distinguer entre les droits discretionnaires et les droits controles, ou encore entre les droits egoistes et les droitsfonctions (15). Ces theories, proposees dans un contexte de vives controverses ideologiques, ont en commun de ne pas reconnaitre que le pouvoir est un concept autonome, distinct du droit subjectif. Toutes les situations juridiques sont placees sous l'enseigne des droits individuels, incluant notamment les pouvoirs et les facultes, de meme que les libertes, les devoirs lies au statut ou a l'etat civil de la personne, la qualite pour agir en justice et les obligations decoulant de l'exercice d'une fonction (16). S'il est difficile d'evaluer l'influence de ces analyses sur la pratique du droit, il parait indeniable qu'elles jouissent d'une certaine autorite dans la doctrine, qui n'y trouve pas d'incitatif a identifier les caracteres distinctifs du pouvoir juridique.

Enfin, s'agissant de l'attitude des juristes quebecois, on ne saurait negliger l'influence du mode d'apprehension de ce sujet dans la tradition de la common law, qu'elle s'exerce a travers les pratiques du droit commercial ou par l'intermediaire de la legislation particuliere appelee a s'appliquer dans la sphere du droit regie au Quebec par le droit civil (17). Dans la tradition du droit anglais, le legal title ou titre en common law est la condition suffisante de la validite d'un acte d'alienation, que ce titre de l'alienateur corresponde a l'exercice d'un droit ou que celui-ci l'autorise seulement a agir pour le compte d'autrui. En droit quebecois, le legal title se trouve aisement transpose en une propriete (18) et consolide l'habitude de ne pas voir de distinction entre le droit et le pouvoir.

Plusieurs facteurs tendent donc a faire obstacle a l'emergence de la categorie des pouvoirs : l'elargissement indu de la sphere du mandat, la denaturation des categories structurantes en droit civil, les theories de l'abus de droit et l'influence de la common law. On observera enfin que ces facteurs se conjuguent presque toujours avec un usage laxiste de la langue du droit, <<a l'emploi d'une terminologie trop imprecise>> (19), un phenomene, incommode mais constant, dont il importe aussi de tenir en compte.

B. Le pouvoir : une categorie juridique distincte

La demarche visant a etablir le caractere irreductible de la distinction entre le droit subjectif et le pouvoir juridique est-elle opportune face aux ecueils importants qui semblent la vouer a l'echec ? L'affirmative s'impose d'emblee. La distinction entre le droit et le pouvoir fait partie integrante du droit civil et n'attend que l'occasion de se manifester au grand jour. En effet, un examen meme sommaire de la codification des regles de l'administration du bien d'autrui, accompagne de la prise en compte du principe de la capacite juridique, fournit la preuve de l'existence du concept de pouvoir juridique en droit quebecois, et generalement dans la tradition civiliste, meme s'il s'avere que les responsables de la codification n'en aient pas vraiment pris conscience.

La codification des regles de l'administration du bien d'autrui met en lumiere la singularite des normes qui regissent cette activite. On constate, en effet, que d'importantes contraintes lient tout administrateur alors que ces contraintes sont absentes dans l'exercice d'un droit par son titulaire. Ce dernier peut omettre de se prevaloir de son droit ou poser des gestes qui en diminuent la valeur sans que son inaction (20) ou sa mauvaise gestion n'entrainent en soi une sanction. Ce n'est qu'exceptionnellement que le titulaire d'un droit se voit oblige de justifier l'usage qu'il en fait (21). Ainsi que l'enonce le Code civil du Quebec, l'administrateur du bien d'autrui est, au contraire, necessairement tenu de veiller a la conservation des droits dont il est charge, de percevoir les fruits et de faire ce qui est requis pour maintenir la valeur du bien administre. Lorsqu'il est charge de la pleine administration, il doit faire fructifier le bien, augmenter la valeur du patrimoine. L'administrateur doit prendre les moyens appropries a l'identification constante des biens d'autrui sous son controle. Il doit agir avec impartialite en cas de pluralite des beneficiaires. Il doit rendre compte regulierement de sa gestion au titulaire du bien et aux autres interesses (22). Les obligations que reconnait le regime de l'administration du bien d'autrui ne sont pas le resultat d'une convention ou autres circonstances externes. Elles decoulent de la situation juridique dans laquelle l'administrateur est place ; elles sont indissociables de la qualite d'administrateur. C'est, en effet, parce que l'administrateur est investi de pouvoirs pour accomplir la mission dont il est charge qu'il n'est pas autorise a agir dans son propre interet, ni selon son bon plaisir. Contrairement au titulaire d'un droit, l'attributaire de pouvoirs est legalement tenu d'agir dans l'interet d'autrui ou pour realiser la fin en vue de laquelle les pouvoirs lui sont attribues (23). Par consequent, la situation juridique de l'attributaire d'un pouvoir est radicalement differente de celle du titulaire d'un droit. Appliquer a l'exercice de pouvoirs le regime peu contraignant des droits subjectifs est une solution incompatible avec le droit actuel. La constatation que l'acte juridique de gestion ou d'alienation a titre onereux est a priori pourvu de la meme effectivite, qu'il soit accompli dans l'exercice d'un droit ou d'un pouvoir, n'y change rien.

L'autonomie du concept de pouvoir, qui emerge d'un survol du regime de l'administration du bien d'autrui, pouvait deja se deduire des principes generaux du droit. Le droit civil etablit une presomption de capacite juridique de la personne physique ou morale et un principe de non immixtion dans les affaires d'autrui (24). Lorsque, exceptionnellement, pareille intervention est legalement reconnue, c'est que la personne qui agit est investie d'une qualite particuliere, qui l'habilite a accomplir un acte juridique dont les effets se produisent dans un autre patrimoine que le sien. a l'evidence, l'habilitation de l'agent ne lui confere pas un droit dont l'objet serait le bien d'autrui. La prerogative qui fonde la legitimite de son intervention dans les affaires d'autrui est d'une autre espece. C'est elle qui est qualifiee de pouvoir juridique.

Si le regime de l'administration du bien d'autrui s'explique difficilement sans le recours a la notion de pouvoir, l'histoire legislative du titre septieme du Code civil du Quebec sur l'administration du bien d'autrui (25) montre cependant que ses redacteurs ne l'ont pas concu dans cette perspective. Leur objectif principal etait de proposer un regime general d'administration pour autrui qui evite de devoir recourir aux regles du mandat. Ils souhaitaient fournir une source complementaire de regles pour les diverses especes particulieres de gestion et remplacer le mandat dans ce role que la tradition lui a donne, mais qu'il ne remplit pas adequatement (26). En procedant a la compilation de regles qui se trouvaient anterieurement enoncees dans le cadre d'institutions diverses impliquant la gestion de biens d'autrui, notamment la tutelle et la curatelle, l'execution testamentaire, la fiducie, le mandat, ainsi que l'administration des personnes morales, ils ont retenu les normes qui presentaient un caractere suffisant de generalite pour aspirer a faire partie d'un droit commun de l'administration. Dans le meme esprit, ils ont choisi une formulation ouverte prenant souvent le soin de preciser si la norme edictee peut ou non faire l'objet d'une derogation. Que les artisans de ce titre n'aient pas eu a l'esprit que le processus de redaction d'un regime general de l'administration du bien d'autrui les conduisait vers une codification des normes applicables a l'exercice de pouvoirs transparait de plusieurs manieres. Le pouvoir substantif, entendu dans le sens d'une prerogative juridique, est presque absent des textes du Code civil du Quebec (27). L'etendue des pouvoirs d'un administrateur n'est pas precisee directement mais doit etre deduite des obligations qui lui sont imposees, des interdictions qu'il doit respecter (28). A l'instar du mandat, les actes juridiques accomplis dans le cadre de l'administration sont envisages en termes de responsabilite du beneficiaire ou de l'administrateur, sans que leurs effets dans un autre patrimoine que celui de l'administrateur ne soient consideres. La question prealable de la validite de ces actes juridiques, selon qu'ils soient ou non conformes aux pouvoirs attribues ou a leur finalite, n'est pas meme posee (29).

La constatation que, pas plus que la communaute juridique en general, les redacteurs du Code civil du Quebec n'ont percu l'importance de la notion de pouvoir comme fondement des normes codifiees dans le regime de l'administration du bien d'autrui, suscite des reactions opposees : l'etonnement devant le resultat obtenu sans l'assistance d'un cadre theorique et le regret qu'a defaut de rattacher les regles de l'administration du bien d'autrui au principe qui les justifie, l'exercice de pouvoirs juridiques, l'innovation introduite, aussi prometteuse qu'elle soit, tarde a produire les resultats attendus. En effet, le pouvoir, meme non officiellement consacre, n'est pas seulement indispensable pour comprendre et appliquer le regime de l'administration du bien d'autrui. Il permet aussi de reconnaitre les personnes qui ont la qualite d'administrateur du bien d'autrui, d'etablir les criteres d'interpretation et le caractere contraignant des normes auxquelles il est assujetti et d'identifier ceux qui ont un interet a cette administration. Se trouve enfin occultee la pertinence du concept de pouvoir au-dela de la gestion de biens pour autrui.

II. Le pouvoir: un concept regulateur complementaire des autres techniques du droit

Avant d'explorer les potentialites du concept de pouvoir, il importe de proposer une definition du pouvoir prive et du droit subjectif de facon a mettre en exergue le caractere distinctif de chacune de ces categories juridiques tel qu'il se degage de l'examen du droit positif. Dans cette optique, le pouvoir se definit comme une prerogative conferee a une personne dans l'interet d'autrui ou pour la realisation d'un but, alors que le droit subjectif est une prerogative conferant a son titulaire un avantage dans son interet propre (30). De maniere plus synthetique, un auteur a propose de definir le pouvoir comme une prerogative finalisee et le droit comme une prerogative laissee au libre arbitre (31), ou, pour un autre, le pouvoir est une prerogative altruiste et le droit, une prerogative egoiste (32). Il ressort de ces definitions que le pouvoir et le droit ont en commun le fait d'etre des prerogatives juridiques. Cet element partage signifie que la personne qui se prevaut d'un pouvoir ou d'un droit est un acteur reconnu sur la scene juridique. Le pouvoir comme le droit habilite a decider, a accomplir de maniere autonome des actes juridiques contraignants. Il decoule egalement de ces definitions que la finalite est l'element distinctif du pouvoir. La finalite du pouvoir est le principe qui dicte le regime juridique propre a son exercice. Du respect de la finalite va aussi dependre la validite des actes juridiques accomplis dans l'exercice de pouvoirs.

La demonstration etant faite que le droit civil reconnait que le pouvoir designe une categorie distincte de prerogatives juridiques, il est temps d'en montrer l'interet. Cette demarche entend viser deux objectifs principaux. Partant de la conception du sujet qui nous occupe, la plus repandue dans la communaute des juristes, nous voulons d'abord clarifier les liens existant entre le pouvoir juridique, le mandat et la representation (A). Nous examinerons ensuite dans quelle mesure le regime de l'administration du bien d'autrui exprime le droit commun de l'exercice de pouvoirs prives (B).

A. Le pouvoir, la representation et le mandat

La premiere partie de notre expose a montre que le recours au mandat par le biais de la representation contribue a nier l'autonomie de la categorie des pouvoirs prives. Une fausse equivalence s'etablit entre les notions de pouvoir, de representation et de mandat, qui ne laisse plus de place qu'aux droits individuels. Pour voir apparaitre le concept de pouvoir, et en distinguer les divers types, il faut l'affranchir des mecanismes du mandat et de la representation. S'il est exact de dire que le contrat de mandat confere au mandataire un pouvoir de representation, il est aussi indeniable que le pouvoir de representation n'est pas un equipollent du mandat puisque ce pouvoir est souvent confere en dehors de toute convention, par la loi ou par un tribunal (33). Ainsi le tuteur et le curateur ont un pouvoir legal de representation, non pas un pouvoir conventionnel comme c'est le cas pour le mandataire. Dans chacun de ces cas, le pouvoir de representation doit etre exerce dans l'interet exclusif du represente parce que telle est la finalite du pouvoir de representation. Doit-on en deduire que le regime du mandat s'applique, a titre suppletif, a toutes les occurrences, meme non contractuelles, de l'exercice de pouvoirs de representation, comme on le faisait avant la codification des regles de l'administration du bien d'autrui ? Une reponse negative s'impose, meme s'il semble bien que la pratique anterieure prevaut encore. L'analyse d'une situation juridique en termes de pouvoirs de representation ne doit pas entrainer l'application automatique de la qualite de mandataire, ni du regime du mandat. En effet, les regles du mandat visent a encadrer une situation etablie volontairement entre parties ayant la capacite de contracter. Elles ne comportent pas de mecanismes de controle de l'exercice du pouvoir de representation autres que la faculte du mandant de revoquer le mandat. Le regime de ce contrat n'est pas adapte a la gestion prolongee de biens, surtout lorsque le represente est un mineur ou un incapable (34).

L'application de la notion de pouvoir s'etend bien au-dela des situations qui sont correctement associees au pouvoir de representation d'autrui. Tout pouvoir n'est pas necessairement un pouvoir de representation. Dans nombre d'hypotheses, une personne se voit attribuer des pouvoirs sur les biens d'autrui qui ne sont pas destines a etre exclusivement exerces dans l'interet du titulaire de ces biens, mais qui visent a la realisation d'un autre but. Les pouvoirs attribues a une personne dans un autre but que la representation, qui s'exercent donc sans representation, doivent etre regroupes dans une classe distincte, identifiee sous l'appellation de pouvoirs propres. La distinction entre les pouvoirs de representation et les pouvoirs propres, articulee a partir de la finalite, l'element caracteristique de ces prerogatives, constitue la classification principale des pouvoirs prives (35). On reconnaitra, notamment, comme ayant la nature de pouvoirs propres, les pouvoirs du fiduciaire, du gerant d'une indivision (36), du liquidateur d'une succession, du fonde de pouvoir autorise a agir en lieu et place des obligataires en faveur desquels une hypotheque est consentie pour garantir un titre d'emprunt, du creancier hypothecaire charge de l'administration de l'objet de sa garantie (37) et les pouvoirs du liquidateur des biens d'un debiteur defaillant, quelle qu'en soit la source (38). Attardons-nous sur le cas du fiduciaire.

Le Code civil du Quebec renouvelle l'analyse de la fiducie et ecarte definitivement l'idee que le fiduciaire ait, a l'egard des biens compris dans le patrimoine de la fidueie, un droit de quelque nature que ce soit. En qualite d'administrateur du bien d'autrui, le fiduciaire exerce des pouvoirs sur ces biens, mais sans avoir la qualite de representant. D'une part, la fiducie n'est pas reconnue comme une personne, et, d'autre part, les beneficiaires ne sont pas les titulaires des biens contenus dans le patrimoine fiduciaire. Les pouvoirs du fiduciaire sont des pouvoirs propres, dont la finalite se definit en fonction de l'affectation imposee par le constituant, laquelle est precisee par l'espece a laquelle la fiducie appartient. L'analyse de la fiducie en droit actuel ne fait appel ni a la representation ni au mandat. Elle entraine l'application du regime de l'administration du bien d'autrui (39).

Comme son appellation l'indique, l'administration du bien d'autrui n'envisage expressement que les pouvoirs sur des biens. Une personne peut cependant se voir confier la mission de veiller sur la personne d'autrui, mission pour laquelle elle est aussi investie de pouvoirs. Les pouvoirs conferes visent dans ce cas la personne plutot que les biens d'autrui. Il y a donc lieu d'ajouter une distinction entre les pouvoirs relatifs a la personne et ceux qui portent sur les biens d'autrui. La classification principale fondee sur la finalite et celle qui s'interesse a l'objet des pouvoirs ne s'excluent pas mutuellement. Les pouvoirs de representation peuvent se rapporter tant a la personne physique ou morale qu'aux biens d'autrui, et il en va pareillement pour les pouvoirs propres. Le droit de la famille et le droit des personnes morales illustrent cette hypothese de concours de pouvoirs d'especes differentes.

Le Code civil du Quebec offre plusieurs exemples de pouvoirs relatifs a l'etre humain, qui seraient reconnus plus aisement s'ils etaient expressement presentes sous cette nomenclature plutot que comme des droits. Les autorisations legales de consentir pour autrui, soit dans le contexte des soins a prodiguer a une personne incapable d'exprimer sa volonte, soit dans le cadre familial des rapports entre les parents et leurs enfants, investissent la personne ainsi habilitee d'un pouvoir relatif a la personne, generalement un pouvoir de representation (40). Les pouvoirs relatifs a la personne incapable ou protegee sont par ailleurs couramment accompagnes de pouvoirs sur les biens de cette personne. Dans la mesure ou ces pouvoirs de representation ont leur source dans la loi, il est inapproprie de les associer au mandat. L'administration du bien d'autrui est le regime de reference convenable.

Le domaine des personnes morales souleve nombre de questions complexes que la theorie du pouvoir peut contribuer a solutionner. Le fonctionnement d'une personne morale repose sur l'intervention necessaire de personnes physiques qui mettent en quelque sorte leurs facultes intellectuelles a son service. Ces intermediaires, que le Code civil du Quebec designe sous le nom d'organes (41), sont charges diversement d'arreter les deeisions requises pour la realisation des objets de la personne morale, de gerer ses biens et d'executer ses obligations, d'engager la personne morale dans des rapports contractuels, ainsi que d'approuver et de ratifier les politiques ou les choix les plus importants definis par ceux auxquels cette competence est attribuee. L'activite juridique deployee en qualite d'administrateur ou de dirigeant ne correspond manifestement pas a l'exercice, dans l'interet personnel de l'intermediaire, d'un droit dont il est titulaire. La prerogative conferee a ce dernier repond incontestablement a la definition du pouvoir juridique. Cependant, la diversite des fonctions et de l'objet des pouvoirs de volus a ceux qui assurent la participation des personnes morales a la vie juridique empeche de leur donner une qualification unique. Lorsque la personne morale est partie a un contrat passe par l'intermediaire habilite a l'engager, celui-ci exerce un pouvoir de repre sentation. Par contre, les pouvoirs directement rattaches au fonctionnement interne de la personne morale ont la nature de pouvoirs propres. La cate gorie distincte des pouvoirs sans representation ou pouvoirs propres, dont le droit romain avait esquisse l'ebauche, a ete concue initialement pour rendre compte de la specificite des pouvoirs attribues a ceux qui assurent le fonctionnement des personnes morales (42). Il en decoule que, si les liens de droit etablis dans le contexte des personnes morales peuvent parfois resulter de pouvoirs de representation et donner ouverture a l'application des regles du mandat, la conclusion s'impose que, le plus souvent, les rapports juridiques entre les organes et la personne morale ne ressortent ni de la repre sentation ni du mandat (43).

La reconnaissance de la categorie autonome des pouvoirs juridiques et de la distinction entre les pouvoirs propres et les pouvoirs de repre sentation conduit a re server le mecanisme du mandat aux cas ou il y a veritablement representation conventionnelle. Faut-il de meme restreindre l'application des regles de l'administration du bien d'autrui aux seules situations ou il y a attribution de pouvoirs sur des biens?

B. Le droit commun de l'exercice de pouvoirs et le regime de l'administration du bien d'autrui

La distinction entre les pouvoirs relatifs aux biens d'autrui et ceux qui s'exercent au regard d'une personne, amene la question du lien entre les normes generalement applicables a l'exercice de pouvoirs prives et le regime de l'administration du bien d'autrui. L'expression administration du bien d'autrui parait indiquer que la pertinence du regime juridique e nonce dans le Code civil du Quebec est limitee a l'exercice de pouvoirs sur les biens d'autrui. Une conclusion aussi reductrice, qui tendrait a nier toute utilite de la nouvelle codification en dehors de la gestion de biens, doit etre e cartee (44). Certes plusieurs dispositions dans le regime de l'administration pour autrui ne peuvent techniquement s'appliquer qu'a la gestion de biens. Tels sont les articles relatifs a la distinction entre la simple et la pleine administration, a l'inventaire, a l'identification et aux placements des biens d'autrui (45). Tout autre est la portee des dispositions qui codifient, dans le contexte d'une gestion de biens, les obligations essentielles de coulant de la de finition meme du pouvoir. Nonobstant son intitule et le lieu de son insertion dans le Code civil du Quebec, cette partie du titre sur l'administration du bien d'autrui doit etre reconnue comme enoncant le droit commun de l'exercice de pouvoirs prives. Elle comprend l'obligation d'agir avec prudence et diligence, de respecter l'e tendue des pouvoirs et l'obligation de loyaute (46). Le caractere fondamental de ces elements du regime de l'administration pour autrui est confirme par leur reiteration dans le titre sur les personnes morales et dans le mandat (47). Par consequent, dans la mesure ou les regles de l'administration du bien d'autrui precisent davantage le contenu de ces obligations (48), ces dispositions sont pertinentes et peuvent, par analogie, s'appliquer de facon aussi contraignante a l'exercice de tout pouvoir de droit prive, qu'il de coule d'une charge ou d'une fonction, ou quelle qu'en soit la source. Les obligations de prudence, de diligence et de loyaute, applicables generalement a l'exercice de pouvoirs, veulent assurer que la mise en oeuvre de cette pre rogative exceptionnelle soit adequate dans les circonstances et compatible avec sa finalite. Examinons d'abord le contenu de l'obligation de loyaute a laquelle celui qui exerce des pouvoirs est tenu.

La distinction entre pouvoirs de representation et pouvoirs propres expose avec nettete l'orientation differente qui marque l'exercice de chaque espece de pouvoirs ainsi que la necessite de definir avec suffisamment de precision la finalite de tout pouvoir. L'attributaire de pouvoirs de representation agit necessairement au nom et dans l'interet exclusif du represente . L'attributaire de pouvoirs propres les exerce pour realiser le but en vue duquel les pouvoirs lui sont conferes. Alors que la finalite des pouvoirs de representation d'autrui est unique et invariable, la finalite des pouvoirs propres est multiple et variable. Elle est de termine e par la source conventionnelle, le gale ou judiciaire, qui attribue les pouvoirs propres et elle s'impose a quiconque est habilite a accomplir de manie re autonome des actes juridiques dont les effets se produisent a l'egard d'une autre personne ou dans un patrimoine qui n'est pas le sien (49). L'obligation de loyaute est directement reliee a la finalite des pouvoirs qui, soit les concentre sur l'interet du represente, soit permet de les de ployer plus largement pour la realisation d'un autre but (50). L'obligation de loyaute consiste a n'user de pouvoirs de representation que dans l'interet de la personne representee. Applique e aux pouvoirs propres, la loyaute impose que ces pouvoirs soient exerces uniquement pour en realiser le but. Elle interdit d'utiliser les pouvoirs dans l'interet personnel de celui qui en est investi ou dans celui d'un tiers qui n'est pas relie a la finalite. La loyaute contient aussi une obligation d'impartialite lorsque plusieurs personnes sont pareillement interessees a l'exercice du pouvoir (51).

L'acte juridique de loyal donne ouverture a une action en annulation pour de tournement de pouvoir (52). C'est encore la finalite qui fournit la clef pour l'identification des personnes habilite es a intenter cette action et, generalement, a critiquer l'exercice de pouvoirs. A cet egard, le titre sur l'administration du bien d'autrui n'ayant pas ete redige a la lumiere de la theorie des pouvoirs, il se revele plutot opaque sur la question de l'identification des personnes qui ont qualite pour demander des comptes a l'administrateur et, generalement, pour exercer les recours auxquels l'administration pour autrui donne ouverture. En l'absence d'explication des termes autrui et beneficiaire dans le Code civil du Que bec, la distinction entre pouvoirs de representation et pouvoirs propres trace la direction vers une solution. Lorsque l'administrateur exerce des pouvoirs de representation, le titulaire des biens administres, ou autrui dans la locution administration du bien d'autrui, est necessairement aussi le beneficiaire de l'administration. Nous avons vu que la tutelle, la curatelle et le mandat en sont des exemples (53). Par contre, la finalite des pouvoirs propres variant selon le but en vue duquel l'administration ou autre charge est constituee, la notion de beneficiaire d'une administration ou d'une autre fonction est susceptible de comprendre d'autres interesse s que le seul titulaire des biens. Ainsi, les personnes interessees a la liquidation d'une succession, sont non seulement les heritiers, titulaires des biens, mais aussi les creanciers de la succession (54). La meme solution doit prevaloir dans tous les cas de liquidation imposee de biens et dans celui du fonde de pouvoir (55). La fiducie presente un cas de figure atypique auquel il convient encore de s'arreter.

La question se pose d'abord de savoir si les beneficiaires de la fiducie sont les seuls beneficiaires de l'administration du fiduciaire, etant entendu que ce dernier est un administrateur du bien d'autrui (56). Certes les beneficiaires de la fiducie font partie du groupe de beneficiaires de l'administration, meme s'ils ne sont pas les titulaires des biens du patrimoine fiduciaire (57). Nous croyons qu'il faut aussi reconnaitre a la fiducie elle-meme la qualite de beneficiaire de l'administration, bien qu'elle ne soit pas une personne (58). La fiducie constitue une universalite juridique distincte et autonome a laquelle peut se rattacher une finalite qui ne coincide pas necessairement avec l'interet de ceux qui ont la qualite de beneficiaires pendant sa duree. L'exemple de la fiducie d'utilite sociale, c'est-a-dire la fondation creee par fiducie (59), illustre bien que la finalite des pouvoirs d'un fiduciaire recouvre un eventail plus large que le seul interet des beneficiaires actuels. Les mesures de surveillance et de controle de l'administration du fiduciaire, edictees par le Code civil du Quebec (60), confortent ce point de vue puisqu'elles donnent une large enumeration de ceux qui sont habilites a critiquer l'administration du fiduciaire et les recours qu'ils peuvent exercer, reconnaissant de la sorte que la finalite des pouvoirs du fiduciaire peut avoir plus d'amplitude que la seule poursuite de l'interet des beneficiaires de la fiducie.

Penchons-nous maintenant sur l'obligation d'agir avec prudence et diligence dans l'exercice de pouvoirs. Nous avons constate que l'obligation de loyaute, dont le contenu est determine par la finalite des pouvoirs, ne s'applique pas a la personne qui exerce son droit (61). De meme, la question suivante se pose : l'obligation d'agir avec prudence et diligence dans l'exercice de pouvoirs se confond-elle avec les devoirs liant la personne raisonnable qui agit pour elle-meme et dont le non-respect est eventuellement sanctionne par la responsabilite civile ? Comme pour l'obligation de loyaute, nous croyons que le contenu et l'intensite des obligations de prudence et de diligence, lorsque celles-ci sont applique es a l'exercice de pouvoirs, different substantiellement du devoir de prudence et de diligence de la personne raisonnable qui n'exerce pas de pouvoirs. Le pouvoir e tant une prerogative attribue e pour realiser un but, celui qui en est investi est necessairement soumis a une norme plus exigeante que celle qui est applique e a la personne qui exerce ses propres droits. L'obligation de prudence et de diligence dans la mise en oeuvre de pouvoirs juridiques exige que celui qui en est investi prenne les mesures adequates pour remplir sa mission. Sa conduite est prudente et diligente lorsqu'elle correspond a celle attendue de la personne qui, dans les memes circonstances, agit pour autrui ou dans un autre interet que le sien, non pas a la conduite de celui qui exerce son droit, laquelle implique un standard generalement moins eleve. L'obligation de diligence exclut l'inaction des lors que l'interet du represente ou la fin a realiser impose qu'une action soit entreprise. L'habilite requise sera fonction de la complexite de la tache a accomplir. Elle devrait aussi guider le choix de la personne a laquelle des pouvoirs sont confies. Enfin, le pouvoir n'etant pas une prerogative laisse e au libre arbitre de celui qui en est investi, les decisions prises dans l'exercice de pouvoirs sont soumises au controle des tribunaux. La negligence, l'inhabilite et l'incurie peuvent justifier l'acte consistant a retenir la remuneration, ou celui visant a entrainer la destitution en plus de la responsabilite civile de l'attributaire de pouvoirs lorsque les conditions en sont re unies (62). La norme plus contraignante que nous voyons de couler de la notion de pouvoir modifie de facon importante l'appreciation traditionnelle de l'exercice de pouvoirs, notamment en ce qui concerne le fiduciaire. Les tribunaux hesitent encore a sanctionner l'administration du fiduciaire, en l'absence d'une preuve de mauvaise foi ou de fraude (63). Cependant la question la plus pertinente aujourd'hui est peut-etre celle de l'application du droit commun de l'exercice de pouvoirs aux personnes morales.

L'histoire legislative du titre septieme du Code civil du Quebec portant sur l'administration du bien d'autrui nous renseigne, en effet, sur les pressions exercees par des intervenants issus de la pratique et des milieux d'affaires pour exclure les societes par actions du domaine d'application des regles de l'administration du bien d'autrui (64). Cette attitude est singuliere puisque le meme historique nous apprend aussi que le droit des personne morales commerciales etait pour les concepteurs du titre septieme l'objet principal de leur preoccupation (65). La conception de la personne morale communement recue dans la pratique et que la legislation a recemment enterinee, veut que les administrateurs et dirigeants d'une societe par actions en soient les mandataires, et qu'ils agissent a titre de representants (66). Apparemment retenue pour promouvoir l'application du droit commun quebecois aux personnes morales privees (67), la qualite de mandataires et de representants attribuee aux administrateurs et dirigeants rend mal les services attendus de la qualification dans la tradition civiliste (68), en plus de constituer un obstacle a l'application du droit commun gouvernant l'exercice de pouvoirs juridiques. Du reste, le legislateur fait preuve d'incoherence lorsqu'il enonce que l'administrateur est le mandataire de la personne morale, apres avoir indique que le conseil d'administration est l'un de ses organes (69).

La theorie de la personnalite morale considere que les organes d'une personne morale font partie integrante de sa structure et qu'ils constituent meme une condition de sa reconnaissance en tant que personne juridique (70). La representation, quant a elle, est une technique de substitution qui n'intervient generalement que de facon facultative, entre personnes capables de contracter. La representation suppose l'existence prealable de la personne representee. Comment peut-on concilier le role de la representation avec le role des organes d'une personne morale et la nature de leurs pouvoirs ? L'analyse voulant que l'administrateur et le dirigeant soient les mandataires ou les representants de la societe ne se penche pas sur la finalite de leurs pouvoirs, qui ont la nature de pouvoirs propres, et tend ainsi a nier l'interet qu'ont les actionnaires a leur exercice. C'est ce que nous tenterons de montrer succinctement.

Les administrateurs vus comme les representants de la societe doivent exercer leurs pouvoirs dans son interet exclusif. Comment se definit l'interet de la societe? Les administrateurs, que leur fonction d'organes confond avec la societe elle-meme, se trouvent places dans la position d'expliciter l'interet de la societe, donc la finalite de leurs pouvoirs, et d'en surveiller le respect, dans l'interet de la personne morale qu'ils representent. Le conseil d'administration, incarnant la volonte de la societe, est appele a juger de la compatibilite de l'exercice qu'il fait de ses pouvoirs avec l'interet de la societe, sa mandante. Dans ce schema, les actionnaires sont relegues au role de tiers, une situation qui met en doute la suffisance de leur interet pour critiquer l'exercice des pouvoirs (71). En realite, l'analyse en termes de representation de la fonction des administrateurs tend a transformer leur statut d'attributaires de pouvoirs en celui de titulaires de droits subjectifs (72). Un examen meme sommaire de cette branche du droit le confirme : le droit commun de l'exercice de pouvoirs juridiques ne joue aucun role dans l'appreciation des obligations des administrateurs de personnes morales (73). L'obligation d'agir avec prudence et diligence est analysee de la meme maniere et selon les memes criteres que le devoir generalement applicable a la personne raisonnable agissant pour elle-meme. Aucune competence particuliere n'est requise des administrateurs. L'inaction ou le defaut d'exercer les pouvoirs ne sont pas sanctionnes. La retenue dont les tribunaux font preuve, en vertu de laquelle ils s'abstiennent de juger de la gestion des personnes morales, acheve de consolider l'impression que les administrateurs n'ont de compte a rendre qu'a eux-memes (74). La suggestion d'appliquer la theorie des pouvoirs prives aux personnes morales commerciales paraitra sans doute irrealiste, voire extravagante. Pourtant, paradoxalement, les directives dites de regie interne ou de bonne gouvernance, qui emanent depuis quelque temps d'organismes non etatiques de reglementation des entreprises, exhortent leurs membres a adopter des pratiques de gestion et de divulgation qui rejoignent singulierement le contenu des obligations fondamentales attachees a l'exercice de pouvoirs (75). On donnerait a ces normes incitatives une veritable portee juridique en les integrant au droit commun de l'exercice de pouvoirs. L'analyse juridique accuserait-elle un retard vis-a-vis de celle des organismes prives de controle des marches financiers?

Conclusion

La reconnaissance de la categorie du pouvoir juridique se revele doublement opportune. La theorie du pouvoir prive permet de mieux delimiter le champ d'application des droits subjectifs et d'ainsi repondre a une partie des critiques formulees contre ce concept, devenu suspect des lors qu'il parait nourrir l'individualisme juge excessif de notre tradition juridique. Le concept de pouvoir rejoint, en outre, les attentes legitimes des justiciables dont les droits sont affectes par l'intervention de tiers. Le droit commun, regissant l'exercice des pouvoirs prives, veille a ce que l'activite que ces tiers sont habilites a mener dans la sphere d'autrui soit a la hauteur de la confiance qui s'attache a leur charge ou leur fonction, qu'ils n'abusent pas du statut d'autorite dont ils sont investis et qu'ils repondent de la bonne execution de leur mission.

(1) Emmanuel Gaillard, Lepouvoir en droitprive, Paris, Economica, 1985 a la p. 102.

(2) Ibid. a la p. 15.

(3) Les concepts de patrimoine et d'universalite juridique, de droit reel et de personne morale s'inserent dans un schema analogue, qu'illustre aussi l'introduction des art. 1493-1496 C.c.Q. relatifs a l'enrichissement injustifie. La reconnaissance de cette source d'obligation est l'aboutissement des efforts combines de la doctrine et de la jurisprudence. Voir notamment l'arret determinant Cie Immobiliere Viger ltee c. Laureat Giguere inc. (1976), [1977] 2 R.C.S. 67, confirmant [1973] C.A. 867.

(4) Voir Michel Villey, <<L'idee du droit subjectif et les systemes juridiques romains>> (1946-47) 24-25 Rev. hist. dr. ff. & etran. 201.

(5) Voir Michel Villey, <<Du sens de l'expression jus in re en droit romain classique>> (1949) 3 Revue internationale des droits de l'antiquite 417 ; Paul Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, Paris, Dalloz, 1963 aux pp. 54-60, 68-73, 85-87, 345-49.

(6) Pour une analyse des notions de droit et d'interet, voir Andre Gervais, <<Quelques reflexions a propos de la distinction des "droits" et des "interets">> dans Melanges en l'honneur de Paul Roubier : theorie generale du droit et droit transitoire, t. 1, Paris, Dalloz & Sirey, 1961 aux pp. 241-52 ; Roubier, ibid. aux pp. 127-222.

(7) Voir Jean Pineau et Serge Gaudet, Pineau, Burman et Gaudet : theorie des obligations, 4e ed., Montreal, Themis, 2001 au no 108 ; Maurice Tancelin, Des obligations : actes et responsabilites, 6e ed., Montreal, Wilson & Lafleur, 1997 aux no 109-10 ; Pierre-Gabriel Jobin avec la collaboration de Nathalie Vezina, Baudouin et Jobin : Les obligations, 6e ed., Cowansville (Qc), Yvon Biais, 2005 au no 338 ; Didier Lluelles et Benoit Moore, Droit des obligations, Montreal, Themis, 2006 aux no 937-42 ; edith Deleury et Dominique Goubau, Le droit des personnes physiques, 3e ed., Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2002 au no 414.

(8) Voir notamment Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux avec le concours de Muriel Fabre-Magnan, Traite de droit civil : introduction generale, 4e ed., Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1994 au no 223 ; Jean Carbonnier, Droit civil : les biens, t. 3, 19e ed., Paris, Presses universitaires de France, 2000 au no 38. Voir aussi Pascal Lokiec, Contrat etpouvoir : essai sur les transformations du droit prive des rapports eontraetuels, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 2004. L'auteur, voulant rendre compte des rapports contractuels souvent inegalitaires entre les parties, propose de renouveler la conception du contrat en elaborant une theorie du pouvoir. Le pouvoir, dans ce contexte, renvoie a la puissance ou aux moyens superieurs d'une partie, qui lui permettent d'imposer sa volonte a son cocontractant, et non pas a une prerogative juridique en opposition au droit subjectif. La polysemie du terme <<pouvoir>> ajoute donc incontestablement a la difficulte de notre sujet.

(9) Voir ethel Groffier, <<L'importance croissante du mandat en droit quebecois : les developpements recents>> (1985) 15 R.D.U.S. 445 ; Claude Fabien, Les regles du mandat, A.I., Chambre des notaires et Societe quebecoise d'information juridique, 1987.

(10) Comparer la definition du mandat a l'art. 2130 C.c.Q. a celle de l'art. 1701 C.c.B.-C.

(11) Voir Emmanuel Gaillard, <<La representation et ses ideologies en droit prive francais>> (1987) 6 Droits 91.

(12) Pour une analyse critique de cette extension donnee au mandat, voir Madeleine Cantin Cumyn, L'administration du bien d'autrui, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2000 aux no 24-51. Les pays civilistes europeens donnent au mandat une portee analogue a celle que le droit quebecois lui reconnait actuellement.

(13) Voir notamment Roubier, supra note 5 aux pp. 190-202 ; Gaillard, Le pouvoir en droit prive, supra note 1 ; Michel Storck, Essai sur le mecanisme de la representation dans les actes juridiques, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1982 aux no 161-256 [Storck, Essai sur le mecanisme].

(14) Pour une critique de cette conception de la propriete, voir Madeleine Cantin Cumyn et Michelle Cumyn, <<La notion de biens>> dans Sylvio Normand, dir., Melanges offerts au professeur Francois Frenette : etudes portant sur le droit patrimonial, Saint-Nicolas (Qc), Presses de l'Universite Laval, 2006 aux pp. 127-50.

(15) Voir Louis Josserand, De l'esprit des droits et de leur relativite : theorie dite de l'abus des droits, Paris, Dalloz, 1927 ; Leon Duguit, Traite de droit constitutionnel, t. 1, 3e ed., Paris, Ancienne Librairie Fontemoing, 1927 aux pp. 200-315; Andre Rouast, <<Les droits discretionnaires et les droits controles>> (1944) 42 R.T.D. civ. 1 ; Jean Dabin, Le droit subjectif, Paris, Dalloz, 1952. Emmanuel Gaillard montre comment ces theories, articulees a l'aide de concepts imprecis, n'aident pas a clarifier le droit positif. Voir Gaillard, Le pouvoir en droit prive, supra note 1 aux pp. 24-48. Ultimement, le debat porte donc sur la distinction entre le droit public et le droit prive et sur leurs fonctions respectives.

(16) Cette reduction est critiquee par plusieurs auteurs. Voir notamment Roubier, supra note 5 aux pp. 127-222.

(17) On connait bien aujourd'hui la problematique de ces lois particulieres, meme celles emanant de la legislature quebecoise, qui sont inspirees de modeles puises dans des ordres juridiques appartenant a la tradition de common law, sans adaptation suffisante au contexte civiliste de leur application. Pour de la documentation relative au projet d'harmonisation de la legislation federale, voir notamment Ministere de la Justice du Canada, <<Section du droit civil et du droit compare : direction des services legislatifs>> dans Fiches terminologiques bijuridiques, en ligne : Ministere de la Justice du Canada <http://canada.justice.gc.ca/fr/ps/bj/harm/index.html>.

(18) La propriete sui generis du fiduciaire, selon l'analyse retenue sous le Code civil du Bas Canada, est le reflet du legal title du trustee. Voir Curran c. Davis, [1933] R.C.S. 283, juge Rinffet (dont les remarques montrent que le pouvoir d'alienation du fiduciaire etait un facteur important pour justifier son analyse). Cette analyse a ete reprise dans Royal Trust c. Tucker, [1982] 1 R.C.S. 250, 40 N.R. 361.

(19) Roubier, supra note 5 a la p. II. L'auteur ajoute : <<[O]n doit tres humblement reconnaitre que les termes dont les juristes se servent constamment manquent de nettete ; les mots : droit, action en justice, pouvoir, faculte, liberte, sont constamment employes les uns pour les autres>> (ibid. a la p. II).

(20) La prescription extinctive eteint le droit patrimonial dont le titulaire ne fait pas usage pendant dix ans (art. 2921-2922 C.c.Q.), sauf le droit de propriete dont le non-usage donne cependant ouverture a l'usucapion eventuelle par celui qui exercerait une possession utile pendant le delai de prescription acquisitive (art. 921- 922,930, 2917-2920 C.c.Q.).

(21) L'exercice fautif d'tre droit est sanctionne par les art. 6-7, 1457 C.c.Q.

(22) Voir notamment art. 1301-1307, 1313, 1317, 1351-1354 C.c.Q.

(23) Voir art. 1310 C.c.Q.

(24) Voir art. 4, 153-154, 303 C.c.Q. ; Cantin Cumyn, L'administration du bien d'autrui, supra note 12 aux no 73-79.

(25) Ce titre comprend les art. 1299-1370 C.c.Q.

(26) Voir Office de revision du Code civil, Rapport sur le Code civil du Quebec : projet de Code civil, vol. 1, Quebec, editeur officiel du Quebec, 1978 [Rapport sur le Code civil du Quebec, vol. 1] ; Office de revision du Code civil, Rapport sur le Code civil du Quebec : commentaires, vol. 2, Quebec, editeur officiel du Quebec, 1978 [Rapport sur le Code civil du Quebec, vol. 2] ; Quebec, Ministere de la Justice, Commentaires du ministre de la Justice: le Code civil du Quebec, t. 1, Quebec, Publications du Quebec, 1993, aux pp. 774-825. Le titre septieme du livre des biens du Code civil du Quebec portant sur l'administration du bien d'autrui correspond de facon etroite aux dispositions proposees sous la meme appellation par l'Office de revision du Code civil dans son Rapport sur le Code civil du Quebec, vol. 1.

(27) Seuls les art. 1308, 1310, 1319-1321 C.c.Q. font mention des pouvoirs de l'administrateur.

(28) Voir art. 1301-1307, 1315 C.c.Q.

(29) Comparer art. 1319-1323 C.c.Q. et art. 2152, 2157-2161, 2165 C.c.Q. Le Code civil du Quebec continue le schema suivi dans le Code civil du Bas Canada (art. 1709-1731 C.c.B.-C.), lequel etait influence par les textes romains. Voir Quebec, Code civil du Bas Canada : rapport des commissaires pour la codification des lois du Bas Canada qui se rapportent aux matieres civiles, 6e rapport, t. 3, Quebec, George E. Desbarats, 1865 aux pp. 7-15, 81-88. Or, le droit romain n'admettant pas la representation, le mandat ne pouvait etre analyse qu'en termes d'obligations entre les parties et a l'egard des tiers. Voir Cantin Cumyn, L'administration du bien d'autrui, supra note 12 aux no 8-19.

(30) Voir Cantin Cumyn, L'administration du bien d'autrui, ibid. (<<L'interet d'autrui, auquel l'exercice d'un pouvoir est subordonne, le distingue essentiellement du droit subjectif que son titulaire exerce librement. La poursuite de l'interet d'autrui integre necessairement au pouvoir un but, dont l'attributaire doit tenir compte dans son exercice>> [notes omises] au no 91). Voir aussi Roubier, supra note 5 aux pp. 67-73, 144, 186-87.

(31) Voir Gaillard, Lepouvoir en droitprive, supra note 1 aux pp. 150-55.

(32) Voir Storck, Essai sur le mecanisme, supra note 13 au no 176.

(33) Voir par ex. art. 86, 177, 188, 210, 256, 258, 281,398, al.l, 444 C.c.Q. Le mandat est defini comme un contrat conferant un pouvoir de representation a l'art. 2130 C.c.Q.

(34) Un arret recent l'illustre. Voir Quebec (Curateur public) c. D.S., 2006 QCCA 83, [2006] R.J.Q. 466 (en l'absence de dispositions expresses dans la loi, soit dans le Code civil du Quebec, le Code de procedure civile du Quebec et la Loi sur le curateur public, L.R.Q.c. C-81, ou dans l'acte constituant un mandat en prevision de l'inaptitude, ce mandataire n'aurait pas d'obligation de rendre compte de sa gestion periodiquement. La reddition de compte periodique n'est pas prevue dans les regles du mandat). Le tribunal ne fait pas mention de l'art. 1351 C.c.Q. qui impose a l'administrateur du bien d'autrui de rendre compte annuellement de sa gestion, pas plus qu'il n'analyse comme un pouvoir la prerogative qu'exerce ce mandataire. Nous partageons l'opinion defendue par Emmanuel Gaillard, voulant qu'il n'y a pas, en droit prive, de pouvoirs discretionnaires ou incontroles, sous reserve d'une potentielle disposition legislative expresse dispensant l'attributaire de rendre compte (Le pouvoir en droitprive, supra note 1 aux pp. 151-52).

(35) Sur la distinction entre pouvoirs de representation et pouvoirs propres, voir Storck, Essai sur le mecanisme, supra note 13 aux no 272-87.

(36) La finalite des pouvoirs du gerant n'est pas la representation des indivisaires, mais l'entretien et la conservation des biens communs. Voir art. 1029, 1301-1305 C.c.Q.

(37) Voir art. 2768, 2773 et s. C.c.Q. On notera toutefois que les recours auxquels la qualite de creancier hypothecaire donne ouverture sont malencontreusement identifies dans le Code civil du Quebec (voir art. 2748 et s. C.c.Q.) comme des droits hypothecaires, induisant l'idee, fausse en droit civil, que le creancier puisse avoir un droit plus etendu que celui de recevoir la prestation due par son debiteur, ou que ces soi-disant droits hypothecaires, voire l'hypotheque, constituent en eux-memes des biens distincts de la creance. On peut aussi regretter le maintien de la designation, inutile a notre avis, de droit reel accessoire dans la definition de l'hypotheque aux art. 2660-2661 C.c.Q Elle amene le lecteur ou l'interprete peu familier avec ce domaine du droit a croire que l'hypotheque appartient a la meme espece ou categorie que l'usufruit, l'emphyteose, voire la propriete. Voir Cantin Cumyn, L'administration du bien d'autrui, supra note 12 aux no 125-29.

(38) L'art. 360 C.c.Q. reconnait aussi la qualite d'administrateur du bien d'autrui au liquidateur d'une personne morale.

(39) Cette analyse resulte de la conjonction des art. 1260-1262, 1266-1270, 1278 C.c.Q.

(40) Voir notamment art. 11-12, 19, 21,177, 256, 597-612 C.c.Q. Voir aussi Roubier, supra note 5 aux pp. 195-97.

(41) Voir art. 311 C.c.Q.

(42) Voir Roubier, supra note 5 aux pp. 138-45, 190-206; Francois Terre, Philippe Simler et Yves Lequette, Droit civil: les obligations, 9e e d., Paris, Dalloz, 2005 au no 174; Juris-classeur civil, <<Contrats et obligations: Representation dans les actes juridiques>>, art. 1119, fasc. 7-A, par Michel Storck, aux no 15 et s. L'analyse n'est pas entierement nouvelle cependant. Elle rappelle, en effet, la distinction que Domat tirait du droit romain entre, d'une part, la procuration et les mandemens resultant d'une convention et, d'autre part, les administrateurs et directeurs de corps et de communaute, dont les pouvoirs de coulent, sans convention, de la nature de leurs fonctions. Voir Jean Domat, Loix civiles dans leur ordre naturel, livre 1er, titre XV et livre 2c, titre III, ed. rev., Paris, Nicolas Gosselin, 1713 aux pp. 124, 162-64.

(43) Domat, ibid. a la p. 124, observe que le mandat donne dans une affaire a un procureur par les corps ou communautes ne doit pas etre confondu avec la fonction des administrateurs et directeurs de ces corps et communautes. Le vocabulaire relatif aux pouvoirs est cependant apparu depuis peu et sa normalisation reste a faire. La de signation de pouvoirs organiques, qui identifie les pouvoirs propres de l'organe d'une personne morale, permet de les distinguer des autres pouvoirs propres qui sont parfois qualifies de pouvoirs propres autonomes. Voir Cantin Cumyn, L'administration du bien d'autrui, supra note 12 aux no 109-12, 136-41.

(44) L'idee que le titre sur l'administration du bien d'autrui ne s'applique que dans les cas ou la loi l'impose expressement doit aussi etre ecartee.

(45) Voir notamment art. 1301-1307, 1324-1331, 1339-1350 C.c.Q.

(46) Voir art. 1308-1309 C.c.Q.

(47) Voir art. 322-324 C.c.Q. (relatifs aux personnes morales), art. 2138 C.c.Q. (du mandat).

(48) Voir notamment art. 1310-1317, 1337, 1351-1354, 1366 C.c.Q.

(49) Voir Cantin Cumyn, L'administration du bien d'autrui, supra note 12 aux no 101-03, 109-12.

(50) L'obligation de loyaute est enoncee expresse ment dans l'administration du bien d'autrui a l'art. 1309, al. 2 C.c.Q., ainsi qu'a l'egard de l'administrateur d'une personne morale a l'art. 322, al. 2 C.c.Q. et du mandataire a l'art. 2138 C.c.Q. L'obligation de loyaute apparait souvent dans la doctrine et la jurisprudence sous l'appellation d'obligation fiduciaire (fiduciary duty) qui a cours dans la common law. Cette assimilation doit etre evitee. En effet, la reconnaissance d'un fiduciary duty suit une de marche propre a cette tradition, qui differe de celle suivie en droit civil ou l'obligation de loyaute de celui qui agit dans un autre interet que le sien de coule necessairement de la notion de pouvoir juridique.

(51) Voir art. 1310-1312, 1314, 1317, 323-326, 2146-2147 C.c.Q.

(52) L'expression detournement de pouvoir est preferee a celle d'abus de pouvoir, utilisee par les auteurs quebecois, afin de le distinguer plus nettement de l'abus de droit. De meme nous preferons parler d'absence de pouvoirs plutot que d'exces de pouvoirs, cette derniere comportant une contradiction.

(53) Voir art. 208, 286, 262, 282, 87 C.c.Q.; Cantin Cumyn, L'administration du bien d'autrui, supra note 12 aux no 114-20.

(54) Voir art. 802 C.c.Q.; Cantin Cumyn, L'administration du bien d'autrui, ibid. au no 124. Voir aussi Bergeron c. Forger, 2005 QCCA 319, [2005] R.J.Q. 982 (retenant cette analyse).

(55) Voir art. 2692 C.c.Q.; Cantin Cumyn, L'administration du bien d'autrui, ibid. aux no 125-30.

(56) Voir art. 1278 C.c.Q.

(57) Voir art. 1261 C.c.Q.

(58) Le choix de definir la fiducie comme un patrimoine d'affectation plutot qu'une personne morale est diversement pris en compte dans les autres parties du Code civil du Quebec qui s'y referent. Voir Madeleine Cantin Cumyn, <<La fiducie, un nouveau sujet de droit?>> dans Jacques Beaulne, dir., Me langes Ernest Caparros, Montreal, Wilson & Lafleur, 2002 aux pp. 129-43.

(59) Voir art. 1270, 1256-1259 C.c.Q.

(60) Voir art. 1287-1292 C.c.Q.; Cantin Cumyn, L'administration du bien d'autrui, supra note 12 aux no 145-49.

(61) L'obligation de loyaute , dont la jurisprudence a reconnu l'existence dans certains contrats qui n'etaient pas conclus dans l'exercice de pouvoirs, repose sur une justification differente. La loyaute contractuelle se rattache a l'obligation de bonne foi dont l'intensite est accrue dans le contrat de longue duree ou comportant un fort element d'intuitus personae. Voir l'arret exemplaire Banque de Montreal c. Kuet Leong Ng, [1989] 2 R.C.S. 429, 62 D.L.R. (4e) 1, [1990] 28 C.C.E.L. 1. Voir aussi Cantin Cumyn, L'administration du bien d'autrui, ibid. aux no 286-89. Par ailleurs, il est frequent, en droit que becois, d'assimiler l'obligation de loyaute au fiduciary duty, dit obligation fiduciaire, de la tradition de la common law. Bien que ce devoir condamne souvent un acte qui est aussi juge de loyal en droit civil, il est inapproprie d'y recourir. L'existence d'un fiduciary duty ne repose pas sur la notion de pouvoir mais sur d'autres fondements. Il est donc pe rilleux d'en pre sumer l'e quivalence.

(62) Pour une analyse des recours auxquels l'administration du bien d'autrui donne ouverture, voir Cantin Cumyn, L'administration du bien d'autrui, ibid. aux no 327-61.

(63) Il est vrai que l'art. 981(k) C.c.B.-C. ne paraissait soumettre le fiduciaire qu'a l'obligation d'agir avec bonne foi! A titre d'illustration, voir Katz c. Naimer (24 juillet 1998), Montreal 500-05-010030-946 et 500-05-015933-938, J.E. 98-1742 (C.S.). Voir aussi Cantin Cumyn, L'administration du bien d'autrui, ibid. aux no 269-78.

(64) Voir Cantin Cumyn, L'administration du bien d'autrui, ibid. aux no 57-61, 66-69.

(65) Voir Rapport sur le Code civil du Quebec, vol. 1, supra note 26, art. 247 a la p. 44; Rapport sur le Code civil du Quebec, vol. 2, t. 1 a la p. 378; Yves Caron, <<L'abus de pouvoir en droit commercial quebecois>> (1978) 19 C. de D. 7.

(66) Voir art. 312-313, 321 C.c.Q.; Loi sur les compagnies, L.R.Q. c. C-38, art. 123(83). Voir aussi Raymonde Crete et Stephane Rousseau, Droit des societes par actions : principes fondamentaux, Montreal, Themis, 2002 aux pp. 421-33, 446-56 ; Maurice Martel et Paul Martel, La compagnie au Quebec : les aspects juridiques, vol. 1, Montreal, Wilson & Lafleur, 2004 aux pp. 22-3-22-9.

(67) Voir Crete et Rousseau, ibid. aux pp. 50-59.

(68) Voir ibid. aux pp. 245-55, 433-37, 454-56. Les auteurs signalent le caractere inapproprie de la presomption de gratuite du mandat et de la revocabilite qui le caracterise. La meme critique vaut pour la regle d'interpretation restrictive des pouvoirs d'un mandataire, que rien ne justifie d'appliquer aux pouvoirs des administrateurs d'une personne morale. Un renvoi a la pleine administration aurait amene l'application des art. 1306-1307 C.c.Q. Voir Cantin Cumyn, L'administration du bien d'autrui, supra note 12 aux no 193-204.

(69) Voir art. 321,311 C.c.Q.

(70) Voir notamment Gilles Goubeaux, Traite de droit civil : les personnes, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1989 au no 28; Jean-Pierre Berdah, Fonctions et responsabilite des dirigeants de societes par actions, Paris, Sirey, 1974; Gerard Martin, La representation des societes commerciales par leurs organes, these de doctorat en droit, Universite de Nancy II, 1977, aux pp. 91-124 [non publiee].

(71) Pour une description de la demarche analytique sur laquelle se fonde la pratique, voir Crete et Rousseau, supra note 66 aux pp. 480-91, 518-20.

(72) Emmanuel Gaillard observe aussi que le defaut de reconnaitre la categorie des pouvoirs sans representation empeche un controle veritable de leur exercice. Voir Gaillard, Le pouvoir en droit prive, supra note 1 aux pp. 230-31.

(73) Une affaire l'a recemment illustre. Voir Magasins a rayons Peoples (Syndic de) c. Wise, 2004 CSC 68, [2004] 3 R.C.S. 461, 244 D.L.R. (4e) 564. Pour une etude portant sur la formation du droit quebecois des personnes morales, voir Madeleine Cantin Cumyn, <<Les personnes morales dans le droit prive du Quebec>> (1990) 31 C. de D. 1021.

(74) Voir Marc Giguere, <<La competence et la diligence des administrateurs de compagnies>> dans Jacques Boucher et Andre Morel, dir., Le droit dans la vie economico-sociale : livre du centenaire du Code civil, vol. 2, Montreal, Presses de l'Universite de Montreal, 1970 aux pp. 113-32. Ce n'est que recemment que les tribunaux quebecois ont commence a exiger des administrateurs une expertise minimale. Sur l'insuffisance des mecanismes de controle de la gouvernance des societes par actions et sur l'ensemble de la problematique, voir Crete et Rousseau, supra note 66 aux pp. 395-415, 457-78.

(75) Voir par ex. Bourse de Toronto, Regie d'entreprise : guide de divulgation, en ligne : European Corporate Governance Institute <http://www.ecgi.org/codes/documents/tsx_gtgd_fr.pdf>. Voir aussi Global Corporate Governance Forum, Developing Governance Codes of Best Practice, en ligne : Global Corporate Governance Forum <http://www.gcgf.org/> (site cree par le Groupe de la Banque mondiale et l'Organisation de cooperation et de developpement economiques).

Madeleine Cantin Cumyn, Professeur et titulaire de la Chaire Wainwright en droit civil et membre de l'Institut de droit compare a la Faculte de droit de l'Universite McGill. Cet article reprend le texte legerement remanie et augmente de notes de la huitieme Conference Wainwright prononcee le 24 octobre 2006 a la Faculte de droit de l'Universite McGill. Sa preparation a ete facilitee par l'obtention d'une subvention de recherche du Fonds Wainwright de la Faculte. L'auteur desire remercier ses collegues Monsieur le doyen Nicholas Kasirer et le professeur Robert Godin, pour la lecture critique qu'ils ont faite de son texte, et Madame Veronique Roy, B.C.L./LL.B. (Universite McGill), pour son assistance dans l'elaboration des notes.
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Author:Cumyn, Madeleine Cantin
Publication:McGill Law Journal
Date:Jun 22, 2007
Words:11175
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