Printer Friendly

Le droit est-il une arme?

LA VERSION PRONONCEE FAIT FOI

Mesdames, messieurs les juges, public cheri, mon amour,

Le droit est-il une arme?

Il est vaste le magasin de la metaphore et le bel esprit pouvait y puiser encore que le droit est une rapiere parce qu'il permet de faire mouche de finesse, une arme nucleaire, selon l'expression consacree en matiere d'injonction Mareva (1), un lance-pierre, aussi, pensant a David et Goliath, parce que le droit est parfois moins impuissant qu'il n'y parait. On aurait pu aussi se risquer a parler d'arme conventionnelle, pour tout le droit des contrats, ou a dire du droit qu'il est un canon, puisqu'il est canonique, c'est-a-dire normatif.

Sauf qu'il y a un hic, avec cette image de l'arme, une faille radicale. Le loup, meme avec des gants de soie, garde la dent longue. Des lors, l'image de l'arme est perverse en ce qu'elle sape le fondement meme du droit en choquant de sa violence l'idee de civilisation et de concorde dont il est, sinon facteur, assurement porteur. On l'a dit ce matin (2), c'est sans armes que le droit tient la force au respect (3).

D'accord. Mais si le droit n'est pas une arme, qu'est-il donc?

D'instinct, on oppose l'arme a l'outil. La oU l'arme divise, l'outil assemble. En admettant que l'arme assure la defense de l'homme, et je n'en suis pas certaine, c'est aussi une fonction de l'outil, qui en plus soutient et abrite. Avec la truelle et le marteau, on batit des preaux et des. pretoires, des maisons et des musees. Les cles tiennent des voutes! Les coins sont propices a la reflexion! Sans ciseau, l'ange, helas, demeure prisonnier du marbre (4). L'aiguille encore raccommode, peut-etre la robe de saint Yves, peut-etre des tissus sociaux. Et la regle? Elle apprend a connaitre le monde, l'arpente, le sonde, le mesure. Regle de plomb de l'equite (5), regles d'or de l'aspiration.

Certes, tout outil peut devenir une arme, la rose pique, le papier coupe, et quelques crimes deja ont denature l'anodin en mortifere (6). Mais je refuse de voir Landru dans tous les fourneaux. Ma main tendue vers vous n'est pas une arme. A telle enseigne, dire du droit que c'est une arme, c'est faire de chaque baton un epieu plutot qu'un levier; c'est voir un billot dans chaque buche plutot que la chaleur d'un foyer--vous excuserez l'image nordique--, c'est voir sainte Catherine dans toutes les roues, plutot qu'un symbole de progres, alors qu'a la roue, il faut mettre l'epaule.

Qui a vu dans l'eclat du silex l'eclat du genie et l'etincelle d'un premier feu a su aussi qu'il devrait y veiller. Mais celui-la a pu voir encore dans la fleche qu'il s'appliquait a tailler, la direction du progres. Car l'outil, comme le droit, suppose un travail, et de longue haleine. Par contraste, l'arme est a saisir, vivement, il faut s'en emparer; toute guerre est a finir; la culture, elle, tend toujours aux lendemains.

Oui voila, alors que la civilisation veut rester, les armes, elles, veulent etre prises. Dire du droit que c'est une arme, c'est suggerer que l'on puisse se l'approprier. Or, je refuse un droit appropriable, c'est-a-dire un droit reduit a la prehension, a l'apprehension, a la raison du plus fort. Je veux un droit de comprehension, c'est-a-dire que l'on puisse prendre avec et porter en soi.

Un droit d'echanges, pas un droit bouclier. Le droit que je vois n'est pas leve, il eleve. Il protege non comme une carapace isole, mais comme un mecene, un tuteur qui guide, montre, qui presente au cenacle. Ma main tendue. Votre main tendue, une poignee de main plutot qu'un poing brandi, ferme.

Or, le droit est ouvert. Dire du droit que c'est une arme, c'est suggerer qu'il faille le garder hors de la portee des enfants. Je veux un droit auquel puissent venir aussi les petits enfants (7), et par <<petits>> j'entends chacun de nous, unites fractionnaires du tout social (8), chacun dans sa chacunite, chacun comme mediation de reves et de defis (9), expression delicate de fantasmes et d'exigences (10). <<Les hommes sont limites>>, disait Kourouma, <<ils ne reussissent pas des oeuvres infinies>> (11). Chacun, peut-etre, mais ensemble, leur oeuvre est sans limites. Fraternite, justice, travail (12). Le droit est ainsi une strategie concertee pour le possible (13).

Et pour cela, l'image de l'outil, si elle reflete mieux l'impulsion de civilisation du droit, n'est pas completement satisfaisante. L'image est plus juste que celle de l'arme a deux titres, d'abord parce qu'elle exprime la polyvalence des fonctions du droit--l'outil transforme en arme, c'est deja plus que l'arme--, ensuite parce que la conversion (14) de l'outil en arme re flete le role de la volonte de l'homme, suppose une intention, un choix, et donc, traduit son libre arbitre. Cependant, l'image se heurte aux memes limites materielles. L'outil est une extension de l'homme, peut-etre, mais non son depassement.

Or, le droit est un trait entre le materiel et l'aspiration (15), entre ce qui peut et ce qui doit, entre l'ange et le marchand, entre les valeurs-ideaux et les valeurs-prix, entre la tete qui pense et la panse qui gronde ou, plus subtil, entre le oeur qui bat et le bras qui besogne.

Le droit est un corps complexe, echeveau de volontes, d'interets, de rapports et de regles. Le droit est un reseau. Le droit est un transport. Le droit est un acte de sortir-de-soi.

Celui qui met en joue est sur de son droit. Il s'est soustrait au doute en s'emparant d'un fusil. Devant un droit bigarre et pluriel, cette certitude detonne (16).

Si l'homme se savait infaillible, il ne communiquerait pas. Mettons Descartes sur table, le fondement du discours, c'est le doute. Apostrophes et repliques, questions et reponses sont les balises de la circulation des idees, de la route qui mene a l'intelligence, comprise ici au sens de bonne entente. Le droit, c'est l'accord indispensable entre des propositions polyvoques, qui les stabilise dans l'harmonie. Errantes qu'elles etaient, elles se fixent et deviennent, in-errantes, inherentes, c'est-a-dire, par definition, essentielles et necessaires (17).

Et la voila l'image.

Le droit est un espace. Habite, meuble, travaille par l'homme. Oeuvre et trame de nos debats, tantot enflammes, tantot sereins, c'est une place publique, un carrefour, un espace libre. Espace en quatre temps.

Le droit est d'abord un espace politique, un acte de volonte legislative, de maniere evidente dans les traditions de droit ecrit, mais aussi, je l'ai dit, un geste discursif, a la fois expression d'une communaute (18) et tremplin d'une multitude d'exposes. Comme le disait Portalis, <<les lois, une fois redigees, demeurent telles qu'elles ont ete ecrites; les hommes, au contraire, ne se reposent jamais; ils agissent toujours>> (19).

Le droit, ensuite, est un espace commun. Le Code en est l'archetype. Le mien, le Code civil du Quebec, le dit d'ailleurs lui-meme et d'entree de jeu, il etablit, non pas le droit prive mais bien le droit commun (20). En legiferant des matieres pratiques et ordonnees--personnes, familles, successions, biens, obligations--il inscrit le respect de tous et la primaute de chacun, etablit l'egalite devant la loi et dans les rapports humains et consacre l'autonomie et la liberte (21). Ce n'est pas peu, c'est meme beaucoup.

Le droit, encore, est un espace infini, infini comme celui de la bibliotheque de Babel qui, entre ses quatre murs, contiendrait un nombre infini de livres, qui pourraient avoir un nombre infini de pages (22), qui porteraient un nombre infini d'histoires. Infini et incommensurable, tantot intime, qui parle de consentement et des liens du sang, et, tantot surdimensionne, herculeen (23), qui organise la republique et qui epouse la primaute du droit. La page du livre de loi en a peut-etre long et large, mais le droit en a aussi profond. C'est cela, l'esprit des lois.

Enfin, le droit est un espace carre, carrant. Il structure, il ossature, il armature. Un espace carre, c'est-a-dire amenage, par des conceptions, sociales, morales, philosophiques, culturelles, economiques meme (24). C'est un espace modele, style, elegant (25), en l'occurrence, ici, il a le style de notre tradition juridique commune et l'elegance de notre langue en partage. Le droit est encore une aire de jeu, un espace de ludicite, solide et solidaire, syncretique. Le droit est un espace de partage, une plate-forme essentielle, une passerelle propice. Le droit est un trait, disais-je, le droit est un pont (26). Le droit est un arbre vivant (27). Le droit est un jardin public (28), peutetre, ou tout peut fleurir et oU chacun peut oser. En somme, [??] c'est un jardin extraordinaire. [??] Il suffit pour ca d'un peu d'imagination (29).

Et Giraudoux nous aura rappele a nous, juristes, combien le droit, en est <<la plus puissante des ecoles>> (30). L'imagination, c'est le possible, c'est oeuvrer de hardiesse; c'est que le droit est intrepide (31). Le droit est-il une arme? Non, le droit est, desarmant.

(1) Voir Bank Mellat v Nikpour (1982), [1985] FSR 87 a la p 92, [1982] Com LR 158 (CA), juge Donaldson :
   The rule requiring full disclosure seems to me to be one of the
   most fundamental importance, particularly in the context of the
   draconian remedy of the Mareva injunction. It is in effect,
   together with the Anton Piller order, one of the law's two
   "nuclear" weapons. If access to such a weapon is obtained without
   the fullest and frankest disclosure, I have no doubt at all that it
   should be revoked.


L'injonction Mareva, qui permet de veiller a ce que les actifs d'un defendeur ne s'evanouissent pas en fumee (et rappelons ici que le Mareva est un cigare que l'on appelle parfois aussi <<petit corona>> au moment de mettre un jugement a execution). Elle tire son nom de l'affaire Mareva Compania Naviera SA v International Bulkcarriers SA, [1975] 2 Lloyd's Rep 509, [1980] 1 All ER 213 (CA), Lord Denning. On l'appelle depuis, au Royaume-Uni, le freezing order. Au Canada, elle apparait d'abord en Ontario dans l'affaire Chitel v Rothbart (1982), 141 DLR (3e) 268, 39 OR (2e) 513 (CA Ont), puis est reconnue par la Cour supreme dans Aetna Financial Services Ltd c Feigelman avec une mise en garde a l'endroit de ceux qui voudraient proceder par ce truchement a du <<chantage litigieux>> ([1985] 1 RCS 2 a la p 37, 15 DLR (4e) 161). Sur la fin de non recevoir et l'abus de droit de bouclier, voir Combe v Combe, [1951] 2 KB 215, [1951] All ER 767 (CA).

(2) Voir Imed Ben Cheikh Larbi, Conference internationale des barreaux de tradition juridique commune, presentee au Palais des Congres de Cotonou, 3 decembre 2015 [non publiee].

(3) Voir Francois Fyot de la Marche, L'Eloge et les devoirs de la profession d'avocat, Paris, Nicolas Mazuel, 1713 a la p 28 (<<[s]ans armes [cette profession] epouvante la force, sans effort elle arrete la violence, sans appareil elle reduit la puissance et le faste a la modestie et a la crainte>>).

(4) Voir cette citation, attribuee a Michel-Ange, en reference a son oeuvre La Pieta. : <<J'ai vu un ange dans le marbre et j'ai seulement cisele jusqu'a l'en liberer>>.

(5) Voir Aristote, Ethique a Nicomaque, 5e ed, traduit par Jules Tricot, Paris, J Vrin, 1983, aux pp 1137b-1138a:
   De ce qui est, en effet, indetermine la regle aussi est
   indeterminee, a la facon de la regle de plomb utilisee dans les
   constructions de Lesbos : de meme que la regle epouse les contours
   de la pierre et n'est pas rigide, ainsi le decret est adapte aux
   faits.

   On voit ainsi clairement ce qu'est l'equitable, que l'equitable est
   juste et qu'il est superieur a une certaine sorte de juste. De la
   resulte nettement aussi la nature de l'homme equitable : celui qui
   a tendance a choisir et a accomplir les actions equitables et ne
   s'en tient pas rigoureusement a ses droits dans le sens du pire,
   mais qui a tendance a prendre moins que son du, bien qu'il ait
   la loi de son cote, celui-la est un homme equitable, et cette
   disposition est l'equite, qui est une forme speciale de la justice
   et non pas une disposition entierement distincte [notes omises],


(6) Timothy McVeigh avait utilise de l'engrais agricole; adieu Cherbourg, le parapluie de Markov aussi est une arme.

(7) Voir dans Nouveau Testament, Paris, Cerf, 1977, Evangile selon saint Marc, 10, 13-16:
   Des gens lui amenaient des enfants pour qu'il les touche, mais les
   disciples les rabrouerent. En voyant cela, Jesus s'indigna et leur
   dit : <<Laissez les enfants venir a moi, ne les empechez pas, car
   le Royaume de Dieu est a ceux qui sont comme eux. En verite je vous
   le declare, qui n'accueille pas le Royaume de Dieu comme un enfant
   n'y entrera pas>>. Et il les embrassait et les benissait en leur
   imposant les mains.


Voir aussi ibid, Evangile selon saint Luc, 18, 15-17.

(8) Voir Jean-Jacques Rousseau, Emile ou de l'education, Paris, Editions Sociales, 1958 a la p 90:
   L'homme naturel est tout pour lui; il est l'unite numerique,
   l'entier absolu, qui n'a de rapport qu'a lui-meme ou a son
   semblable. L'homme civil n'est qu'une unite fractionnaire qui tient
   au denominateur, et dont la valeur est dans son rapport avec
   l'entier, qui est le corps social. Les bonnes institutions sociales
   sont celles qui savent le mieux denaturer l'homme [...] en sorte
   que chaque particulier ne se croie plus un, mais partie de l'unite,
   et ne soit plus sensible que dans le tout [notes omises].


(9) Voir Jacques Vanderlinden, <<Harmonisation et dissonance : langues et droit au Canada et en Europe ou de l'interet eventuel des syntheses>> (2000) 3:1-2 RCLF217 aux pp 266-67.

(10) Voir Sergio Cotta, Ontologie du phenomene juridique, Paris, Dalloz, 2015 a la p 49 (<<[l]e juge juste n'est donc pas un fantasme, mais une exigence au sens fort du mot>>). Pour une definition, voir Centre national de ressources textuelles et lexicales, sub verbo <<exigence>>, en ligne : <www.cnrtl.fr/definition/exigence> (<<[c]e que l'on exige. [...] Ce que l'on veut imperativement. [...] P. ext. Ce que l'on attend imperativement de quelqu'un>>).

(11) Ahmadou Kourouma, Monne, outrages et defis, Paris, Seuil, 1990 a la p 28.

(12) Devise nationale du Benin.

(13) Voir Romain Gary, La promesse de l'aube, Paris, Gallimard, 1960 aux pp 95-96 :
   Mais il est encore plus difficile de se resigner. Combien de fois
   me suis-je trouve, depuis mes debuts dans la carriere d'artiste, la
   plume a la main, plie en deux, accroche au trapeze volant, les
   jambes en l'air, la tete en bas, lance a travers l'espace, les
   dents serrees, tous les muscles tendus, la sueur au front, au bout
   de l'imagination et de la volonte, a la limite de moi-meme,
   cependant qu'il faut encore conserver le souci du style, donner une
   impression d'aisance, de facilite, paraitre detache, au moment de
   la plus intense concentration, leger au moment de la plus violente
   crispation, sourire agreablement, retarder la detente et la chute
   inevitable, prolonger le vol, pour que le mot <<fin>> ne vienne pas
   prematurement comme un manque de souffle, d'audace et de talent, et
   lorsque vous voila enfin de retour au sol, avec tous vos membres
   miraculeusement intacts, le trapeze vous est renvoye, la page
   redevient blanche, et vous etes prie de recommencer.


(14) Voir Jules Valles, <<Paris vendu>>, editorial, Le Cri du Peuple (22 fevrier 1871) : <<La [guerre] [s]ociale arrive, entendez-vous! elle arrive a pas de geant, apportant, non la mort, mais le salut. Elle enjambe par-dessus les ruines, et elle crie! "Malheur aux traitres! malheur aux vainqueurs!". Vous esperez l'assassiner. Essayez! Debout entre l'arme et l'outil, pret au travail ou a la lutte, le Peuple attend>>.

(15) Voir Robert M Cover, <<Bringing the Messiah Through the Law: A Case Study>> dans J Roland Pennock et John W Chapman, dir, Religion, Morality, and the Law, New York, New York University Press, 1988, 201 a la p 201.

(16) Voir Napoleon, Correspondance de Napoleon Ier, t 31, Paris, Imprimerie imperiale, 1869 a la p 378 (<<[l]e tambour imite le bruit du canon; c'est le meilleur de tous les instruments; il ne detonne jamais>>).

(17) Voir Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales, sub verbo <<inherent>>, en ligne : <www.cnrtl.fr/definition/inherent> (<<[q]ui, de par sa nature, est lie d'une maniere inseparable et necessaire a une personne ou a une chose>>); Cotta, supra note 10 a la p 33 :
   L'argumentation a precisement le but de faire naitre entre nous cet
   accord indispensable, en etablissant des propositions inerrantes,
   un dire inerrant et donc infaillible (dans le sens de : sans faute,
   sans erreur). Mais d'autre part, nous recourons a l'argumentation
   precisement parce que nous doutons, c'est-a-dire parce que nous
   savons (avec certitude, donc infailliblement!) que nous sommes
   faillibles. Si les hommes etaient infaillibles, ils
   n'argumenteraient point, ils ne communiqueraient meme pas dans le
   mode du discours : ils s'identifieraient en et avec la verite.


(18) Voir Jean-Guy Belley, <<Presentation>> dans Serge Lortie, Nicholas Kasirer et Jean-Guy Belley, dir, Du Code civil du Quebec : contribution a l'histoire immediate d'une recodification reussie, Montreal, Themis, 2005, 1 aux pp 7, 18; Jean Pineau, <<La reforme d'un Code civil>> dans Lortie, Kasirer et Belley, supra note 18, 233 aux pp 267-71.

(19) Jean-Etienne-Marie Portalis, <<Discours preliminaire sur le projet de Code Civil presente le 1er pluviose en IX par la Commission nommee par le gouvernement consulaire>> dans Jean-Etienne-Marie Portalis, Discours et rapports sur le Code Civil : precedes de l'Essai sur l'utilite de la codification de Frederic Portalis, Caen, Presses universitaires de Caen, 2010 a la p 66.

(20) Voir Alain-Francois Bisson, <<La Disposition preliminaire du Code civil du Quebec>> (1999) 44:3 RD McGill 539 aux pp 551-53.

(21) Voir James Oliver Murdock, <<Le Code civil francais vu par un Americain>> (1954) 6:4 RIDC 678 a la p 678 (<<[e]n meme temps qu'il legifere sur des questions prosaiques de droit prive--les personnes, les biens et les differentes manieres dont on acquiert la propriete--il etablit l'egalite devant la loi et la liberte individuelle. Il protege les entreprises privees et la propriete. C'est la un record inegale de concentration>>).

(22) Voir Jorge Luis Borges, <<La bibliotheque de Babel>> dans Jorge Luis Borges, Oeuvres completes, traduit par Paul Benichou et al, Gallimard, 2010, vol 1, 491 [Borges, Oeuvres completes]. Voir aussi Jorge Luis Borges, <<Le livre de sable>>, vol 2 dans Borges, Oeuvres completes, supra note 22, 550.

(23) Voir Ronald Dworkin, Law's Empire, Cambridge (Mass), Harvard University Press, 1986.

(24) Voir Pineau, supra note 18 a la p 267 et s.

(25) Voir generalement Nicholas Kasirer, dir, Le droit civil, avant tout un style?, Montreal, Themis, 2003 [Kasirer, Le droit civil]. Voir notamment Marie Jose Longtin, <<Le style civiliste et la loi>> dans Kasirer, Le droit civil, supra note 25, 185. Voir aussi, bien sur, la Lettre de Marie-Henry Beyle dit Stendhal a Honore de Balzac (30 octobre 1840) dans A Paupe et P-A Cheramy, dir, Correspondance de Stendhal (1800-1842), 13, Paris, Charles Bosse, 1908, 257 a la p 259 : <<En composant la Chartreuse, pour prendre le ton, je lisais chaque matin deux ou trois pages du Code civil, afin d'etre toujours naturel; je ne veux pas, par des moyens factices, fasciner l'ame du lecteur>>. Mais bon, Stendhal etait aussi du genre a s'evanouir devant la beaute porphyrienne des cathedrales.

(26) Voir Renaud Payre et Gilles Pollet, Socio-histoire de l'action publique, Paris, La Decouverte, 2013, ch 4-5.

(27) Voir Edwards v Attorney-General for Canada (1929), [1930] AC 124 a la p 136, [1930] 1 DLR 98 (PC) :
   The British North America Act planted in Canada a living tree
   capable of growth and expansion within its natural limits. The
   object of the Act was to grant a Constitution to Canada. "Like all
   written constitutions it has been subject to development through
   usage and convention" [references omises].


(28) Le droit est un jardin de cure, c'est-a-dire <<bien entretenu, cultive de facon rationnelle et comprenant une grande variete de plantes>> (Centre national de ressources textuelles et lexicales, sub verbo <<jardin>>, en ligne : <www.cnrtl.fr/definition/jardin>).

(29) Voir Charles Trenet, Le Jardin extraordinaire (1957).

(30) Jean Giraudoux, La Guerre de Troie n'aura pas lieu, Paris, Grasset, 1935, acte II, scene V a la p 121 (<<[m]on cher Busiris, nous savons tous ici que le droit est la plus puissante des ecoles de l'imagination. Jamais poete n'a interprete la nature aussi librement qu'un juriste la realite>>).

(31) Voir Centre national de ressources textuelles et lexicales, sub verbo <<intrepide>>, en ligne : <www.cnrtl.fr/definition/intrepide> (<<[q]ui ne tremble pas, qui demeure ferme devant le danger. [...] Qui manifeste, qui denote ou qui implique une fermete ou une determination resolue. [...] P. ext. [...] Qui est ferme dans sa conduite (dans l'action, le comportement que denote le nom), qui n'est pas decourage par les difficultes, les obstacles; que rien ne rebute>>).

Laurence Bich-Carriere, BCL/LLB McGill 2008, LLM Cantab 2009, Barreau du Quebec 2009, Barreau du Haut Canada 2011; avocate, Lavery de Billy, SENCRL. Allocution prononcee le 3 decembre 2015 a Cotonou, au Benin, dans le cadre du concours de plaidoirie de la trentieme Conference internationale des barreaux de tradition juridique commune. Le discours, sur la position imposee d'une reponse negative a la question <<Le droit est-il une arme?>>, a merite la premiere place a son auteure.
COPYRIGHT 2016 McGill Law Journal (Canada)
No portion of this article can be reproduced without the express written permission from the copyright holder.
Copyright 2016 Gale, Cengage Learning. All rights reserved.

Article Details
Printer friendly Cite/link Email Feedback
Author:Bich-Carriere, Laurence
Publication:McGill Law Journal
Date:Dec 1, 2016
Words:3517
Previous Article:Struggling towards coherence in Canadian administrative law? Recent cases on standard of review and reasonableness.
Next Article:The boundaries of corporate law and trust law: an analysis of Locking v. McCowan.
Topics:

Terms of use | Privacy policy | Copyright © 2019 Farlex, Inc. | Feedback | For webmasters