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Le devoir du medecin de prevenir les membres de la famille d'un patient atteint d'une maladie genetique.

Introduction

I. Les deux poles de la confidentialite de l'information genetique
 A. Le modele legal ou la sauvegarde de l'autonomie du patient
 1. Le fondement du devoir de confidentialite
 2. L'application pragmatique du modele legal
 B. Le modele medical ou la defense de l'interet general
 de la famille
 1. Le fondement du partage familial de l'information
 genetique
 2. L'application pragmatique du modele medical

II. Les regles en matiere de confidentialite a la lumiere du
droit canadien et quebecois
 A. La situation canadienne : une reconnaissance possible
 d'un devoir de prevenir (duty to warn)
 1. L'absence de legislation federale et la pauvrete des
 dispositions provinciales
 2. Un courant jurisprudentiel a l'image des decisions
 americaines
 a. L'arret Tarasoff v. Regents of the University of
 California
 b. Les arrets Pate v. Threlkel et Safer v. Estate of Pack
 c. L'affaire Rivtow Marine Ltd. v. Washington Iron Works
 d. L'arret McInerney c. MacDonald
 e. L'affaire C. v. D.
 f. L'arret Smith c. Jones
 g. Conclusion
 3. L'actualite des regles professionnelles de l'Association
 medicale canadienne
 4. Conclusion
 B. La situation quebecoise : L'opposition entre le droit au
 secret et le droff au secours
 1. Le droit au secret
 a. Une legislation abondante en faveur de la preservation
 du secret
 b. Un droit non absolu
 i. La rupture de la confidentialite avec consentement
 du patient
 ii. La rupture de la confidentialite sans le
 consentement du patient
 2. Le droit au secours
 a. Regles generales
 b. Une derogation jurisprudentielle aux regles generales

Conclusion


Le patrimoine genetique de chaque personne est une partie inherente de son individualite, mais c'est aussi un lien entre elle et les membres de sa famille biologique. Ces liens de consanguinite prennent une signification particuliere lorsque les membres d'une famille sont porteurs d'une maladie transmise genetiquement. Il se pose alors un dilemme pour les medecins quant a savoir s'ils doivent privilegier leur devoir de confidentialite envers un patient malade, ou s'ils ont l'obligation de prevenir les membres de sa famille blologique du risque qui les guette lorsqu'une prevention opportune pourrait l'eviter. Malgre un manque de clarte sur cette question dans les droits canadien et quebecois, il existe des arguments pour justifier la position du medecin qui deciderait de sacrifier le secret professionnel au profit de l'interet des membres de la famille.

Le debat sur le probleme pose par les affections genetiques se place entre deux perspectives sur la nature du devoir du medecin. A une extremite, on trouve le modele juridique, selon lequel le devoir de confidentialite doit avoir priorite. Il est contrebalance par le modele medical, qui met l'emphase sur l'acces par la famille a l'information genetique qui pourrait l'aider, C'est, a premiere vue, le modele juridique qui domine, aussi bien au Que'bec que dans le reste du Canada. Cependant, les juridictions canadiennes de common law ont recemment importe dans leur jurisprudence la notion americaine d'un << devoir de prevenir >> qui incomberait au medecin conscient d'un risque cree par son patient. Il serait envisageable d'appliquer cette idee au danger que pose la victime d'une maladie genetique pour sa famille, lorsqu'il refuse de les informer de sa condition. Le medecin aurait alors l'obligation de communiquer avec la parente de son patient, malgre l'opposition du patient.

Au Quebec, on reconnait deja que le droit au secret professionnel n'est pas absolu. Il peut y avoir rupture de confidentialite sur la base du consentement implicite du patient, ou sans aucun consentement de sa part, lorsqu'un danger existe pour des tiers comme la famille. Cependant, si le medecin quebecois a le droit de divulguer de l'information, il n'en a apparemment pas le devoir. Une famille qui voudrait obliger un medecin a l'informer du danger d'une affection genetique devrait tenter d'invoquer son droit au secours, prevu dans la Charte quebecoise de droits et libertes. Pour le moment, les incertitudes qui planent sur cette zone du droit requierent une grande precaution de la part des professionnels de sante.

A person's genetic heritage is an inherent part of their individuality, but it is also the link between that person and the members of their biological family. Ties of consanguinity take on a particular significance when the members of a family are carriers of a genetically-based disease. For doctors, this raises the dilemma of how to balance the duty of confidentiality owed to their patient with the obligation to warn other members of the patient's biological family of the risks they face, especially when preventative measures are available. In spite of a lack of clarity on this issue in Quebec and Canadian law, there are persuasive arguments justifying a doctor's decision to sacrifice the professional duty of confidentiality in the interest of other family members.

The problem created by genetic diseases can be examined through two different perspectives on the nature of a doctor's duty. On one end lies the legal model, for which the duty of confidentiality is paramount. This view is counterbalanced by the medical model, which emphasizes access, by family members, to helpful genetic information. At first glance, the legal model dominates in both Quebec and the rest of Canada. However, the common law jurisdictions of Canada have recently imported into their jurisprudence the American notion of a "duty to warn" incumbent upon a doctor who becomes aware of a risk created by their patient. The application of this concept could be extended to cover risks posed by the carrier of a genetic disease to his or her family members where the carrier refuses to disclose the condition to them. Notwithstanding the patient's opposition, the doctor would then be obligated to communicate with the patient's next of kin.

In Quebec, it is already recognized that the duty of confidentiality is not absolute. Confidentiality can be bypassed when a patient has implicitly consented, or without any consent whatsoever when a danger exists for third parties like family members. However, while a Quebec doctor has the right to disclose information, he or she apparently has no duty to do so. A family wanting to compel a doctor to inform them of genetic disease risks would have to attempt invoking a right to assistance under the Quebec Charter of Human Rights and Freedoms. At this point in time, uncertainties in this area of the law require a great deal of caution on the part of health professionals.
Introduction

I. Les deux poles de la confidentialite de l'information genetique
 A. Le modele legal ou la sauvegarde de l'autonomie du patient
 1. Le fondement du devoir de confidentialite
 2. L'application pragmatique du modele legal
 B. Le modele medical ou la defense de l'interet general
 de la famille
 1. Le fondement du partage familial de l'information
 genetique
 2. L'application pragmatique du modele medical

II. Les regles en matiere de confidentialite a la lumiere du
 droit canadien et quebecois
 A. La situation canadienne : une reconnaissance possible
 d'un devoir de prevenir (duty to warn)
 1. L'absence de legislation federale et la pauvrete des
 dispositions provinciales
 2. Un courant jurisprudentiel a l'image des decisions
 americaines
 a. L'arret Tarasoff v. Regents of the University of
 California
 b. Les arrets Pate v. Threlkel et Safer v. Estate of Pack
 c. L'affaire Rivtow Marine Ltd. v. Washington Iron Works
 d. L'arret McInerney c. MacDonald
 e. L'affaire C. v. D.
 f. L'arret Smith c. Jones
 g. Conclusion
 3. L'actualite des regles professionnelles de l'Association
 medicale canadienne
 4. Conclusion
 B. La situation quebecoise : L'opposition entre le droit au
 secret et le droff au secours
 1. Le droit au secret
 a. Une legislation abondante en faveur de la preservation
 du secret
 b. Un droit non absolu
 i. La rupture de la confidentialite avec consentement
 du patient
 ii. La rupture de la confidentialite sans le
 consentement du patient
 2. Le droit au secours
 a. Regles generales
 b. Une derogation jurisprudentielle aux regles generales

Conclusion


Seuls le sang, la famille, l'histoire, le temps, identifient un etre humain. Le sang est la meilleure carte d'identite.

Jean-Marie Adiaffi

Des lors qu'on est parent, il y a des devoirs qu'on ne peut esquiver, des obligations qu'il faut remplir, quel qu'en soit le prix.

Paul Auster

La famille est plus importante que les individus qui la constituent.

Moses Isegawa

Introduction

C'est en tant que produit issu de la combinaison des apports de nos parents que nous evoluons dans le monde et que nous sommes ce que nous sommes. Malgre le dicton voulant que notre futur soit entre nos mains, nous sommes assujettis a un certain determinisme biologique, resultat de l'heritage genetique laisse par nos ascendants. Notre vie biologique est donc ainsi reglee en grande partie par un programme pre-implante lors de la fecondation et dont le support de base de la programmation se retrouve dans l'ADN (acide desoxyribonucleique). En effet,

On peut resumer la structure du materiel genetique humain de la facon suivante, en partant de ses elements les plus petits pour aller au plus gros:

--3,3 milliards de paires de bases de nucleotides (G, C, A, T)

--entrant dans la composition de 50 000 a 100 000 genes

--contenus dans 23 paires de chromosomes

--et dans l'ADN des cellules autres que les globules rouges (1).

Les recherches dans le domaine de la genetique demontrent que les genes ont un tres grand role a jouer dans la manifestation de certaines maladies. On a trouve, jusqu'a maintenant, pres de 8 000 anomalies genetiques attribuables a un seul gene affectant plus d'un pourcent de la population. Plus de la moitie de ces anomalies entrainent des consequences graves. Les anomalies genetiques sont l'une des principales causes des avortements spontanes et representent pres du tiers des cas de mortalite chez les enfants ages de moins de quinze ans. De plus, les mutations genetiques sont impliquees dans la plupart des cancers, et de nombreuses maladies multifactorielles, telles le diabete, comportent des composantes genetiques.

Heureusement, il est maintenant possible de depister certains genes responsables de ces maladies, permettant ainsi une intervention hative par les professionnels de la sante et la mise en place d'un regime de vie preventif pour les victimes potentielles. Par exemple, nous savons maintenant que certaines formes de cancer du sein transmises de facon familiale sont liees a des mutations situees aux genes BRCA1 et BRCA2. La presence de mutations a ces genes est associee a un risque de cancer du sein dans 60 a 90% des cas. Le regime de vie et l'environnement influencent egalement ce facteur de risque, mais il n'est pas encore possible de definir clairement leur role. Lorsque diagnostiques a temps, les porteurs de mutations aux genes BRCA1 et BRCA2 peuvent opter pour differentes strategies preventives, incluant notamment des traitements de chimioprevention ou la mastectomie prophylactique, permettant ainsi de reduire considerablement les chances de developper le cancer du sein. Malgre le fait que le depistage et le diagnostic genetique ouvrent des avenues interessantes dans la lutte contre certaines maladies, nous nous retrouvons face a de nombreuses questions ethiques et juridiques des le moment ou notre materiel genetique (notre programme implante lors de la fecondation) devient de l'information genetique (des donnees tangibles sur notre patrimoine genetique.) La recherche de notre programmation genetique nous fait prendre conscience de notre appartenance a une importante lignee d'individus partageant presque le meme bagage d'information: notre famille.

Le diagnostic genetique fait d'une demarche habituellement personnelle, la gestion et la prise en charge de notre sante, une affaire de famille. En effet, un diagnostic genetique necessite souvent la participation d'autres membres de la famille afin de confirmer le resultat obtenu. D'autre part, il faut comprendre qu'un resultat de diagnostic genetique revele de l'information sur les membres de la famille biologique, meme si ces derniers n'ont pas consenti a subir le test. Cette information peut indiquer que certains membres de la famille biologique devraient etre examines ou meme soignes, au risque d'etre eux-memes atteints d'une maladie grave. Nous pouvons donc comprendre les problemes potentiels lies au diagnostic genetique si la famille refuse de cooperer. Ainsi, nous pouvons nous demander ce que doit faire un medecin face a un patient refractaire a l'idee de reveler l'information qu'il detient sur le patrimoine genetique de sa famille, meme si cette information peut leur etre benefique. Le medecin pourrait se retrouver face a un dilemme tres complexe ou il devrait choisir entre le respect de la confidentialite de son patient et son devoir de proteger la sante et le bien-etre des individus qu'il dessert.

Ce dilemme constituera la trame de fond de notre etude, qui comportera deux volets. Apres avoir pris connaissance des positions ethiques qui s'offrent a nous, a savoir la sauvegarde des droits individuels du patient ou la defense des interets du patient a l'interieur de la cellule familiale, nous examinerons les choix faits par les legislateurs canadien et quebecois. Nous constaterons rapidement que le role du medecin est delicat, car le droit actuel, tant au Quebec qu'ailleurs au Canada, n'offre aucune reponse satisfaisante et considere encore la famille comme un tiers (2). Le legislateur quebecois fait de la confidentialite un droit fondamental, mais permet le bris de confidentialite des dossiers medicaux dans certains cas bien precis. Pour leur part, les legislateurs federaux et des autres provinces n'apportent aucune autre avenue interessante. Cependant, la jurisprudence canadienne, inspiree grandement par les decisions americaines, ouvre selon nous la porte a une possible rupture de la confidentialite dans les cas ou la sante des membres de la famille serait en peril. Malgre cela, l'incertitude plane toujours et les gouvernements provinciaux et federal, tout comme les diverses corporations professionnelles, devront preciser les regles a suivre afin de sortir les medecins d'une situation des plus incertaines. C'est d'ailleurs afin de faire preuve de clarte que nous limiterons notre etude au devoir de prevenir, sans regarder en profondeur les enjeux ethiques que presente l'effet de la medecine genetique sur les relations familiales (3).

Il est cependant important de preciser ce que nous entendons par la notion de famille. Les composantes de la cellule familiale peuvent varier selon qu'on percoive celle-ci sous un angle juridique, sociologique ou biologique. La cartographie du patrimoine genetique souleve des enjeux ethiques dans des domaines aussi varies que le diagnostic prenatal ou le devoir d'une personne de divulguer son statut de porteur d'une mutation genetique a son conjoint. Il serait, a notre avis, trop ambitieux de traiter de toutes ces problematiques a l'interieur de cet article. C'est pour cette raison que nous nous concentrerons uniquement sur les enjeux pour la famille biologique. Lorsque nous traiterons de la situation du conjoint, ce ne sera qu'a l'egard du diagnostic genetique et non de la planification des naissances.

I. Les deux poles de la confidentialite de l'information genetique

Les dispositions legislatives et les decisions rendues en matiere de confidentialite reposent sur des choix de societe issus de courants ethiques, sociologiques et psychologiques. Une etude des fondements de ces choix et de leur application concrete permettra de saisir d'une part les positions defendues par nos gouvernements et d'autre part les impfications reelles des choix de societe des legislateurs quebecois et canadiens. Nous pouvons disposer les differentes positions en matiere de confidentialite de l'information genetique sur un spectre. A une extremite, nous retrouverons le modele legal, qui prone la sauvegarde de l'autonomie du patient. A l'autre, le modele medical, qui protege la sante dans une perspective globale ou la sante de la famille prevaut sur les droits individuels du patient.

A. Le modele legal ou la sauvegarde de l'autonomie du patient

1. Le fondement du devoir de confidentialite

Le travail therapeutique du medecin n'est efficace que dans la mesure ou il y a un dialogue franc et honnete entre le patient et son therapeute. Cette communication entre les deux parties n'est possible que lorsqu'il regne un climat de confiance. Cette recherche de confiance est le soubassement de la relation patient-medecin et n'est possible que si le patient possede l'assurance que ce qu'il partage demeurera prive. La confidentialite de cette relation permet ainsi au patient d'etre maitre de sa sante et de sa destinee tout en evitant egalement de subir les prejudices discriminato'tres que pourrait entrainer sa condition. En ce sens, le devoir de confidentialite joue un double role puisqu'il defend a la fois les interets prives et les interets publics :
 Specifically, it has been argued that by maintaining a duty of
 confidentiality, patients are encouraged to seek the assistance of
 a physician with regards to a medical concern. Arguably, this
 approach promotes greater opportunity for physician inspection and
 discovery of potentially communicable disease [...] In this respect,
 it is asserted that the increase in awareness, amplified by the
 maintenance of confidentiality, advances public interest since a
 greater number of infected people will know of and seek help for
 their disease (4).


En effet, le caractere confidentiel de la relation therapeutique incite le patient a partager ses problemes de sante, permettant ainsi une meilleure connaissance de l'etat pathologique, donc un meilleur traitement. La confidentialite encourage la population a consulter et a se faire traiter. Ainsi, non seulement le devoir de confidentialite du medecin protege les droits individuels des patients, mais il est essentiel a la promotion de la sante publique. L'absence de confidentialite, ou une trop grande discretion du medecin a l'egard de la confidentialite de l'information qu'il obtient, engendreraient des consequences desastreuses pour la promotion de la sante de la population, allant meme jusqu'a la perte de controle de certaines epidemies comme celle du sida. Plusieurs maladies genetiques, tout comme le sida, sont riches de sens et occasiotment une certaine forme de stigmatisation sociale (5). Le caractere delicat de ces maladies genetiques nous appelle donc a une certaine prudence face a la divulgation du profil genetique d'un individu. En effet,
 [t]he infringements of the principle of confidenfiality would be
 potentially unlimited, partly because it may be impossible to draw
 the line between medical information that is relevant to genefic
 counseling and information that is not relevant, and partly because
 in the future ever more diseases will be round to contain hereditary
 components (6).


Vue sous cet angle, la divulgation de l'information genetique du patient, meme si elle est destinee aux membres de sa famille, s'avere non seulement contraire a l'autonomie du patient, mais aussi a l'interet public. Toutefois, nous pouvons nous interroger sur l'impact reel de la confidentialite sur la volonte des patients de se faire soigner. De facon generale, les individus parlent et echangent sur leurs maladies. Certaines chaines de television se consacrent entierement a ce theme. Le patient est devenu un participant a part entiere dans la prise en charge de sa sante. La conception du medecin qui agit en tant que bon pere de famille est dorenavant revolue (7). Nous devons maintenant plutot concevoir le patient comme un client qui vient se procurer des soins. C'est en ce sens que nous pouvons considerer le patient comme << un element social integre a une vaste communaute qui prend en charge les soins medicaux et, de ce fait, exerce un certain controle auquel le secret medical a parfois du mal a resister >> (8).

Malgre cette vision positive, nous constaterons que l'application stricte de la confidentialite de l'information genetique souleve certaines difficultes pratiques. En effet, si le modele legal est louable en soi, sa mise en oeuvre est impraticable.

2. L'application pragmatique du modele legal

Si nous mettons en application le modele legal, il s'ensuit que le medecin ne peut divulguer l'information qu'il detient sur le patrimoine genetique de son patient sans le consentement de ce dernier. Ceci implique que le consentement de tous les membres de la famille sera egalement necessaire si le medecin veut proceder a la validation d' un pedigree familial (9).

Nous savons que le consentement n'est valide que s'il est donne de facon libre et eclairee. Par consequent, avant de faire des recherches sur le patrimoine genetique de son patient, le medecin devra consulter chacun des membres de sa famille afin d'obtenir le droit a l'information en question. Chaque membre de la famille devra etre renseigne sur les implications entourant l'elaboration d'un pedigree familial et sur le caractere probabiliste des resultats obtenus (10). Comme la genetique est une discipline fort complexe et que l'information decoulant du depistage est tres delicate, nous pouvons facilement comprendre que l'obtention du consentement des membres de la famille exigera beaucoup de temps et d'attention. De plus, une demarche de la sorte peut semer une confusion telle dans une famille que celle-ci peut decider de ne plus cooperer. Une telle situation n'est certainement pas dans le meilleur interet du patient ou des membres de sa famille, puisque
 [a]cquiring informed consent from all relatives would [...] be very
 curnbersome and expensive, and might in itself represent an
 unwarranted intrusion into [their] privacy (11).


Il est a notre avis difficile d'exiger du medecin une telle tache. L'occupation principale du medecin se resumerait a tenter d'obtenir le consentement de tous et chacun. Le simple refus de ceux-ci risquerait d'hypothequer la sante des autres. Cependant, une these alternative suggere de mettre la priorite sur l'interet general de la famille, quitte a ce que les droits individuels du patient soient brimes.

B. Le modele medical ou la defense de l'interet general de la famille

1. Le fondement du partage familial de l'information genetique
 Given the complex, nonindividualistic nature of genetic information,
 some ethicists have maintained that it is << vital to recognize that
 hereditary information is a family possession rather than simply a
 personai one >>. (12)


Le modele medical considere que l'information genetique devrait etre partagee entre les membres de la famille biologique. Un patient ne devrait pas etre en mesure de prevenir le partage d'information par simple expression de sa volonte. Ainsi, aucun individu ne possederait le controle absolu de son information genetique au detriment de sa famille (13). La famille n'est pas percue comme un tiers mais plutot comme une communaute de partage des biens qui forment le patrimoine genetique. Il faut comprendre, cependant, que le patient desireux de subir un diagnostic genetique devra etre informe de cette situation et le medecin devra s'assurer que le patient comprend les enjeux en question.

En effet, ce modele demande au medecin de jouer un role qui, primafacie, va a l'encontre de son devoir traditionnel de confidentialite. Le medecin devra alors faire preuve de jugement et decider ce qui est dans le meilleur interet de tous, a defaut de quoi
 failure te warn may also lead te irreparable harm by limiting
 opportunities for treatment or prevention of the genetic condition.
 If the genetic condition is serious and preventable or
 treatable--that is, if the harm from non-disclosure outweighs the
 harm from disclosure--health care professionals may have an
 ethical duty, depending on the circumstances, to warn family members,
 irrespective of their patient's wishes (14).


2. L'application pragmatique du modele medical

Comme nous venons de le constater, la divulgation de l'information genetique par le medecin a la famille biologique procede de l'evaluation des interets en cause. Nous pouvons donc comprendre, selon ce modele, que la divulgation devient plus importante lorsque celle-ci peut prevenir un prejudice serieux a un membre de la famille. Les porphyries constituent un exemple de maladie dont la divulgation devrait etre envisagee (15). Les porphyries sont des affections familiales hereditaires, genetiquement determinees, causant chez le malade des troubles abdominaux (douleurs, vomissements, constipation), psychiques (perturbations mineures pouvant toutefois degenerer en psychose) et neurologiques (paralysie des membres, paralysie respiratoire souvent mortelle) (16). Or, ces manifestations peuvent etre precipitees par certains facteurs tels que les habitudes alimentaires, la consommation importante d'alcool ou l'usage de certains medicaments comme les barbituriques (17). Divulguer a la famille biologique le risque qu'elle soit porteuse de cette maladie pourrait prevenir l'apparition de ses manifestations potentiellement mortelles. Il nous parait evident qu'en l'espece, les interets de la famille depassent, a premiere vue, les interets prives du patient.

Toutefois, si la divulgation selon le modele medical se presente comme un devoir moral pour le medecin dans certaines situations, elle ne peut etre faite sans que le patient directement concerne ne le sache. Ainsi, avant meme de consentir a un diagnostic genetique, un individu doit etre informe que certaines informations risquent d'etre devoilees a sa famille biologique. La mise en place d'un counselling genetique devient donc un element essentiel a l'obtention d'un consentement reellement libre et eclaire.

A la lumiere de cette presentation des deux poles de la confidentialite de l'information genetique, nous pouvons penser, a premiere vue, que le modele medical sert mieux l'interet general que le modele legal dans sa forme la plus pure. Cependant, il n'en demeure pas moins que le risque d'une mauvaise utilisation de l'information genetique plane toujours. En effet, la proliferation de tests genetiques introduit la possibilite d'un comportement discriminatoire fonde sur le bagage hereditaire des individus (18). D'ailleurs, cette crainte d'une eventuelle discrimination dans les domaines de l'assurance et de l'emploi seme le doute dans le public sur les bienfaits du diagnostic genetique. Le bien-fonde de cette crainte reste discutable puisque tres peu de cas de discrimination genetique ont ete rapportes (19). Au Canada, les tests genetiques ne sont pas employes afin d'evaluer l'eligibilite d'un souscripteur a une assurance personnelle en raison des couts importants des tests et de la valeur probabiliste de leurs resultats. Toutefois, cette situation risque de changer dans le futur. Le gouvernement federal et les provinces de l'Ontario et du Quebec ont deja etudie l'impact d'une telle eventualite ainsi que la pertinence de leurs cadres legislatifs actuels (20).

II. Les regles en matiere de confidentialite a la lumiere du droit canadien et quebecois

Les responsabilites du medecin peuvent se diviser en quatre categories: responsabilites envers le patient, envers les tiers, envers la corporation professionnelle, et envers l'Etat. A des degres variables, le medecin possede un devoir de confidentialite envers toutes ces personnes (21). Il sera interessant d'etudier ou, sur ce spectre, se situe le devoir du medecin envers la famille de son patient, a la lumiere du droit canadien et quebecois.

A. La situation canadienne : une reconnaissance possible d'un devoir de prevenir (duty to warn)
 The common law in Canada is quite developed, and provides for a duty
 to warn if a patient poses a danger to a foreseeable victim. However,
 file regulations goveming the medical profession have not kept pace
 with the
 common law. In particular, Ontario regulations do not recognize the
 extenualing circumstances of patients who doctors believe are about
 to harm someone. In such a case, the regulations would characterize
 disclosure by a physician as misconduct (22).


1. L'absence de legislation federale et la pauvrete dos dispositions provinciales

Le Canada et ses provinces n'ont pas encore adopte de mesures legislatives a l'egard des examens genetiques ou de l'utilisation de l'information genetique. Tout au plus quelques organismes publics ou parapublics federaux et provinciaux ont-ils adopte certaines directives mettant generalement l'emphase sur la confidentialite de l'information genetique (23).

Malgre la presence d'un corpus legislatif important en ce qui a trait a l'information personnelle et l'information de sante, les provinces canadiennes de common law demeurent malheureusement silencieuses quant au devoir du medecin de prevenir les individus qui sont a risque de subir un prejudice grave. Constatant cette penurie legislative, les tribunaux canadiens ont developpe des regles fortement inspirees de la jurisprudence americaine.

2. Un courant jurisprudontiel a l'image des decisions americaines

a. L'arret Tarasoff v. Regents of the University of California

L'une des references en matiere de bris de confidentialite par un medecin aux Etats-Unis est l'arret Tarasoff v. The Regents of the University of California (24). En 1969, un etudiant de l'Universite de Berkeley, Prosenjit Poddar, consultait en psychiatrie a l'hopital de l'universite pour une schizophrenie paranoide. Poddar confessa a son psychiatre, le docteur Moore, son intention de se procurer un pistolet afin de mettre fin aux jours d'une etudiante de l'universite, Tatiana Tarasoff. Convaincu de la reelle intention de l'etudiant d'assassiner Tarasoff a son retour de voyage, le docteur Moore tenta de faire interner Poddar dans un institut psychiatrique. De plus, le docteur Moore prevint les autorites, oralement et par ecrit, afin d'obtenir leur cooperation. Celles-ci ne voyant aucune raison reelle de garder Poddar sous surveillance, il fut remis en liberte et son dossier medical detruit. Poddar ne subit aucun traitement par la suite. Le 27 octobre 1969, l'inevitable se produisit : Poddar tira sur Tarasoff et la poignarda a mort. Les parents de Tatiana Tarasoff intenterent une poursuite contre le docteur Moore, lui reprochant de ne pas s'etre decharge de son devoir de prevenir leur fille. La Cour supreme de Californie donna raison a la famille Tarasoff. La cour declara que
 [w]hen a therapist [un medecin] determines, or pursuant to the
 standards of his profession should determine, that his patient
 presents a serious danger of violence to another, he incurs an
 obligation to use reasonable care to protect the intended victim
 against such danger. The discharge of this duty may require the
 therapist to take one or more of various steps, depending upon the
 nature of the case. Thus it may call for him to warn the intended
 victim or others likely to apprise the victim of the danger, to
 notify the police, or to take whatever other steps are reasonably
 necessary under the circumstances (25).


Selon la Cour, trois conditions sont necessaires pour que le medecin soit lie par une veritable obligation de prevenir un tiers et ainsi doive rompre son devoir de confidentialite. Premierement, le medecin doit avoir une relation particuliere avec l'agresseur potentiel ou la victime potentielle. La relation medecin-patient est consideree comme etant une relation particuliere. Deuxiemement, la victime potentielle ou la personne en danger doit etre identifiable. Finalement, le prejudice a la victime doit etre serieux et previsible (26). Le critere de previsibilite est, a notre avis, le critere fondamental et le critere le plus complexe a etablir. En effet, le devoir de prevenir un tiers n'est pas un devoir envers le public en general, meme si ces derniers constituent des fiers en soi. Ce qui distingue la victime potentielle du public en general, c'est la previsibilite du danger qui la guette. Ainsi, si un medecin apprend qu'une personne est en potentiel danger, un devoir na it envers cette personne: << [t]he protective privilege ends where the public peril begins >> (27). En somme, nous pouvons donc remarquer a la lumiere de cet arret que, sous la common law americaine, le medecin possede non seulement un devoir envers son patient, mais egalement envers les victimes potentielles de ce dernier, dans la mesure ou ce danger est previsible (28).

Est-il possible d'etendre ce devoir de prevenir a l'information genetique detenue par le medecin? Certains auteurs americains (29) croient que non, puisque le patient est innocent dans ce genre de cas. Selon eux, le patient n'est pas sur le point de blesser quelqu'un par ses actions. Ainsi, la passivite du patient ne peut etre un motif de divulgation de l'information genetique aux membres de la famille, considerant, de plus, que le danger est deja present dans leurs genes. Toutefois, a notre avis, le caractere intentionnel du prejudice pouvant etre cause a un tiers par le patient ne constitue pas un element pertinent dans l'evaluation des trois criteres formules dans l'arret Tarasoff. Si nous appliquons les criteres de Tarasoff au diagnostic genetique, nous remarquons qu'il y a une relation particuliere entre le medecin et son patient, que les membres de la famille sont identifiables et, finalement, que le danger qu'une affection genetique serieuse se manifeste est previsible. Si nous prenions en consideration le caractere intentionnel du prejudice pouvant etre cause par le patient, nous pourrions tout de meme conclure que, d'une certaine fa con, l'inaction est tout autant prejudiciable aux membres de la famille. Comme l'observe Jennifer Miller,
 [a] patient who refuses to disclose information to a family member
 is arguably, threatening that person, since << danger >> could be
 averted by disclosing necessary information to that person (the
 opposite argument could also be made, i.e. that the threat to the
 relative lies in their own genes). The Court also stated that the
 << risk that unnecessary warnings may be given is a reasonable price
 to pay for the lives of possible victims that may be saved >>. If
 the saving of lives is the rationale behind the duty, then there is
 no reason why the duty should not apply to the disclosure of genetic
 information if such disclosure could save life (30).


b. Les arrets Pate v. Threlkel et Safer v. Estate of Pack

Les tribunaux americains ont eu l'occasion d'appliquer les criteres de Tarasoff au devoir de divulguer de l'information confidentielle a des victimes potentielles d'affections genetiques. Les arrets Pate v. Threlke1 (31) et Safer v. Estate of Pack (32) ont reconnu l'existence du devoir de prevenir un tiers risquant d'etre atteint d'une maladie genetique. Ces deux arrets mettent en cause des enfants qui poursuivent les medecins de leurs parents pour ne pas les avoir prevenu que leurs parents souffraient d'une maladie hereditaire.

La Cour supreme de Floride dans Pare arrive a la conclusion que
 [w]hen the prevailing standard of care creates a duty that is
 obviously for the benefit of certain identified third parties and
 the physician knows of the existence of those third parties, then
 the physician's duty runs to those third parties (33).


La Cour affirme cependant que ce devoir n'implique pas que le medecin doive prevenir les enfants du patient. Elle est d'avis qu'exiger du medecin qu'il divulgue l'information aux membres de la famille a risque serait difficile, voire impraticable, et imposerait un trop lourd fardeau au medecin. Elle suggere plutot que le devoir de prevenir du medecin est satisfait si celui-ci a prevenu son patient des risques possibles pour les membres de sa famille (34).

La division d'appel de la Cour superieure du New Jersey dans Safer rejette la position de l'arret Pate. La Cour soutient plutot que le medecin devra divulguer l'information genetique du patient aux membres de la famille meme si celui-ci exprime sa volonte de ne rien leur devoiler (35).

D'autre part, l'arret Safer etablit clairement qu'il n'y a aucune distinction a apporter aux criteres de l'arret Tarasoff a l'egard du devoir de prevenir les tiers. En termes de previsibilite, la Cour ne constate en l'espece aucune dissemblance entre le type de menace genetique et une menace de contagion, d'infection ou de prejudice physique (36).

De plus, la Cour ne voit pas d'inconvenients majeurs au fait d'appliquer de maniere si liberale le devoir de prevenir. En effet, celle-ci souligne que
 [a]lthough an overly broad and general application of the
 physician's duty to warn might lead to confusion, conflict or
 unfairness in many types of circumstances, we are confident that the
 duty to warn of avertable risk from genetic causes, by definition a
 matter of familial concern, is sufficiently narrow to serve the
 interests of justice (37).


A l'instar des juges de la Cour superieure du New Jersey, nous ne croyons pas que l'arret Safer semera la confusion aupres de la population ou sera le germe de conflits au sein du corps medical americain. Il faut encore une fois se rallier aux criteres enonces dans Tarasoff. L'arret Tarasoff n'impose un devoir de prevenir que lorsque le risque est serieux et previsible. De nombreux risques d'affections genetiques sont mineurs et ne sont pas susceptibles d'etre soumis au devoir de prevenir. En ce qui concerne la previsibilite, il est utile de rappeler que le depistage genetique est fonde sur une base probabiliste. Il faudra donc que la probabilite de la manifestation du risque serieux soit importante pour imposer au medecin un devoir de prevenir. A la lumiere des arrets Tarasoff, Pate et Safer, nous pouvons conclure que la common law americaine ouvre la porte a la divulgation de l'information genetique d'un patient aux membres de sa famille et en fait meme un devoir. Toutefois, il faut comprendre que la divulgation ne sera permise que dans des circonstances limetees (38).

Les criteres enonces dans les arrets Pate et Safer n'ont pas encore franchi la frontiere canadieime. Cependant, cela ne signifie pas que nos cours de justice soient refractaires a l'idee d'imposer un devoir de prevenir aux medecins geneticiens. Le devoir de prevenir fait d'ailleurs partie de la jurisprudence canadienne en ce qui a trait a la responsabilite du fabricant, aux patients psychiatriques representant un danger pour la population et aux patients atteints d'une maladie transmissible sexuellement.

c. L'affaire Rivtow Marine Ltd. v. Washington Iron Works

La jurisprudence canadienne reconna it un devoir de prevenir une victime potentielle d'un prejudice. En effet, la Cour supreme du Canada a reconnu dans l'affaire Rivtow Marine Ltd. v. Washington Iron Works (39) qu'une personne qui a la connaissance qu'un individu risque de subir un prejudice corporel ou materiel possede un devoir general de le prevenir du danger.

La pertinence de l'arret Rivtow pour notre propos releve du fait que, contrairement a la decision dans Tarasoff, le devoir de prevenir s'impose meme en l'absence de relation particuliere. Il semble que la Cour supreme se concentre plutot sur la connaissance d'un dommage potentiel que sur la nature de la relation entre les parties. Cette distinction pourrait etre significative en droit canadien. Neanmoins, relativement au devoir de prevenir du medecin, les tribunaux canadiens ont prefere suivre la logique etablie dans Tarasoff (40). En effet, les faits en litige dans Rivtow ne permettent pas de conclure avec certitude a un possible devoir de prevenir du medecin. Meme si cet arret constitue un point de depart interessant, son application au domaine de la medecine doit faire etat du devoir de confidentialite, devoir qui n'etait pas en question dans Rivtow (41).

Pour que l'arret Rivtow puisse etre applicable a la relation patient-medecin, il faudrait, selon nous, que cette decision etablisse un cadre qui enoncerait les cas ou le bris du secret professionnel serait obligatoire et les situations ou il n'existe aucun devoir de prevenir. Or, a cet effet, la Cour supreme est muette. Rivtow ouvre certes la voie a un possible devoir de prevenir en medecine, mais sa mise en ouvre demeure obscure. Sans emettre de reponse claire, la Cour supreme s'est toutefois prononcee dans d'autres arrets sur la nature de la relation patient-medecin ainsi que sur le devoir de confidentialite.

d. L'arret McInerney c. MacDonald

L'arret McInerney c. MacDonald (42) traite du droit d'acces d'un patient a son dossier medical. Dans sa decision, la Cour supreme a defini la relation patient-medecin comme etant une relation fiduciaire ou le patient a une attente legitime que ce qu'il confiera demeurera confidentiel (43). Une rupture de cette confidentialite par le medecin, hormis certaines exceptions, est consideree comme une faute professionnelle pour bris de contrat et non-respect du devoir fiduciaire.

Neanmoins, la Cour emet certaines reserves et s'abstient de faire du secret professionnel un devoir absolu. Ainsi, la Cour ecrit que
 [l]e devoir connexe de preserver le caractere confidentiel n'est pas
 absolu. A la page 136 de l'arret Halls c. Mitchell, [1928] R.C.S.
 125, le juge Duff affirme qu'a premiere vue le patient a le droit
 d'exiger que les secrets que le medecin apprend dans le cadre de sa
 pratique ne soient pas divulgues. Ce droit est absolu sauf s'il y a
 une raison primordiale d'y deroger. Par exemple, [TRADUCTION] << il
 peut se presenter des cas ou des motifs lies a la securite physique
 ou morale des personnes ou du public seraient suffisamment
 convaincants pour supplanter ou limiter les obligations imposees de
 prime abord par la relation confidentielle (44) >>.


Nous pourrions certainement soutenir que la diminution des manifestations d'affections genetiques par une intervention du medecin aupres des membres de la famille serait une raison justifiee pour outrepasser le devoir de confidentialite. Pouvons-nous cependant conclure que la decision rendue dans McInerney permettrait au medecin de rompre le secret professionnel en toute securite? Actuellement la reponse demeure nebuleuse. La Cour supreme du Canada n'a pas encore defini explicitement un critere qui justifierait le bris du silence par un medecin au nom de l'interet public (45).

Ce dernier element posera probablement plusieurs maux de tete tant aux medecins qu'aux juristes. Comment delimiter les balises de fa con a ce que l'interet public n'empiete pas demesurement sur l'interet prive? De plus, la frontiere entre la maladie genetique previsible et celle qui ne l'est pas sera certainement tres mince. Cependant, il faut se rappeler ce que le juge Torbiner affirmait dans Tarasoff: << the risk that unnecessary warnings may be given is a reasonable price to pay for the lives of possible victims that may be saved >> (46).

Si le droit canadien demeure ambigu face a la question de la divulgation de l'information genetique a la famille, nous croyons que la situation pourrait etre differente si les membres de la famille etaient egalement patients du medecin.

e. L'affaire C. v. D.

Les faits de l'affaire C. v. D. (47) concernent un medecin qui, sachant que deux de ses patients avaient des relations sexuelles ensemble, informa l'un des patients que son partenaire etait porteur d'une maladie venerienne. La Cour d'Ontario jugea que le medecin n'avait pas manque a son devoir de confidentialite puisque le tiers concerne etait egalement son patient. La Cour jugea que le medecin avait, malgre l'absence d'un devoir legal, le devoir moral de prevenir son patient du danger qu'il connaissait et que ce devoir avait preseance sur son obligation de conserver le secret professionnel (48).

Cet arret a ete deprecie par certains auteurs qui considerent que C. v. D. ne s'appliquerait plus en droit canadien compte tenu des progres medicaux, de la legislation concernant les maladies a divulgation obligatoire et du caractere fondamental du respect de la vie privee (49). A notre avis, les faits de cet arret sont moins importants que le principe que nous pouvons en retirer, a savoir que certaines maladies transmissibles, comme la syphilis a l'epoque et le sida aujourd'hui, posent une menace suffisamment serieuse pour que les tiers soient prevenus de la condition de leur partenaire (50). Ce principe a d'ailleurs ete confirme par la Cour supreme du Canada dans la decision R. c. Cuerrier (51), ou il a ete reconnu que mentir au sujet d'une maladie transmissible sexuellement afin d'obtenir le consentement d'une personne a avoir des relations sexuelles non protegees avec celle-ci est une fraude viciant le consentement, au sens de l'article 265 du Code criminel. Si la comparaison entre la syphilis et les infections genetiques est plus difficile a etablir que le lien entre la syphilis et le sida, il n'en demeure pas moins que le principe demeure le meme. Certaines maladies genetiques presentent une menace serieuse pour les tiers s'ils ne sont pas prevenus a temps de leur presence dans la famille biologique. Le medecin pourrait alors, en vertu de C. v. D., avoir le privilege de divulguer l'information aux tiers si les tiers sont egalement ses patients. L'etablissement d'une distinction entre les maladies infectieuses et les maladies genetiques sur cette question devient futile dans la mesure ou, dans les deux cas, il est possible de prevenir le prejudice par une intervention du medecin aupres de la personne a risque. L'extension du principe de C. v. D. a la genetique serait en conformite avec le precepte formule dans Tarasoff, et repris par les tribunaux canadiens (52), voulant que << a physician incurs an obligation to use reasonable care to protect the intended victim against such danger >> (53).

f. L'arret Smith c. Jones

La decision recente de la Cour supreme dans l'affaire Smith c. Jones (54) concernant le secret professionnel de l'avocat pourrait laisser presager la reconnaissance d'une exception au devoir de confidentialite des medecins dans les cas de danger pour les tiers. Comme nous le constaterons, les criteres appliques a la rupture du secret de l'avocat s'appliquent implicitement a l'evaluation de la rupture du secret du medecin.

La question en cause portait sur la divulgation d'un rapport psychiatrique protege par le secret professionnel de l'avocat. L'analyse du juge Cory, au nom de la majorite, place le secret professionnel de l'avocat comme le plus important privilege reconnu par les tribunaux (55). Une telle conclusion, a notre avis, fait donc en sorte que le raisonnement applique au secret professionnel de l'avocat pourra etre applique a fortiori aux autres relations professionnelles.

Le juge Cory decrit la regle a suivre en matiere de privilege du secret professionnel de l'avocat comme suit:
 Le privilege du secret professionnel de l'avocat permet a un client
 de parier en toute liberte a son avocat car il a la certitude que
 les paroles et les documents vises par le privilege ne seront pas
 divulgues. Il est etabli depuis longtemps qu'il s'agit d'un principe
 de la plus haute importance pour l'administration de la justice et
 qu'il doit etre maintenu chaque fois qu'il est possible de le faire.
 Neanmoins, lorsque la securite publique est en jeu et qu'il y a
 danger imminent de mort ou de blessures graves, le privilege doit
 ela'e ecarte (56).


Comme le privilege du secret professionnel de l'avocat souffre d'une exception relativement a la securite publique, nous pouvons deduire que cette exception s'appliquera egalement au secret professionnel du medecin. Il reste a savoir ce que la Cour supreme entend par securite publique et par danger imminent de blessures graves.

La Cour supreme precise qu'elle a deja reconnu l'exception d'interet public dans l'arret Solosky (57) Ou elle a considere que l'interet public au maintien de la securite d'une institution carcerale, de ses detenus et de son personnel, prevalait sur le droit du detenu de correspondre librement avec son conseiller juridique. Ainsi, le juge Cory tire de l'arret Solosky le principe que le secret professionnel de l'avocat n'est pas un droit absolu lorsque la securite publique est menacee (58).

Afin d'identifier les circonstances donnant lieu a une suspension legitime du secret professionnel, la Cour supreme s'inspire des decisions etrangeres sur la question, principalement les arrets Tarasoff, etudie precedemment, et Egdell (59), une decision britannique. Ces deux decisions etudient la question du secret professionnel du medecin dans sa relation avec le patient. Tout en prenant en consideration que les regles en matiere de secret professionnel de l'avocat s'appliquent a fortiori au secret professionnel du medecin, le juge Cory nous previent que les conclusions tirees n'ont pas pour effet d'imposer de nouvelles regles au devoir de confidentialite des medecins:
 j'insiste sur le fait que ces affaires ne sont pas analysees en vue
 d'etablir l'existence d'une obligation de divulgation de
 renseignements confidentiels a laquelle seraient tenus les medecins
 en responsabilite delictuelle lorsque la securite publique est
 enjeu. Cette question n'a pas ete soumise a notre Cour et elle ne
 doit pas etre tranchee sans cadre factuel ni plaidoirie a ce
 sujet (60).


Nous comprenons la prudence de la Cour supreme dans sa demarche. Cependant, force est d'admettre que, si la Cour n'a pas voulu etablir l'existence d'une obligation de divulgation de renseignement des medecins lorsque la securite publique est en jeu, elle a, en quelque sorte, etabli les fondements d'un tel devoir.

La Cour supreme enonce trois facteurs a prendre en consideration dans l'evaluation du caractere imperatif de la securite publique par rapport au secret professionnel:
 [...] premierement, une personne ou un groupe de personnes
 identifiables sontelles clairement exposees a un danger ?
 Deuxiemement, risquent-elles d'etre gravement blessees ou d'etre
 tuees ? Troisiemement, le danger est-il imminent ? Manifestement, si
 le danger est imminent, le risque est serieux (61).


Ces trois conditions ont ete par la suite etudiees par la Cour sous les themes de la clarte, de la gravite et de l'imminence. Il est important d'etudier les risques causes par les maladies genetiques a la lumiere de ces trois criteres.

En ce qui concerne le premier critere, a savoir la clarte du danger pour une personne ou un groupe de personnes identifiables, la majorite de la Cour supreme demeure vague. Elle pose comme seule regle generale qu'il faudra etre en mesure de pouvoir etablir l'identite de la personne ou du groupe vise par le danger (62). Les tribunaux auront la pleine liberte d'examiner les faits propres a chaque affaire. Dans le cas des risques de maladies genetiques, il nous appara it evident que la famille constitue un groupe clairement identifiable. Peu importe l'appreciation de la cour, il nous semble certain que la famille repondrait aux exigences du critere de clarte.

Le critere de gravite, quant a lui, ne souleve egalement pas trop de complications. Est considere grave la menace de mort ou la menace de blessures serieuses. C'est lorsque cette exigence de gravite est jointe a celle de l'imminence que l'application du test de l'arret Smith c. Jones aux risques de maladies genetiques devient plus complexe. En effet, la Cour supreme affirme que le caractere imminent de la menace doit etre tel qu'il inspire un sentiment d'urgence (63). Toutefois, le juge Cory emet certaines precisions qui laisseraient entrevoir une eventuelle reconnaissance par la Cour supreme du caractere imminent des risques de maladies genetiques. Il ecrit:
 [c]e sentiment d'urgence peut se rapporter a un moment quelconque
 dans l'avenir. Selon la gravite et la clarte de la menace, il ne
 sera pas toujours necessaire qu'un delai precis soit fixe. Il suffit
 qu'il y ait une menace claire et imminente de blessures graves
 dirigee contre un groupe identifiable et que cette menace soit faite
 de maniere a inspirer un sentiment d'urgence (64).


Le fait que cette menace puisse etre imminente sans etre immediate nous permet d'entrevoir une potentielle acceptation du risque genetique par les tribunaux canadiens, mais cela ne demeure pour l'instant que pure speculation.

Ce qu'il faut surtout retenir des enseignements de l'arret Smith, c'est l'acceptation en droit canadien des criteres enonces dans l'arret Tarasoff. La majorite de la Cour a effectivement applique a la lettre les trois criteres enonces par le juge Tobriner. Premierement, le professionel qui viole son devoir de confidentialite doit avoir une relation particuliere avec l'agresseur potentiel ou la victime potentielle. Deuxiemement, la victime potentielle ou la personne en danger doit etre identifiable. Finalement, le prejudice a la victime doit etre serieux et previsible.

g. Conclusion

A la lumiere des decisions canadiennes, nous pouvons affirmer que le devoir du medecin s'etend aux tiers lorsqu'ils sont en presence d'un danger serieux et previsible. Ainsi, nous pouvons croire qu'un medecin, a qui nous reconnaissons un tel devoir, ne sera pas tenu responsable d'avoir rompu le secret professionnel de son patient dans la mesure ou l'interet public surpasse l'interet prive du patient a conserver la confidentialite de son dossier.

Les decisions canadiennes font toutefois reference a des risques immediats et serieux, mettant la vie des fiers en peril. Il est donc justifie de s'interroger si les principes etablis par notre droit trouveraient application a l'egard de l'information genetique (65). Selon nous, les tribunaux canadiens pourraient fort bien suivre la logique americaine dans Pare et Saler. En effet, puisque ces decisions appliquaient les preceptes formules dans Tarasoff, maintenant acceptes au Canada, nous ne voyons pas ce qui empecherait nos tribunaux d'adopter une interpretation similaire, bien que ces decisions soient marginales aux Etats-Unis. Quoiqu'il en soit, le droit canadien demeure obscur et la plus grande prudence s'impose. Comme le remarque William Flanagan,
 [i]t is even more unlikely that a court would impose liability on
 the physician for failing to disclose this information, as all the
 cases dealing with the "duty to warn" relate only to risks of
 imminent and serious harm. Physicians should exercise great caution
 before assuming that the law will grant them a broad privilege to
 breach patient confidentiality and disclose genetic data to
 relatives. In short, the prudent physician might simply refuse to
 disclose such information under any circumstances, given that it is
 not always certain the law will excuse such a breach of
 confidentiality, and it is fairly certain that the law will not
 impose liability on the physician for falling to disclose even the
 most significant and useful genetic information (66).


3. L'actualite des regles professionnelles de l'Association medicale canadienne

Le Code de deontologie de l'Association medicale canadienne reconnait une exception au droit du patient a la confidentialite :
 lorsque ce droit entre en conflit avec votre responsabilite devant
 la loi ou lorsque le maintien de la confidentialite risquerait de
 causer un prejudice grave a des tiers ou a un patient inapte. Il
 faut alors prendre toutes les mesures raisonnables pour prevenir le
 patient du bris de la confidentialite (67).


Deux elements importants se degagent de cette regle emise par l'Association medicale canadienne. Premierement, il n'est question ici que de prejudice grave et non pas de risque imminent et grave. Ainsi, contrairement a ce qui a ete enonce par la jurisprudence canadienne, meme si le risque d'affection genetique est latent mais serieux, le medecin aurait l'obligation deontologique de rompre la confidentialite. Deuxiement, la directive met l'emphase sur le fait que le patient doit etre informe que la confidentialite sera rompue. Cette regle est en parfaite harmonie avec ce qui a ete enonce par la Cour supreme du Canada dans Reibl v. Hugues (68). Selon la Cour supreme, pour que le consentement du patient soit reellement libre et eclaire, ce dernier doit etre informe de tous les risques relatifs aux soins administres. Cette information doit etre actualisee si d'autres risques se presentent en cours de traitement.

Il sera interessant de verifier quelle sera l'interpretation de cette directive par les tribunaux. Une chose est certaine, c'est que cette directive vient renforcer l'idee d'une eventuelle application des arrets Pate et Safer en droit canadien.

4. Conclusion

Le portrait actuel du droit canadien demontre que les tiers beneficient d'une exception au devoir de confidentialite du medecin lorsque la divulgation de cette information les previendrait d'un prejudice grave et imminent de la part du patient (69).

La legislation actuelle concernant la divulgation obligatoire de certaines maladies qui presentent un risque reel et grave pour le public demontre qu'il y a des situations ou l'interet general de proteger le public depasse l'interet prive de preserver la confidentialite de l'information du patient. Bien que la legislation actuelle ne nous permette pas d'etendre cette logique a l'information genetique (70), les decisions canadiennes, inspirees en partie par les jugements americains, pourraient mener a une interpretation en faveur d'un devoir de prevenir les individus a risque de developper une maladie genetique grave, malgre le refus du patient. Si les medecins n'ont pas le devoir legal de rompre la confidentialite, nous pouvons penser qu'ils ont le devoir moral de le faire, du moins si les membres de la famille sont egalement patients du medecin. Ce devoir moral est d'ailleurs renforce par les directives de l'Association medicale canadienne.

Neanmoins, certaines conditions s'appliquent et le medecin devra faire preuve d'une tres grande prudence tant que cette obligation ne sera pas sanctionnee par une loi, un reglement ou une decision claire d'un tribunal. Au Quebec, nous remarquerons que ce n'est pas tant l'absence de lois que la presence d'un conflit de droits qui est a la source du probleme de la reconnaissance d'un devoir de prevenir pour les medecins.

B. La situation quebecoise : L'opposition entre le droit au secret et le droit au secours

1. Le droit au secret

a. Une legislation abondante en faveur de la preservation du secret

Le legislateur quebecois a eleve le droit au secret au rang de droit fondamental. La Charte des droits et libertes de la personne du Quebec indique a l'article 9 que :
 Chacun a droit au respect du secret professionnel.

 Toute personne tenue par la loi au secret professionnel et tout
 pretre ou autre ministre du culte ne peuvent, meme en justice,
 divulguer les renseignements confidentiels qui leur ont ete reveles
 en raison de leur etat ou profession, a moins qu'ils n'y soient
 autorises par celui qui leur a fait ces confidences ou par
 une disposition expresse de la loi (71).

 Le tribunal doit, d'office, assurer le respect du secret
 professionnel.


L'obligation au secret du medecin n'a pas pour unique source le role fiduciaire qu'il joue en tant que professionel (72). Elle est aussi issue des droits du patient a la vie privee et a la sauvegarde de sa dignite, qui sont egalement garantis par la Charte (73). Le droit a la reputation et a la vie privee est d'ailleurs reitere aux articles 35 a 41 du Code civil du Quebec.

En ce qui a trait plus specifiquement aux professionnels de la sante, le Code des professions (74) indique, a l'article 87(3), que chaque ordre professionnel doit adopter un code de deontologie contenant, entre autres, des dispositions ayant pour but de proteger le secret a l'egard des renseignements de nature confidentielle portes a la connaissance de ses membres dans l'exercice de leur profession. En effet, nous pouvons retrouver a l'interieur de chaque code de deontologie des professionnels de la sante, et parfois meme a l'interieur des lois constitutives de leurs cadres, des regles portant directement sur le secret professionnel (75). Il est important de preciser qu'au Quebec, les codes de deontologie des professionnels de la sante sont des reglements edictes en vertu du Code des professions et des lois constitutives des cadres professionnels. Ils sont donc techniquement inclus dans le mot <<loi>> au sens de la Charte Quebecoise (76).

Le devoir de confidentialite s'etend egalement a tous les etablissements publics de sante en vertu de la Loi sur les services de sante et services sociaux (77). Celle-ci prevoit que le dossier de chaque usager est confidentiel et que nul ne peut y avoir acces sans l'autorisation de l'usager ou de la personne pouvant donner une autorisation en son nom.

Devant l'abondance legislative en matiere de confidentialite, une etude exhaustive du contenu des lois pertinentes et de leur interaction pourrait etre invitante, mais elle n'est pas necessaire a notre propos. Comme l'affirme a juste titre Me Poupak Bahamin,
 [i]l nous suffit, pour nos fins, de retenir que l'ensemble de ces
 dispositions legislatives etablissent, comme principe, le caractere
 confidentiel des informations medicales et, a plus forte raison, des
 donnees genetiques detenues par les professionnels et les
 institutions de sante (78).


b. Un droit non absolu

La Charte quebecoise prevoit deux exceptions au devoir de confidentialite : le consentement du confident ou encore une <<disposition expresse de la loi>> (79). Cependant, d'autres exceptions s'appliquent au droit au secret. Ces exceptions repondent aux exigences que requierent l'interet general et l'interet d'autrui. La confidentiafite doit ceder le pas a ces interets dans certaines circonstances.

i. La rupture de la confidentialite sur consentement du patient

Le patient peut, a son gre, renoncer a son droit au secret de facon expresse ou de facon implicite (80).

De facon expresse, le patient peut demander au medecin un resume de son dossier medical afin de consulter un autre medecin ou tout simplement pour effectuer un transfert. Le patient peut aussi demander a son medecin d'emettre un certificat a son employeur ou de signer une formule autorisant l'assureur a consulter son dossier medical. Cette renonciation au droit au secret pourrait egalement etre faite au profit des membres de la famille. Si le consentement expres du patient ne semble, prime facie, poser aucun probleme, il faut toutefois s'interroger sur l'ampleur et la portee de la renonciation du droit au secret. En effet, les tribunaux acceptent de plus en plus les renonciations assorties, par exemple, a une demande d'assurance. Or, le droit a la confidentialite est un droit auquel le patient peut <<renoncer sans reserve quant a la portee et au moment de cette renonciation>> (81). Il y a donc lieu, selon nous, de s'inquieter quant au caractere eclaire de cette renonciation. Cependant, cette question, quoique tres interessante, depasse largement le cadre de notre propos. Ajoutons simplement que, compte tenu de la nature extremement sensible et intime de l'information genetique, les tribunaux devront faire preuve d'une plus grande vigilance a l'egard de la protection de sa confidentialite (82).

Dans un autre ordre d'idees, nous avons affirme que la renonciation du patient a son droit au secret pouvait se manifester de facon implicite par les faits et gestes du patient. Le fait que le patient discute de sa situation dans la salle d'attente, qu'il soit accompagne et aide par un proche lors des visites pour une consultation medicale, ou qu'il accepte la compagnie d'un ami ou d'un parent a son chevet a l'hopital, permet au professionnel de la sante de croire que le patient a renonce a son droit a la confidentialite a l'egard de cette personne. Des auteurs ajoutent d'ailleurs que
 [l]e medecin pourra alors, a bon droit, considerer celle-ci comme un
 interlocuteur valable, voire comme un soignant a qui il prodiguera
 des conseils pour le bien du patients (83).


Cette situation ne permet pas au medecin de tout devoiler. Ce dernier devra faire preuve de jugement et agir dans le meilleur interet de son patient. Il devra, de ce fait, evaluer et apprecier ce qui doit et ce qui ne doit pas etre divulgue. Il faut se rappeler que le principe demeure la confidentialite et que la divulgation est l'exception. Or, si le medecin possede le moindre doute a l'egard de l'information a divulguer, il sera preferable de garder le secret. Encore une fois, la sensibilite et l'intimite de l'information genetique exigent la plus grande prudence et cette derniere ne devra etre divulguee que si le medecin le juge opportun. A cet effet, le sixieme paragraphe de l'article 20 du Code de deontologie des medecins permet de voir que la confidentialite prevaut toujours :
 Le medecin, aux fins de preserver le secret professionnel: [...] 6.
 ne peut reveler a l'entourage du patient un pronostic grave ou fatal
 si celui-ci le lui
 interdit (84).


Nous pouvons, a juste titre, penser que la meme regle s'applique pour toutes les situations, a moins qu'un interet superieur n'exige le devoilement de l'information sans le consentement du patient.

ii. La rupture de la confidentialite sans le consentement du patient

La rupture de la confidentialite sans consentement du patient decoule de trois sources : les dispositions legales, les recours judiciaires et les codes de deontologie. Meme si les questions entourant l'application des dispositions legales et le bris de confidentialite a l'interieur d' une cour de justice sont d'un grand interet (85), le devoir de prevenir les tiers de la presence d'une affection genetique grave releve plutot du cadre legislatif et deontologique que judiciaire. A cet effet, la L.S.S.S.S., la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur prive (86), tout comme le Code de deontologie (87) soulevent plusieurs interrogations quant au partage de l'information genetique a l'interieur de la cellule familiale.

Nous pouvons lire au troisieme alinea de l'article 23 de la L.S.S.S.S., ainsi qu'au second alinea de l'article 31 de la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur prive que
 les personnes liees par le sang a un usager decede ont le droit de
 recevoir communication de renseignements contenus dans son dossier
 dans la mesure ou cette communication est necessaire pour verifier
 l'existence d'une maladie genetique ou d'une maladie a caractere
 familial. (88)


Les articles 23 de la L.S.S.S.S. et 31 de la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur prive constituent certes une atteinte a la vie privee du defunt. Toutefois, l'atteinte a la vie privee demeure minimale dans la mesure ou seule l'information relative a l'existence d'une maladie genetique ou a caractere familial est accessible et les beneficiaires de cette information sont limites aux personnes possedant un lien de sang avec le defunt (89). Les interets de la famille ici prevalent sur les droits individuels du defunt. Le Code de deontologie tient similairement compte des interets de la famille et de l'entourage du patient.

Le Code de deontologie reconnait que certaines situations peuvent justifier de faire exception au principe de confidentialite. D'une part, le cinquieme paragraphe de l'article 20 du Code de deontologie enonce que :
 Le medecin, aux fins de preserver le secret professionnel : [...] 5.
 ne peut divulguer les faits ou confidences dont il a eu
 personnellement connaissance, sauf lorsque le patient ou la loi l'y
 autorise, ou lorsquil y a une raison imperative et juste ayant trait
 a la sante ou la securite du patient ou de son entourage [nos
 italiques] (90).


Cette exception n'est applicable que lorsque la sante ou la securite du patient ou de son entourage sont en jeu. L'objectif de cette exception est double. Le patient peut, d'une part, constituer un danger pour lui-meme et il peut etre essentiel de rompre le silence afin d'apporter au patient le support et la surveillance necessaire. D'autre part, le patient peut representer une menace pour son entourage. Le sida ou l'existence d'une maladie transmise sexuellement font planer une menace an-dessus de l'entourage du patient si ce dernier ne prend pas ses responsabilites. Sans avoir le devoir de divulguer l'information, le medecin possede neanmoins le privilege ou l'opportunite d'intervenir.

A l'egard des donnees genetiques, le concept du mot <<entourage>> prend une dimension plus large. Si l'entourage est percu a prime abord comme l'ensemble des personnes vivant pres de nous, dans le contexte des maladies genetiques, le sens du mot devrait inclure la totalite des individus possedant un lien de sang avec le patient (91).

Trois elements devront etre pris en compte par le medecin dans son appreciation des circonstances permettant la rupture de la confidentialite. Premierement, il doit s'assurer que le devoilement du secret est le seul moyen de proteger la sante ou la vie des personnes identifiees ou identifiables. Deuxiemement, le medecin doit evaluer le dommage cause par la divulgation par rapport au dommage cause par la nondivulgation. Evidemment, le dommage cause par la non-divulgation doit etre plus grand que le dommage cause par la divulgation. Cette evaluation devra, entre autres, tenir compte de l'etat psychologique du patient. Troisiemement, le medecin doit par tous les moyens tenter d'obtenir le consentement du patient. En cas d'echec, le medecin a tout de meme le devoir de renseigner son patient a l'effet que la confidentialite a l'egard de l'information pertinente sera rompue (92).

D'autre part, l'article 21 du Code de deontologie enonce que

Le medecin qui communique un renseignement protege par le secret professionnel doit, pour chaque communication, indiquer dans le dossier du patient les elements suivants :

1. la date et l'heure de la communication;

2. l'identite de la personne exposee au danger ou du groupe de personnes exposees au danger;

3. l'identite de la personne a qui la communication a ete faite en precisant, selon le cas, qu'il s'agissait de la ou des personnes exposees au danger, de leur representant ou des personnes susceptibles de leur porter secours;

4. l'acte de violence qu'il visait a prevenir;

5. le danger qu'il avait identifie;

6. l'imminence du danger qu'il avait identifie;

7. les renseignements communiques (93).

A priori, cet article souleve plusieurs questions quant a son application et son impact sur le cinquieme paragraphe de l'article 20 du Code de deontologie. En effet, les elements mentionnes a l'article 21 du Code de deontologie doivent-ils etre signifies au patient pour legitimer le bris du secret professionnel enonce a l'article 20 ou, plutot, s'agit-il simplement d'une liste des informations devant etre presentes au dossier medical du patient? Qu'en est-il des situations ayant trait a la sante et securite d'un patient ou de son entourage, mais n'impliquant pas d'acte de violence? Un patient ou un membre de son entourage peuvent certainement etre dans une situation de danger ou de peril sans necessairement etre l'objet d'un acte de violence. Bref, l'article 21 necessite, a notre avis, certains eclaircissements.

Le Reseau de medecine genetique appliquee du Fonds de recherche en sante du Quebec (RMGA) et le Conseil de la sante et du bien-etre (le Conseil) offrent une marche a suivre pouvant venir en aide a l'interpretation des articles 20 et 21 du Code de deontologie. Ces deux organismes proposent trois conditions similaires a celles presentees dans les arrets Tarasoff et Safer. En effet, lorsqu'un patient refuse de communiquer l'information genetique pertinente aux membres de sa famille, le RMGA et le Conseil reconnaissent au medecin le droit de passer outre le consentement de son patient et de divulguer cette information a sa famille biologique lorsque :

1. il y a un risque eleve pour les membres de la famille de developper une maladie grave;

2. les membres de la famille biologique sont identifiables;

3. la maladie peut etre evitee par des moyens preveutifs ou controlee par des traitements scientifiquement approuves (94).

Nous constatons, a la lecture des dispositions du Code de deontologie, que l'interet d'autrui n'exige aucun devoir legal du medecin, contrairement a l'interet public par le biais des dispositions legales. S'il y a obligation face aux membres de la famille sous le Code de deontologie, cette obligation semble plutot morale que legale. Meme si le Code de deontologie a force de loi, puisqu'il est edicte en vertu du Code des professions (95), le cinquieme paragraphe de l'article 20 fait appel au verbe <<pouvoir>> et non au verbe <<devoir>>. La discretion d'agir repose donc entierement entre les mains du medecin. Considerant le caractere fondamental du droit au secret et nos nombreux appels a la prudence face a la divulgation de donnees genetiques, nous croyons que le medecin raisonnable preferera la non-divulgation, et ce meme en presence de motifs justes et imperatifs de briser le secret professionnel. L'ajout recent de l'article 21 au Code de deontologie apporte cependant plus d'information sur la procedure a suivre pour les medecins desireux de se prevaloir de ce privilege de prevenir. A l'oppose du droit canadien, qui semble tendre vers un devoir de prevenir (duty to warn) pour les medecins, le droit quebecois laisse a ces derniers le privilege de divulguer ou non. Toutefois, la Charte quebecoise reconnait a tout individu un droit au secours (96). Est-il envisageable que ce droit au secours impose aux medecins l'equivalent d'un devoir de prevenir ? Le professeur Nootens ecrit que
 [l]'imperatif de protection d'un tiers peut-il, lui, fonder, en
 l'absence d'obligation legale specifique, une derogation au secret
 medical ? Si l'analyse nous amene a conclure a l'existence d'une
 veritable obligation de porter secours, situation extreme de la
 protection de la personne, le devoir est des lors clairement etabli
 et il n'est pas necessaire de pousser plus loin la reflexion. Par
 contre, en l'absence d'une telle obligation, dans le cadre des MTS
 et du SIDA [la situation est similaire en genetique], ou dans le
 doute face a son existence, nous devrons nous demander s'il peut
 exister un devoir de droit commun justifiant la revelation (97).


2. Le droit au secours

a. Regles generales

Le droit au secours, prevu a l'article 2 de la Charte quebecoise, est le corollaire du droit a la vie et a l'integrite de la personne enonce a l'article premier (98). Dans la poursuite de cette meme visee, plusieurs lois et codes de deontologie imposent une obligation de secours et d'assistance (99).

Il est important, avant de proceder a l'analyse du devoir de secours, de preciser que la Charte quebecoise s'inscrit dans une philosophie civiliste (100). Par respect pour le systeme de droit quebecois, nous ne tenterons pas d'introduire les arrets Tarasoff, Safer ou Pate par le truchement du droit au secours ou du devoir de droit commun de prudence et de diligence (101). Nous preferons suivre l'opinion de la Cour d'appel du Quebec dans l'arret Dodds c. Schierz (102), qui emet certaines reserves quant a l'importation de concepts de common law en droit civil, meme si ceux-ci emanent de la Cour supreme du Canada. Cette precision faite, nous comprendrons l'importance d'une lecture rigoureuse de l'article 2 de la Charte quebecoise afin d'entendre avec justesse le sens et la portee du droit au secours et du devoir qui en decoule.

L'article 2 de la Charte quebecoise precise que :
 Tout etre humain dont la vie est en peril a droit au secours.

 Toute personne doit porter secours a celui dont la vie est en peril,
 personnellement ou en obtenant du secours, en lui apportant l'aide
 physique necessaire et immediate, a moins d'un risque pour elle ou
 pour les tiers ou d'un autre motif raisonnable [nos italiques] (103).


A priori, cet article parait imposer un devoir de secours uniquement lorsqu'une personne est menacee de mort ou d'un prejudice corporel tres important s'il n'y a pas d'intervention exterieure. Ainsi, la menace d' un prejudice corporel, aux consequences minimes ou meme moyennes, n'est pas susceptible d'imposer un devoir de secours aux individus temoins des circonstances creant cette menace. La Cour d'appel a d'ailleurs avance dans l'arret Carignan c. Boudreau (104) que l'article 2 refere a une assistance physique immediate, donc a une situation d'urgence. De fait, le juge Chevalier a considere que le cas d'un enfant effraye de redescendre d'un toit sur lequel il etait monte ne representait pas une situation d'urgence permettant la revendication d'un droit au secours (105). Toutefois, le juge Martineau de la Cour superieure jugea que l'etat d'urgence existe lorsqu'une personne est victime d'un arret cardiaque (106). Nous pouvons comprendre, comme l'indique un auteur, que :
 [l]e but est de secourir, non d'achever, celui dont la vie est en
 peril. Le but n'est pas non plus de prevenir un danger. Pour que
 naisse l'obhgation, il faut l'existence prealable d'une situation
 donnant ouverture a un peril de mort imminent pour la personne a
 secourir : un etat d'urgence certain (107).


Pris dans son sens le plus strict, le devoir de secours ne peut naitre que lorsque la vie d'un individu est en peril et que la situation est urgente. Le peril doit etre bel et bien reel et non potentiel. Le danger doit etre present et non a venir. Est-ce que le danger d'etre porteur d'une affection genetique pouvant entrainer la mort peut representer une menace suffisante pour revendiquer un droit au secours? A premiere vue, nous devons repondre par la negative. Par l'adoption de l'article 2, le legislateur voulait encourager la collaboration entre les citoyens lorsque ceux-ci sont confrontes a un accident, une catastrophe ou un imprevu soudain. C'est, a notre avis, le sens que nous devons donner a l'expression <<aide physique necessaire et immediate>> retrouvee dans l'enonciation du droit au secours.

Le probleme souleve par les affections genetiques a l'egard du devoir de secours repose sur la question de l'ampleur du risque. Un peu a l'image du sida (108), les symptomes de plusieurs maladies genetiques, comme les cancers familiaux, ne se manifestent que tardivement. D'autres, cependant, se manifestent de facon presque spontanee mais necessitent un apport exterieur, comme l'utilisation de barbituriques par une personne atteinte de porphyries. Il est donc difficile dans ces situations de parler de menace immediate pour la vie. Comme le suggere Suzanne Nootens (109), il faudrait que l'obligation de secours soit clairement definie et precisee afin de pouvoir s'appliquer a une maladie mortelle a long terme.

A la lumiere de l'article 2 de la Charte quebecoise, il semble peu probable que le devoir de secours puisse fonder une exception au secret professionnel en matiere d'information genetique (110). Ainsi, le medecin serait tenu au secret professionnel et aucune obligation legale n'obligerait ce dernier a privilegier les interets de la famille avant l'interet personnel de son patient a conserver la confidentialite de ses donnees genetiques. Le medecin devra faire face a son devoir moral d'agir pour le bien-etre des personnes qu'il dessert, mais la divulgation de l'information genetique demeure a sa discretion. Voila la conclusion a laquelle nous mene une interpretation stricte de l'article 2.

Dans l'ensemble, la jurisprudence semble favorable a une interpretation restrictive du devoir de secourir. Toutefois, certains tribunaux ont procede a une interpretation plus large du droit au secours (111), allant meme jusqu'a lui donner preseance sur le droit a la confidentialite (112). Sans pouvoir repondre si cette interpretation elargie du droit au secours correspond a la position jurisprudentielle majoritaire, nous croyons tout de meme qu'une etude de ce courant s'impose.

b. Une derogation jurisprudentielle aux regles generales

Le droit au secours, rappelons-le, fait appel a une aide physique immediate. Or, les tribunaux l'ont applique dans des cadres aussi varies qu'une requete pour consultation de dossier d'adoption (113), une requete pour autorisation de pratiquer une intervention chirurgicale (114), une action en dommages-interets intentee contre un psychiatre et un hopital a la suite du suicide d'une patiente (115) et dans le cas de la garde d'un enfant par son pere homosexuel (116). Ce modele d'application du droit au secours permettrait sans contredit le devoilement du secret professionnel a l'egard de l'information genetique. Cette constatation est d'ailleurs, a notre avis, confirmee par l'arret Droit de la famille--140 (117).

Dans la decision Droit de la famille--140 (118), la juge Rivet a considere que le droit a la vie et son corollaire, le devoir de secours, devaient avoir predominance sur le droit a la confidentialite dans la mesure ou seule l'information necessaire a la survie d'un enfant etait transmise. Cette affaire portait sur une enfant adoptee atteinte de leucemie, dont le traitement le plus efficace necessitait une greffe de moelle osseuse provenant d'un frere ou d'une soeur ayant les memes pere et mere. Meme si en l'occurrence l'enfant n'etait pas dans une situation necessitant une <<aide physique necessaire et immediate>>, la juge Rivet affirma que
 [s]i ces droits a la vie de la Charte quebecoise et cette
 obligation de <<bon samaritain>> doivent avoir une certaine
 portee pratique, c'est bien ici qu'ils la trouvent (119).


La regle enoncee dans l'arret Droit de la famille--140 a ete confirmee par les articles 542 et 582 C.c.Q. d'apres lesquels un tribunal peut permettre a une personne adoptee ou creee par procreation medicalement assistee d'obtenir de l'information confidentielle sur ses antecedents biologiques lorsqu'un prejudice grave risque d'etre cause a sa sante ou a celle d'un de ses proches parents.

La decision Droit de la famille--140 precise toutefois que l'exception a la confidentialite n'est pas absolue et l'information transmise ne doit etre que celle qui est pertinente a la survie de l'enfant. En l'occurrence, l'obtention de l'information ne devait servir qu'au traitement contre la leucemie et non pas a connaitre l'identite des parents biologiques.

L'arret Droit de la famille--140 s'applique directement a la question du devoilement de l'information genetique. En effet, comme dans le cas de la consultation du dossier d'adoption, le lien entre le beneficiaire de la confidentialite et la victime potentielle est le sang, la maladie est mortelle a plus ou moins longue echeance et la survie necessite la rupture de la confidentialite. Il faut cependant s'interroger si, dans le cas d'une affection genetique mortelle, la presence de l'affection chez les membres de la famille doit etre certaine pour permettre l'acces a l'information confidentielle, ou s'il suffit que la presence de la maladie ne soit que probable. Comme nous l'avons remarque en introduction, le depistage genetique repose sur la notion de probabilite et de previsibilite. Dans l'hypothese ou la logique de l'arret Droit de la famille--140 est suivie en genetique, le tribunal devra se demander si le critere a suivre pour evaluer le peril de la personne en danger sera la probabilite du risque ou plutot la gravite du risque. Sans vouloir clore trop rapidement le debat sur cette question, nous croyons que le tribunal devrait appliquer a l'egard de l'obligation de renseignement du medecin le meme raisonnement qu'en matiere d'evaluation de risque (120). En effet, l'importance du risque s'applique tant a la gravite qu'a la previsibilite. Ainsi un risque rare qui peut entrainer des consequences graves est important, tout comme un risque plus minime dont la probabilite de realisation est grande. Cette interpretation semble en accord avec l'opinion des medecins geneticiens que certains desordres genetiques se manifestent de facon differente chez chaque individu (121).

Le raisonnement de la cour dans Droit de la famille--140 suppose qu'une affection genetique qui n'entraine pas la mort, mais dont la probabilite de concretisation est grande, devrait permettre le devoilement du secret professionnel. Ceci depasse prima facie le cadre de l'article 2 de la Charte quebecoise. Cependant, dans la mesure ou le droit au secours est le corollaire du droit a la vie et a l'integrite de la personne, et que l'integrite se definit comme <<[l']etat d'une chose qui est demeuree intacte>> (122), la maladie est une atteinte a l'integrite de la personne donnant ouverture au droit au secours pris dans son sens elargi. Cette interpretation de la notion d'integrite a d'ailleurs ete suivie dans l'arret Quebec (Curateur public) c. Syndicat national des employes de l'hopital St-Ferdinand (123), dans lequel la Cour remarque que
 [l]e sens courant du mot <<integrite>> laisse sous-entendre que
 l'atteinte a ce droit doit laisser des marques, des sequelles
 qui, sans necessairement etre physiques ou permanentes, depassent
 un certain seuil. L'atteinte doit affecter de facon plus que
 fugace l'equilibre physique, psychologique ou emotif de la victime.
 D'ailleurs, l'objectif de l'art. 1, tel que formule, le rapproche
 plutot d'une garantie d'inviolabilite de la personne et, par
 consequent, d'une protection a l'endroit des consequences
 definitives de la violation. (124)


En definitive, meme si nous pouvions croire, comme certains auteurs (125), que le droit au secours ne permet pas de deroger au devoir de confidentialite, l'interpretation des tribunaux dans les arrets mentionnes plus haut garde la porte ouverte a un debat. Il sera interessant d'examiner si cette vision elargie du droit au secours fera l'unanimite parmi les juristes quebecois. Dans l'affirmative, nous croyons que le devoir de confidentialite devrait etre rompu en fonction d'une evaluation double de la gravite et de la previsibilite de l'affection genetique. Si le droit au secours est reellement le corollaire du droit a la vie et a l'integrite de la personne, nous ne voyons pas ce qui justifierait l'exclusion d'un devoir de secours dans le cas de personnes risquant de developper une maladie genetique grave dont la previsibilite est substantielle. Restreindre la notion de peril pour la vie uniquement au risque d'une mort imminente nous parait deraisonnable. La maladie est en soi une attaque a l'integrite de la personne. Elle met la vie en peril, meme lorsqu'elle n' engendre pas la mort. Elle porte atteinte a la vie professionnelle, la vie privee, la vie familiale, la vie amoureuse et la jouissance de la vie. Nous comprenons qu'en tant qu'exception au devoir de confidentialite l'article 2 de la Charte quebecoise doit etre interprete de facon restrictive. Toutefois, nous ne croyons pas qu'il soit justifie d'adopter une interpretation qui ignorerait des dimensions aussi importantes de ce qu'est la vie, c'est-a-dire l'ensemble des activites humaines qui donnent un interet a l'existence. Comme l'ecrit Alain Klotz,
 [d]epuis la reconnaissance officielle d'un droit au secours,
 il faut, dans une optique civiliste, donner effet au droit
 nouveau et l'harmoniser avec les dispositions deja existantes.
 Il s'agit la d'une confirmation d'un droit au secours inclus
 dans l'article 1053 C.c. [aujourd'hui 1457 C.c.Q.] en raison de
 l'existence d'une faute par omission non evidente a premiere
 vue. Les articles de la Charte et 1053 C.c. [1457 C.c.Q.] se
 completent : l'article 2 enonce un principe, lui-meme corollaire
 de l'article premier de la Charte : le droit a la vie; les
 derives de ce principe se retrouvent a l'article 1053 C.c. [1457
 C.c.Q.] : l'homme raisonnable n'attend pas que la vie soit en
 danger pour agir (126).


Si le devoir de secours ne peut assujettir le medecin a une obligation de prevenir les membres de la famille sans le consentement du patient, il peut cependant etre le fondement de la faute d'omission prevue a l'article 1457 C.c.Q. En effet, la famille pourrait poursuivre le medecin pour negligence et pour ne pas avoir agi comme l'aurait sans doute fait une personne raisonnable. Pour qu'il y ait faute d'omission, il n'est pas necessaire que l'omission soit fondee sur une disposition legale ou reglementaire specifique (127). Contrairement a la common law, qui prevoit une serie d'obligations et de devoirs specifiques, l'obligation generale de se comporter en personne prudente et diligente n'impose aucun devoir particulier (128). Cette confirmation d'un droit au secours inclus dans l'article 1457 C.c.Q. est d'ailleurs reconnue par le legislateur lorsqu'il definit le mot <<sauveteur>> a l'article 1(g) de la Loi visant a favoriser le civisme (129). Selon le legislateur, un sauveteur est <<celui qui benevolement, porte secours, s'il a un motif raisonnable de croire que la vie ou l'integrite physique d'une personne est en danger>> [nos italiques] (130). Est-ce une erreur de la part du legislateur de ne pas avoir inclus l'atteinte a l'integrite physique a l'interieur du devoir au secours ou etait-ce plutot le fruit d'une volonte de conserver une portee restrictive au droit au secours ? Sans repondre a cette question, nous conclurons en affirmant que l'etat actuel du droit quebecois n'impose pas au medecin un devoir de secours qui se traduirait en un devoir de prevenir les membres de la famille d'un patient atteint d'une affection genetique grave. Toutefois, le medecin pourrait se voir confronte a des poursuites en responsabilite civile pour manquement a son obligation generale de prudence et de diligence par les membres de la famille qui n'ont pas ete prevenus du mal qui les guettait, un peu a l'image des faits souleves dans les arrets Safer (131) et Pate (132).

Enfin, les medecins quebecois devront faire preuve de prudence, tout comme les autres medecins canadiens, tant que le devoir de prevenir ne sera pas sanctionne par une loi ou un reglement. Les medecins quebecois sont peut-etre devant un imperatif de prevenir, mais tant que ce dernier demeurera d'ordre moral et non d'ordre legal, le medecin risque de subir les foudres d'une poursuite pour bris de confidentialite. Toutefois, nous croyons que notre interpretation des dispositions, tant legislatives que professionnelles, pourrait servir de moyen de defense a une telle poursuite.

Conclusion

Nous reconnaissons, tant en common law qu'en droit civil, un devoir moral (ou du moins un privilege) de prevenir qui est fonde principalement sur les normes ethiques professionnelles, ainsi que l'obligation generale de prudence et de diligence. Cette obligation morale n'evacue cependant pas les risques de poursuite, soit pour bris de confidentialite et donc non-respect du caractere fiduciaire de la relation medecin-patient, soit pour negligence ou omission, c'est-a-dire de ne pas avoir agi comme une personne raisonnable. A cet effet, il est imperieux que le legislateur ou les corporations professionnelles indiquent aux medecins une voie a suivre depourvue d'ambiguites, a l'image de la proposition presentee par le Conseil de la sante et du bien-etre (133).

L'evaluation des situations ou la rupture de la confidentialite sera permise, que ce soit sous le droit actuel ou sous une reglementation ou directive precise, devra tenir compte d'une multitude de detenninants exterieurs. L'un de ces determinants est le caractere extremement sensible et intime de l'information en question. Il est important de noter qu'a l'interieur de certaines familles la divulgation de l'information pourrait constituer un tort plus considerable que la preservation de la confidentialite, particulierement dans les cas ou les membres de la famille ne veulent pas connaitre cette information. Dans cette situation, le medecin s'immiscerait indument a l'interieur de la dynamique familiale. Ainsi, certaines etudes ont evoque que les personnes atteintes d'une affection genetique pouvaient se sentir coupables face au reste de la famille, comme si elles etaient responsables. Dans d'autres cas ou les risques de maladies hereditaires sont connus, une dynamique peut s'etre installee ou les membres de la famille ont <<preselectionne>> la personne qui sera atteinte par leurs comportements ou leurs gestes. Une sorte de conditionnement s'etablit alors ou les personnes a risque non selectionnees vivent dans l'attente du moment fatidique. La divulgation de l'information genetique par le medecin peut venir ebranler cette construction sociale bien etablie. A ce sujet, Martin Richards observe que
 [t]he importance of these ideas is that they draw attention to the
 fact that family relationships are not created de novo by each new
 family member but there are beliefs about roles, relationships and
 individual characteristics that procede them and may help to
 produce their identity and place within the family. Such beliefs
 may be particularly powerful when a family is burdened by a serious
 genetic condition. [...] Cases have been reported where the
 negative test result has resulted in the preselected individual
 being effectively ostracized from the family (134).


Un autre determinant a prendre en consideration releve du manque d'education de la population en general et, surtout, des intervenants eux-memes (135). Avant de pouvoir pretendre avoir le privilege, si ce n'est le devoir, de divulguer l'information genetique de son patient aux membres de sa famille, le medecin devra s'assurer qu'il possede toute l'information necessaire pour pouvoir effectuer un tel choix. Avant meme d'entreprendre un examen genetique, il devra egalement s'assurer que son patient ait ete mis au courant de toutes les implications entourant un tel examen et que le consentement de celui-ci ait ete obtenu quant au risque qu'nne partie de l'information obtenue soit revelee aux membres de sa famille, meme en cas de refus subsequent de sa part.

Nous pouvons donc, en definitive, constater que la question de la confidentialite a l'egard du diagnostic genetique tisse une toile complexe ou s'entrecroisent plusieurs intervenants, de nombreux concepts et une multitude de situations ambigues. Le medecin devra faire preuve de competence, de jugement et de diligence dans son appreciation des situations necessitant le devoilement. Le legislateur et les corporations professionnelles auront egalement un role important a jouer afin d'offrir aux medecins une ligne de conduite suffisamment claire pour que ces derniers puissent presenter une defense solide en cas d'eventuelle poursuite pour bris de confidentialite.

(1) Commissaire a la protection de la vie privee au Canada, Le depistage genetique et la vie privee, Ottawa, Ministere des Approvisionnements et Services Canada, 1992 a la p. 9.

(2) Voir Bartha Maria Knoppers, << Professional Norms: Towards a Canadian Consensus? >> (1995) 3 Health L.J. 1 a la p. 9.

(3) Pour plus de details sur les enjeux ethiques relies aux relations familiales en genetique voir entre autres Rosamond Rhodes, << Genetic Links, Family Ties, and Social Bonds: Rights and Responsibilities in the Face of Genetic Knowledge >> (1998) 23:1 J. Med. Philo. 10; Evert Van Leeuwen & Cees Hertogh, << The Right to Genetic Information: Some Reflections on Dutch Developments >> (1992) 17 J. Med. Philo. 381 ; Jon Torgny Wilcke, << Late Onset Genetic Disease : Where Ignorance Is a Bliss, Is it Folly to Inform Relatives? >> (1998) 317 BMJ 744.

(4) John Sestito, << The Duty to Warn Third Parties and AIDS in Canada >> (1996) 16 Health L. Can. 83 alap. 85.

(5) Voir Graham Scambler, << Stigma and Disease : Changing Paradigms >> (1998) 352 The Lancet 1054; Julian Savulescu, Jacinta Kerin, << The Geneticisation of Disease Stigma >> (1999) 354 The Lancet 2 ; Tom Shakespeare, <<Choices and Rights : Eugenics, Genetics and Disability Equality >> (1998) 13:5 Disability and Society 665.

(6) Jennifer Miner, << Physician-Patient Confidentiality and Familial Access to Genetic Information >> (1994) 2 Health L.J. 141 a la p. 151.

(7) Voir A. Goldman, << The Refutation of Medical Paternalism >> dans John D. Arras et Bonnie Steinbock, dir., Ethical Issues in Modern Medicine, [5.sup.e] ed., Mountain View (Calif.), Mayfield Publishing Company, 1999, 59 ; Ezekiel J. Emmanuel et Linda L. Emmanuel, << Four Models Of The Physician-Patient Relationship >> (1992) 267 J.A.M.A. 2221 ;Rita Charon, << The Patient-Physician Relationship. Narrative Medicine : A Model For Empathy, Reflection, Profession, And Trust >> (2001) 286 J.A.M.A. 1897 ; Raisa B. Deber, << Physicians in Health Care Management >> (1994) 151 C.M.A.J. 171 au c. 7 ; Raisa B. Deber, << Physicians in Health Ca.re Management >> (1994) 151 C.M.A.J. 423 au c. 8.

(8) Noel-Jean Mazen, Le secret professionnel des praticiens de la sante, Paris, Vigot, 1988 a la p. 21.

(9) Voir Loane Skene, << Patients' Rights or Family Responsibilities? Two Approaches to Genetic Testing >> (1998) 6 Med. L. Rev. 1 a la p. 18.

(10) Ibid. aux pp. 18-19.

(11) Ibid. a la p. 26.

(12) American Society of Human Genetics (ASHG), << ASHG Statement : Professional Disclosure of Familial Genetic Information >> (1998) 62 Am. J. Hum. Gen. 474 a la p. 476.

(13) Voir supra note 9 a la p. 24.

(14) Supra note 12 a la p. 478.

(15) Voir supra note 6 a la p. 143.

(16) Mark H. Beers et Robert Berkow, dir., The Merck Manual of Diagnosis and Therapy, [17.sup.e] ed. a la section 2, c. 14, en ligne: Merck Frosst <http://www.merck.com/pubs/mmanual/section2/chapter 14/14b.htm>.

(17) Ibid.

(18) Voir Trudo Lemmens, << Selective Justice, Genetic Discrimination, and Insurance : Should We Single Out Genes in Out Laws ? >> (2000) 45 R.D. McGill 347.

(19) Voir Jon Beckwith et Joseph S. Alper, << Reconsidering Genetic Antidiscrimination Legislation >> (1998) 26 J.L. Med. & Ethics 205 ; E. Virginia Lapham, Chahira Kozma et Joan O. Weiss, << Genetic Discrimination: Perspectives of Consumers >> (1996) 274 Science 621; Caryn Lerman et al., << BRCA1 Testing in Families with Hereditary Breast-Ovarian Cancer : A Prospective Study of Patient Decision Making and Outcomes >> (1996) 275 JAMA 1885 a la p. 1892; P.B. Jacobsen et al., << Decision-Making About Genetic Testing Among Women at Familial Risk for Breast Cancer >> (1997) 59 Psychosom. Med. 459 a la p. 460.

(20) Voir Ontario Law Reform Commission, Report on Genetic Testing, Toronto, Ontario Government Bookstore, 1996 a la p. 227 ; Science Council of Canada, Genetics in Canadian Health Care, Ottawa, Minister of Supply and Services, 1991 aux pp. 72-73 ; Conseil de la sante et du bien-etre du Quebec, La sante et le bien-etre a l'ere de l'information genetique : enjeux individuels et sociaux a gerer, Quebec, Bibliotheque nationale du Quebec, 2000 aux pp. 13-16, en ligne : Conseil de la sante et du bien-etre <http://www.csbe.gouv.qc.ca/fr/publications /rapports/20000202_rapp_cfr.pdf>.

(21) Voir Michael Carey, << The Limits of Doctor-Patient Confidentiality in Canada >> (1998) 19 Health L. Can. 52 a la p. 57.

(22) Ibid. a la p. 54.

(23) Voir Science Council of Canada, supra note 20 ; Commissaire a la protection de la vie privee au Canada, supra note 1 ; Conseil de recherches medicales du Canada (CRM), Conseil de recherches en sciences naturelles et en genie du Canada (CRSNG), Conseil de recherches en sciences humaines du Canada (CRSH), Enonce de politique des trois Conseils : Ethique de la recherche avec des etres humains, Ottawa, juin 1998, en ligne : Groupe consultatif interagences en ethique de la recherche <http://www.pre.ethics.gc.ca/francais/policystatement/policystatement.cfm> ; Ontario Law Reform Commission, supra note 20 ; Conseil de la sante et du bien-etre du Quebec, supra note 20.

(24) 131 Cal. Rptr. 14 (Sup. Ct. 1976) [Tarasoff].

(25) Ibid. a la p. 20.

(26) Supra note 12 a la p. 479.

(27) J. Torbiner dans Tarasoff, tel que cite dans Carey, supra note 21 a la p. 57.

(28) Supra note 24 aux pp. 25-26.

(29) Voir Lori B. Andrews, Medical Genetics : A Legal Frontier, Chicago, American Bar Foundation, 1987 a la p. 197 ; Lori B. Andrews, << A Conceptual Framework For Genetic Policy : Comparing The Medical, Public Health, And Fundamental Rights Models >> (2001) 79 Wash. U. L. Q. 221 aux pp. 273-74.

(30) Supra note 6 a la p. 149.

(31) Pate v. Threlkel, 661 So.2d 278, 20 Fla. L. Weekly S 356 (Fla.1995) [Pate avec renvois aux So.2d].

(32) Safer v. Estate of Pack, 667 A.2d 1188 (N.J. Super. A.D. 1996), 1995 Pa. Commw. LEXIS 500 [Safer].

(33) Supra note 31 a la p. 282.

(34) Ibid.

(35) Supra note 32 a la p. 1193.

(36) Ibid. a la p. 1192.

(37) Ibid.

(38) Supra note 9 a la p. 21.

(39) Rivtow Marine Ltd. v. Washington Iron Works, [1974] R.C.S. 1189, 40 D.L.R. (3e) 530 [Rivtow avec renvois aux R.C.S.].

(40) R. v. Ross (NCSA) (1993), 119 N.S.R. (2e) 177, [1993] N.S.J. No 18 ; Tanner v. Norys, [1980] 4 W.W.R. 33, [1980] A.J. No 108 (C.A.) ; Wenden v. Trikha (1991), 116 A.R. 81, [1991] A.J. No 612 (Q.B.) ; Jane Doe v. Board of Commissioners of Police for the Muncipality of Metropolitan Toronto (1990), 74 O.R. (2e) 225, 72 D.L.R. (4e) 580 (Div. Ct.) [Doe v. Toronto Police].

(41) Supra note 4 a la p. 86.

(42) [1992] 2 R.C.S. 138, 93 D.L.R. (4e) 415 [McInerney avec renvois aux R.C.S.].

(43) Ibid. a la p. 149.

(44) Ibid. a la p. 154.

(45) Supra note 6 a la p. 148.

(46) Supra note 24 aux pp. 25-26.

(47) C. v. D. (1924), 56 O.L.R. 209, [1924] O.J. No 113 (H.C.).

(48) Ibid. a la p. 213.

(49) Don G. Casswell, << Disclosure by a Physician of AIDS-Related Patient Information : An Ethical and Legal Dilemma >> (1989) 68 R. du B. can. 225 a la p. 243.

(50) Supra note 4 a la p. 90.

(51) [1998] 2 R.C.S. 371, 162 D.L.R. (4e) 513.

(52) R. v. Ross, supra note 40 ; Tanner v. Norys, supra note 40 ; Wenden v. Trikha, supra note 40 ; Doe v. Toronto Police, supra note 40.

(53) Supra note 24 a la p. 20.

(54) Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455, 169 D.L.R. (4e) 385 [Smith avec renvois aux R.C.S.].

(55) Ibid. au para. 44.

(56) Ibid. au para. 35.

(57) Solosky c. R., [1980] 1 R.C.S. 821, 105 D.L.R. (3e) 745 [Solosky avec renvois aux R.C.S.].

(58) Supra note 54 au para. 57.

(59) W. v. Egdell, [1990] 1 All E.R. 835, [1990] 2 W.L.R. 471 [Egdell avec renvois aux All E.R.].

(60) Supra note 54 au para. 59.

(61) Ibid. au para. 77.

(62) Ibid. au para. 79.

(63) Ibid. au para. 84.

(64) Ibid.

(65) William F. Flanagan, << Genetic Data and Medical Confidentiality >> (1995) 3 Health L.J. 269 a la p. 279.

(66) Ibid. a la p. 285.

(67) Association medicale canadienne, Code de deontologie de l'Association medicale canadienne, 15 octobre 1996, art. 22 (28 mars 2003), en ligne : Association medicale canadienne <http://www.cma/ca/cma/common/displayPage.do?pageld=/staticContent /HTML/N0/11/notre_position/1996/10-15.htm>. Notons que le College of Physicians and Surgeons of Ontario a adopte une nouvelle directive imposant un devoir de prevenir lorsque la vie du public est en peril. Le College resume cette politique de la facon suivante : <<Where a physician forms the opinion, based on clinical judgment and all the facts available, that threats of serious violence or death made by a patient are more likely than not to be carried out, the doctor has an obligation to notify the police, or, in appropriate circumstances, the intended victim of the danger>>. Voir Lorraine E. Ferris et al., <<Defining the physician's duty to warn : Consensus Statement of Ontario's Medical Expert Panel on Duty to Inform>> (1998) 158 C.M.A.J. 1473.

(68) Reibl v. Hughes, [1980] 2 R.C.S. 880, 114 D.L.R. (3e) 1 [Reibl].

(69) Supra note 21 a la p. 61.

(70) Supra note 65 a la p. 276.

(71) Charte des droits et libertes de la personne, L.R.Q.c. C-12, art. 9 [Charte quebecoise].

(72) Voir McInerney, supra note 42.

(73) Charte quebecoise, supra note 71, art. 4, 5; voir Alain Bernardot, Robert P. Kouri, La responsabilite civile medicale, Sherbrooke, Revue de droit Universite de Sherbrooke, 1980 a la p. 149 tel que cite dans Pauline Lesage-Jarjoura et Suzanne Philips-Nootens, Elements de responsabilite civile medicale : Le droit dans le quotidien de la medecine, 2e ed., Cowansville (Qc.), Yvon Biais, 2001 alap. 332.

(74) L.R.Q.c. C-26.

(75) Voir Loi medicale, L.R.Q.c. M-9, art. 42 ; Code de deontologie des medecins, D. 1213-2002, 7 novembre 2002, G.O.Q.2002.II.7354, art. 20 [Code de deontologie] ; Loi sur les dentistes, L.R.Q. c. D-3, art. 37 ; Code de deontologie des dentistes, R.R.Q. 1981, c. D-3, r. 4, art. 3.06.02 ; Loi sur la pharmacie, L.R.Q.c. P-10, art. 34 ; Code de deontologie des pharmaciens, R.R.Q. 1981, c. P-10, r. 5, art. 3.06.01-3.06.05 ; Code de deontologie des infirmieres et infirmiers, D.1513-2002, 23 janvier 2003, G.O.Q. 2003.II.98, art. 31-36.

(76) Supra note 71 ; voir Lesage-Jarqoura et Philips-Nootens, supra note 73 a la p. 265.

(77) L.R.Q., c. S-4.2, art. 19, 76.4 [L.S.S.S.S.].

(78) Poupak Bahamin, <<La genetique et la protection de la vie privee : confrontation de la legislation quebecoise au concept du droit a la vie privee>> (1995) 55 R. du B. 203 a la p. 232.

(79) Charte quebecoise, supra note 71, art. 9 ; Lesage-Jarjoura et Philips-Nootens, supra note 73 a la p. 337 precisent que: <<[L]'article 9.1 ajoute d'ailleurs: "Les libertes et droits fondamentaux s'exercent dans le respect des valeurs democratiques, de l'ordre public et du bien-etre general des citoyens du Quebec. La loi peut, a cet egard, en fixer la portee et en amenager l'exercice">>.

(80) Voir ibid.

(81) La Metropolitaine, Compagnie d'assurance-vie c. Frenette, [1992] 1 R.C.S. 647, [1992] A.C.J. no 24 au para. 76.

(82) Voir Bahamin, supra note 78 a la p. 232.

(83) Lesage-Jaqoura et Philips-Nootens, supra note 73 a la p. 341.

(84) Code de deontologie, supra note 75, art. 20.

(85) Pour une etude de ces questions en droit quebecois voir Lesage-Jarjoura et Philips-Nootens, supra note 73 aux pp. 273-79 ; Suzanne Nootens, <<La divulgation par le medecin de l'existence d'une maladie transmissible sexuellement>> (1991) 70 R. du B. Can. 517 aux pp. 519-28 ; Bahamin, supra note 78 aux pp. 235-38.

(86) L.R.Q.c. P-39.1.

(87) Supra note 75.

(88) L.S.S.S.S., supra note 77, art. 23(3), et supra note 87, art. 31(2).

(89) Voir Bahamin, supra note 78 a la p. 235.

(90) Supra note 75, art. 20(5).

(91) Voir Bahamin, supra note 78 a 1a p. 234.

(92) Voir ibid. Ces elements ont egalement ete soulignes par le Conseil de la sante et du bien-etre du Quebec, supra note 20 a 1a p. 41.

(93) Supra note 75, art. 21.

(94) Voir Reseau de medecine genetique appliquee, Enonce de principes : Recherche en genomique humaine, Version 2000 a la p. 10, en ligne : RMGA <http://www.rmga.qc.ca/ethique/enonce.pdf> ; Conseil de la sante et du bien-etre du Quebec, supra note 20 a la p. 137.

(95) Supra note 74, art. 87.

(96) Voir Charte quebecoise, supra note 71, art. 2.

(97) Nootens, supra note 85 a la p. 528.

(98) L'art. 1 de la Charte quebecoise enonce que <<[t]out etre humain a droit a la vie, ainsi qu'a la surete, l'integrite et a la liberte de sa personne>>.

(99) L'art. 23 du Code des professions, supra note 74, prevoit la constitution de corporations professionnelles dans le but de proteger le public ; les art. 4 et 5 de la L.S.S.S.S., supra note 77 assurent a toute personne le droit aux services de sante et aux services sociaux ; l'art. 4 du Code de deontologie traite du respect de la vie, et l'article 38 du meme code impose au medecin un devoir de secours envers son patient qui presente une condition susceptible d'entrainer des consequences graves ; l'art. 43 de la Loi sur les laboratoires medicaux, la conservation des organes, des tissus, des gametes et des embryons et la disposition des cadavres, L.R.Q., c. L-0.2, dicte une obligation a un etablissement ou a un medecin de fournir des soins ou des traitements au patient dont la vie est en danger.

(100) Voir Alain Klotz, <<Le droit au secours dans la province du Quebec>> (1991) 21 R.D.U.S. 479 a la p. 486.

(101) Contrairement a l'opinion exprimee par le Professeur Nootens, supra note 85 a la p. 533, qui favorise l'introduction, en droit quebecois, des concepts de l'arret Tarasoffet qui pretend ainsi que les optiques de la common law et du droit civil a l'egard du concept de la personne diligente et raisonnable sont analogues. Bien que nous partageons son avis, nous voulons ici eviter toute critique de notre argumentation fondee simplement sur le fait qu'elle importe des concepts de common law en droit civil.

(102) [1986] R.J.Q. 2623, 4 Q.A.C. 20 (C.A.) aux pp. 2629-30, tel que cite dans Klotz, supra note 100 a lap. 486 [Dodds].

(103) Supra note 71, art. 2.

(104) [1987] R.L. 257, [1987] A.Q. no 604 (C.A.).

(105) Ibid. a la p. 262.

(106) Voir Zuk c. Mihaly, [1989] R.R.A. 737 a la p. 738.

(107) Klotz, supra note 100 a la p. 491.

(108) Voir Nootens, supra note 85 a la p. 531.

(109) Ibid. a la p. 532.

(110) Voir ibid. ; le professeur Nootens arrive a la meme conclusion a l'egard des maladies transmissibles sexuellement.

(111) Voir Droit de la famille--140, [1984] T.J. 2049 ; In Re enfant Maude Goyette et le Centre de Services Sociaux du Montreal Metropolitain, [1983] C.S. 429 ; Cloutier c. C.H.U.L, [1986] R.J.Q. 615 (C.S.) ; Protection de la jeunesse--169, [1985] T.J. 2011.

(112) Voir Droit de la famille--140, ibid.

(113) Voir ibid.

(114) Voir In Re enfant Maude Goyette et le Centre de Services Sociaux du Montreal Metropolitain, supra note 111.

(115) Cloutier c. C.H.U.L., supra note 111.

(116) Protection de la jeunesse--169, supra note 111.

(117) Droit de la famille--140, supra note 111.

(118) Ibid.

(119) Ibid. a la p. 2050.

(120) Voir Dodds, supra note 102 ; Chouinard c. Landry, [1987] R.J.Q. 1954 a la p. 1970, [1987] A.Q. no 1625 (C.A.) ; Pelletier c. Roberge, [1991] R.R.A. 726 aux pp. 733-37, [1991] A.Q. no 1624 (C.A.). Voir egalement Hopp c. Lepp, [1980] 2 R.C.S. 192 a la p. 208, 112 D.L.R. (3e) 67 ; Reibl, supra note 68.

(121) Voir Dorothy C. Wertz et Bartha Maria Knoppers, <<Serious Genetic Disorders : Can or Should They Be Defined ?>> (2002) 108 Am. J. Med. Genet. 29.

(122) Le Nouveau Petit Robert, 1994, s.v. <<integrite>>.

(123) [1996] 3 R.C.S. 211, [1996] S.C.J. no 90.

(124) Ibid. au para. 97.

(125) Voir Nootens, supra note 85 a la p. 532.

(126) Klotz, supra note 100 a la p. 507

(127) Voir Jean-Louis Baudouin et Patrice Deslauriers, La responsabilite civile, 5e ed., Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1998 au no 144.

(128) Voir ibid.

(129) Loi visant a favoriser le civisme, L.R.Q.c. C-20, art. 1(g).

(130) Ibid., tel que cite dans Klotz, supra note 1130 a la p. 507.

(131) Supra note 32.

(132) Supra note 31.

(133) Supra note 20 a la p. 137.

(134) Martin Richards, <<Families, Kinship and Genetics>> dans Theresa Marteau et Martin Richards, dir., The Troubled Helix : Social and Psychological Implications of the New Human Genetics, Cambridge, Cambridge University Press, 1996, 249 a la p. 268.

(135) Voir Francis Collins, <<Preparing Health Professionals for the Genetic Revolution>> (1997) 278 J.A.M.A. 1285 ; M. Richards, <<Lay and Professional Knowledge of Genetics and Inheritance>> (1996) 5 Public Understand. Sci. 217 ; New York State Task Force on Life and the Law, Genetic Testing and Screening in the Age of Genomic Medicine (a.l., a.m.e., 2000) aux pp. 347-86 ; Laurie A. Demmer et al., <<Knowledge of Ethical Standards in Genetic Testing Among Medical Students, Residents and Practicing Physicians>> (2000) 284 J.A.M.A. 2595.

Martin Letendre, B.A. (Philosophie), LL.B., LL.M. L'auteur tient a remercier le Projet Genetique ethique droit et societe (GEDS) de Genome Quebec, le Reseau de medecine genetique appliquee (RMGA) et le Projet INHERIT BRCAs dont le soutien financier a contribue a la realisation de cet article. Il tient egalement a remercier Professeure Bartha Maria Knoppers, Me Gary Mullins et Dre Michele Marchand qui ont cordialement accepte de lire et de commenter les versions antelieures du present article. Il est bien entendu que seul l'auteur est responsable du texte.
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Author:Letendre, Martin
Publication:McGill Law Journal
Date:Aug 1, 2004
Words:17911
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