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Le contrat d'assurance contemporain et la reification des parties.

The insurance relationship between the policyholder and the insurer creates a double social role, that is, the grouping of insured parties and the very definition of the risks to be addressed. And yet, both contract theory and legal]insurance practice lean towards the individualization of parties and a desocialization of the insurance contract. The author seeks to determine whether, as far as the contractual relationship with the insurer goes, the policyholder can be perceived as something other than a risky economic good that must be managed by the insurance company. Conversely, is the insurer more than merely a seller from whom the policyholder must derive the most benefit? While jurists interpret the contractual relationship first and foremost in terms of economic value, it seems necessary to reflect on the possibility of rehumanizing the contract through legal rules that call upon more than vague moral precepts which lack in legitimacy, such as utmost good faith and contractual equity. As such, it is interesting to examine the work of Csaba Varga, which addresses reification in law, as well as the more recent works of philosopher Axel Honneth, to verify whether reification can be relevant to the study of the insurance contract.

La relation d'assurance entre le preneur et l'assureur est source d'un double role social, soit celui du regroupement des assures et celui de la definition meme des risques a contrer. Or, tant la theorie des contrats que la pratique juridico-assurantielle tendent vers une individualisation des parties et une desocialisation du contrat d'assurance. L'auteur s'interroge a savoir si au sein de la relation contractuelle qui le lie a l'assureur, le preneur peut etre percu autrement qu'a titre de bien economique risque a gerer par l'entreprise assurance. Inversement, l'assureur est-il, au plan contractuel, davantage qu'un commercant duquel le preneur doit soutirer le maximum de benefices ? Alors que la relation contractuelle est d'abord et avant tout interpretee a titre de valeur economique par les juristes, il semble necessaire de reflechir a la possibilite de rehumaniser le contrat par le biais de regles juridiques qui ne font pas uniquement appel a des preceptes moraux flous en mal de legitimation tels ceux de la plus haute bonne foi et requite contractuelle. Il est donc interessant de s'attarder a certains des travaux de Csaba Varga portant sur la question de la reification en droit, de meme qu'a ceux plus recents du philosophe Axel Honneth, afin de verifier si la question de la reification peut etre pertinente a l'etude du contrat d'assurance.
Introduction

I.  Le role societal en transformation du contrat d'assurance
    A. Le role societal de l'assurance
    B. La nodon de lisque et le contrat d'assurance

II. La reification du lien contractuel en droit des assurances
    A. La proliferation des risques et la marchandisation des
       assures
    B. La notion de reification et le contrat d'assurance
    C. Un phenomene inevitable ou a eviter?

Conclusion


La contemporaneite s'inscrit, en fait, dans le present en le signalant avant tout comme archaique, et seul celui qui percoit dans les choses les plus modernes et les plus recentes les indices ou la signature de l'archaisme peut etre un contemporain.

Giorgio Agamben, Qu'est-ce que le contemporain (1)

Des que les sujets commencent a regler les relations qu'ils entretiennent avec leurs congeneres sur le mode de l'echange de marchandises equivalentes, ils sont contraints d'inscrire leur rapport a renvironnement dans une relation reifiee ; ils ne peuvent plus percevoir les elements d'une situation donnee qu'en evaluant l'importance de ces elements a l'aune de leurs interets egoistes.

Axel Honneth, La reification : Petit traite de theorie critique (2)

Introduction

L'analyse du contrat d'assurance est source de paradoxes. D'un cote, la gestion des risques et la mise en commun des interets de tous les preneurs s'inscrivent dans un procede de nature sociale, si ce n'est d'envergure--osons le mot--societale. De rautre cote, tant la proliferation des risques de toutes sortes que la segmentation toujours plus precise des niehes d'assures a couvrir et l'economie actionnariale dans laquelle s'integre avee vigueur le commerce de l'assurance (3) font en sorte que le contrat est desocialise et les parties depersonnalisees. Le preneur et l'assureur sont generalement opposes l'un a l'autre et doivent se proteger de la fraude probable et des tactiques de marketing et de redaction strategique des polices. Dans un tel univers de litiges potentiels, le juriste en vient souvent a perdre de vue le role global du contrat d'assurance et de son fonctionnement pour interpreter le contrat d'assurance comme un strict echange commercial. Nul doute que la couverture expansive deployee par les assureurs et le (faux ?) besoin que nous ressentons de nous surassurer (4) contribuent a la perception d'une simple offre de service supplementaire dans une societe de consommation qui fait la part belle aux contrats prerediges. Dans ce contexte, tant la faible reconnaissance de l'aspect fondamentalement interpersonnel et humain a la base de l'assurance que la distance critique face a la mise en marche--et sa regulation par le biais de regles juridiques--nous ramenent a une notion a connotation marxiste, soit la reification.

Dans un texte anterieur (5), nous nous sommes interesses au lien possible entre la notion de reification et celle de contrat. Dans le present texte, c'est d'une maniere plus precise au contrat d'assurance que nous voulons nous attarder, ou plutot a l'idee que se fait le juriste du preneur/assure a titre de risque a evaluer. Autrement dit, au sein de la relation contractuelle qui le lie a l'assureur, le preneur/assure est-il percu, et peut-il etre percu, autrement qu'a titre de bien economique risque ? Inversement, l'assureur est-il davantage, au plan contractuel toujours, qu'un commercant dont il faut savoir soutirer le maximum de benefices ? Il nous parait pertinent de tenter de repondre a ces questions pour mieux cerner le processus obligationnel qui lie les parties. Alors que la relation contractuelle est d'abord et avant tout consideree a titre de valeur economique par les juristes, il semble necessaire de reflechir a la possibilite de rehumaniser le contrat par le biais de regles juridiques qui ne font pas uniquement appel a des preceptes moraux flous en mal de legitimation (6). Il est donc interessant de se pencher sur certains des travaux en philosophie du droit de Csaba Varga portant sur la question de la reification, ainsi que sur ceux plus recents du philosophe Axel Honneth, afin de verifier si la question de la reification peut etre pertinente a l'etude du contrat d'assurance. Ceci a pour but de stimuler une critique de la conception hegemonique actuelle en matiere de contrat d'assurance qui s'appuie sur une stricte perspective utilitariste, si ce n'est actuarielle (7).

Notre intention est de proposer quelques pistes de refiexions doctrinales qui permettront d'eclairer les relations contractuelles et d'envisager une theorie d'ensemble basee sur les rapports sociaux de communication et de recherche d'entente commune. Dans cette optique, le contrat d'assurance a titre d'objet d'echange et d'enrichissement pourrait devenir un outil de communication sociale et juridique tout autant sinon davantage qu'un bien economique. En ce sens, la relation d'assurance entre le preneur et l'assureur appelle a la consideration d'un double role social, soit celui general de l'assurance et du regroupement qu'il implique a sa base, tout comme celui de la definition et de la prise en compte des risques (I). Or, tant la theorie des contrats que la pratique juridico-assurantielle tendent vers une individualisation et une reification des parties et de la relation obligationnelle dans son ensemble (II).

I. Le role societal en transformation du contrat d'assurance

L'assurance et la creation de contrats qu'elle stimule est plus qu'une offre de services. Developpee avec la modernite, elle se situe au centre de la vie sociale. Il est reconnu que les systemes d'assurance << visent [...] a socialiser [l]es dangers >> (8). Le role social de l'assurance transparait tant par son objet qu'est la protection que par sa nature d'echange et de communication importante d'informations (9). L'assurance est si bien implantee en occident (10), qu'elle sert de metaphore anachronique a la protection qu'apportaient les seigneurs a l'epoque feodale (11). De la a soutenir que les compagnies d'assurances contemporaines constituent les nouveaux seigneurs, il y a un petit pas que nous souhaiterions ne pas franchir ici de peur de sombrer dans la polemique. Restons, pour l'instant a tout le moins, dans le domaine du consensus et permettons-nous de souligner le role societal de l'assurance et, par consequent, les liens inevitables que cette derniere doit entretenir avec le droit (A). Nous pourrons ainsi aborder egalement la relation entre le developpement du contrat d'assurance par rapport a la perception de la notion de risque qu'il se doit d'encadrer (B).

A. Le role Societal de l'assurance

L'assurance, qui prenait a rorigine la forme d'un contrat isole et d'un genre unique, s'est transformee en une entreprise qui ne qualifie pas uniquement diverses formes de contrats, mais qui fait desormais l'objet d'un droit parficulier (12). A partir de ce constat juridique, un lien doit etre fait avec la consideration globale de l'assurance a titre de protection des impr6vus: elle concerne la catastrophe, la menace et l'accident. L'assurance est aujourd'hui surpresente. Nous vivons dans une societe assurantielle, selon l'expression celebre de Francois Ewald, soeiete dans laquelle le risque occupe une place, qui a tort ou a raison, joue un role societal. Quelles qu'en soient les raisons sociologiques et economiques--ce qui ne peut evidemment faire l'objet du present texte--la societe occidentale tend a se diviser de plus en plus entre riscophiles et riscophobes, comme si soudainement, dans l'histoire de l'humanite, nous nous etions rendus compte que la vie est mortelle (13). Partant de cette entree en matiere aux accents dramatiques, venons-en a ce qui permet de contrer, aujourd'hui, ces risques, accidents et malheurs multiples, soit l'assurance. Elle se' definit par le fait de se regrouper afin de se prevenir collectivement (l'ensemble des assures), en payant individuellement une certaine somme d'argent (la prime) contre la survenance d'une catastrophe quelconque (le risque). Tant en raison de l'ampleur de l'investissement du commun des mortels pour s'assurer au cours de sa vie --nous parlons aujourd'hui du consommateur d'assurance, bien que le contrat d'assurance ne soit pas regi par la Loi sur la protection du consommateur (14)--que des importants profits degages par les actionnaires et du role economique fondamental de l'assurance, il importe de tenter de saisir la philosophie generale qui sous-tend les regles juridiques.

L'assurance se rapproche de l'utopie, non pas entendue dans un sens pejoratif, mais bien comme une volonte de trouver mieux pour l'homme en societe et de justifier sa condition (15)>. Sans aller jusqu'a soutenir, avec Ewald, que le risque << est le mode moderne du rapport a autrui >> (16), il faut reconnaitre qu'une telle << conception souligne l'interdependance des individus entre eux >> (17). Ces constats n'ont plus rien a voir avec la responsabilite. Ce sont des elements de la realite sociale qui incitent a reflechir sur des choix de societe dont certains, inevitablement, concernent l'assurance(18). Choix profonds, d'autant plus que l'assurance suit le developpement des grandes tendances sociales. Sans compter que le contrat d'assurance se presente au carrefour de plusieurs grandes branches du droit qui elles-memes ont pour but de reglementer d'importants changements sociaux : droit civil et economique d'une part (le controle des echanges et du commerce, soit la vente d'assurance), droit de la responsabilite (soit le controle des comportements entre individus (19)) et du droit social (levaste debat portant sur l'assurance maladie ou encore le non-debat relatif a l'assurance-medicaments). Rappelons egalement ici les deux origines de rassurance : alpine et tournee vers l'entraide, versus anglo-saxonne et liee au developpement du capitalisme actionnarial (20). Nous touchons ainsi le cceur du debat, soit la valorisation d'une forme de lien social d'un cote avec l'accent mis sur la mutualisation des risques a titre de service et, de l'autre, la negation d'un tel lien social par l'exploitation economique du concept malleable de risque (21).

Le contrat d'assurance s'inscrit donc directement dans le devenir social. En adequation quasi parfaite avec l'economie, il n'en demeure pas moins un puissant vecteur de cohesion sociale (22). Une theorie culturelle des risques et de leur perception n'a d'ailleurs pas pu etre developpee sans raison (23). Le risque, sa perception et par consequent sa gestion assurantielle sont toujours culturels, rattaches a des valeurs et, par consequent, de nature sociale (24). De maniere surprenante, tous ces elements sont rarement consideres dans l'analyse juridique du contrat d'assurance. C'est d'abord et avant tout la position vulnerable de l'assure qui adhere au contrat complexe offert par l'assureur qui est prise en compte. Par consequent, le droit du contrat d'assurance, comme le droit de la consommation, s'est developpe autour de l'idee du contrat a titre de bien potentiellement dommageable pour le preneur. Le contrat, ici la police, est vide de son contenu interpersonnel et est analyse comme une marchandise plus ou moins avantageuse. Il en va d'ailleurs de meme pour le preneur, qui n'est qu'un risque mesure et evalue, ainsi que pour l'assureu<< qui, au>> yeux des quidams, prend la forme de vastes entites economiques abstraites. Ici, evidemment, pointe le danger, voire le constat inevitable, d'une reification du lien contractuel, si ce n'est des parties a ce dernier. Chacun envisage son vis-a-vis comme une plus value potentielle a exploiter, non comme une partie prenante d'un lien social complexe. Pour le preneur, il s'agira de beneficier de la meilleure protection au meilleur cout possible, ce qui peut impliquer des reticences au moment de la declaration du risque. Quant a l'assureur et ses actionnaires, il sera d'abord question des parts de marche supplementaires a acquerir. Avant de reflechir davantage a ce constat possible de reification du contrat d'assurance, il faut nous attarder quelque peu a la notion de risque elle-meme. Nous verrons que si son evolution n'explique sans doute pas a elle seule la reification dont l'assure fait l'objet, elle est certainement representative de la depersonnalisation du lien obligationnel. En ce sens, la question des risques a exploiter, a controler, a repartir, a circonscrire et a creer acquiert une importance majeure pour la comprehension juridique des outils de regulation du contrat d'assurance.

B. La notion de risque et le contrat d'assurance

La notion de risque est representative d'un changement social profond, changement qui a inevitablement influe sur l'analyse interpretative du contrat d'assurance. Nous nous attarderons aussi sur le glissement opere par la notion de risque et a la transformation de sa comprehension par les assureurs (25) et dans la societe (26). La nature conceptuelle du risque lui permet de s'inscrire facilement dans la demarche juridique (27). Or, la notion de risque, sans doute en partie en raison de cette nature conceptuelle marquee, n'est pas sans entrainer une certaine confusion chez les juristes (28). Ainsi, plusieurs distinctions doivent etre faltes. D'abord, le risque n'est pas le sinistre a proprement parler (29). De meme, << risque >> ne signifie pas l'evenement qui cause potentiellement le prejudice (30). Pour mieux apprecier cette perception juridique et contraetuelle du risque, nous devons d'abord l'inscrire dans une definition plus globale, soit socio-philosophique. Apres avoir considere l'apparition relativement recente de la notion, a titre de phenomene strictement occidental, nous nous attarderons a sa transformation qui a mene a ce que Ulrich Beck surnomme la << societe du risque>> et qui favorise, ou conditionne, la gestion des risques a laquelle participe desormais le contrat d'assurance.

Rappelons ici que la notion de risque est soit rattachee a l'ancien italien risco qui renvoie a << coupant >>, << ecueil >> et << danger couru en mer >>, soit au latin rixare et aux consequences potentiellement nefastes des querelles, ou encore au grec byzantin rizikon (hasard, destin) ou rhouzikon (forme d'impot), qui aurait donne naissance au terme arabe rizq (31). En francais, risque apparait au milieu du seizieme siecle. Le terme allemand riskieren vient environ un siecle plus tard, tandis que risk en anglais remonte a 1741 (32). De toute evidence, la racine latine et l'evolution du terme sont en lien avec le developpement du commerce maritime mediterraneen et doivent etre rattachees, sans doute de maniere metaphorique, a l'idee de navigation (33). Il faut donc comprendre que le terme risque n'existait pas avant le seizieme siecle. Est-ce a dire que la notion etait inconcevable? Pour repondre a une telle question, il faudrait elargir considerablement le cadre de cette etude et faire une analyse semantique precise des termes d'ancien francais tels que peril, dangier et fortune (34). Nous devrons nous contenter ici du constat historique selon lequel la sensibilite au danger (35) etait evidemment presente, mais que sa representation differait de maniere importante (36).

Il est utile de faire le lien entre la nature des << dangers >> et les reponses apportees pour les contrer (37). Par exemple, aux fleaux tels l'epidemie et la maladie, le Moyen Age oppose un taux de natalite eleve et les pelerinages (38). Ajoutons que dans certains cas, la menace de damnation (39) etait neutralisee par un changement de croyances plutot que de comportements (40) ! Dans un tel contexte, la relation au divin paraissait ineluctable. Le seul salut veritable venait de Dieu (41). Consequemment, la prise en compte du risque defiait l'ordre religieux, ou a tout le moins s'inscrivait dans l'evolution du jugement moral porte sur le hasard (42), d'autant plus dans un contexte marchand (43). Des lors, nous pouvons commencer a traiter la notion de risque a titre de concept maitrise et approprie (44), non par l'ensemble de la population, mais par certaines franges (45). Pour simplifier, presentons cette periode comme etant celle de l'apparition du risque a titre d'instrument de calcul et de prevention (46). Un exemple celebre peut permettre de resumer cette transformation de la relation au danger, soit le tremblement de terre qui devasta Lisbonne en 1755 et qui fit plusieurs milliers de morts (47). Ainsi, pointe peu a peu les bases ideologiques d'une foi moderniste novatrice selon laquelle << grace aux futurs progres des sciences et des techniques, une nouvelle catastrophe pourrait, a ravenir, etre evitee>> (48). La perception n'est evidemment plus la meme aujourd'hui et un revirement ideologique important s'est opere depuis (49). Il y a donc eu transformation du risque, de la relation a ce dernier et de la perception que nous en avons. Cette deuxieme etape peut etre definie comme notre accession a la societe du risque et nous verrons qu'elle est concomitante de la reification des contractants.

II. La reification du lien contractuel en droit des assurances

La matiere contractuelle que sont les risques sera le stimuli pour l'assure, le stimuli de crainte, le stimuli de sagesse, de responsabilite a l'egard d'autrui, de ses proches, voire de lui-meme, pour l'ineiter, eneore et davantage, a se << proteger>>. Nous connaissons tous ee paradoxe de l'epoque moderne qui se veut a la fois plus seeuritaire et plus dangereuse paree que mieux, maitrisee. Or, ce paradoxe en vertu duquel s'opposent << riscophiles >> et << riseophobes >> fait partie prenante du developpement du contrat (A). Il n'est qua considerer le nombre de polices de toutes sortes produites annuellement pour s'en convaincre :
   Il existe une relation etroite entre l'explosion des risques, hyper
   individualisation des pratiques et la privatisation des assurances.
   Si les risques se multiplient a l'infini et si l'individu est seul
   pour y faixe face, c'est a l'individu prive, privatise, de
   s'assurer lui-meme, s'il le peut. La maitrise des risques n'est
   plus des lors une entreprise collective, mais une strategie
   individuelle, tandis que l'avenir des assurances privees est, lui,
   assure a travers la multiplication des risques. Leur proliferation
   ouvre un marche quasiment infini au commerce des assurances (50).


Or, si notre perception du contrat d'assurance doit s'inscrire d'abord et avant tout dans le cadre d'un marche a exploiter, de references monetaires et de preneurs/consommateurs/adherents a lier sur le plan commercial, la relation assurantielle perd, au plan juridique, une grande part de son sens. Le preneur, a titre de risque a evaluer et de valeur definie, est depersonnalise (51). Ce faisant, c'est le contrat a titre de norme privee, d'entente raisonnee et d'agent de liberte economique et democratique qui est denature. Se developpe ainsi un paradoxe important par rapport a l'aspect social de l'assurance puisque la culture du risque incite a l'individualisation et a la negation du lien social qu'est justement le contrat d'assurance (52). Dans un tel contexte, la reification des parties est de mise et la norme juridique devient un leurre au service de l'economie de marche (B). Si la comprehension du contrat se transforme constamment, son role, dans notre modernite a poursuivre, ne cesse inevitablement de s'affirmer. Le contrat n'est pas un concept abstrait qui favoriserait raporie, permettant de ce fait des palabres valables par euxmemes et pour eux-memes, mais un fait devant s'inscrire dans une approche fonctionnelle qui le percoit d'abord et avant tout comme un outil (53). Cependant, cet outil n'est pas strictement economique, mais d'abord juridique, ce qui implique la prise en compte entre autres des impacts du synallagma dans la societe. Il faudrait par consequent eviter de tout ramener au strict niveau de l'interet des parties (54) puisque ce faisant, le droit des assurances fera fi de plusieurs dimensions sociales d'importance que l'on pourrait, par opposition et dans un desir d'objectivite, qualifier de dimensions humaines (55). En ce sens, il ne faut pas perdre de vue qu'avant de produire de l'economie, le rapport contractuel en general, et assurantiel en particulier (56), cree des normes juridiques. Ce rapport normatif fondamental ne peut etre occulte. Par consequent, dans un contexte de modernite juridique, il faut eviter que seule la dimension economique s'impose aux parties (57) (C).

A. La proliferation des risques et la marchandisation des assures

Sans ceder au pathos, il est salubre de rappeler que l'homme se caracterise par sa finitude, et que savoir qu'il est mortel est pour lui le commencement de la sagesse.

Robert Castel, L'insecurite sociale (58)

Selon Beck, nous serions entres dans une deuxieme phase de la modernite, apres celle de l'apparition du risque qui prit son essor au dixseptieme siecle et qui domina le dix-neuvieme siecle. Cette seconde modernite se caracterise par une prise de conscience des risques engendres par son propre developpement, par la technique omnipresente (59) et le souhait de mondialisation. Les risques, jusqu'alors exogenes, deviennent endogenes (60). Au plan juridique, sans aller jusqu'a soutenir que l'<< endogeneisation >>des risques que nous vivons actuellement conduit directement a la judiciarisation de la responsabilite, une relation peut tout de meme etre etablie. En effet, du moment ou le justiciable occidental se percoit comme l'auteur des maux qui l'accablent, il cherche la source de ces derniers autour de lui et le processus judiciaire lui facilite la tache. La spirale inflationniste dommages-indemnisation judiciaire-assurances en vertu de laquelle l'accident et la force majeure n'ont plus leur place s'inscrit d'ailleurs dans ce qu'Ewald nomme la << democratie du risque >> (61). Cette vision juridique cadre parfaitement dans une societe du risque telle que definie par Giddens et dans laquelle la vie n'est plus vecue comme un simple destin (62). Le changement de perception du risque est ainsi illustre par Beck :
   [...] par le concept d' << incertitudes produites >>, on entend que
   la structure sociale des connaissances produit des risques par le
   fait meme des tentatives qui visent a les maitriser. Il est alors
   possible de saisir avec plus de clarte la difference entre, d'une
   part, les risques qui caracterisent la societe industrielle et
   l'ordre social bourgeois, et, d'autre part, les perils et les
   exigences de la societe du risque. L'entree dans la societe du
   risque a lieu au moment ou les dangers qui resultent aujourd'hui
   des decisions prises et sont par consequent produits par la societe
   sapent et/ou font disparaitre les systemes de protection etablis a
   partir des calculs de prevoyance de l'Etat (63).


Changement quant a la mentalite de regulation (democratisation), mais aussi changement quant a la nature des risques : on passe des risques sociaux (majeurs) aux risques << de l'existence >> (64). Au plan legal, cette transformation s'exprime aussi par le passage de la faute au risque (65). Progressivement, ce passage de la faute au risque va contribuer et participer a la transformation de notre relation assurantielle (66). C'est donc la perception des malheurs qui se transforme et non leur nature. Il faut comprendre que << [c]oncevoir un dommage comme un accident pose probleme : c'est un degat sans [...] faute, il exige reparation mais n'est pas imputable. C'est ici qu'intervient rassurance : elle permet justement de rembourser la victime, sans qu'il soit necessaire de trouver un coupable >> (67). Toutefois, meme dans un contexte de seconde modernite, de societe du risque, il y aurait resurgence de la responsabilite avec le developpement, entre autres, du principe de precaution. La responsabilite reprend alors sa fonction prophylactique (68). Peut-etre pouvons-nous deceler dans tout cela la resultante du role social toujours marque de rassurance, voire retablissement d'une nouvelle justice distributive, non plus des richesses, mais des risques qui ne peuvent que nous accabler tous (69). Le risque acquiert ainsi une nouvelle dimension sociale essentielle (70). Ceci permettrait d'etablir des liens de nature toujours plus complexe entre notre societe de consommation, le role des medias et l'obsession securitaire, voire assurantielle (71). Il est sans doute impossible de trancher ici a savoir si l'assurance et la valeur du risque que nous attribuons a la vie en societe constituent la cause ou l'effet de notre rapport ambigu a l'imprevu (72). Une chose semble toutefois certaine : rassurance est partie prenante de ce << complexe de passivite >>. Autrement dit, << le monde est de plus en plus risque, car notre capacite a mettre en evidence de nouvelles correlations statistiques augmente chaque jour >> (73). Sans compter que notre comprehension du monde << marquee par le neo-liberalisme est confrontee a une contradiction: exalter le risque pour dynamiser l'economie ou le supprimer pour proteger les citoyens >> (74). L'assurance et son succes economique (75)>> constituent le reflet de notre societe securitaire (76).

Autrement dit, l'assurance est la norme (77), reflet de << cette culture du risque >> pour laquelle << le type ideal de l'homo oeconomicus [...] est tenu de se conformer >> (78). Et quel est le role du contrat dans la << societe du risque >>? Pour tenter de repondre, il faudrait prendre en compte d'autres considerations importantes. Par exemple, l'assurance et les << nouveaux risques >> sont-ils davantage partenaires qu'opposants ? Les << nouveaux risques >> sont-ils un frein ou une croissance pour l'industrie (79) ? Ces interrogations, largement suprajuridiques, paraissent toutefois essentielles a la definition de la fonction du contrat en matiere d'assurance. Par son role social, economique, politique et juridique, somme toute en raison de son role majeur, l'assurance ne peut qu'affecter le developpement du contrat. Et si c'est le cas, le fait-on consciemment ? Alors que le contrat d'assurance est tout sauf un modele d'entente conventionnelle classique (vocabulaire technique, texte impose et adhesion aveugle), c'est pourtant toujours en reference a des balises << classiques >> que l'on cherche a l'encadrer, sinon a le comprendre : nous referons ici aux notions de plus haute bonne foi et de respect de mutualite auxquelles sont soumis les assures de toute nature. Le contrat d'assurance est a l'avant-garde de la transformation de notre comprehension du contrat. C'est ce que permet justement notre relation << aux nouveaux risques >> : nous les creons pour mieux les accepter et les integrer a notre mode de vie qui ne peut s'en passer (qu'il s'agisse d'assurance vie ou IARD (Incendie, Accidents et Risque Divers)). De ce fait, tis sont parties prenantes de notre existence et ils ne peuvent qu'influer sur l'important outil d'echange et de << prevision >> qu'est le contrat. Lorsqu'ils sont definis, controles et acceptes, parce que rentables faut-il le preciser, les <<nouveaux risques>> deviennent matiere contractuelle. Tel que le souligne Patrick Peretti-Watel : << La culture du risque generalise cette perspective hors de la sphere economique:desormais, chacun d'entre nous est tenu de devenir l'entrepreneur de sa propre existence, pour se decouvrir et s'accomplir luimeme, forger son identite personnelle et sa reussite sociale >> (80).

C'est cette matiere contractuelle quisera exploitee et modelee (sous forme de couvertures et d'exclusions) par les assureurs et les preneurs, parce que ces derniers constituent le risque a evaluer et a depersonnaliser. Sous l'apparente << prise en main >> de chaque individu, ne trouve-t-on pas en fait un assure reifie par l'assureur en raison sans doute de cette approche entrepreneuriale qui incite au final les parties a s'exploiter et a se manipuler l'une l'autre ?

B. La notion de reification et le contrat d'assurance

Comment aborder la relation obligationnelle qui lie le preneur a l'assureur, dans un contexte de contrat de masse, a titre de veritable creation juridique a plusieurs voix (soit la naissance de l'obligation contractuelle), et donc comme le fruit de la volonte des parties et non comme un trope (81) ? Les difficultes theoriques sont de taille dans la mesure ou la relation contractuelle encadrant la gestion des risques s'inscrit dans une nouvelle forme d'individualisme qui serait propre a notre modernite tardive (82). Si cela s'avere vrai, ne serait-ce qu'en partie, il faudrait alors reconnaitre au contrat d'assurance une nature intersubjective que lui refuse justement la reification dont il semble faire l'objet aujourd'hui plus que jamais. Autrement, meme a l'interieur du contrat, les parties ne sont plus en mesure d'individualiser leur existence. Ainsi, non seulement la relation assurantielle est desocialisee, mais chaque partie au contrat se depersonnalise sous le couvert de la saine gestion des risques, d'ou l'importance de s'attarder quelque peu a la question de la renication.

Le philosophe Axel Honneth s'est interesse recemment a la reification afin de stimuler la theorie critique (83). Le philosophe du droit Csaba Varga s'est aussi penche sur les travaux de Lukacs relatifs a la reification (84). Il nous semble que de tels travaux peuvent avoir un echo en matiere de theorie contractuelle. Afin de permettre une meilleure comprehension de cette << loi des parties >> que doit etre et se doit de demeurer le contrat d'assurance, est-ce qu'une critique basee sur le concept de reification peut aider au renouveau intersubjectif des regles du contrat ? Pour parler comme Lukacs, y a-t-il en matiere de contrat une forme de colonisation du monde vecu, disons des assures et des assureurs--mais il faudrait sans doute aussi parler de celui des juristes--qui s'inscrit dans une generalisation unidimensionnelle de l'echange marchand? Ainsi, toute interaction sociale, et donc contractuelle, implique-t-elle que chaque contractant considere les divers elements de la relation contractuelle (contrat en lui-meme, mais aussi parties a ce dernier et cause de ce dernier) comme des objets? Nous serions portes a repondre par l'affirmative. Meme si ce << fonctionnement objective des objectivations (85) >> semble a priori inevitable en matiere de droit des assurances et de gestion des risques, ne contribue-t-il pas, paradoxalement, a la perte du sens pour le contractant qui se voit exclu du processus normatif et manipule en fonction de l'interet qu'il represente pour son vis-a-vis synallagmatique ? En d'autres termes, y a-t-il danger que le processus contractuel et ses acteurs soient alienes aujourd'hu ? C'est donc a cet autre concept marxiste d'alienation qu'il faudrait recourir. Or, si a titre de systeme objectif le droit ne peut que mener a la reification, il ne menerait pas necessairement, selon Varga, a l'alienation (86). Toutefois, si l'objectivation du droit est necessaire, encore faut-il travailler a la rendre possible. Toujours selon Varga :
   L'objectivation du droit et son organisation en structures
   formellement rationalisees sont indispensablement necessaires a un
   degre donne du developpement social. [...] Il nous faut donc
   aboutir a la conclusion que l'objectivation linguistique n'est en
   principe qu'une base de reference, dont la realite uniquement
   pertinente du point de vue de rexistence sociale est donnee par son
   etat--sa mise en pratique, etc.--correspondant a l'etre social
   existant justement comme a tel ou tel moment. De cela resulte une
   autre conclusion. Notamment, qu'il n'existe en principe qu'un droit
   manipule ; un droit qui se trouve dans le processus d'etre manipule
   continuellement. En principe, donc, le droit est une continuite
   toujours en mouvement dans laquelle il ne reste rien d'autre
   statique et identique avec soimeme que le texte, cette totalite
   concrete des signes linguistiques, etc., considere comme base de
   reference (87).


Cette manipulation constante du droit des assurances et de la theorie des contrats en general doit donc faire l'objet d'une etude critique continue, au risque de perdre toute objectivite. Il nous semble que de tels propos d'influence marxiste peuvent interpeller encore aujourd'hui les juristes en matiere de contrat d'assurance et prendre la forme d'une interrogation supplementaire : la reification de la relation contractuelle en assurance peut-elle mener a son alienation ? Rappelons ici l'importance de faire la distinction entre << reification >>, << alienation >> et << objectivation >> (88). A ce sujet, Varga ecrit :
   La rencontre de la reification avec d'autres conditions sociales
   cree l'alienation en tant que phenomene objectif avec toutes ses
   consequences subjectives. Puisque grace a la dialectique complexe
   des processus sociaux, les reifications en elles-memes non alienees
   peuvent, avec l'appui d'autres facteurs, exercer un effet
   d'alienation, a la fois et la reification du droit en general et la
   construction d'un reseau de notions de << choses >> fictives et
   artificielles en particulier, peuvent constituer la source de
   forces d'alienation.

   C'est a ce niveau-la que la << chose >> se rattache au probleme de
   la reification en droit. En effet, le droit est en soi un complexe
   reifie. Donc par l'intermediaire des notions de <<chose>>,
   totalement artificielles et fictives, la construction de nouvelles
   structures reifiantes sur le droit ne se justifierait que si cela
   s'averait necessaire au fonctionnement d'une existence sociale du
   droit--c'est-a-dire si son effet ne consistait plus seulement en ce
   fait negatif qu'il obscurcit, qu'il cache et qu'il exprime comme <<
   choses >> pures les processus economiques et juridiques
   profondement sociaux qui se deroulent en fait derriere la facade du
   droit (89).


N'est-ce pas en grande partie ce qui se realise avec rapproche economique et utilitariste du contrat d'assurance ? Il est difficile de ne pas reconnaitre que les juristes et les contractants semblent aujourd'hui places devant une << facade >> qui les empeche de percevoir les dimensions sociales multiples et complexes du lien contractuel en assurance. Il faut de plus se rendre compte que l'objectivation du droit n'est elle-meme pas l'effet du hasard, loin s'en faut (90). En droit des assurances, la notion de risque--objet principal du contrat--est manipulee et manipulable a l'exces. Ainsi, le flou dans leque1 demeure la question de la declaration initiale du risque (91), que l'on regit encore a l'aide des notions vagues d'uberrima fides (92) et de mutualite (93) qui transcendent la legislation de 1994, est d'ailleurs representatif de cette manipulation juridico-economique dont ne peuvent que faixe l'objet les assures (94). Ne serait-ce que pour cette raison, le juriste ne saurait etre trop sensibilise quant au fonctionnement de l'ordre juridique decrit par Varga (95). Or, outre le developpement des contrats de sujetion et le recours a l'utilite du contrat pour justifier l'existence de relations desequilibrees (96), la proliferation des risques a maitriser et a evaluer (97), de meme que l'analyse contemporaine du contrat d'assurance tres permeable a l'essor economiqueg (98), ne rencontrent-elles pas les memes resultats aujourd'hui? Citant Engels, Varga ajoute encore :
   << Dans un [E]tat moderne, ce droit ne doit pas seulement traduire
   l'etat economique general, en etre l'expression, mais en etre
   encore l'expression coherente, sans contradictions intrinseques.
   Pour arriver a ce but, on fait disparaitre de plus en plus la
   reflexion exacte des conditions economiques. >> Par consequent,
   rhypothese selon laquelle le droit est la reflexion des rapports
   economiques, dans son immediatete n'est rien d'autre qu'une
   apparence (99).


Il va sans dire que ceci confronte directement l'approche contractuelle a l'effet que le contrat ne soit qu'un reflet a petite echelle d'une economie liberale inevitable qui inspire la societe assurantielle. Ainsi, lorsque Varga ecrit que certaines notions juridiques decoulent d'un long developpement historique (100), il est difficile de ne pas penser a la notion de contrat, comme a celles de risque et d'assurance. Bien que Varga ne referait pas directement a ces concepts, ne peut-on passe demander si la notion meme de << chose >> en droit civil ne s'est pas developpee (au meme titre que l'ensemble de nos relations intersubjectives semblent s'etre reifiees) afin d'inclure aujourd'hui le contrat et, surtout, le preneur et l'assureur (101) ? Quid des risques que representent les assures et qui font desormais robjet de transactions financieres complexes telle la titrisation des risques ? Toujours dans l'optique de l'elargissement de la notion de << chose >>, Varga precise :
   L'elargissement ulterieur de la notion de << chose >> -- en
   particulier au cours du developpement de la societe bourgeoise --
   se produit deja comme une reaction en chaine. Non seulement le
   droit et la creance deviendront << chose >>, mais il en ira de meme
   pour la main d'oeuvre. Et dans la mesure ou les connaissances
   humaines deviennent une force de production, se transformeront en
   << choses >> le travail intellectuel, puis ses produits, les idees
   aussi, de meme que, a travers le droit d'auteur, ses attributions
   devenues autonomes. Dans le cycle d'echange de marchandises rargent
   va devenir un agent mediat. Il presentera une valeur abstraite,
   comme le feront par la suite les titres boursiers ou les effets de
   commerce qui n'incorporent que les droits relatifs a une certaine
   valeur. Ce qui signifie qu'on a la des choses reelles dont,
   precisement, la nature physique-sensorielle n'a qu'un interet
   secondaire (l02).


Une telle objectivation, du moins en matiere de contrat d'assurance, nous eloigne a coup sur de la socialisation du rapport contractuel et assurantiel, de meme que de la prise en compte de l'aspect interpersonnel dans le contrat liant le preneur a l'assureur. De maniere generale, Varga ecrivait d'ailleurs :
   L'objectivation est en meme temps la socialisation accrue de la
   societe et son vecteur ; robjectivation n'est autre que <<
   l'existence reellement objectivee et par la-meme reellement
   objective de l'etre social >>.

   [...] Il n'y a aucun doute que le droit est une objectivation. Sans
   rendre compre pour le moment de ses traits specifiques, nous
   pouvons constater que le droit est un produit de l'activite
   pratique de l'homme, plus exactement de sa projection teleologique
   consciente qui vise remprise sur les rapports sociaux de l'homme
   et, ainsi, sur la totalite de l'existence sociale, la domination
   sur ces rapports et cette existence (103).


A la lecture de tels propos, le juriste s'interroge : la reification du contrat par ranalyse economique, l'approche utilitariste et la gestion des risques ne contribuent-elles pas au contraire a << desocialiser >> le lien contractuel ? Ou encore, dans la meme optique, a depersonnaliser les contractants l'un par rapport a l'autre (104) ?

C. Un phenomene inevitable ou a eviter?

D'un autre point de vue, selon Axel Honneth -- et contrairement a la position jugee trop globale de Lukacs -- le rapport contractuel protegerait de la reification en raison des droits juridiques minimaux qu'il garantirait aux contractants (105). Toutefois, dans la mesure ou meme les droits fondamentaux tendent a opposer non plus des humains vivant des difficultes d'ordre juridique, mais des <<beneficiaires de droits>> qui cherchent a en tirer le maximum d'avantages, comine l'homme d'affaires cherche a jouir de ses capitaux, il est difficile de soutenir que les contractants demeurent bien << des personnes >>. En matiere de contrats d'assurance, le constat de reification apparait flagrant dans la mesure ou l'assure est d'abord et avant tout percu comme un << risque >> qui doit etre evalue (106). Ce a quoi s'ajoutent la grille de perception imposee par les actionnaires (107) et rimportant phenomene de demutualisation tant juridico-economique (le statut juridique de rentreprise d'assurance) qu'ideologique (son fonctionnement de gestion objective des risques) (108). Il en est de meme en matiere de produits financiers au sens large, alors que les contractants sont egalement des manipulateurs de risques. Dans ce contexte, les personnes juridiques (humaines, mais aussi morales) qui contractent sont d'abord sensibles aux interets en jeu (109). Peut-on ici parler de << pathologie du social >> et << d'elements perturbateurs >> comme le fait Honneth de maniere plus generale ?

Selon Varga, le juriste doit s'integrer a la reification puisque << [le] fonctionnement existentiel du droit de repoque moderne necessite que le specialiste du droit s'adapte et s'integre au systeme reifie, le droit reifie creant lui-meme rideologie qui repond le mieux a ce fonctionnement selon ses propres postulats >> (110). A titre de juristes, cela ne peut que nous interpeller et nous inciter a nous demander si aujourd'hui le droit des contrats d'assurance n'est pas en voie de perdre << ses propres postulats >> au profit de ceux de l'economie ? N'est-ce pas ce << danger>> d'une << nouvelle >> reification qui semble deja percevable en droit des contrats ? Une forme de realite, un constat qui s'impose et que le juriste aurait comme devoir de reconnaitre a defaut de perdre tout sens critique ? Ainsi, la reification du preneur a titre de risque dans le contrat d'assurance prend la forme de la << realite >> (111). Il faudrait plutot, a titre de juriste, chercher a voir au-dela de la structure reifiante. Nous devons nous interroger a savoir si le contrat a titre de << bien economique >> est devenu une << realite >> et non plus un simple outil de structuration juridique. Estce que les parties au contrat d'assurance (ou du moins l'une d'entre elles, soit la partie vulnerable qui se fait imposer le contrat, le preneur) ne sont justement pas << maitrisees >> par la reification que l'on a faite du contrat en generalisant son analyse sous l'angle economique et utilitaire ? La << chose >> contractuelle se presenterait a titre de << construction humaine artificielle >> qui tend a s'inscrire comme << une vision autonome du monde, [a] s'elever a la hauteur d'une categorie cognitive, d'une expression ideologique qui un beau jour commence a nous maitriser au lieu d'etre maitrisee par nous >> (112). De ce point de vue, l'importance d'une prise en compte de la valeur des echanges respectifs des parties dans la relation contractuelle, de meme que l'apathie avec laquelle nous nous integrons a une societe du risque ou nous devenons quantniables et facilement evaluables au plan economique, semblent s'inscrire dans un processus de reification au sens presente aujourd'hui par Honneth. Ce dernier ecrit :
   La cause sociale qui explique a la fois la generalite et
   l'elargissement de la reification, selon Lukacs, est rextension de
   l'echange marchand qui, avec l'etablissement des societes
   capitalistes, est devenu le mode dominant de ractivite
   intersubjective. Des que les sujets commencent a regler les
   relations qu'ils entretiennent avec leurs congeneres sur le mode de
   l'echange de marchandises equivalentes, tis sont contraints
   d'inscrire leur rapport a l'environnement dans une relation reifiee
   ; ils ne peuvent plus percevoir les elements d'une situation donnee
   qu'en evaluant l'importance de ces elements a l'aune de leurs
   interets ego'istes (113).


C'est, par exemple, ce qui ressort des propos de Ghestin lorsqu'il ecrit :
   Ce qui doit etre recherche de facon generale, c'est que chaque
   partie ait un interet effectif a contracter, cet interet, cette
   utilite particuliere etant, nous l'avons vu, le moteur meme de sa
   volonte. Il faut et il suffit, a priori, que chaque partie puisse
   rationnellement considerer qu'elle recoit davantage, ou en tout cas
   quelque chose de plus utile pour elle, que ce dont elle se
   dessaisit (114).


Une telle conception generalisee de la relation contractuelle doit etre mise en perspective avec ces autres propos de Honneth :
   La reification constitue une << posture >> (Haltung), un mode de
   conduite si developpe dans les societes capitalistes, que l'on peut
   parler a son propos d'une << seconde nature >> de l'homme. On voit
   par la que la << reification>> selon Lukacs ne peut pas non plus
   etre concue comme une conduite immorale, comme une infraction a des
   principes moraux. Pour que la terminologie morale soit pertinente
   dans l'analyse de cette posture, il faudrait qu'une intention
   subjective intervienne. A la difference de Martha Nussbaum, Lukacs
   ne s'interesse pas a la question de savoir a partir de quel moment
   le fait de reifier d'autres personnes equivaut a exprimer le mepris
   que l'on a pour elles. D'apres lui, tous les membres des societes
   capitalistes adoptent, du fait de leur socialisation, le systeme de
   comportement reifiant, de sorte que, pour Lukacs, le traitement
   instrumental d'autrui n'est d'abord qu'un fait social, et non pas
   une faute morale (115).


En cela, et avec un brin de cynisme, dans l'etat actuel de la perception du contrat d'assurance, nous pourrions dire, en reprenant rexpression de Mauss (116), que le contrat est un << fait social total >>. En insistant sur la distinction a operer entre << reification >> et << depersonnalisation >> (117), Honneth s'oppose a Lukacs quant a la protection minimale qu'offre le contrat aux individus qui beneficieraient des lors d'un statut de personne juridique. Mais dans un contexte de proliferation de contrats d'adhesion, qu'ils soient ou non d'assurance, et du recours quasi systematique a une analyse economique des contrats, cette protection minimale peut-elle etre autre chose qu'un leurre ? Voila justement ou le bat blesse : est-ce qu'une telle << experience premiere de la reconnaissance >> (118) est toujours et encore presente en matiere de contrat d'assurance ? Honneth ne manque d'ailleurs pas de souligner que :
   Le spectre des evolutions sociales qui refletent aujourd'hui de
   telles tendances a la reification va s'elargissant -- depuis tout
   ce qui a progressivement vide de sa substance juridique le contrat
   de travail jusqu'au developpement de la pratique consistant a
   regarder le potentiel de dons individuels de renfant comme un objet
   de recherche genetique et' de manipulation. Dans ces deux cas, nous
   sommes menaces de voir s'effondrer les barrieres
   institutionnalisees qui avaient jusqu'a present empeche que se
   developpe une denegation de l'experience premiere de la
   reconnaissance (119).


Face a un tel constat, comment, en somme, chercher a rehumaniser le rapport contractuel entre le preneur et l'assureur au plan theorique (120) ? En matiere de contrat de droit prive, de maniere paradoxale, la reification peut jouer a la fois un role d'ennemi et d'allie. Ceci, puisque le contrat est doublement reifie ou, plutot, il l'est a deux niveaux differents. D'abord, il l'est et se doit de retre par le droit lui-meme, dans la mesure ou il est objective, ce qui devrait nous assurer d'une prise de controle juridique et sociale. La reification du contrat d'assurance, a titre d'allie, devrait ainsi aider les juristes a prendre un recul critique face a une approche assurantielle qui est d'abord economique et utilitariste. Et c'est ici qu'entre en jeu le second niveau de reification, le plus evident, soit celui qui transforme la relation contractuelle en un << objet >>, un bien economique a developper par les assureurs et a consommer par les preneurs. Ce faisant, le contrat se justifie par lui-meme et pour lui-meme, il existe a titre de valeur a prendre en compte, ce qui l'empeche de trouver ses marques theoriques a l'interieur du domaine juridique.

Conclusion

Le contrat d'assurance a titre d'objet preredige et << produit >> a grande echelle, le contrat non negociable dans son essence a titre de non-entente, exclut le rapport humain et donc juridique. Par ce biais, le contrat se desocialise et se deshumanise. Pire, en excluant les acteurs sociaux qui sont les seuls a permettre la naissance de la norme juridique, le contrat d'assurance envisage a titre de bien ne peut etre createur de droits et d'obligations, du moins dans une societe ou les parties sont a la fois auteurs et destinataires de droits qui cherchent a controler leur univers juridique. L'<< adherent >> au contrat, le preneur/assure a titre de risque et donc de bien, est incapable de creer des droits et des obligations juridiques. Rappelons que << si le risque a longtemps ete l'auxiliaire de l'innovation economique, il constitue aussi une ressource pour impulser le changement social, sachant que ce changement peut parfois s'appuyer sur une critique radicale de l'innovation economique >> (121). En matiere de droit des assurances, l'implication de tous les contractants est necessaire si nous voulons eviter le monologisme reifiant. La se trouve l'ecueil a contourner au plan juridique. C'est d'ailleurs ce que nous inspire cette derniere citation de Varga :
   Cela revient a dire qu'on doit considerer rideologie
   professionnelle des specialistes juridiques sous deux angles, a
   savoir sous l'angle ontologique et sous l'angle gnoseologique. Du
   point de vue ontologique le fonctionnement reifie de la structure
   reifiee exige et cree une conscience reifiee. En meme temps, du
   point de vue de la theorie gnoseologique il faut explorer la
   tendance sociale dissimulee derriere << la forme fantastique d'un
   rapport des choses >> pour que l'homme actif, voyant au-dela de la
   reification, puisse decouvrir la place de la structure en question
   au sein de la structure totale. La science socialiste du droit
   n'assume pas seulement une fonction de cognition quand elle
   decouvre derriere le mecanisme et l'aperception reifies la place
   reelle du droit et du juriste dans la societe. C'est precisement
   par la qu'elle desire mobiliser le juriste pour qu'il participe
   avec une conscience plus poussee, c'est-a-dire d'une maniere plus
   creatrice, aux processus des mouvements sociaux et juridiques
   (122).


Ence sens, il y a largement place en matiere de contrat d'assurance pour une approche creatrice d'une nouvelle theorie contractuelle axee sur la riche complexite des rapports humains. La richesse sociale intrinseque toujours actuelle de l'assurance que nous avons voulu valoriser dans ce texte doit se refleter davantage au plan juridique. Pour qu'une telle chose se realise, encore faudrait-il reconnaitre l'humain derriere le risque a l'origine du contrat. Ce risque, bien que raison d'etre du contrat d'assurance, parait aujourd'hui insaisissable a l'intelligence juridique. Ne serait-ce que pour cette raison, le recul critique que permet la reconnaissance de la reification du lien contractuelle est benefique pour le droit. Somme toute, la definition de la contemporaneite donnee par Agamben et citee en exergue (123) joue le role de mise en garde : est-ce que la contemporaneite du contrat d'assurance ne decoule pas seulement de l'archaisme marxiste qu'est la reification ?

(1) Paris, Payot & Rivages, 2008 a la p 33.

(2) Paris, Gallimard, 2007 a la p 22 [Honneth, Traite].

(3) Selon une auteure, l'assurance privee serait aujourd'hui uniquement vouee aux interets du capitalisme marchand. Voir Florence Millet, La notion de risque et ses fonctions en droit prive, Paris, LGDJ, 2001 a la p 234.

(4) << Au droit de l'assurance, on cherche a opposer une sorte de droit a l'assurance qui serait rendu necessaire par la place qu'a pris l'assurance dans la vie quotidienne. L'acces a l'assurance serait une condition pour mener une vie sociale "normale". Et cela justifierait qu'on l'inscrive dans un cadre qui la socialise >> (Francois Ewald, << Genetique et assurance >> [1999] RGDA (3e) 539 a la p 532).

(5) Andre Belanger, << From the Reification to the Re-Humanization of the Contractual Bond? >> dans Bjarne Melkevik, dir, Law and Philosophy in the XXIth Century, Festschrift for Csaba Varga, Budapest, Akademiai Kiado [a paraitre].

(6) Nous prenons en exemple une definition d'un des plus grands theoriciens du contrat civiliste qui fait la synthese suivante de la realite juridique contractuelle contemporaine : << De la finalite de justice contractuelle se deduit la recherche de l'egalite des prestations par le respect d'une procedure contractuelle effectivement correcte et equitable >> [nos italiques] (Jacques Ghestin, << Le contrat en tant qu'echange economique >> (2000) 92 Revue d'economie industrielle 81 a la p 100). a notre avis, c'est la reference a ces notions vagues de rectitude et d'equite qui est source de difficultes puisqu'elle sape toute emprise argumentative et empeche toute avancee theorique veritable en matiere de theorie du contrat.

(7) Voir Didier Dacunha-Castelle, Chemins de l'aleatoire : Le hasard et le risque dans la societe moderne, Paris, Flammarion, 1996. a la p 12 :
   Des que ron touche au champ social, plus encore qu'a l'usuel, on
   doit se convaincre a la fois de l'<< etrange >> pouvoir des
   mathematiques et marquer les limites de leur pertinence comme
   instrument privilegie d'analyse. Les mathematiques, en particulier
   celles de l'aleatoire, ne doivent pas etre l'alibi peu convaincant
   invoque par ceux qui refusent les debats ideologiques au nom d'un
   realisme fonde sur des calculs dont on occulte les premices.


(8) Patrick Peretti-Watel, Sociologie du risque, Paris, Armand Colin, 2003 a la p 10 [Peretti-Watel, Sociologie].

(9) En ce sens, voir Francois Ewald, L'etat providence, Paris, Grasset, 1986 aux pp 283-84 [Ewald, Providence] :
   La technologie du risque constitue l'echangeur, relement commun qui
   permet a la fois la communication entre les diverses sciences
   sociales et le point de passage entre la theorie et ses pratiques.
   [...] Et l'on voit mal comment des societes du risque comme les
   notres n'utiliseraient pas l'ensemble des informations sur les
   individus que l'on est desormais capable de stocker et de mettre en
   communication.


(10) Citons ici trois ceuvres qui sont a l'origine de la theorisation du phenomene : Ewald, Providence, supra note 9, ouvrage dans lequel l'auteur developpe l'idee de la << societe assurantielle >> ; Ulrich Beck, La societe du risque : Sur la voie d'une autre modernite, Paris, Flammarion, 2001, qui a popularise la notion de << societe du risque >> ; Anthony Giddens, Les consequences de la modernite, Paris, L'Harmattan, 1994, qui forge la notion de << culture du risque >>.

(11) Claude Jessua, Le capitalisme, 3e ed, Paris, Presses Universitaires de France, 2006 a la p13:
   Les cultivateurs, les serfs, etaient desormais attaches a la
   personne et a la terre d'un seigneur a qui ils devaient corvees et
   autres prestations en nature. Celui-ci, en retour, leur devait aide
   et protection. Le systeme fonctionnait comme une assurance en
   nature. On pourrait pousser plus loin l'analogie en remarquant que
   le seigneur lui-meme pouvait etre dans la situation de devoir
   rendre hommage a plus puissant que lui, a savoir a un suzerain dont
   il etait le vassal, ce qui constituait en somme un systeme de
   reassurance.


(12) Voir Jacques Heron, << Preface >> dans Veronique Nicolas, Essai d'une nouvelle analyse du contrat d'assurance, Paris, LGDJ, 1996 a la p 4.

(13) Ewald, Providence, supra note 9 aux pp 15-16 :
   L'accident, cet evenement au fond minuscule et toujours un peu
   insignifiant, qui semblerait ne devoir concerner chacun que dans
   son intimite individuelle et familiale, est devenu, selon un
   processus complexe qui pourrait bien servir a caracteriser
   l'histoire de nos societes, un phenomene social, generateur de
   devoirs et d'obligations propres. [...] La menace de l'accident non
   seulement plane sans cesse, sans jamais laisser de repit, exigeant
   une attention et une prudence constantes, mais elle s'inscrit dans
   une chaine continue de risques et de dangers qui semble
   caracteriser la modernite : << Vivre devient mortel >>.


(14) LRQ, cP-40.1.

(15) Francois Ewald, << Les valeurs de l'assurance >> dans Francois Ewald et Jean-Herve Lorenzi, dir, Encyclopedie de l'assurance, Paris, Economica, 1998, 399 aux pp 422-24 :
   Les valeurs de rassurance font de la societe assurantielle quelque
   chose comme une utopie, au sens de Thomas Moore et Campanella.
   [...]

   L'assurance doit se developper dans le cadre d'un combat qui n'est
   pas seulement economique [...], mais aussi axiologique. [...]

   Elle s'est trouvee marginalisee lorsque la morale collective est
   passee du cote de la solidarite du solidarisme. Elle ne retrouvera
   une pleine legitimite que lorsque l'utopie qui la porte redeviendra
   une utopie sociale.


Tel que le precise Ewald, il faut comprendre le terme utopie au sens premier, developpe par Moore (1516) et Campanella (1532), soit celui d'une critique du regime existant et la proposition d'une solution autre, qui << n'existe pas >>, ou qui n'existe << nulle part >>, en << aucun lieu >>. Ce n'est que plus recemment, soit a la fin du dix-neuvieme siecle, sous l'influence du courant marxiste, que le terme a acquis une connotation << irrealiste >>, parce que ne repondant pas a des criteres scientifiques.

(16) Ewald, Providence, supra note 9 a la p 20.

(17) Peretti-Watel, Sociologie, supra note 8 a la p 51.

(18) Michel Albert, << Le role economique et social de l'assurance >> dans Francois Ewald et Jean-Herve Lorenzi, dir, Encyclopedie de l'assurance, Paris, Economica, 1998, 3 a la p 21.

(19) Tout n'est evidemment qu'une question de perspective et, comme le rappelle fort a propos Patrick Peretti-Watel (La societe du risque, Paris, La Decouverte, 2001 a la p 9 [Peretti-Watel, Societel): << Cette capacite a convertir un dommage en un montant monetaire est caracteristique d'une societe marchande ofi l'argent est devenu un "equivalent universel", qui sert a objectiver toute valeur >>.

(20) Voir Michel Albert, Capitalisme contre capitalisme, Paris, Seuil, 1998 a la p 101 [Albert, Capitalisme]. Voir aussi WR Vance, << The Early History of Insurance Law >> (1908) 8 Colum L Rev 1 ; WS Holdsworth, << The Early History of the Contract of Insurance >> (1917) 17 Colum L Rev 85.

(21) Voir Albert, Capitalisme, supra note 20 a la 53 :
   Ces deux origines renvoient, aujourd'hui, a un veritable choix de
   societe : dans le systeme << alpin >>, l'assurance constitue une
   forme d'organisation de la solidarite ; dans le modele << maritime
   >>, elle tend au contraire a diluer la solidarite par la precarite
   des contrats et surtout, on le verra, par l'hypersegmentation des
   tarifs. D'un cote l'assurance est une affirmation, de rautre une
   negation du lien social.

   C'est pourquoi les deux origines de rassurance se projettent
   aujourd'hui avec une clarte nouvelle sur les deux modeles du
   capitalisme contemporain. D'une part le capitalisme anglo-saxon,
   fonde sur la predominance de l'actionnaire, le profit financier a
   court terme, et, plus generalement, la reussite financiere
   individuelle ; d'autre part le capitalisme rhenan, ou la
   preoccupation du long
   terme et la preeminence de l'entreprise concue comme une communaute
   associant le capital au travail sont des objectifs prioritaires.

   Conformement a leur origine respective, deux logiques profondement
   differentes d'assurance s'opposent aujourd'hui.


(22) Voir Peretti-Watel, Sociologie, supra note 8 a la p 53.

(23) Voir par exemple Mary Douglas et Aaron Wildasky, Risk and Culture: An Essay on the Selection of Technological and Environmental Dangers, Berkeley, University of California Press, 1982.

(24) Peretti-Watel (Sociologie, supra note 8 a la p 6) ecrit en ce sens :
   Le risque est d'abord culturel parce que la perception que nous en
   avons est culturellement definie. Les analyses des economistes et
   des psychologues ont le tort de postuler << l'innocence culturelle
   >> des individus, puisqu'ils ignorent leur appartenance a un groupe
   social donne; tis ne sont pas isoles, indetermines, mais immerges,
   engages dans une communaute, et donc attaches a des valeurs. C'est
   cette communaute et ces valeurs qui fournissent a l'individu les
   filtres qui structurent sa perception des risques.


(25) Tel que le souligne Peretti-Watel (Societe, supra note 19 aux pp 12-14): <<La proliferation du risque est donc d'abord verbale. Elle resulte avant tout des efforts d'une profession : les assureurs ne se contentent pas de constater passivement des risques, ils cherchent a etendre constamment leur champ d'activite en "creant" des risques, c'est-adite en definissant comme tel des dangers et en proposant de les assurer >>.

(26) Millet, supra note 3 a la p 9.

(27) Ibid a la p 327.

(28) Nicolas, supra note 12 a la p 54 : << Dans le langage courant, le risque est sans doute l'un des termes les plus employes dans des sens les plus divers. Par commodite, il est employe pour designer des situations tres differentes les unes des autres. La difficulte vient de ce que cette imprecision linguistique a penetre le domaine juridique, et plus particulierement le droit des assurances >>.

(29) Ibid a la p 65.

(30) Millet, supra note 3 a la p 228 : << Le risque doit etre distingue de l'evenement. Le risque est, lors de la formation du contrat, projete. Il est le produit de la conceptualisation des consequences dommageables possibles d'un evenement incertain, contre lesquelles l'assure entend se premunir. Le risque est le produit de la transformation de l'evenement par le biais du recours a la technique actuarielle >>.

(31) Alain Rey, dir, Dictionnaire culturel en langue francaise, Paris, Dictionnaires Le Robert, 2005, sub verbo << risque >>.

(32) Voir Alain Guerreau, << L'Europe medievale : une civilisation sans la notion de risque >> (1997) 31 Risques 12.

(33) En sens, voir Dacunha-Castelle, supra note 7 aux pp 119-20 : << "Risque" est l'neritier de risicare, "doubler un promontoire" en italien du sud. La metaphore marine porte le couple alea-action : derriere le promontoire, il y ale danger ou le paradis, pour passer le promontoire, il faut naviguer >>.

(34) Voir Guerreau, supra note 32 a la p 12.

(35) Patrick Peretti-Watel (<< Risque et innovation : un point de vue sociologique >> (2003) 18 Innovations 59 a la p 61 [Peretti-Watel, << Innovations >>]) souligne la distinction a apporter entre risque et danger :
   [Danger] vient du latin dominarium, le pouvoir de dominer, qui
   implique la presence d'une volonte adverse qui contraint
   l'individu, se rend maitre de lui. Au contraire, le risque est un
   danger sans cause, accidentel. Quelques siecles plus tard, la
   philosophie liberale reprendra a son compte cette notion, pour
   forger une nouvelle conception laicisee du mal : le mal est reduit
   a radversite, c'est un element << normal >> de notre existence,
   necessaire a notre constant perfectionnement, sans cause ni
   malveillance, humaine ou divine.


(36) Voir Guerreau, supra note 32 a la p 13. Voir aussi Anthony Giddens, << La societe du risque: le contexte politique britannique >> (1997) 32 Risques 42 a la p 42 [Giddens, << Societe du risque >>].

(37) Voir Guerreau, supra note 32 a la p 14.

(38) Ibid.

(39) Voir Jean Delumeau, Le peche et la peur : la culpabilisation en Occident (XIIIe-XVIIIe siecles), Paris, Fayard, 1983 a la p 426, tel que cite dans Peretti-Watel, Sociologie, supra note 8 a la p 34. Il rappelle la frayeur vehiculee par les pastorales : <<.Apres que tu auras ete en enfer autant de milliers d'annees, autant de millions d'annees qu'il y eu de moments'depuis le commencement du monde, qu'il y a de brins d'herbe sur la terre, qu'il y a de grains de sable au bord des rivages ... tu ne feras que commencer [a souffrir] >>.

(40) Voir Emmanuel Le Roy Ladurie, Montaillou, de 1294 a 1324, Paris, Gallimard, 1975, tel que cite dans Peretti-Watel, Sociologie, supra note 8 a la p 32.

(41) Voir Guerreau, supra note 32 a la p 15.

(42) Dacunha-Castelle, supra note 7 a la p 241.

(43) Voir Guerreau, supra note 32 a la p 17.

(44) Voir par ex Peretti-Watel, Sociologie, supra note 8 a la p 42 : << Avec la Reforme, le salut n'est [...] plus accessible par des achats massifs de messes. Il depend de la vie morale du croyant : celui-ci en est rendu responsable >>. Voir aussi Perre Lantz, << Decider, c'est risquer >> (2002) Mouvements 175 a la p 176 : << L'attitude a l'egard de l'avenir (et la conception que nous nous faisons de la temporalite) se transforme lorsque l'entreprise humaine ne se contente pas de reperer les signes de la faveur des dieux, mais pretend qu'il est legitime de saisir l'avenir en s'efforcant de le prevoir et d'en tirer avantage : Chi non risica non guadagua (1589) >> [nos italiques].

(45) Tel que l'affirme Jean Delumeau, Rassurer et proteger : Le sentiment de securite dans l'Occident d'autrefois, Paris, Fayard, 1989 a la p 10 [Delumeau, Rassurer] :
   Un regard meme rapide sur les debuts de la modernite europeenne
   fait apparaitre la justesse de l'intuition de Lucien Febvre. Car les
   assurances maritimes et les progres techniques en matiere de
   navigation se developperent en Occident en meme temps que se
   repandaient la doctrine de la justification par la foi, la pratique
   du chapelet et les prieres pour les Ames au purgatoire. Ces
   co'incidences sont-elles fortuites ? << L'homme ne se decoupe pas
   en tranches, ecrivait Lucien Febvre, [...] l'histoire ne peut, ne
   doit etre scindee en deux : ici les affaires, la les croyances >>.


(46) Selon Delumeau, ibid a la p 530 :
   La naissance et l'essor des assurances maritimes sont a replacer
   dans la longue histoire des rapports de l'homme d'Occident avec le
   temps et l'espace--rapport qu'a partir notamment de la Renaissance
   il modifia de plus en plus a son avantage. Tandis qu'en peinture et
   en sculpture il decouvrait les lois de la perspective, apprenant a
   jouer avec les points de fuite et a realiser d'etonnants
   raccourcis, il parvenait aussi a mieux imposer sa loi aux distances
   et a moins redouter l'immensite de l'etendue.


(47) Francois Ewald (<< Interview >> (1999) 40 Risques 10 a la p 15 [Ewald, << Interview >>]) rappelait ainsi la reaction de certains penseurs de l'epoque :
   Souvenons-nous des reactions au tremblement de terre de Lisbonne :
   les << optimistes >>--les partisans de la philosophie de Leibniz et
   Pope-soutenaient que ces 20 000 morts etaient necessaires pour que
   ce monde soit le meilleur des mondes possibles et que le mal
   terrible dont le Portugal etait victime etait certainement la
   condition d'un plus grand bien ailleurs ou demain; d'autres
   invoquaient les voies impenetrables de la Providence divine, quand
   Voltaire saisit l'occasion d'une vigoureuse (et victorieuse)
   denonciation de Leibniz--le docteur Pangloss de Candide--et plaida
   qu'il fallait accepter l'irreductible existence du mal dans la
   nature, ce a quoi Jean-Jacques Rousseau repliqua, comme tout moderne
   ecologiste, que si les hommes n'avaient pas construir Lisbonne sur
   une zone sismique, on n'en serait pas la.


(48) Luc Ferry, << De la peur comme nouvelle passion democratique : vers la "societe du risque" >> (2001) 48 Risques 72 a la p 72.

(49) Francois Ewald et Jean-Herve Lorenzi, formulee comme une question dans Hubert Curien, << Interview >> (2000) 44 Risques a la p 7 :
   La notion de risque, depuis Pascal jusqu'aux annees 1970, a ete
   utilisee comme instrument de mesure, et donc de reduction de
   l'incertitude. Depuis cette epoque, sans doute dans le sillage de
   l'ecologie, on assiste a une toute autre utilisation : le risque
   comme producteur d'incertitude, la notion s'y pretant assez bien
   puisque le risque est toujours virtuel.


(50) Robert Castel, L'insecurite sociale : Qu'est-ce qu'etre protege?, Paris, Seuil, 2003 a la p 64.

(51) En referant aux travaux de Simmel, Peretti-Watel (Sociologie, supra note 8 a la p 53) ecrit : << L'argent libere et enchaine a la fois les individus, il depersonnalise les relations sociales >>.

(52) << Maitrise individuelle, anticipation, adaptation, plutot que discipline et obeissance : cette conception de la conduite est bien en phase avec la culture du risque >> (Patrick Peretti-Watel, << La culture du risque, ses marqueurs sociaux et ses paradoxes : Une exploration empirique >> (2005) 56 Revue economique 371 a la p 375).

(53.) Nous partageons l'opinion de Ghestin (supra note 6 a la p 81) qui ecrit : << IL faut donc renoncer a faire du contrat un concept pour accepter de le reduire au role plus modeste, mais plus exact, de notion juridique, dont la seule justification ne peut etre que fonctionnelle >>.

(54) En ce sens, voir Ghestin, ibid aux pp 97-98 et le texte correspondant a la note 114.

(55) Voir Horatia Muir Watt, << Du contrat "relationnel" : Reponse a Francois Ost >> dans La relativite du contrat, t 4, Association Henri Capital des amis de la culture juridique francaise : Journees nationales, dir, Paris, LGDJ, 2000, 169 a la p 172 : << Il est probable en effet que la plupart des contrats comporte au moins un element que l'on ressent, intuitivement, comme un potentiel d'humanite--de "relationnalite"--se profilant sous le rapport desincarne d'obligations >>.

(56) L'accent est d'ailleurs souvent mis sur le capital que represente rassure aux yeux de processus d'assurance. Francois Ewald (<< Quel cadre politico-juridique pour l'assurance ? >> (2005) 63 Risques 78 a la p 79) ecrit a cet effet :
   [C]ela suppose un rapport de l'homme a lui-meme un peu singulier.
   En particulier, il faut que l'homme estime qu'il a lui-meme une
   valeur (naturellement, les hommes estiment qu'ils ont une valeur,
   souvent peut-etre exageree d'ailleurs), en tout cas une valeur
   marchande. On n'assure que ce qui a un prix monetaire. Pour penser
   l'assurance vie, il faut penser que la vie d'un homme est estimable
   a prix d'argent. Certains diront : ce n'est pas tres humaniste!
   C'est ce que ron pensait encore lorsqu'on redigeait le Code civil.
   Portalis, dans le chapitre sur les contrats aleatoires, qui
   d'ailleurs proscrit l'assurance, va dire : << On ne peut pas
   assurer la vie des hommes parce que la vie n'a pas de prix. >> Les
   assureurs repondront : << Pas du tout ! L'homme a un prix. >> Et
   tis ajoutent : << L'homme est un capital. >>


(57) Ce que ne dement pas Ghestin (supra note 6 a la p 85) lorsqu'il ecrit :
   Le contrat doit etre destine a produire des effets de droit,
   condition necessaire pour donner aux volontes leur pleine
   signification. Il a pour effet, au plan hierarchique qui est le
   sien, de creer des normes juridiques. Il exige la participation des
   assujettis a la creation meme de la regle a laquelle tis seront
   soumis. Il faut, a cet egard se garder de confondre le pouvoir de
   creer la regle et celui de participer, par la negociation, le
   dialogue, a son elaboration. Ce n'est pas la negociation qui fait
   le contrat, mais la creation d'une regle par un accord de volontes.
   Les contrats d'adhesion restent des contrats et les reglements
   negocies des regles imposees aux assujettis.


(58) Supra note 50 a la p 88.

(59) Ulfich Beck, << Le concept de societe du risque >> (1997) 32 Risques 81 a la p 84 [Beck, << Concept >>].

(60) Voir Giddens, << Societe du tique >>, supra note 36 a la p 43.

(61) Ewald, << Interview >>, supra note 47 a la p 16.

(62) Voir Giddens, << Societe du fique >>, supra note 36 a la p 41.

(63) Beck, << Concept >>, supra note 59 a la p 85.

(64) Voir Ewald, << Interview >>, supra note 47 a la p 13 :
   Cette "endogeneisation" des risques se verifie aussi en matiere
   d'assurance de dommages : en temoigne le fait que le risque,
   longtemps pense comme une cause d'exoneration de responsabilite,
   est devenu au contraire principe general de responsabilisation.
   C'est que nous avons conscience que nous--je veux dire dans notre
   activite humaine--sommes a rorigine des risques que nous nous
   faisons courir.


(65) Voir Alain Etchegoyen, << La notion de responsabilite >> (1997) 32 Risques 10 a la p 11.

(66) Voir Ewald, Providence, supra note 9 a la p 523.

(67) Peretti-Watel, Societe, supra note 19 a la p 8.

(68) Millet, supra note 3 a la p 273.

(69) Marie-Anne Frison-Roche, << La dialectique entre responsabilite et assurance >> (2000) 43 Risques 79 a la p 84.

(70) Ewald (Providence, supra note 9 a la p 385) va tres (trop ?) loin en ce sens lorsqu'il soutient :
   On est entre dans l'age d'une sophistique du risque : connaissant
   par avance le risque que ron est, que telle ou telle activite peut
   faire courir a soi-meme et aux autres, on se demande a partir de
   quel taux, de quel seuil le risque est, comme on dit, << acceptable
   >>. [...] Double consequence, la realisation du sinistre ne renvoie
   plus tant a la << faute >> d'un individu--on parlera d'ailleurs
   plutot d' << erreur >>--qu'a la responsabilite collective liee a la
   prise de decision ; avec une telle extension de la preoccupation de
   securite, toute decision, sur quelque objet qu'elle porte, tend a
   devenir publique et politique, et la sphere de la vie privee, meme
   si elle ne disparait pas, doit integrer, comme un de ses
   constituants essentiels, sa dimension collective.


(71) Voir Jean Baudrillard, La societe de consommation : Ses mythes, ses structures, Paris, SGPP, 1970 a la p 34 :
   Il faut la violence et l'inhumanite du monde exterieur pour que non
   seulement la securite s'eprouve plus profondement comme telle (cela
   dans l'economie de la jouissance), mais aussi pour qu'elle se sente
   a chaque instant justifiee de se choisir comme telle (cela dans
   l'economie morale du salut). [...] La litanie sur la mort
   automobile n'est d'ailleurs concurrencee que par la litanie des
   precisions meteorologiques : c'est dans les deux cas un couple
   mythique--l'obsession du soleil et la litanie de la mort sont
   inseparables.


(72) Claude Gilbert, <<La fabrique des risques>> (2003) 114 Cahiers internationaux de sociologie 55 a la 72.

(73) Peretti-Watel, Societe, supra note 19 a la p 16.

(74) Dacunha-Castelle, supra note 7 a la p 9.

(75) Voir Louis Chauvel et Christophe Ramaux, << Le risque a defaut d'emancipation (au risque de dire tout ... et n'importe quoi)>> (2002) 21-22 Mouvements 166 a la p 168: << Mieux, Beck reconnait lui-meme que le marche du risque peut s'averer fructueux pour certains : il y a ceux qui y sont "exposes" et ceux qui en "profitent". Le risque [...] est devenu un business >>.

(76) Castel (supra note 50 a la p 7) precise que :
   [...] les societes modernes sont construites sur le terreau de
   l'insecurite parce que ce sont des societes d'individus qui ne
   trouvent, ni en eux-memes ni dans leur entourage immediat, la
   capacite d'assurer leur protection. S'il est vrai que ces societes
   se sont attachees a la promotion de l'individu, elles promeuvent
   aussi sa vulnerabilite en meme temps qu'elles le valorisent. Il en
   resulte que la recherche des protections est consubstantielle au
   developpement de ce type de societes. Mais cette quete ressemble
   par certains cotes aux efforts deployes pour remplir un tonneau des
   Danaides qui laisse toujours filtrer le danger. Le sentiment
   d'insecurite n'est pas exactement proportionnel aux dangers reels
   qui menacent une population. Il
   est plutot l'effet d'un decalage entre une attente socialement
   construite de protections, et les capacites effectives d'une
   societe donnee a les mettre en oeuvre. L'insecurite, en somme,
   c'est dans une large mesure l'envers de la medaille d'une societe
   de securite.


(77) Francois Ewald (<< Societe assurantielle et solidarite : Entretien avec Francois Ewald >> (2002) 10 Esprit 117 a la p 129) le soulignait en ces termes : << Le risque le plus grand n'est pas d'etre malade, d'avoir un accident, mais de ne pas etre couvert si cela doit arriver. L'assurance, l'assurabilite devient elle-meme sa propre fin. Nous voulons tous rester, indefiniment, assurables. C'est devenu la condition d'une vie "norma]e" >>.

(78) Patrick Peretti-Watel, << Societe assurantielle, societe du risque, ou culture du risque >> (2006) 67 Risques 81 a la p 84.

(79) Referant a la multitude de mesures religieuses instaurees au dix-septieme siecle pour contrer l'insecurite, Delumeau (Rassurer, supra note 45 a la p 569) souligne : << Ne sourions pas trop vite de ces accumulations. Nous avons fait mieux depuis. [...] Nous depensons beaucoup plus en retenues pour la retraite et en assurances diverses que nos predecesseurs n'ont donne a l'Eglise romaine pour raccourcir le temps de purgatoire de leurs parents et d'eux-memes >>. Ce qui demeure vrai meme si l'achat de messes connu aussi une progression fulgurante: << Ainsi au XIVe siecle un marchand avignonnais achete 1 000 messes post-mortem, qu'il repartit entre differentes eglises et couvents. Les investissements pour l'au-dela connaitront une veritable escalade : en 1569, Jean de Grailly achete 50 000 messes >> (Peretti-Watel, Sociologie, supra note 8 a la p 35).

(80) Patrick Peretti-Watel, << La culture du risque, ses marqueurs sociaux et ses paradoxes : Une exploration empirique >> (2005) 56 : 2 Revue economique 371 a la p 374.

(81) Marie-Claude Premont, Tropismes du droit: logique metaphorique et logique metonymique du langage juridique, Montreal, Themis, 2003 a la p 134.

(82) Axel Honneth (La societe du mepris : Vers une nouvelle theorie critique, Paris, La Decouverte, 2006 a la p 312-13 [Honneth, La societe du mepris]) ecrit en ce sens :
   Aussi n'est-il pas entierement faux de parler, avec Ulrich Beck ou
   Anthony Giddens, d'un nouveau stade de l'individualisme, specifique
   a notre modernite tardive ; l'imdividualisme reflexif. A condition
   toutefois de garder a l'esprit que cette forme d'individualisme ne
   resulte pas d'une intensification pour ainsi dire lineaire, mais
   d'un renforcement reciproque de dynamiques independantes : ce qui
   s'est passe ici peut etre decrit, dans les termes de Max Weber,
   comme une synergie de transformations materielles, sociales et
   intellectuelles presentant tellement de traits communs que de leur
   conjonction est nee une nouvelle forme d' << individualisme >>.

   [...] Quelles que soient les causes sociales que ron assigne au
   phenomene, il semble hors de doute que, en l'intervalle de deux
   decennies seulement, les formes d'existence se sont fortement
   individualisees: les membres des societes occidentales, pour
   assurer leurs chances d'avenir, ont ete contraints, exhortes,
   encourages a se mettre eux-memes au centre de leurs propres projets
   et de leur mode de vie.


(83) Honneth, Traite, supra note 2.

(84) Csaba Varga, The Place of Law in Lukacs' World Concept, Budapest, Akademiai Kiado, 1998 [Varga, Place of Law].

(85) Citant en partie Adam Schaff, Csaba Varga (<< Chose juridique et reification en droit : contribution a la theorie marxiste sur la base de l'ontologie de Lukacs >> dans Archives de philosophie du droit, t 25, Paris, Sirey, 1980, 385 a la p 399 [Varga, << Chose juridique et reification >>]) ecrit que :
   Une definition concise presentera la reification comme des <<
   formulations differentes d'un seul et meme rapport social qui
   consiste a dissimuler les relations interindividuelles par des
   rapports entre les choses >>. Ca n'est, pour ainsi dire, rien
   d'autre que le fonctionnement objective des objectivations de
   l'etre social et la conception objectivee de ce fonctionnement.


(86) Ibid a la p 409 :
   Le droit est une objectivation dont le fonctionnement objective et
   la conception objectivee dudit fonctionnement creent une
   reification. De la sorte, le droit est un phenomene--historiquement
   etabli--a priori reifie, caracteristique, qui subsiste, en tant que
   determination specifique, alors meme que des efforts considerables
   sont deployes pour l'abolir (par exemple, dans les societes de
   notre epoque). Toutefois, le droit en tant que structure reifiee ne
   cree pas en lui-meme le phenomene de l'alienation.


(87) Csaba Varga, << La question de la rationalite formelle en droit : essai d'interpretation de rontologie de l'etre social de Lukacs >> dans Archives de philosophie du droit, t 23, Paris, Sirey, 1978, 213 a la p 234 [Varga, Question de rationalite].

(88) Voir Varga, << Chose juridique et reification >>, supra note 85 a la p 397. Ainsi,
   tant robjectivation que la reification et l'alienation sont des
   categories specifiques distinctes qui ne se recouvrent aucunement,
   bien qu'elles correspondent a un processus d'evolution identique du
   point de vue historique : l'objectivation peut avoir un effet dans
   le sens du renforcement de la reification, alors que la reification
   a un effet dans le sens du renforcement de l'alienation.


(89) Ibid a la p 411.

(90) Varga, Question de rationalite, supra note 87 a la p 221.

(91) Voir art 2408, 2409 CcQ.

(92) Andre Belanger, << Interrogations critiques sur l'uberrima fides dans le contrat d'assurance >> (2010) 77 : 3-4 Assurances et gestion des risques 203.

(93) Andre Belanger et Joelle Manekeng Tawali, << Le spectre de la mutualite dans le contrat d'assurance >> (2009) 39 : 2 RGD 8 [Belanger et Tawali, << Spectre >>].

(94) A notre avis, une solution fort simple existait pourtant, soit l'elaboration d'un questionnaire exhaustif par l'assureur au moment de la proposition. Se faisant, les delicates questions relatives aux definitions a donher aux termes de << declaration residuelle >>, << d'assure normalement prevoyant >> et << d'attentes raisonnables >> auraient ete ecartees en grande partie. Les pressions exercees par le milieu assurantiel pour eviter l'adoption d'une telle solution laissent songeur quant a la volonte reelle des assureurs de faciliter pleinement la comprehension du processus contractuel par rapport aux assures.

(95) Varga, Question de rationalite, supra note 87 a la p 223.

(96) Rappelons que si l'<< assurance reste un pari pour rindividu, il n'en est plus vraiment un pour l'assureur d'apres la loi des grands nombres >> (Dacunha-Castelle, supra note 7 a la p 164).

(97) En progression constante, la consommation d'assurance representait, en 2008, plus de 18,3 milliards $ au Quebec et plus de 4,2 trilliards US$ de primes en assurance vie et non-vie dans le monde. Voir respectivement Autorite des marches financiers, Rapport annuel 2009: Assurances, Quebec, Gouvernement du Quebec, 2010 a la p 2-2; SIGMA/Swiss Re, L 'assurance dans le monde en 2008 : chute de l'assurance vie dans les pays industriels--forte croissance dans les pays emergents, no 3, Zurich, Swiss Re, 2009 a la p 39.

(98) Symptomatique ? Les toutes premieres lignes de l'essentiel ouvrage de Lluelles en droit des assurances terrestres quebecois traitent non pas des aspects juridiques, mais de l'importance economique de l'assurance. Voir Didier Lluelles, Precis des assurances terrestres, 5e ed, Montreal, Themis, 2009 a la p 1.

(99) Varga, Question de rationalite, supra note 87 a la p 230.

(100) Varga, << Chose juridique et reification >>, supra note 81 a la p 385.

(101) Ibid a la p 387.

(102) Ibid a la p 389-90.

(103) Ibid a la p 398.

(104) Rappelons que Ronald David Laing (Le moi divise, Paris, Stock, 1979 a la p 61) 6crit en ce sens :
   Une depersonnalisation partielle des autres est couramment
   pratiquee dans la vie quotidienne et consideree comme normale,
   sinon hautement desirable. La plupart des relations humaines sont
   basees sur une certaine tendance depersonnalisante, dans la mesure
   ou l'on traite l'autre non point en fonction de celui ou de ce
   qu'il peut etre en lui-meme, mais en realite comme un robot
   androide jouant un role ou occupant une place dans une grande
   machine dont on est soi-meme une autre piece.


(105) Honneth (Traite, supra note 2 a la p 107-08) ecrit :
   Toutes ses remarques sur la simple observation comme conduite
   dominante dans la vie du travailleur, dans les rapports avec la
   nature, voire dans le commerce social convergent vers une these qui
   releve de la theorie de la societe: la these selon laquelle la
   generalisation a l'ere capitaliste de l'echange marchand constitue
   la cause unique de ces phenomenes de reification. Sitot que les
   sujets se voient contraints d'accomplir leurs interactions sociales
   sous la forme predominante de rechange economique de marchandises,
   tis seraient conduits a se percevoir ainsi qu'a percevoir les
   partenaires de leurs interactions et les biens de l'echange sur le
   modele d'objets, et donc a se rapporter a leur monde environnant
   d'une facon qui, la encore, est uniquement celle de l'observation.
   A cette these compacte, il est difficile d'opposer une objection
   unique, centrale, tant ses elements constitutifs sont nombreux a
   etre problematiques. Deja la reference au fait que la reification
   des autres hommes n'advient qu'a la condition que s'oublie la
   reconnaissance prealable de leur qualite de personnes souligne la
   faiblesse de l'equivalence posee par Lukacs entre les echanges de
   biens et la reification. En effet, dans l'echange economique, le
   partenaire de l'interaction conserve normalement son statut de
   personne, au sens juridique du terme.


(106) Voir art 2408, 2409 CcQ. A titre d'exemple jurisprudentiel de l'interpretation de cette obligation, voir Mansour c Compagnie mutuelle d'assurances Wawanesa (2008 QCCQ 2451, [2008] RRA 498 aux para 49-50), ou la cour declare :
   Il faut savoir qu'au stade de la proposition d'assurance l'enquete
   de l'assureur est limitee et qu'il doit se fier sur les
   informations fournies par le preneur ou rassure afin d'evaluer s'il
   y a lieu ou non d'assurer le risque et, si oui, d'en determiner les
   conditions, ainsi que la prime. L'assureur est alors dans une
   situation ou il doit se fier a l'assure ou au preneur, d'ou
   l'obligation d'agir selon le standard de la plus haute bonne foi.

   L'assurance est une activite commerciale et l'assureur est libre
   d'accepter ou non le risque. Il doit cependant etre en mesure de
   prendre une decision eclairee.


(107) Honneth, La societe du mepris, supra note 82 a la p 282.

(108) Martin Petitclerc (<< "La riante banniere de la democratie" : les societes de secours mutuels quebecoises au 20e siecle >> (2002) 70: 1 Assurances 73 a la p 88) ecrit d'ailleurs : << Il y a ainsi dans cette victoire decisive de l'assurance sur la mutualite des enjeux majeurs pour nos societes actuelles qu'il faudrait approfondir. Parmi ceux-ci, la transformation progressive de la protection sociale en un article de marchandise montre a quelle profondeur la logique marchande a impregne nos rapports sociaux >> Voir aussi Belanger et Tawali, << Spectre >>, supra note 93.

(109) Voir par ex GMAC Location ltee c Compagnie mutuelle d'assurances Wawanesa (2005 QCCA 197, [2005] RRA 25 au para 16) dans lequel on peut lire rextrait suivant du temoignage d'un souscripteur d'une importante compagnie d'assurance :

Q.: [...] Quels sont les motifs qui sous-tendent cette position-la ?

R.: Ecoutez, comme j'avais mentionne comme objectif au depart c'est qu'on essaie de trouver des risques rentables chez nous en tant que compagnie. Donc quelqu'un peut avoir un dossier criminei, donc il peut y avoir de la recidive. Donc, ce n'est pas un risque qui devient rentable pour nous en tant qu'assureur et il peut faire l'objet de refus apres etude pour le souscrire puisque ca devient un risque financier pour nous en tant que compagnie. [...]

(110) Varga, << Chose juridique et reffication >>, supra note 85 a la p 402.

(111) Ibid a la p 400.

(112) Ibid a la p 395.

(113) Honneth, Traite, supra note 2 a la p 22.

(114) Ghestin, supra note 6 aux pp 97-98.

(115) Honneth, Traite, supra note 2 aux pp 27-28.

(116) Pour un exemple d'application de la theorie du don de Marcel Mauss (<< Essai sur le don: Forme et raison de rechange dans les societes archaiques >> dans L'annee sociologique, seconde serie, 1923-24, 30) a titre de << phenomene social total >> en matiere de contrat d'assurance, voir Andre Belanger et Joelle Manekeng Tawali << Au-dela de rutilitarisme, le don plutot que le relationnel dans le contrat d'assurance >> (2009) 50 : 1 C de D 37 [Belanger et Tawali, << Au-dela de l'utflitarisme >>].

(117) Honneth, Traite, supra note 2 a la p 109.

(118) Ibid a la p 116.

(119) Ibid.

(120) A titre d'exemples, citons ces modestes apports aux analyses croisees de la sociologie et de la linguistique en droit des contrats: Belanger et Tawali, << Au-dela de l'utiatarisme >>, supra note 116 ; Andre Belanger, Viorel-Dragos Moraru et Andy Van Drom, << Les apports de la linguistique a la theorie des contrats : prolegomenes a une interpretation dialogique et polyphonique du contrat >> (2010) 51 : 1 C de D 51 ; Andre Belanger et Andy Van Drom, << Les apports de la linguistique a la theorie des contrats : panorama des principales theories de dialogisme et de polyphonie a inscrire au sein du phenomene contractuel >> (2011) 52 : 1 C de D [a paraitre].

(121) Peretti-Watel, << Innovations >>, supra note 35 a la p 70.

(122) Varga, << Chose juridique et reification >>, supra note 85 a la p 403.

(123) << La contemporaneite s'inscrit, en fait, dans le present en le signalant avant tout comme archaique, et seul celui qui percoit dans les choses les plus modernes et les plus recentes les indices ou la signature de l'archaisme peut etre un contemporain >> (Giorgio Agamben, Quest-ce que le contemporain ?, Paris, Payot, 2008 a la p 33).

Andre Belanger, Professeur, Faculte de droit, Universite Laval. Cet article constitue le resultat partiel d'un projet de recherche finance par le Fonds quebecois de recherche sur la societe et la culture (FQRSC).
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Title Annotation:Canada
Author:Belanger, Andre
Publication:McGill Law Journal
Date:Feb 1, 2011
Words:14062
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