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Law and Administration: Meeting and Clashes/Lei e Administracao: Encontros e Desencontros.

1 Premissa

As legalidades e as crises das legalidades. E muito notavel esse titulo no plural do nosso congresso.

Se o principio de legalidade deve ser entendido "como norma de reconhecimento do direito vigente" e como "criterio exclusivo de identificacao do direito valido" (2), teremos uma extrema dificuldade de sair nao so do recinto da modernidade, mas mesmo de uma de suas declinacoes especificas, o Estado de direito europeu continental.

Ainda dois corifeus da modernidade, como Bodin e Domat, continuam a usar como categoria fundadora do proprio universo juridico a distincao entre direito e lei (3) e entre leis imutaveis e leis arbitrarias, que nada mais sao que "aquelas que estabelecem aqueles que tem o poder de fazer as leis" (4).

O legicentrismo, visto da margem do antigo regime, ainda e uma meta distante.

A legalidade, na acepcao ha pouco recordada do teorico geral, nao pode entao ser historicamente situada. Nao pode ser a comoda invariante que atravessa intacta a sucessao das experiencias juridicas. A legalidade, que abraca e monopoliza a totalidade das expressoes do direito, nao e predicavel antes da fratura revolucionaria.

Nao so. A legalidade, no dia seguinte a essa fratura, nao foi adquirida de uma vez por todas, nem se declina da mesma forma e com os mesmos conteudos nos diversos ramos do direito; a legalidade permanece plural e plurais continuam as suas crises. Incessante o seu movimento. Assim, no universo civilistico, desde o plano napoleonico, o absolutismo juridico media a rigida tomada de posse sobre as fontes do direito, com a intangibilidade da propriedade e do contrato, com o valor materialmente constitucional do estatuto civilistico. O celeberrimo texto do primeiro paragrafo do Code civil--"as convencoes legalmente formadas tem o lugar de lei para aqueles que as fizeram" ("les conventions legalement formees tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faites")--e uma verdadeira obra-prima normativa, na sua capacidade de manter juntos o primado indiscutivel da lei (que a proposicao normativa repete duas vezes) e o primado, igualmente indiscutivel, da autonomia privado, daquele contrato finalmente liberado do jugo da tipicidade.

Mas ate o universo civilistico, o mais equilibrado por quase todo o curso do seculo juridico, esta longe de ser imovel. Ja em 1899, Geny se lanca contra "este fetichismo da lei escrita e codificada" ("ce fetichisme de la loi ecrite et codifiee") que tende "a reduzir a ciencia a um papel puramente mecanico" ("a reduire la science a un role purement mecanique'") (5). Diante da "legislacao propriamente dita" ("legislation proprement dite"), "manifestamente impotentes para acompanhar a evolucao incessante das necessidades juridicas" ("manifestement impuissante a suivre d'un pas egal et sur l'evolution incessante des necessites juridiques"), e agora necessario que o jurista adote "um Metodo, ao mesmo tempo amplo e flexivel, de modo que pertenca somente a ciencia definir os processos e fixar as leis" ("une Methode, a la fois large et souple, dont il appartient a la science seule de definir les procedes et des fixer le lois") (6).

Mesmo no sistema codificado, "o ultimo envelope formal do texto legal" ("derriere l'enveloppe formelle du texte legal"), os juristas descobrem cedo um reticulo de "fontes menos formais e mais plasticas" ("sources moins formelles et plus plastiques") (7), que contornam a lei e tornam plural o tecido normativo da ordem juridica.

Tanto que, em 1902, Adhemar Esmein, no ensaio que abre o primeiro numero da Revue trimestrielle de droit civil--nao hesita em proclamar que e a jurisprudencia "a verdadeira expressao do direito civil" ("la veritable expression du droit civil"), "a lei real e positiva" ("la loi reelle et positive") (8). A simplicidade tao rapidamente construida, com igual rapidez se perde.

O penal, por seu turno, forte na longa incubacao setecentista do modelo iluminista e do principio de legalidade (9), encontra ja a poucas semanas da Bastilha uma completa formulacao normativa no art. 8 da declaracao dos direitos: "a lei deve estabelecer somente penas estrita e evidentemente necessarias e ninguem pode ser punido senao em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito, e legalmente aplicada". Praticamente a mesma formulacao que, mesmo no cume de um percurso historico muito tumultuado (10), que passou pelas cartas oitocentistas (art. 4 das cartas francesas de 1814 e 1830; art. 26 do Estatuto Albertino*), reencontramos, pouco menos de dois seculos mais tarde, nos textos constitucionais da segunda metade do seculo XIX, da nossa constituicao republicana (art. 25) a declaracao universal dos direitos do homem de 1948 (art.11), a convencao europeia dos direitos do homem de 1950 (art. 7), ate a Carta de direitos (art. 49).

Nada disso acontece, contudo, no mundo novo da administracao moderna.

A historia da legalidade administrativa sera muito pouco a historia de proclamacoes do legislador constitucional (11): constituinte demasiado parco, mesmo no seculo XX, em definir "as bases constitucionais do direito administrativo" ("les bases constitutionnelles du droit administratif") (12). A nossa propria constituicao republicana, pobre em enunciados sobre a administracao, confirma que so uma leve veste constitucional recobre o nosso principio.

A historia da legalidade administrativa, de resto, so em parte e uma historia normativa; em vez disso, ela e prevalentemente uma historia conceitual, segundo um percurso pontuado, entre a virada do seculo XVIII e o presente, por uma inumeravel serie de encontros e desencontros.

Desse percurso, procuro isolar, de modo muito esquematico (13) e em rapida sucessao, pelo menos tres grandes etapas sete e oitocentistas, antes de dar uma fugidia olhada no seculo XX e, ainda mais rapidamente, no presente. Definirei respectivamente essas tres etapas: legalidade-poder; legalidade-garantia; legalidade-sistema.

2 Legalidade-Poder

Essa primeira etapa coincide com o proprio momento revolucionario. A proclamacao da lei como expressao da vontade geral traca as coordenadas de uma legalidade que marca por inteiro as relacoes entre os poderes e as funcoes. O primado da lei e absoluto. As funcoes de legis executio (que, de fato, de agora em diante se dirao subordinadas) sao submetidas a legis latio da vontade geral. Revela-o bem a constituicao de 1791: "nao existe na Franca autoridade superior aquela da lei. O rei reina somente em funcao dela, e so em nome da lei pode exigir obediencia" (art. 3, tit. III, sec. I).

Aquilo que ainda falta, por outro lado, e uma especifica projecao individual, sobre o plano das garantias, de um principio de legalidade que exatamente por isso possa-se dizer administrativo. Entretanto, a administracao, como sujeito dotado de poderes imperativos, esta ainda, em boa parte por acontecer. Da mesma forma, a propria nocao de acte administratif, na sua acepcao tipicamente oitocentista de ato de imperio. Na Declaration de 1789, a administracao continua, de fato, a ser vista como simples execucao "material" do ditame legal, com a funcao precipua de perceber e gerir a "contribuicao comum", oferecendo a necessaria prestacao de contas (arts. 13, 14 e 15). Mais que isso nao parece necessario ao constituinte para um poder que ainda nao e visto como tal.

Na Declaracao, ainda dominada pelo mito da administracao como atividade material e pelo primado de uma lei que ainda se cre que possa se autoexecutar por meio da sociedade dos cidadaos ativos, chamados a desenvolver em primeira pessoa as funcoes publicas, uma especifica legalidade administrativa--entendida como necessaria delimitacao legislativa dos poderes administrativos, tutelando os direitos e os interesses individuais --nao e, portanto, proclamada.

De um lado, a administracao e absorvida e confundida no rigido legicentrismo revolucionario: em um Estado legislativo, fundado sobre a separacao dos poderes, nenhum poder pode passar por cima de uma lei que exprime por definicao a volonte generale.

Por outro lado, ainda que a Declaracao tenha confiado a lei a tarefa de preservar a liberdade e a propriedade (arts. 4 e 17), nao chega, todavia, a exprimir os conteudos garantistas proprios do paralelo principio penal, ja que a construcao do poder administrativo e das relativas garantias havia comecado ha pouco, de modo progressivo, mas fragmentario, e o seu conteudo e entao absolutamente indeterminado.

Ocorre, portanto, uma diferenca fundamental entre justica e administracao: se o pressuposto de um necessario fundamento legal para o exercicio do poder publico ja esta completamente adquirido pela funcao judiciaria, segundo um modelo silogistico que a rapida escolha pela codificacao e destinada ulteriormente a enfatizar, isso deve ainda se desdobrar na sua substancia administrativa.

No aspecto administrativo da legalidade, premida por uma rigida ideologia separatista, ela tem dificuldade em encontrar o plano da tutela. O principal controle de legalidade, neste momento, e de tipo interno. Mas os proprios poderes de anulacao e suspensao descontam a radical desconfianca da Assembleia contra o executivo e impedem ate mesmo a formacao de uma hierarquia administrativa.

Sera o completo hiato entre justica e administracao que cunhara, entre a Revolucao e o inicio do seculo XIX, as caracteristicas tipicamente administrativas de uma legis executio completamente diferente da judiciaria: fixado o indiscutivel primado da lei, a persistente desconfianca contra o judiciario acompanhara o adensamento sobre a administracao de poderes imperativos gerais e, ao mesmo tempo, o desenvolvimento dos primeiros nucleos do contencioso.

3 Legalidade-Garantia

A segunda etapa coincide com os primeiros fundamentos do Estado de direito. E o pensamento liberal, no inicio do seculo XIX, que impulsiona uma redefinicao dos instrumentos de tutela. A perigosa deriva da soberania, dramaticamente revelada no Terror, dissolveu a harmonia pre-estabelecida entre soberania e direitos. As declaracoes de direitos nao sao mais suficientes. "Sao necessarias garantias positivas", proclama Benjamin Constant em 1815. "Uma autoridade nao e legitima a nao ser nos seus limites" (14).

O principio de legalidade gira em torno da garantia dos direitos individuais e comeca a tomar forma teorica em uma ordem juridica inteiramente estatalizada: exatamente a lei, instrumento essencial daquele poder que procura incansavelmente se firmar, confia-se a principal garantia dos direitos.

O problema dos limites obviamente nao e novo. Nova e, por outro lado, a mediacao entre poder e liberdade; novas sao as tecnicas de limitacao da autoridade. As garantias que se invocam no inicio do seculo XIX sao muito diversas daquelas, materiais e substanciais, tipicas da ordem antiga. Os direitos abandonaram a sua intrinseca desigualdade e o seu historico particularismo; nao mais preexistem ao Estado; convivem com a soberania, com uma soberania impessoalizada pela centralidade da lei. O direito se identifica na lei e a lei se torna a principal garantia dos direitos.

Um valor novo, formal, de conformidade a lei--a legalidade, exatamente--comeca a se tornar um predicado dos poderes publicos. Deste momento em diante, uma fonte legal e o pressuposto necessario de toda manifestacao da autoridade. O novo templo do Estado de direito se assenta sobre a arquitrave da legalidade: uma arquitrave que ja sustenta inteiramente a jurisdicao e que inicia agora a construir-se tambem para a administracao.

Nao se trata de uma batalha certa. Encontros e desencontros se entrelacam continuamente. O problema de como garantir a legalidade da administracao e um problema que a propria Revolucao deixou substancialmente aberto e que a construcao napoleonica de um Estado fundado na administracao publica agucou sensivelmente.

O seculo XIX, de fato, redimensionou drasticamente o legicentrismo revolucionario da vontade geral e arquivou o ideal de uma autoadministracao da sociedade. A separacao entre justica e administracao se traduziu em uma imunidade geral ao controle jurisdicional. A administracao nao e mais composta de cidadaos ativos; se fez sujeito, burocratizou-se, estatalizou-se; redescobriu as formas comissariais dos antigos intendentes. Definitivamente separada da justica, conquistou um poder geral de comando e, ao mesmo tempo, uma solida centralidade institucional, a ponto de apresentar-se, entre os poderes publicos, como a verdadeira "essencia do Estado".

A administracao reivindica liberdade e autonomia; a sua acao "incessante" se desenvolve em um panorama legislativo presidido por poucas leis e que se demonstrara totalmente refratario a qualquer possibilidade de codificacao. O campo da "administracao pura" se ergue, por definicao, como um grande espaco de poder distante da cobertura normativa da lei e resistente ao controle jurisdicional.

Ate mesmo na cultura juridica francesa, que invariavelmente declina a administracao como "execucao das leis" ("execution des lois"), aparecendo como "poder executivo em acao" ("puissance executive en action"), como "a acao vital do governo" ("l'action vitale du gouvernement") (15). Em nivel de definicao, a submissao a lei esta fora de questao, mas "o interesse publico ficaria comprometido por uma legislacao de suspeita que, amordacando a administracao, recusa a ela a liberdade de se mover" ("l'interet public serait compromis par une legislation soupconneuse qui, garrottant l'administration, lui refuserait la liberte de se mouvoir" (16). Como interprete direto do interesse geral, na gestao do "imenso dominio" ("domaine immense") que conquistou, "a administracao precisa de ar e de espaco; a liberdade e a sua vida" ("l'administration a besoin d'air et d'espace; la liberte est sa vie") (17).

E o seculo XIX, entao, que descobre a administracao como poder e tambem como campo a ser juridicizado, que afirma a imperatividade da lei e, logo ao lado, o espaco de um controle de tipo jurisdicional, fazendo, em uma palavra, da legalidade administrativa uma questao de garantia.

Como se dira em varias retomadas e em diversos contextos nacionais, de Barthold Georg Niebuhr a Rudolf von Gneist e a Silvio Spaventa, ate, do outro lado do Atlantico, com Woodrow Wilson: "a liberdade hoje deve ser procurada nao tanto na constituicao e nas leis politicas quanto na administracao e nas leis administrativas".

E uma afirmacao significativa. Por um lado, confirma que nao havera espaco, por todo o seculo, para garantias contra a lei. Do outro, revela que, onde foi mais forte e incisiva a construcao do poder--como no universo administrativo--, la e mais advertida e urgente a necessidade de se dispor de garantias eficazes dos direitos. Justica e legalidade na administracao--"aquilo que os alemaes chamam de RechtsstaaF, como sintetiza em Bergamo, em maio de 1880, Silvio Spaventa--tornam-se as bandeiras do seculo.

Bandeiras sob cujos panos se fixam tambem alguns celebres pilares normativos, do art. 5[degrees] da secao E da lei de 20 de marco de 1865--sobre a nao aplicacao dos atos administrativos em desconformidade com a lei--a triade dos vicios acionaveis diante da quarta secao [N.T.: do Conselho de Estado], fixada em 1889, ate o art. 11 do Staatsgrundgesetz austriaco de 1867 sobre o fundamento legislativo das ordens e regulamentos.

A legalidade-poder lentamente se tornou legalidade-garantia.

4 Legalidade-Sistema

A terceira etapa coincide com a definitiva fundacao do regime administrativa.

A legalidade-garantia conserva, durante grande parte do seculo XIX, uma projecao pontual. So um droit privatif, um droit acquis, um "direito civil e politico" legitima a ativacao de um controle jurisdicional: a cobertura da lei abraca so alguns pequenos escolios no mar da administracao pura. Ate o controle que se ativa em seu nome segue as formas, e nao a substancia, do agir administrativo. O contencioso frances e o controle pelo juiz ordinario da nossa lei de abolicao do contencioso em 1865 inspiram-se nessa logica.

Mas a legalidade nao e imovel, nem vive so da dimensao conceitual.

O Estado de direito esta conquistando, em grande parte da Europa continental, a sua efetividade institucional. O definitivo enraizamento de sistemas de justica administrativa completos tem um notavel efeito de impulso: a legalidade esta se tornando, cada vez mais, legitimidade administrativa. O caminho e muito evidente na Franca entre o Segundo Imperio e a Terceira Republica, com o notavel sucesso do recurso por excesso de poder, mas e igualmente estrategica, seja na Italia, seja nos paises de lingua alema.

Nenhum percurso constitucional acompanha a consolidacao das garantias no terreno administrativo; ate mesmo a individualizacao e modesta: bastaria recordar aquela francesa sobre o carater subjetivo ou objetivo do recurso por excesso de poder, ou o proprio nascimento do interesse legitimo na Italia. A legalidade esta, contudo, ampliando o seu guarda-chuva a partir do interior da organizacao administrativa, desenvolvendo a garantia toda objetiva, tipica do processo de recurso, contra a "verdadeira ilegalidade" ("veritable illegalite").

E pobre, pelo menos diante de nossos olhos com fortes valores constitucionais, essa declinacao oitocentista do principio de legalidade cujos destinos entrelacam-se cada vez mais com a especialidade administrativa. Isso acontece no terreno jurisprudencial e no dogmatico. E neste momento que o principio da legalidade, nas maos de juristas em busca de uma verdadeira parte geral do direito administrativo, revela uma formidavel "funcao ordenadora".

E o momento da grande elaboracao continental dos principios do direito administrativo; o momento da apoteose da especialidade: e o decreto que, com a sua carga de imperatividade, declara aquilo que e o direito no caso concreto, a tornar justicavel a pretensao a uma administracao segundo a lei, a uma administracao legitima.

O principio de legalidade, no direito administrativo, nao constitui, entao, a projecao vitoriosa de um parlamento irresistivelmente lancado a conquista dos espacos tipicos da discricionariedade administrativa. E a propria estrutura da legitimidade, base indefectivel da especialidade-garantia tipica do modelo continental, que encontra--quase paradoxalmente --os seus artifices principais e suas fontes longe do legislador.

Sao, em primeiro lugar, os juristas, na sua dupla articulacao de doctrine jurisprudentielle e de doctrine enseignante (118), que modelam os principios gerais de uma administracao segundo a lei.

O proprio "poder dos doutores" ("pouvoir des docteurs") contribui para definir em concreto as conotacoes essenciais do Etat de droit: "sem essa capitalizacao das doutrinas" ("sans cette capitalisation des doctrines"), ja notava Pierre Legendre, "o direito administrativo teria continuado a ser uma pratica da administracao, mais ou menos incontrolavel e incontrolada" ("le droit administratif serait reste une pratique de l'administration, plus ou moins incontrolable et incontrolee") (19). O Estado de direito, no modelo continental, conserva uma inequivoca matriz doutrinaria (20).

5 A Legalidade Novecentista

O seculo XX abre cenarios novos, ineditos, inclusive para o nosso principio. Com o advento das constituicoes democraticas, o legislador constitucional comeca a dar uma direta roupagem normativa ao principio da legalidade. E o caso, ja lembrado, do art. 18 da constituicao austriaca de 1920, que, a partir das contribuicoes da Escola de Viena, proclama: "toda a administracao estatal so pode ser exercida com base na lei". O principio da legalidade administrativa, pela primeira vez, se torna expressao do poder constituinte e eixo de rolamento de uma republica que se define "democratica" e na qual "o direito deriva do povo" (art. 1): uma reserva legal total cobre por inteiro o exercicio da funcao. Formulas conotativas, como se viu, destinadas a ser retomadas no segundo pos-guerra, e que, ainda que com certa lentidao, demonstraram possuir um grande alcance, impulsionando a codificacao do procedimento (21) e do processo administrativos, rumo ao abandono da colateralidade entre juiz e administracao, abrindo tambem a jurisdicao administrativa as regras do devido processo, suavizando definitivamente, assim, os residuos autoritarios do regime administrativo oitocentista.

O longo seculo XX, nao pode ser, no entanto, de nenhuma forma abreviado. Os caminhos da democracia na administracao se interrompem continuamente. Um cenario constrangedor seria aquele oferecido pelo Doppelstaat. Mas nao ha tempo para fazer uma incursao sobre os encontros e desencontros que envolvem legalidade e totalitarismos. Limito-me a recordar que sera a experiencia traumatica do periodo entre as duas guerras que agitara, pela primeira vez, a fe ate entao inquebrantavel no valor da legalidade, desencadeando uma turbacao sem precedentes na consciencia dos juristas e desnudando certas tautologias oitocentistas. Revela-o - estamos em agosto de 1943--um sacerdote da legalidade como Piero Calamandrei: "so nos com a magistratura vivemos esse tormento das leis que se esmigalham como papel mache velho entre as maos de quem queria dele se servir" (22); enquanto, no prefacio a Beccaria, escrito no inverno de 1943-44, no refugio de Collicello Umbro, escreve outra frase marcante: "na moldura da legalidade, pode-se colocar ouro ou chumbo" (23). Um perigo que a segunda metade do seculo XX soube evitar ampliando ate sobre a lei o campo da justicabilidade (24).

Abreviadas forcosamente as etapas novecentistas, limito-me a dar uma brevissima olhada no presente.

A arquitrave da legalidade entoava um preciso nexo entre autoridade e liberdade; pressupunha um legislador como arbitro exclusivo do confronto; uma representacao das fontes do direito, igualmente simplificada na drastica equiparacao entre direito e lei; uma substancial alteridade entre justica e administracao; um modelo essencialmente impugnatorio e cassatorio de justica administrativa.

Na realidade do universo administrativo oitocentista, como se viu, os equilibrios efetivos nao corresponderam de todo ao modelo: o absolutismo juridico conseguiu penetrar muito relativamente e a administracao permanecia uma terra sem codigo.

Fechadas as grandes coordenadas revolucionario-napoleonicas, o regime administrativo se definiu por meio de uma forte interacao entre jurisprudencia e doutrina, a qual o legislador--confinado a algumas grandes leis de organizacao administrativa--permanecia substancialmente estranho.

As tres etapas que individualizamos--legalidade-poder; legalidade-garantia; legalidade-sistema--deixaram tracos profundos no ordenamento. Nenhuma delas foi definitivamente superada; cada etapa e ainda reconhecivel.

Ha mais disposicao em reconhecer, de novo, uma crescente discrepancia entre lei e direito, o retorno aos principios gerais de genese nao-legislativa (tambem por forca da penetracao de um direito europeu de indelevel trama jurisprudencial); a desancorar a legalidade do estreito abraco com a lei e a considera-la como regra de direito: de um direito sempre mais plural e multinormativo, marcado, em contrapartida, portanto, por uma renovada "incerteza" (25).

A legalidade nao e mais um pilar, mas, como dizem eficazmente os filosofos do direito, tornou-se um "tecido" (26): elastico, com franjas, aberto mais a osmose que a separacao das funcoes; imerso em uma Rechtsfindung de corte tipicamente hermeneutico.

A administracao se configurou como execucao de leis respondendo ao imperativo de unidade de comando do Estado e as exigencias de garantia individual, que tentei percorrer. Exatamente porque escavado do sulco iluminista-revolucionario pelo qual "a liberdade... tem como salvaguarda a lei" ("la liberte ... a pour sauvegarde la loi") (Declaracao de 1793, art. 6[degrees]), o principio de legalidade nao pode, contudo, deixar de falar sempre a "linguagem do poder".

Hoje, em um contexto de contracao da especialidade administrativa, de nova expansao do direito comum, de transformacao e pluralizacao dos modelos processuais, de um direito sempre mais plural e multinormativo, o quadro se tornou mais articulado.

Bem o revela o art. 41 da Carta dos Direitos da Uniao Europeia, intitulado como direito a uma boa administracao (27).

A legalidade nao pode ser a metrica exclusiva do agir administrativo. Ao antigo direito publico subjetivo a legitimidade dos atos administrativos, ganha espaco um direito a uma boa administracao e a um tratamento equanime e imparcial, que se especifica por meio de direitos de hearing, access, giving reasons, que evocam mais a justicabilidade do que a legalidade da administracao e que redescobre a oficina das coisas, a materialidade originaria tipica do administrar.

Certamente emerge a necessidade de projetar segundo outros termos e outros equilibrios o grande fruto oitocentista da administracao de garantia.

E tambem este e o sinal do mundo de ontem, de uma simplicidade rapidamente criada e tambem rapidamente perdida.

http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.2018v39n80p225

Referencias

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Bernardo Sordi e professor catedratico de Historia do Direito Medieval e Moderno na Universita degli Studi di Firenze (UNIFI). De 2003 a 2012 dirigiu o Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno (UNIFI). Faz parte da redacao dos Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno.

E-mail, bernardo.sordi@unifi.it

Endereco profissional: Universita degli Studi di Firenze, Dipartimento di Scienze Giuridiche, Via delle Pandette, 32, Firenze, FI, Italia, CAP: 50127.

Arthur Barretto de Almeida Costa e bacharel e mestrando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), membro do Studium Iuris Grupo de Pesquisa em Historia da Cultura Juridica (UFMG/CNPq). E-mail: arthurbarretto@oi.com.br

Endereco profissional: Universidade Federal de Minas Gerais, Faculdade de Direito, Av. Joao Pinheiro n. 100, Centro, Belo Horizonte, MG, Brasil. CEP: 30130-180.

Bernardo Sordi [1]

[1] Universite degli Studi di Firenze, FI, Italia

Traducao de

Arthur Barretto de Almeida Costa

Recebido em: 05/10/2018

Revisado em: 31/10/2018

Aprovado em: 04/11/2018

(1) Obra original: SORDI, Bernardo. Legge e amministrazione: incontri e scontri. In: STORTI, Claudia (a cura di). Le legalita e le crisi della legalita. Torino: G. Giappichelli, 2016. p. 171-179.

(2) Uso a definicao de L. FERRAJOLI, Principia iuris. Teoria del diritto e delia democrazia, vol. II, Teoria della democrazia, Roma-Bari, Laterza, 2007, pp. 29-30.

(3) BODIN, I sei libri sullo Stato, traduzione italiana a cura di Margherita Isnardi Parente, vol. I, Torino, Utet, 19882, L.I, cap. VIII, p. 395: "direito e lei sao duas coisas bem diversas entre si: o direito diz respeito a equidade e a lei comporta o comando: essa nao e outra coisa senao o comando do soberano no exercicio do seu poder".

(4) J. DOMAT, Traite des loix, in Les Loix civiles dans leur ordre naturel, Le Droit Public et Legum Delectus, Paris, Durand, 1777, vol. I, cap. XI, pp. XII ss.

(5) F. GENY, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, Paris, 1899. Citamos da reimpressao da segunda edicao (1919), Paris, L.G.D.J., 1954, n.35, vol. I, p. 70; n. 36, vol. I, p. 72.

(6) Ibid., Introduction, n. 3, vol. I, p. 7.

(7) F. GENY, Science et technique en droit prive positif. Nouvelle contribution a la critique de la methode juridique, Paris, Sirey, 1922, n. 8, p. 27. Uma releitura problematizante, in P. GROSSI, Pagina introduttiva (Ripensare Geny), in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 20 (1991), Francois Geny e la scienza giuridica del Novecento, pp. 1 ss.

(8) A. ESMEIN, La jurisprudence et la doctrine, in Revue trimestrielle de droit civil, I (1902), p. 12.

(9) Uma restrita legalidade, que ja estava sancionada nos [section][section] 1, 13, 19 da Josefina de 1787 (codigo geral sobre os delitos e as penas). Uma pontual contextualizacao em A. CAVANNA, Storia del diritto moderno in Europa. Le fonti e il pensiero giuridico, tomo 2, Milano, Giuffre, 2005, p. 292 ss.

(10) M. SBRICCOLI, La penalistica civile. Teorie e ideologie del diritto penale dell'Italia unita, ora in ID., Scritti di storia del diritto penale e della giustizia. Scritti editi e inediti (1972-2007), Milano, Giuffre, 2009, pp. 522 ss.; L. LACCHE, La penalistica costituzionale e il 'liberalismo giuridico'. Problemi e immagini della legalita nella riflessione di Francesco Carrara, in Quaderni fiorentini, 36 (2007), pp. 623 e ss. Imprescindivel a contribuicao do debate atual da penalistica. Vejam-se pelo menos: F. PALAZZO, Legalita penale: considerazioni su trasformazione e complessita di un principio 'fondamentale', ibid., spec. p. 1285 e pp. 1321-23; G. FIANDACA, Il diritto penale fra legge e giudice, Padova, Cedam, 2002; M. DONINI, Il volto attuale dell'illecito penale. La democrazia penale tra differenziazione e sussidiarieta, Milano, Giuffre, 2004.

(11) Constituem parciais excecoes algumas constituicoes do seculo XX: a constituicao austriaca de 1920 (art. 18); o Grundgesetz alemao (art. 20); a constituicao espanhola de 1978 (art. 9).

(12) G. VEDEL, Les bases constitutionnelles du droit administratif, in Conseil d'Etat. Etudes et documents, 8 (1954), pp. 21 ss. Mais recentemente, T.GINSBURG, Written Constitutions and administrative State: on the constitutional character of administrative law, in S.R. ACKERMAN, P. LINDSETH (eds.), Comparative Administrative Law, Cheltenham, UK-Northampton, Mass., Elgar, 2010, pp. 117-127.

(13) Para um tratamento mais aprofundado, remeto a L. MANNORI, B. SORDI, Storia del diritto amministrativo, Roma-Bari, Laterza, 2001; SORDI, Il principio di legalita nel diritto amministrativo che cambia. La prospettiva storica, in Diritto amministrativo, XVI (2008), pp. 1-28, nos quais sao tratadas grande parte das consideracoes desenvolvidas neste texto.

(14) B. CONSTANT, Principes de politique [1815], in ID., CEuvres. A. ROULIN (Org.), Paris, Gallimard, 1957, p. 1198. ID., Cours de politique constitutionnelle, Bruxelles, Hauman, 18373, p. 110.

(15) L.-M.-A. MACAREL, Cours de droit administratif, Paris, Thorel, 18482, vol. I, p. 11.

(16) A.-F.-A. VIVIEN, Etudes administratives, Paris, Guillaumin, 18522, t. I, p. 12.

(17) Ibid, p. 122.

(18) Segundo uma celebre distincao de J. RIVERO, Jurisprudence et doctrine dans l'elaboration du droit administratif, in Conseil d'Etat. Etudes et documents, 9 (1955), p. 35.

(19) P. LEGENDRE, La facture historique des systemes. Notations pour une histoire comparative du droit administratif francais, in Revue international de droit compare, 23 (1971), p. 26.

(20) Desenvolvemos esses temas em Sur la valeur normative de la doctrine juridique dans le systeme administratif, in Droits, 60 (2014), pp. 169 ss.

(21) Assim o art. 1, [section] 1 da lei de 7 de agosto de 1990, n 241: "a atividade administrativa persegue os fins determinados pela lei ...".

(22) P. CALAMANDREI, Gli avvocati e la liberta, in Corriere della sera, 25 agosto 1943, ora in ID., Opere giuridiche, vol. II, Napoli, Morano, 1966, p. 419.

(23) P. CALAMANDREI, Prefazione a C. BECCARIA, Dei delitti e delle pene, a cura dello stesso Piero Calamandrei, Firenze, Le Monnier, 1945, p. 92.

(24) G. ZAGREBELSKY, La legge e la sua giustizia. Tre capitoli di giustizia costituzionale, Bologna, Il Mulino, 2008.

(25) P. GROSSI, Sulla odierna 'incertezza' del diritto, in Giustizia civile, 2014, fasc. 4, pp. 921 ss.

(26) Segundo a feliz imagem de M. VOGLIOTTI, Legalita, in Enc. dir., Annali, VI, Milano, Giuffre, 2013, p. 420.

(27) Sobre essa << forme de protection procedurale >>, veja-se a convincente analise de L. AZOULAI, Le principe de bonne administration, in Droit administratifeuropeen (dir. J.B. AUBY, J. DUTHEIL DE LAROCHERE), Bruxelles, Bruylant, 2007, pp. 493 e ss. Um enquadramento problematico da democratie d'impartialite esta em P. ROSANVALLON, La legitimite democratique. Impartialite, reflexivite, proximite, Paris, Seuil, 2008, pp. 139 ss.
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Author:Sordi, Bernardo
Publication:Sequencia: estudios juridicos e politicos
Date:Dec 1, 2018
Words:5267
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