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Las formas de reparacion en la responsabilidad del Estado: hacia su unificacion sustancial en todas las acciones contra el Estado.

35. Presentacion de los ejemplos. Teniendo en cuenta lo afirmado en el paragrafo precedente, la forma de presentacion de los ejemplos en los cuales se utiliza la reparacion in natura dependera de si tienen o no subrogado pecuniario. Esta claro que en el evento en que lo tengan, el juez y la victima deben abogar por que se logre la reparacion in natura. No solo por cuanto en la mayoria de las ocasiones generara una reparacion mas eficiente, sino porque, dada la finalidad de determinadas acciones, seria ilogico permitir que la victima adquiriera el valor del subrogado pecuniario.

36. La reparacion 'in natura' con o sin equivalente pecuniario en el medio de control de la nulidad de restablecimiento del derecho en Colombia. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el articulo 138 CPACA, corresponde a una pretension de reparacion o de responsabilidad estatal. Es asi como dicho medio de control no se limita a examinar la legalidad de un acto administrativo, sino que, en palabras del profesor santofimio, la pretension "tiene por objeto la proteccion directa de los derechos subjetivos de la persona amparados en una norma juridica y desconocidos por el acto administrativo" (126).

En este orden de ideas, el medio de control tiene una doble condicion, pues, mediante el juicio de legalidad del acto que se ataca, busca el mantenimiento del orden juridico, pero a su vez, por el restablecimiento del derecho, persigue la tutela efectiva de los derechos e intereses de los particulares sobre quienes recaen las consecuencias de los actos administrativos, sin que se excluya la indemnizacion pecuniaria de perjuicios (127). De esta manera, en la practica se combinan pretensiones declarativas con pretensiones condenatorias, y ello tanto desde el punto de vista del restablecimiento--in natura--como desde el punto de vista del pecuniario y aun de otras formas, como lo veremos.

En lo atinente a la condena mediante obligacion de hacer con subrogado pecuniario se trae en primer termino, por pertinente, la sentencia del consejo de Estado del 17 de agosto de 2000, la cual declara la nulidad de un acto administrativo que ordena el decomiso de una mercancia por supuestos errores en el manifiesto de carga que ya habian sido corregidos por el actor. Dicha providencia exige a la DIAN, a titulo de restablecimiento del derecho, devolver la mercancia, en caso de que esta estuviese en poder de la autoridad aduanera. De lo contrario, le ordena pagar el monto correspondiente al avaluo de la mercancia decomisada (128). Igual ocurre cuando, como consecuencia de la confiscacion de mercancias dentro del marco de procedimientos administrativos de lucha contra el contrabando, se retienen algunas asi no hubiesen ingresado al pais de manera ilegal. El juez ordena entonces la restitucion de las mercancias (129).

Ahora, a proposito de la condena mediante obligacion de hacer sin equivalente pecuniario en el medio de control de la nulidad y de restablecimiento del derecho, se encuentran varios casos en materia de derecho laboral. Por ejemplo, cuando, a raiz de la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual se le impone sancion de destitucion a un policia, la sala condena a la policia Nacional a reintegrar al actor al cargo que ostentaba al momento de su retiro (130). otro caso lo constituye la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que imponen a un inspector de trabajo una sancion disciplinaria de suspension e inhabilidad especial. En dicha providencia el consejo de estado anulo los efectos de los referidos actos administrativos y, a titulo de restablecimiento del derecho, ordeno a la entidad demandada eliminar de la historia laboral del actor la anotacion de la sancion (131).

En este punto se debe traer a colacion el articulo 189 CPACA (132), que reitera la logica que aqui se describe, en el sentido de dar prioridad al restablecimiento o reparacion in natura y solo excepcionalmente permitir que se trueque en subrogado pecuniario.

37. La reparacion 'in natura' con o sin equivalente pecuniario en la accion de tutela. Muchas de las obligaciones de hacer o de no hacer que se presentan en esta importante accion profieren ordenes de hacer o de no hacer que tienen equivalente pecuniario, y hay otras que no lo tienen.

Es posible encontrar innumerables ejemplos de acciones de tutela que, a pesar de presentarse bajo obligaciones de hacer o de no hacer--injunctions--, podrian tener un claro subrogado pecuniario. Es lo que ocurre, por ejemplo, con las reparaciones en materia de salud. Tal es el caso del hombre diagnosticado con una grave enfermedad que requiere de una silla de ruedas para movilizarse, al igual que de implementos de aseo como panales desechables de adulto, crema humectante y toallas humedas. En virtud de lo anterior, la corte obliga a la EPS del actor a entregarle los elementos requeridos a causa de su patologia (133). El mismo ejemplo se verifica en el caso en el cual la corte obliga a ASMET salud a entregar a una paciente, diagnosticada con cancer de tiroides, los medicamentos y el suplemento alimenticio formulados por su medico (134). Finalmente, encontramos la sentencia T-650 de 2014, en la cual se condena a la EPS sanitas a realizar una valoracion medica a una menor que se encuentra en situacion de discapacidad. Lo anterior, con el fin de determinar los cuidados medicos e incluso la educacion especial requeridos por la nina, los cuales eventualmente deberan ser costeados por la EPS (135).

Si bien es habitual encontrar esta forma de reparacion por parte del juez constitucional al tutelar el derecho a la salud y a la vida, dicha reparacion no se limita a este ambito. Este es el caso de una mujer desplazada por la violencia, quien no tiene un lugar donde vivir y acude a la corte para que se le tutelen sus derechos fundamentales. En consecuencia, la corporacion ordena al municipio de Arauca ofrecerle un albergue temporal a la actora (136).

Todos los casos presentados constituyen ejemplos de reparacion in natura con equivalente pecuniario, puesto que el dano podria ser reparado mediante una obligacion de hacer o por medio del subrogado pecuniario correspondiente, segun el costo de los bienes y servicios ordenados. Sin embargo, se estima que por la naturaleza de la accion es conveniente conservar la orden de hacer o de no hacer, porque con ella se garantiza de mejor manera la proteccion del derecho constitucional fundamental lesionado. Piensese en lo que podria ocurrir si se otorgara una suma de dinero como subrogado pecuniario a la reparacion in natura: ?tendria el lesionado el mismo cubrimiento para salir adelante en su situacion? se cree que no. Es lo que ocurre en el evento de que haya una amenaza seria sobre la vida de una persona, concretada por el envio a su domicilio de ataudes como senal de advertencia y de cartas intimidatorias suscritas por grupos al margen de la ley, caso en el cual el juez ordena proteger al demandante (137). Tambien seria el caso en el cual el juez de tutela protege la vida digna de una persona al ordenar que sea abastecida de panales: aunque es obvio que los panales tienen un valor en metalico, no seria conveniente ordenar el subrogado pecuniario, que haria perder la funcion social y constitucional de la reparacion. Si bien se podria aceptar que, en teoria, cabria otorgar una suma de dinero para que la persona se provea sus guardaespaldas, ello violentaria la naturaleza de la accion y generaria el riesgo de que el dinero otorgado no sea utilizado para la prestacion primaria que debe el deudor. La posicion que aqui se toma es confirmada por el articulo 88 cp cuando en su inciso segundo establece que "la proteccion consistira en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actue o se abstenga de hacerlo", sin que se incluya como forma natural de la reparacion el subrogado pecuniario.

Tambien, lo cual es usual y logico en esta accion, se encuentran multiples casos en los que, aun si se quisiera, no puede haber subrogado pecuniario. Un ejemplo de este supuesto lo representa el caso resuelto por la corte constitucional en el que una madre invidente y de escasos recursos interpone accion de tutela en contra del ICBF, argumentando que tal entidad habia desconocido su derecho a la familia, asi como los derechos de su hija menor, pues habia sustraido a esta ultima de su custodia y cuidado. La corporacion decide amparar tanto el derecho de la nina a tener una familia y no ser separada de ella, como los derechos fundamentales de la madre. Asi pues, ademas de que se le otorga la custodia de su hija, a la mujer invidente se le proporciona el apoyo estatal requerido por su condicion. En este orden de ideas, en el referido ejemplo, la unica forma de tutelar el derecho a la familia de la madre y de la menor correspondia a la reparacion in natura otorgando todos los medios para el reintegro de la familia (138). Igualmente, en el caso de varios estudiantes que fueron expulsados del colegio mediante una decision que vulnero su derecho fundamental al debido proceso, sus padres accionantes solicitaron la orden de renovacion de la matricula de los menores. Por lo tanto, la unica forma de reparar el dano sufrido por los estudiantes consistia en la reparacion in natura. En efecto, luego de evaluar los supuestos facticos y juridicos, la corte establecio que, en caso de que los menores quisieran regresar al colegio, este no podria negarse a matricularlos. Ademas, ordeno a la secretaria de educacion del municipio que, en el evento en que los menores no quisieran regresar a la institucion educativa, se les mantuviera el cupo en los colegios en donde se encontraban estudiando provisionalmente, o en otro establecimiento educativo diferente (139). Similar acontece en el evento en el cual se ordena la suspension de una licencia de construccion de una carretera que atravesaba el territorio de una poblacion indigena, en razon de la falta de consulta a la comunidad y de la ausencia de un permiso medioambiental (140). Son hipotesis, se reitera, donde no se puede convertir en dinero la obligacion reparadora ordenada por el juez.

38. La reparacion 'in natura' con o sin equivalente pecuniario en la accion de reparacion directa. A pesar de que usualmente la accion de reparacion directa lleva a condenas de tipo pecuniario, no es extrano observar que bajo su cuerda tambien se pronuncian condenas de reparacion in natura. Es el caso, por ejemplo, de la sentencia de 4 de septiembre de 2003 en donde, a raiz de un desalojo ilegal de un vendedor ambulante al que le danaron sus mercancias, se obligo a "entregarle los siguientes bienes--que seran de la mejor calidad--, en las cantidades que a continuacion se indican: 16 medias botellas de miel de abeja, 12 manos de banano, 29 paquetes de naranjas, 5 pinas, 96 manzanas [...] y 1 machete con cubierta" (141). El mismo razonamiento es aplicado en un caso en el que el juez ordena al servicio de aduana devolver a la victima, en la medida de lo posible, 574 calculadoras confiscadas de manera ilegal, que habian sido retenidas mediante una via de hecho (142).

En un inhabitual pero interesante fallo, se condeno al Estado a una obligacion de 'hacer' como consecuencia de una falla del servicio, dentro del marco del reclutamiento y de la prestacion del servicio militar de una persona cuya incapacidad medica se agravo durante la prestacion del servicio. El fallo afirmo: "Para la Sala la condena asi impuesta, que implica en el fondo una obligacion de dar un suma de dinero (el valor del tratamiento medico adecuado hasta la total recuperacion del paciente o hasta la mejoria posible) debera reemplazarse por una obligacion de hacer, o sea la prestacion del tratamiento medico integral hasta lograr el objetivo propuesto" (143). Anos mas tarde el Consejo de Estado colombiano confirmo esta solucion (144).

En los eventos anteriores bien podria la condena tener un equivalente pecuniario, pero se estima que, al igual que se afirmo respecto de la accion de tutela, debe primar la reparacion in natura porque, ademas de lo ya dicho, tradicionalmente se ha considerado que es la forma por excelencia de reparacion.

Finalmente, respecto de condenas in natura que no tengan subrogado pecuniario, se encuentran todas aquellas, cada vez mas usuales, en las cuales se ordenan medidas de satisfaccion como lo son las excusas publicas, etc., que seran vistas en el siguiente acapite.

39. La reparacion 'in natura' con o sin equivalente pecuniario en la accion popular. Al igual que ocurre en los medios de control anteriormente relacionados, en la accion popular tambien existen multiples condenas de reparacion in natura o restitutoria. Aun mas, la logica de dicha accion debe ser la de dar prevalencia a esta forma de reparacion, precisamente porque su objetivo se satisface muy excepcionalmente por medio del dinero.

A proposito de las condenas al Estado en las que se ordena la reparacion in natura con equivalente pecuniario, se tiene el ejemplo de la sentencia de 6 de marzo de 2013 en la que se discutio la apropiacion, por parte de la compania Hotelera Cartagena de Indias S.A., de algunas zonas de playa y bajamar. Al final se condeno a dicha sociedad comercial a adquirir un terreno de la misma extension ocupada para construir en el un parque destinado al uso y goce de toda la comunidad (145). otro caso se dio en el barrio Granada de la ciudad de Cali, donde las redes de energia electrica y de telefonia se encontraban adosadas a las fachadas de las viviendas. Con el fin de proteger los derechos colectivos de los habitantes del sector, la Sala ordeno a las Empresas Municipales de Cali-EMCALI EICE ESP construir redes subterraneas para la prestacion de los servicios publicos domiciliarios (146).

Ahora, con respecto a la reparacion in natura sin equivalente pecuniario, un ejemplo lo constituye la sentencia de 6 de septiembre de 2012 en la cual la Procuraduria General de la Nacion solicito la proteccion, entre otros, del derecho a un ambiente sano en cuanto a la prohibicion de la pesca de tiburones en el archipielago de san Andres, providencia y santa catalina. Finalmente, se condeno a los ministerios de Ambiente y de Agricultura a realizar una investigacion cientifica para disenar metodos de pesca aptos para evitar la caza indiscriminada de tiburones, asi como a la expedicion de un acto administrativo que oficializara la implementacion del plan de Accion Nacional para la conservacion y Manejo de Tiburones, Rayas y Quimeras (147). La misma situacion se verifico a raiz del irregular otorgamiento de licencias de construccion en el bosque de los cerros orientales de Bogota, el cual fue declarado como area de reserva forestal. En aras de amparar el goce de un ambiente sano, la sala impuso al Estado una obligacion de no hacer correspondiente a negar la concesion de nuevas licencias que permitieran el desarrollo urbanistico en la reserva forestal (148).

Igualmente se puede citar, aunque en mi conocimiento no haya sido objeto de una sentencia judicial, el caso de la masacre y violacion masiva de derechos humanos de la poblacion campesina del Carare, frente a la cual, "ante este cuadro de afectaciones, instituciones como el ICBF han desarrollado el programa de rehabilitacion psico-social en procura de curar los miedos de la poblacion afectada, sin que este haya sido suficiente, por lo cual se propone el diseno por parte de expertos de una estrategia de rehabilitacion psico-social" (149). Este tipo de eventos, tristemente reiterativos en nuestra historia nacional, da lugar a muchas condenas que protegen derechos colectivos que, aunque pueden ser objeto de otras intervenciones judiciales--CIDH, justicia penal, etc.--, tambien podrian presentarse por intermedio de las acciones populares, siempre y cuando en estas no haya peticiones de derechos individuales divisibles. Muchas de las reparaciones que se presentan en masacres protegen derechos colectivos como el de la seguridad publica, expresamente protegido por el articulo 88 cp y por la Ley 472 de 1998.

B. Los medios de reparacion discutidos y los novedosos

40. Presentacion del tema. El titulo del presente literal y los desarrollos que le siguen parten de una idea general del derecho de danos: en la larga historia de la responsabilidad civil (150), ante el fortalecimiento del discurso de los derechos humanos y de la dignidad humana, las nociones clasicas de reparacion se han expandido. Ello es lo que ocurre con los conceptos de satisfaccion, rehabilitacion, garantias de no repeticion, etc., que si bien se pueden considerar en la tradicional reparacion in natura, como se ha visto, ameritan un desarrollo especial para darles la relevancia que merecen, lo cual se hara en el punto B.2 de este acapite. pero, a mas de resaltar estas expresiones novedosas y democraticas del derecho de danos, vale la pena plantear la discusion sobre si la cesacion del ilicito es o no una medida reparadora, lo cual se estudiara en seguida en el punto B.I.

B.I. ?Es la cesacion del ilicito una forma de reparacion ?

41. Definicion de cesacion del ilicito. Como se vera en el paragrafo siguiente, la cesacion del ilicito ha sido fuente de polemicas en la doctrina juridica. Ello porque en la teoria de la responsabilidad civil, segun se ha dicho, se ha partido de que lo que se repara son lesiones ya consumadas de derechos, no danos que aun no se presentan como lesion definitiva o que se presentan simplemente como alteracion del goce pacifico de tales derechos. Puesto que esta idea ya esta tratada en el presente escrito, baste por ahora definir en que consiste la figura en estudio. segun la doctrinante BACACHE-GIBEILI,
   ... tratese de la destruccion de una construccion, del sellamiento
   de un establecimiento de comercio o de la prohibicion de la venta
   de una obra, el objeto de la medida es suprimir la situacion de
   hecho imputable al responsable, que se encuentra en el origen del
   dano sufrido por la victima. En ello, la medida ordenada consiste
   en restablecer la situacion anterior al dano. La especificidad de
   estas condenas in natura atribuiria a la responsabilidad civil una
   funcion de 'restablecimiento', al lado de su funcion
   indemnizatoria. Sin ir hasta la consagracion de dicha
   diversificacion de funciones, conviene al menos admitir la
   extension del rol tradicional de la reparacion, en la medida en que
   la reparacion integral del dano continuado supone necesariamente la
   supresion de la situacion factica que se encuentra en su fuente,
   dicho de otra manera, el restablecimiento de la situacion
   anterior (151).


Bajo esta concepcion se puede admitir que la cesacion del ilicito supone suprimir el dano continuado, lo cual coincide con nuestra postura, haciendo la aclaracion de que, a diferencia de la mayoria de la doctrina y aun de la precitada autora, lo que se debe entender, como hemos insistido, es que el dano inicia desde el momento en que se altera el goce pacifico del derecho. Se reitera: el no dano consiste en el goce pacifico del derecho. De la alteracion de dicho goce pacifico en adelante hay dano, y lo unico que cambia es su grado de evolucion. Por tanto, la cesacion del ilicito operara siempre respecto de un dano continuado, que se presenta durante la alteracion del goce pacifico sin que haya iniciado la lesion definitiva del derecho, o cuando esta ya ha tenido inicio pero no ha culminado, caso en el cual se presenta un dano continuado de lesion definitiva que aun no se ha consumado por completo.

Es por ello que "la cualificacion de cesacion del ilicito es necesaria especificamente para comprender correctamente reparaciones diferentes a la monetaria, asi como la dimension no exclusivamente indemnizatoria de la responsabilidad civil" (152). Si se quiere ser mas sutil, con algunas salvedades seria posible compartir la posicion del precitado autor cuando afirma:
   ... se puede concluir que al lado de las medidas de anticipacion
   del dano existen medidas de cesacion del hecho generador. Las
   medidas de cesacion se decretan durante la realizacion del hecho
   generador, contrario a las medidas de anticipacion, que se
   pronuncian antes de que el hecho danino se produzca. Las medidas de
   anticipacion y de cesacion concurren en el conjunto de la
   prevencion del dano, pero en estados diferentes. Es importante
   entonces distinguir bien entre el hecho danino actual y el hecho
   danino potencial (153).


Y en estricto sentido el autor tiene razon, porque es diferente una medida anticipatoria que impide el advenimiento del inicio del dano consumado, de aquella que es adoptada ante el evento en el cual el dano consumado ya inicio pero no ha terminado. Asi, por ejemplo, frente a la publicacion de un libro que contenga hechos falsos sobre una persona, una cosa es impedir que el mismo salga al mercado --medida anticipatoria--y otra que, una vez salido, deba ser retirado--medida de cesacion--. De cualquier forma, para la posicion teorica que aqui se maneja, ambas figuras forman parte de lo que genericamente se llama cesacion del ilicito.

42. Posturas acerca de si la cesacion del ilicito es o no una forma de reparar. La discusion acerca de si la cesacion del ilicito es una forma de reparacion ha sido enorme en terminos doctrinarios. En efecto, como bien se afirma para el derecho internacional privado, pero resultando plenamente aplicable a nuestro estudio, "la peculiaridad del lugar de la cesacion del ilicito en el marco de la responsabilidad internacional del Estado ha sido en muchas ocasiones negada, ya sea porque [la cesacion del ilicito] se ha visto como un elemento de la obligacion de reparar, ya sea porque se ha considerado como la simple consecuencia del respeto a la obligacion primaria" (154). Quienes consideran que la cesacion del ilicito no es una forma de reparar es porque estiman que dicha figura opera sobre la fuente del dano, "calla su fuente", mas no supone la existencia del mismo (155). Este sector de la doctrina estima que "las medidas que apuntan a la supresion del ilicito, tomense en un proceso de responsabilidad o en uno de naturaleza diferente, desembocan en la prevencion del dano futuro. Respecto del dano ya causado por la situacion ilicita, es evidente que la supresion de esta no lo resarce, no compensa a la victima, puesto que la medida no actua sobre el dano mismo" (156). En otras palabras,
   ... el objeto de la cesacion del ilicito es el comportamiento
   ilicito como tal, es decir, la fuente misma de la responsabilidad.
   consiste, para decirlo de alguna manera, en callar la
   responsabilidad en su fuente, en la medida en que ella todavia no
   se haya presentado. La cesacion no influye sobre las consecuencias,
   juridicas o materiales, del comportamiento ilicito pasado. Una
   solicitud de cesacion puede, naturalmente, representar el primer
   estadio de la delimitacion aproximativa del perjuicio causado por
   el hecho ilicito y, por lo tanto, de la definicion de los derechos
   y de la obligacion inherentes a la reparacion. Aun en este caso,
   ella queda por fuera del campo de la reparacion y de las relaciones
   juridicas por ella instauradas (157).


Por el contrario y de conformidad con lo dicho en la definicion de dano en este escrito, esto es, por considerar precisamente que su existencia opera desde el momento mismo en que se altera el goce pacifico del derecho, estimamos que dicha figura es tambien reparacion del dano. Hacer cesar un dano supone que este ya comenzo. Si bien es cierto esta tematica produce candentes debates, es claro que aun los doctrinantes que consideran que no se puede asociar cesacion del ilicito con reparacion son conscientes de que, "de lega lata, la situacion es confusa. [...] la Corte de Casacion no parece dispuesta a distinguir de una manera general la cesacion de la reparacion in natura" (158). Tambien en el derecho internacional, el ya citado Decaux, partidario de no calificar la cesacion del ilicito como forma de reparacion de danos, considera que, "insistiendo sobre el caracter especifico de la obligacion de cesacion, el ponente la coloca 'a medio camino' entre las reglas primarias y las reglas secundarias" (159). Y es que dicha confusion se origina en que no es facil determinar si una medida de cesacion del ilicito opera sobre el hecho danino o sobre el dano, puesto que operando sobre el primero repercute inmediata e inexorablemente sobre el segundo. En la doctrina nacional el profesor Tamayo Jaramillo ubica la cesacion del ilicito como primera expresion de la reparacion en especie y afirma que "puede comprender desde la destruccion total de la cosa o situacion, hasta la implantacion de medidas tendientes a hacer desaparecer el perjuicio, corrigiendo lo hecho" (160). Es por lo anterior que se puede afirmar:
   ... la pertenencia de la obligacion de cesacion a la categoria de
   reglas secundarias no genera duda en el presente. Como lo ha dicho
   M. Forteau, "la obligacion de cesacion del hecho ilicito pertenece
   indiscutiblemente hoy en dia al tema de las consecuencias juridicas
   que genera la responsabilidad del estado". Ella figura en la
   segunda parte relativa al contenido de la responsabilidad
   internacional del estado del proyecto de articulos adoptado por la
   CDI en 2001. Su articulo 30 dispone: "El estado responsable del
   hecho internacionalmente ilicito tiene la obligacion [...] de
   hacerlo cesar si continua" (161).


43. La presentacion de la cesacion del ilicito en las diferentes acciones procesales. A continuacion se pretende demostrar, a partir de ejemplos jurisprudenciales, como la cesacion del ilicito ha sido utilizada por la diversas cortes como forma de reparacion del dano.

En primer lugar, se citaran algunos pocos casos--de los innumerables que existen--de la accion de tutela, en los cuales la figura en estudio opera antes de la iniciacion del dano expresado como lesion consumada del derecho. Es lo que podria ocurrir en el precitado caso en el cual se protege la vida de una persona que ha recibido amenazas ciertas de muerte (162). Sin necesidad de que haya habido sentencia en la accion de tutela, como ocurre en el evento anterior, tambien se presenta la hipotesis en estudio cuando la corte constitucional impone medidas provisionales o cautelares en la misma accion de tutela, para proteger un derecho fundamental. Notese que, siendo la accion de tutela una accion rapida con efectos inmediatos, permite sin embargo que el juez tome medidas cautelares. Ello se presenta cuando, ante la ausencia comprobada de servicios de enfermeria que debe proveer una EPS a un ciudadano diagnosticado con una grave enfermedad, la corporacion ordena como medida cautelar que la entidad "autorice el servicio de enfermeria para realizar el procedimiento de cateterismo vesical intermitente, al ciudadano (XX), en la cantidad de veces al dia que sea necesario, desde el momento en el cual se notifique el presente auto hasta la fecha en que esta corporacion profiera fallo definitivo en el proceso de revision del asunto de la referencia", evitando asi la concrecion de un perjuicio irremediable, consistente en el fallecimiento del ciudadano (163). Tambien puede traerse a colacion el caso de un senor de la tercera edad, quien a raiz de un incidente de desacato, es obligado a cumplir una sancion correspondiente a cinco dias de arresto. La sala califica como excesiva la sancion impuesta, por tratarse de un sujeto de especial proteccion constitucional, "quien en virtud de su avanzada edad puede sufrir graves perjuicios a su salud e integridad fisica al ser internado en un establecimiento carcelario". Por consiguiente, resuelve suspender la orden de captura, mientras la sala de Revision decide de fondo las pretensiones expuesta por el accionante (164).

Tambien la accion de tutela opera en los casos en los cuales se presenta dano continuado, cuando ya inicio la lesion definitiva del derecho, pero dicha lesion se sigue presentando. Es el caso de una madre de cuatro ninos menores de edad que se encuentra privada de la libertad y que es trasladada de la carcel de Barranquilla a aquella de Jamundi (Valle), siendo asi separada de su grupo familiar. En merito de lo anterior, la corte definio que, al realizar la orden de traslado, el INPEC no habia valorado la situacion particular de la rea, vulnerando con ello su derecho fundamental y el de sus hijos a la unidad familiar. Asi pues, el juez constitucional ordeno al INPEC efectuar el traslado de la madre a Barranquilla o a otro establecimiento carcelario ubicado en un lugar cercano a donde residen sus hijos (165).

En segundo lugar, en lo atinente a la accion popular, la cesacion del ilicito se presenta tanto en las hipotesis en las cuales opera antes de la iniciacion de la lesion definitiva, como en aquellas en las cuales ya hay inicio de dicha lesion. Son, por ejemplo, los casos donde se encuentran en juego el patrimonio publico y la moral administrativa. La jurisprudencia preciso al respecto que "si se advierte la afectacion del patrimonio publico, el juez tiene facultades preventivas y, como consecuencia de ello, puede adoptar medidas transitorias o definitivas de proteccion, las cuales solo pueden evaluarse en el caso concreto" (166). Esto es lo que ocurrio con el precitado fallo en el cual, frente a una accion popular en contra de un proceso de seleccion que tenia por objeto la privatizacion de los servicios publicos de un municipio, y que ya habia sido organizado, habiendo sido tambien fijado un precio para la oferta, el consejo de estado ordeno a la alcaldia y a la empresa publica que "suspendan inmediatamente el proceso de concesion de la empresa demandada, hasta tanto se adopten las medidas necesarias para tomar en cuenta los balances y los estados que reflejen la realidad financiera de la empresa y, luego, con base en los mismos, se defina el esquema de gestion empresarial que asegure la prestacion eficiente del servicio publico de acueducto y alcantarillado de todos los habitantes de Ibague". En este tipo de asuntos, el juez considera que el derecho colectivo se encuentra al limite de un ataque definitivo e impide su violacion inminente ordenando que se adopten las medidas apropiadas para que cese la amenaza y no se convierta por tanto en lesion definitiva. Tambien puede citarse la sentencia del 5 de octubre de 2005 donde se ordeno la suspension del acta de liquidacion bilateral de un contrato administrativo de honorarios de un abogado (167). Respecto de danos continuados en los cuales la afectacion al patrimonio publico ya inicio pero continua, es paradigmatica la sentencia proferida el 28 de marzo de 2014 con ocasion de la grave contaminacion del rio Bogota. Luego de un exhaustivo analisis de los supuestos facticos, la sala ampara los derechos colectivos relacionados con el agua y el goce de un ambiente sano y declara como responsables de la "catastrofe ambiental, ecologica y economico-social de la cuenca hidrografica del rio Bogota", por accion, a los habitantes e industrias de la cuenca y, por omision, a la Nacion. A modo de reparacion del dano, la corporacion ordena al Gobierno nacional presentar un proyecto de ley de creacion de la "Gerencia de la cuenca Hidrografica del Rio Bogota--GCH--y del Fondo Comun de Cofinanciamiento--FOCOF-", con el principal objetivo de lograr la cesacion del ilicito (168). Se debe anotar que en estos eventos la accion popular cumple el mismo objetivo que la accion de tutela, con la unica diferencia de que el marco de proteccion son los derechos colectivos y no los constitucionales fundamentales.

En materia de controversias contencioso ordinarias, vale la pena recordar aqui la facultad que dan las reglas de Unidroit para exigir garantias de cumplimiento al otro contratista, al permitir al acreedor que razonablemente puede considerar la inejecucion importante de su deudor, la posibilidad de exigir "medidas suficientes que aseguren la buena ejecucion" del contrato. En otras aereas del derecho se puede observar el auto por medio del cual se restituyo en su cargo al suspendido alcalde de Bogota, por las sanciones disciplinarias que le impuso la procuraduria General de la Nacion. A pesar de que no habia prosperado una accion de tutela en el mismo sentido, el consejo de estado, via accion ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho, tomo la medida cautelar de urgencia de suspender las sanciones disciplinarias, lo cual significo que el alcalde fuera restituido en su cargo (169)

B.2. Formas "novedosas" de reparacion

44. Las diversas formas de reparacion. Muchas de las formas de reparacion que son hoy en dia novedosas gracias al discurso de los derechos humanos y aun de otras areas del derecho, pueden ser consideradas como reparacion in natura. Asi se pudo mostrar en este escrito cuando se analizaron las contribuciones nacionales e internacionales a las diversas formas de reparacion diferentes de las clasicas. Sin embargo, frente a formas de reparar como la satisfaccion o la rehabilitacion, la discusion de si se trata de reparacion in natura puede presentarse. En efecto, "la corte ha incluido progresivamente una variedad de medidas entre las que se confunden formas de garantizar los derechos vulnerados con medidas que son propiamente de reparacion. Muchas de ellas tienen un alcance amplio y se traducen en la aprobacion de leyes o la ejecucion de politicas de aplicacion general, que persiguen mejorar la proteccion de los derechos fundamentales no solo de las victimas, sino de otras personas en condiciones similares" (170). Esto porque la novedad que han tenido diversas expresiones de la reparacion genera la polemica de hasta donde va dicho concepto. Es asi como, para presentar este acapite del escrito, se estudiara en un primer momento las reparaciones "novedosas" mas usuales (B.2.a), para luego entrar a considerar la figura de la reparacion transformadora (B.2.b).

B.2.a. Las reparaciones "novedosas" mas usuales

45. Las reparaciones simbolicas o de satisfaccion. acorde con la definicion de las distintas formas de reparacion que en este texto se han estudiado, la reparacion por satisfaccion se encuadra dentro del marco de la reparacion in natura del dano, en la cual puede adquirir multiples expresiones. Afirma la jurisprudencia:
   ... la satisfaccion, [es] una nocion difusa que abarca
   principalmente la reparacion simbolica. Este concepto esta
   integrado por el reconocimiento a las victimas, conmemoraciones y
   homenajes o las disculpas publicas entre otras medidas. La
   satisfaccion no debe confundirse con la indemnizacion por dano
   moral o psicologico ni con las medidas de rehabilitacion (incluyen
   los gastos derivados de la recuperacion psicologica y fisica por
   las secuelas que indudablemente generan las violaciones de derechos
   humanos), aunque indiscutiblemente todas ellas aportan
   significativamente a la superacion del dano. De forma mas concreta,
   hace referencia a un numero de medidas que buscan reintegrar la
   dignidad de la victima cesando la violacion y reconociendo el dano
   infligido a esta. La amplia gama de medidas que incluye la
   satisfaccion puede ser resumida en tres dimensiones: la obligacion
   de modificar la legislacion o las practicas que ofendan a las
   victimas y en todo caso investigar los abusos cometidos en el
   pasado; la ejecucion de medidas que busquen el reconocimiento o
   aceptacion de responsabilidad; y por ultimo, las medidas necesarias
   para llevar a cabo la reintegracion de las victimas en la sociedad
   restaurandoles su dignidad, su reputacion y sus derechos (171).


Reconociendo que "la jurisprudencia de la corte no ha sido del todo consistente en su formulacion de medidas de satisfaccion" (172), se citan los siguientes ejemplos que seran de utilidad para nuestro estudio:
   Mas alla de como la corte las catalogue, entre las medidas de
   satisfaccion ella ha dispuesto la realizacion de actos simbolicos
   de reconocimiento de la responsabilidad internacional del Estado,
   la instalacion de placas conmemorativas en lugares de
   significacion, como el recinto donde una victima permanecio
   detenida antes de su desaparicion, la publicacion de partes de la
   sentencia, su difusion radial en la lengua propia de la victima y
   su comunidad, medidas de conmemoracion y homenaje a la victima, y
   creacion de becas a nombre de estas (173).


A continuacion se presentaran algunos ejemplos para ilustrar esta idea, que no pertenecen exclusivamente al campo de los derechos humanos y que ya han sido aceptados en nuestro medio.

Dentro del ambito de las providencias proferidas por la corte constitucional, el supuesto mas recurrente en que se acoge este tipo de reparacion corresponde a los eventos en los que la corporacion ordena al demandado ofrecer disculpas publicas por el dano ocasionado. Tal es el caso de una mujer afroamericana a quien, por su color de piel, se le nego el ingreso a las oficinas del ICETEX, instituto que debio ofrecer disculpas por escrito a la accionante (174). Esta forma de reparacion tambien se ha presentado en el ambito laboral, por ejemplo, en la sentencia T-462 de 2010 (175), en la cual el juez constitucional condena al empleador a celebrar una ceremonia para ofrecer disculpas publicas a una trabajadora a quien despidio cuando se encontraba en tramite de calificacion de su perdida de capacidad laboral. otro ejemplo, diferente de los que vienen de presentarse, corresponde al caso de una menor de edad a quien se le niega la posibilidad de continuar sus estudios en el colegio por el hecho de haber contraido matrimonio. Aparte de exigir a la institucion educativa el reintegro de la alumna, la corte ordena que se haga una presentacion pedagogica de los derechos constitucionales de los menores adolescentes a los estudiantes del colegio (176). Los campos de aplicacion del presente actuar del juez constitucional no son limitados. Asi, en el area de los derechos del medio ambiente, se debe citar la reciente sentencia del 29 de mayo de 2015, en la cual la Corte Constitucional
   ... ordeno a la empresa Dow Quimica restablecer la zona de la bahia
   de Cartagena afectada por el vertimiento de un pesticida (Lorsban)
   el 19 de junio de 1989 [lo cual constituye un tipico caso de
   restauracion]. Le exigio ademas proferir un comunicado en un diario
   local en el que reconozca las fallas humanas e institucionales que
   condujeron al derrame del compuesto quimico y ofrezca perdon
   publico por los danos ocasionados al ecosistema de la region y a
   sus pobladores [lo cual constituye un tipico caso de
   satisfaccion] (177).


Siguiendo en el ambito de la jurisdiccion constitucional, existe un precedente que, a pesar de no haber sido adoptado por la mayoria, muestra como en un proceso de constitucionalidad se puede llegar a medidas de satisfaccion. Se trato de un inusitado evento en el cual se demando por inconstitucional--en el ano 2010la ley de liberacion de los esclavos de 1856 (178). La corte discutio, con base en la teoria de la revision de la conformidad a la Carta Politica de 1991 de las leyes anteriores a esta, sobre si en la liberacion de los esclavos por el legislador de 1856 se habia incurrido en omision legislativa, por el hecho de solo haber reconocido derechos a los propietarios, habiendo guardado silencio respecto de la tremenda injusticia padecida por los esclavos. De haberse declarado la inconstitucionalidad de la ley, debio haberse exhortado al Congreso de la Republica a promover y adoptar una ley de peticion de excusas por la segregacion y discriminacion de que fueron victima las negritudes. En este evento se hubiera podido establecer un interesante caso de reparaciones conmemorativas, que serian una especie de las medidas de satisfaccion en estudio, definidas de la siguiente manera:
   En el caso de las Reparaciones conmemorativas, los proyectos
   especificos de gobiernos u organizaciones llaman sobre todo la
   atencion sobre la barbarie y la humillacion que implicaron
   opresiones pasadas; es decir, miran al pasado y se construyen sobre
   la percepcion de las victimas y del publico en general de los datos
   anteriores, mas no de los danos actuales que son resultado de la
   opresion pasada [...] Sobre la investigacion historica tambien se
   pronuncia la declaracion (Declaracion de Viena y plan de accion de
   africanos y descendientes de africanos de 2001), argumentando que
   la investigacion debe servir para crear un puente entre el pasado,
   presentando la historia africana de acuerdo con fuentes africanas
   creibles, el presente[,] monitorizando las condiciones de vida
   generales de los africanos y descendientes de africanos en todo el
   mundo [,] y con el futuro, implementando una investigacion formal
   para cambiar actividades, percepciones y promover el
   entendimiento (179).


La misma logica se encuentra en la jurisprudencia del consejo de estado colombiano. Es el caso de la sentencia fechada el 20 de febrero de 2008 (180) en donde se condeno por la responsabilidad frente a la desaparicion, tortura y posterior muerte de dos hermanos en el municipio de Tulua. Igual proceder se observa en la sentencia del 4 de mayo de 2011 que, a mas de contener un desarrollo doctrinario bien interesante en lo que se refiere a las diversas formas de reparar en el derecho internacional, ordena a la Fiscalia General de la Nacion iniciar investigaciones de cara al fallecimiento de unas personas y, al tiempo, la publicacion de la sentencia en la Estacion de policia que origino los hechos (181). Similar solucion se advierte en un caso de "falsos positivos" en el cual se ordena, entre otras, la publicacion en varios diarios de "una nota en la que conste claramente que Juan carlos Misat camargo no pertenecia a ningun grupo armado ilegal y que su muerte no se produjo en desarrollo de un enfrentamiento armado, [asi como la redaccion por parte del Ejercito] de una carta dirigida a todos y cada uno de los demandantes, la cual debera contener una disculpa y un reconocimiento oficial de los hechos que sirven de fundamento a este fallo" (182). Otra sentencia, en donde el juez exigio la reparacion in natura sin equivalente pecuniario, corresponde al caso de un grupo armado que incursiono en el municipio de Morroa (Sucre), donde fueron masacradas 14 personas sin que hubiera habido intervencion alguna por parte de la Armada nacional o la policia nacional. Por tal actitud omisiva, el Estado (Armada y Policia) fue condenado a la realizacion de una ceremonia en el lugar de los hechos para pedir excusas publicas, y se ordeno asimismo la instalacion de una placa conmemorativa de las victimas (183). Finalmente, se cita otro ejemplo de la referida forma de reparacion, correspondiente al caso de varios soldados del Ejercito nacional que murieron por un ataque de mas de doscientos guerrilleros pertenecientes a las FARC en el Departamento de narino. Ademas de la condena por los perjuicios materiales sufridos, la sala ordeno el cumplimiento de varias medidas de reparacion no pecuniarias, en aras de cumplir con la reparacion integral. Asi, el consejo de Estado decreto la realizacion de un acto publico de reconocimiento de responsabilidad, peticion de disculpas y reconocimiento a la memoria de los soldados caidos (184).

En sede de la corte Interamericana de derechos Humanos la logica es similar. son tan numerosos los ejemplos sobre reparacion simbolica, que me limitare a dos en los que fue condenado el estado colombiano. Se trae a colacion, por su importancia, el caso de la masacre de Mapiripan, en cuya sentencia la corte ordena al estado construir un monumento "apropiado y digno" para recordar la masacre, al igual que se habia hecho en el caso de la masacre de Trujillo. Le exige, ademas, implementar "programas de educacion en derechos humanos y derecho internacional humanitario permanentes dentro de las fuerzas armadas colombianas" (185). Mas recientemente la Corte Interamericana exigio a Colombia, ademas de la construccion de una estatua y la instalacion de una placa en memoria de una masacre, que la ceremonia de inauguracion fuera retransmitida por una cadena nacional de television (186).

46. Las medidas de rehabilitacion. Esta forma de reparacion fue definida por el articulo 8.o de la Ley 975 de 2005 como aquella que "consiste en realizar acciones tendientes a la recuperacion de las victimas que sufren traumas fisicos y sicologicos como consecuencia del delito", lo cual fue precisado por el articulo 47 de la misma ley donde se afirmo que "debera incluir la atencion medica y psicologica para las victimas o sus parientes en primer grado de consanguinidad de conformidad con el Presupuesto del Fondo para la Reparacion de las Victimas". La limitacion a dicho grado de consanguinidad fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-370 de 2006 declaro la constitucionalidad condicionada de la norma, en el entendido de que no se excluyera como victimas a otros familiares que hubieran sufrido dano. Se reitera que ambos articulos de la Ley 975 fueron derogados por la Ley 1448 de 2011, lo cual no obsta para afirmar que sus conceptos e ilustraciones sirven de referencia actual. A mas de las acciones que en materia de traumas fisicos y sicologicos trae la normativa nacional, se debe precisar que en la Resolucion 50/147, llamada "Van Boven" y ya referida en este escrito, se adiciona que la rehabilitacion procede tambien para "los servicios juridicos y sociales".

Esta forma de reparar es utilizada por nuestra jurisprudencia, sobre todo la de la Seccion Tercera del Consejo de Estado, en sede de reparacion directa. Es lo ocurrido en la sentencia del 25 de mayo de 2011 en la cual se condeno al Estado por la muerte y lesiones de varios soldados en la Base Militar Las Delicias por parte de las FARC, y en donde, entre otras cosas, se ordeno "proveer a las victimas y a sus familias un tratamiento psicologico, que permita su reinsercion social y la superacion de las huellas de la guerra" (187). Similar acontecio frente a las lesiones ocasionadas a una persona que desarrollaba labores de asistencia humanitaria en el marco de una protesta campesina contra las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para contrarrestar los cultivos ilicitos, quien recibio un impacto de bala por parte del ejercito. En esta ocasion el Consejo de Estado ordeno a la entidad condenada que "a traves de su seccion de sanidad inicie la atencion medica complementaria que el senor Castro Valencia requiere para la recuperacion definitiva de su integridad fisica" (188).

A diferencia de lo que ocurre a lo ancho de casi todo el espectro de las medidas de satisfaccion, en este evento de la rehabilitacion queda la duda de si en el fondo lo que se esta ordenando es el pago de una reparacion que en ultimas es un dano emergente por el valor de lo que representan las medidas para solventar en lo posible las secuelas siquicas, juridicas o sociales de las victimas. Pero, como se ha dicho, en este trabajo no se esta estudiando la tipologia de los danos sino la forma de repararlos, y por ello bien puede el consejo de Estado utilizar estas ordenes para garantizar la rehabilitacion de las victimas.

47. Las garantias de no repeticion. Una de las consecuencias obvias de la responsabilidad civil es la de garantizar que los hechos que originaron la lesion de los derechos no volveran a tener ocurrencia. En la mencionada Resolucion 56/83 de 2001 de la ONU se establece en su articulo 30 que el estado que ha incurrido en un hecho internacionalmente ilicito, tiene la obligacion de "otorgar la seguridad y las garantias apropiadas de no repeticion si las circunstancias lo exigen".

Al igual que para las reparaciones anteriores, esta forma de reparacion se puede presentar en diversas acciones procesales. Tal es el caso de un menor brutalmente asesinado por un agente de la policia. En sede de reparacion directa, el consejo de estado condeno a la Nacion y establecio que, "comoquiera que el dano antijuridico [...] es constitutivo de una grave violacion al mas preciado de los Derechos Humanos--el derecho a la vida--, con apoyo en la jurisprudencia trazada por la corporacion y por la corte Interamericana de Derechos Humanos, se dispondran medidas de satisfaccion y una garantia de no repeticion, dirigidas a refrendar el principio de justicia restaurativa". Asi, la sala ordeno a la Nacion, como garantia de no repeticion, la realizacion de un plan de instruccion dirigido a todos sus funcionarios, respecto de las consecuencias, responsabilidades y sanciones en cabeza del estado derivadas de conductas como las que dieron lugar a la formulacion de la demanda, en aras de evitar que una accion de ese tipo volviera a repetirse (189). tambien, frente al evento de la violacion de una menor de edad en una estacion de policia, el consejo de estado ordeno, en calidad de "medidas de satisfaccion asi como [de] garantias de no repeticion con la finalidad de restablecer el nucleo esencial de los derechos fundamentales lesionados y con el proposito de que una situacion como la descrita no se vuelva a repetir" (190), tanto disculpas a traves de medios de comunicacion masiva como la publicacion de la sentencia en todas las estaciones de policia del pais. Para mencionar un ultimo ejemplo, se cita la orden dada por el Consejo de Estado al Ministerio de Educacion Nacional en el sentido de expedir un manual de utilizacion de laboratorios de fisica y quimica, asi como de adecuacion de las normas tecnicas de uso de los laboratorios, ante el caso del accidente con graves secuelas en la salud de una estudiante (191). Finalmente, ahora en el campo de la accion popular, se observa la misma logica cuando el consejo de Estado decide, frente a la autorizacion estimada ilegal de permitir la caza de micos para investigacion de la vacuna sintetica de la malaria, prevenir a la corporacion regional del medio ambiente, para "que en el evento de volverse a emitir permiso de caza e investigacion a la Fundacion Instituto de Inmunologia de Colombia (FIDIC), se adelante en total acatamiento del ordenamiento juridico, en especial con sustento tecnico del numero y especie de la fauna a capturarse, de las condiciones de su movilizacion, confinamiento y repoblamiento, como de la implementacion de un zoocriadero de los especimenes objeto de estudio" (192).

En derecho internacional esta situacion se presenta recurrentemente, y se trae a colacion para ilustrar mejor el punto que ahora se estudia.
   El reciente fallo de la CIJ en el caso LaGrand aclaro notablemente
   la situacion. Por primera vez las garantias y la seguridad tuvieron
   un papel protagonico en la corte. En el caso, Alemania habia
   demandado que ante los reiterados incumplimientos de las misiones
   consulares de Estados Unidos, este pais debia otorgar garantias
   especificas contra la repeticion de las infracciones. Segun los
   estados Unidos las medidas de garantia de no repeticion no estaban
   aceptadas por el derecho internacional. En su sentencia la corte se
   pronuncia a favor de la posicion alemana. Obliga a los estados
   unidos a dar garantias y seguridad para que en el futuro el derecho
   de asistencia consular sea respetado (193).


48. Las reparaciones artisticas: mezcla de medidas de satisfaccion y de garantias de no repeticion. muchas aproximaciones existen para lograr el objetivo de dignificar a las victimas, como se ha visto en los ejemplos precedentes. Quisiera resaltar uno que enfoca estas reparaciones desde la perspectiva artistica:
   En el anterior sentido, pareciera que el aporte mas significativo
   del arte estaria en relacion con tres de los elementos anotados. En
   primer lugar, con la rehabilitacion, en donde se podria citar el
   uso de las tecnicas terapeuticas de la arteterapia, que utiliza
   diferentes mecanismos artisticos como la danza, la pintura, el
   clown, para pacientes con traumas o problemas provenientes de
   conflictos psicologicos o sociales; desde este punto de vista, el
   arte, mas que un medio de expresion estetica, es un mecanismo de
   busqueda y de resolucion de conflictos. En segundo lugar, el arte
   se relaciona con las garantias de satisfaccion, cuando aquel
   incorpora elementos de la verdad de lo ocurrido, la memoria y la
   dignificacion de las victimas; y en relacion con las garantias de
   no repeticion, se refiere especialmente al papel pedagogico,
   sensibilizador, educativo y didactico del arte, tanto en la
   formacion de las emociones como en la capacidad para modificar
   comportamientos en torno al conocimiento y respeto por los derechos
   humanos (194).


49. Los Centros de Memoria Historica: otra mezcla de medidas de satisfaccion y de garantias de no repeticion. Tambien quisiera resaltar la importante funcion que los centros de Memoria Historica juegan en este sentido, al buscar recuperar la memoria de la lesion de los derechos, lo cual, por ejemplo, "ha permitido la digitalizacion de los fondos documentales sobre negros y esclavos del Archivo General de la Nacion y de algunos otros archivos del pais, que ahora pueden ser consultados por cualquier persona desde un computador via Internet" (195).

Este principio se enuncio en el numeral 1 del articulo 48 de la Ley 975 de 2005 que, aunque derogado por el articulo 41 de la Ley 1592 de 2012, fue explicito al afirmar que "[l]as medidas de satisfaccion y de no repeticion deberan incluir: 49.1 [sic]. La verificacion de los hechos y la difusion publica y completa de la verdad judicial, en la medida en que no provoque mas danos innecesarios a la victima, los testigos u otras personas, ni cree un peligro para su seguridad". Dicha logica esta inserta en la sentencia del 26 de junio de 2014 que declaro la responsabilidad del estado por un atentado perpetrado por las FARC en Medellin, en donde expresamente se ordena enviar copia de la providencia "al senor director del centro nacional de memoria historica y al director del archivo General de la Nacion, con el fin de que haga parte de su registro y contribuya a la construccion documental del pais, que busca preservar la memoria de la violencia generada por el conflicto armado interno en Colombia y la indemnizacion de los bienes de las victimas" (196). Similar solucion se adopto en un caso en el cual se declaro la responsabilidad del estado por la tortura, muerte y desaparicion forzada de un ciudadano a manos de la fuerza publica, en donde tambien se ordeno que "el Centro de Memoria Historica, en cumplimiento de sus especificas funciones y de manera autonoma, elabore un documental--de minimo veinte minutos de duracion--, en el que se haga una semblanza de Luis Fernando Lalinde, reivindicando su buen nombre y dejando para la memoria de la sociedad los testimonios de lo que fueron sus realizaciones y proyecto de vida, truncado prematuramente por acciones inadmisibles en un Estado democratico de derecho" (197).

Como se observa de los ejemplos anteriores, el comun denominador de las condenas mencionadas es buscar recuperar la memoria y la dignidad de la persona fallecida o en general lesionada, asi como garantizar la apropiacion de la verdad por el conjunto de la sociedad. Existen tantas medidas de satisfaccion como creatividad puedan tener las victimas y los operadores judiciales, pues no puede existir limite en este sentido, salvo el general ya observado, que consiste en no exigir a los responsables actos humillantes frente a sus victimas. Y este principio general tiene su sustento, puesto que mal haria una reparacion en ordenar la reproduccion de un discurso de odio.

50. Las garantias de no repeticion, la cesacion del ilicito, las medidas de rehabilitacion, etc. no son excluyentes entre si. a mas de los casos citados en el paragrafo anterior, donde se observa que las sentencias permiten la acumulacion de varias medidas de reparacion, quiero traer a colacion un interesante proceso del derecho internacional privado, en el cual se aplican tanto la cesacion del ilicito como las garantias de no repeticion. Se trata de un litigio entre Brasil y Canada en donde se constato que este ultimo pais estaba dando una subvencion, contraria a las normas del acuerdo SMC, a los aviones regionales que circulaban en su territorio, lo cual constituiria una barrera a la entrada en dicho comercio de otras companias. La decision estimo que no solo se debia retirar la norma que otorgaba la subvencion (cesacion del ilicito) sino, ademas, garantizar que no se adoptarian nuevas normas en este sentido, ya que no habia elementos suficientemente claros que permitieran suponer que se garantizaria que no habria repeticion de la conducta (garantias de no repeticion) (198).

El anterior ejemplo nos permite afirmar, asi se trate de derecho comparado, que las medidas "novedosas" de reparacion no son excluyentes entre si, puesto que, en el mismo caso concreto, se puede ordenar tanto medidas de satisfaccion, como de rehabilitacion y de no repeticion.

Lo anterior se deduce de los ya estudiados casos de este acapite del escrito, pero para ilustrarlo desde otro ambito distinto, traigo a colacion el de la condena al ICBF en virtud de una lesion cerebral sufrida por un nino a su cargo a causa de un ahogamiento parcial. Como medida de justicia restaurativa, concretamente de rehabilitacion y garantias de no repeticion, se ordeno al ICBF, "con el apoyo de las Universidades Nacional de Colombia, de Antioquia, y del Valle, implementar un manual tecnico de seguridad obligatorio para todos los hogares comunitarios y sustitutos en el pais, a efectos de que se establezcan las condiciones minimas de proteccion a favor de los menores beneficiarios del servicio publico de bienestar familiar" (199).

51. Reparaciones colectivas. Las reparaciones colectivas son aquellas que derivan de la lesion a los derechos colectivos. Esta obviedad debe, sin embargo, permitir una precision en el contexto del presente trabajo: la nocion de derecho colectivo en el ambito de la proteccion de los derechos humanos no coincide necesariamente con aquella consagrada en el articulo 88 de la constitucion de 1991, de la Ley 472 de 1998 o de la Ley 1437 de 2011, en lo atinente a las acciones populares concebidas para la proteccion de este tipo de derechos. La observacion es pertinente porque en derechos humanos, "el derecho colectivo [...] tiene que ver con el atentado contra un derecho, interes o bien que pertenecen a la colectividad, a la comunidad, a la sociedad. El dano colectivo, por tanto, tambien genera un dano, solo que no es un dano contra el individuo -o al menos no directamente--, sino contra la sociedad, contra un grupo social determinado" (200). Y ello no necesariamente coincide con la nocion constitucional de derecho colectivo. Consciente de que esta afirmacion ameritaria una investigacion mas profunda, opto por el momento por hacer la advertencia, puesto que, estimo, cuando en la anterior cita se habla de un interes que pertenece a "un grupo social determinado", se estaria por fuera de la concepcion de derecho colectivo propia de la accion popular, que se sustenta en la proteccion de derechos indivisibles. Lo anterior se relaciona con el importante tema de la titularidad para reclamar por la proteccion de estos derechos colectivos. No considero que "cualquiera persona del pueblo", como dice el articulo 1005 del Codigo Civil, tenga la titularidad para reclamar por lesion de derechos colectivos a favor de un grupo social determinado en el ambito de los derechos humanos. Son dos conceptos que, aunque en determinadas ocasiones pueden coincidir, no suponen su coincidencia automatica.

De cualquier forma, el concepto en derechos humanos se encuentra anclado normativamente en Colombia. En efecto, "la ley 975 de 2005 le encargo al CNRR la realizacion de recomendaciones al Gobierno Nacional para la implementacion de un plan de Reparaciones colectivas (201), lo cual, desde el inicio, supuso un importante desafio dadas las precarias experiencias de este tipo de reparacion a nivel internacional e incluso por la minima experiencia colombiana para reparar de forma individual" (202). Esta "reparacion colectiva [debe realizarse] en los terminos en que la ley o la naturaleza del derecho o del interes conculcado lo exija, lo cual significa que en muchos casos podra ser necesario disponer la restitucion del derecho afectado (medio ambiente, patrimonio publico, salubridad, etc.), o la eliminacion de la amenaza que se cierne sobre el mismo, o la indemnizacion correspondiente a su vulneracion" (203).

Se protege, pues, a la victima colectiva que esta referida en el articulo 3.0 de la Ley 1448 de 2011 (204), como ya habia sido hecho por la corte constitucional cuando habia reconocido que "la reparacion tiene una dimension doble (individual y colectiva)" (205). Este concepto se liga estrechamente con la obligacion de permitir conocer la verdad, por intermedio de los ya vistos centros de Memoria Historica o por cualquier otro medio que garantice a la sociedad el derecho a saber la verdad ante la ocurrencia de danos gravemente violatorios de los derechos humanos.

Pero no se trata de que la reparacion se haga solo mediante los centros de Memoria Historica, pues las normas han permitido que se sienten criterios diferentes. Asi,
   ... en concordancia con lo dispuesto en el inciso 8. del articulo
   8.o de la Ley 975 de 2005, tratandose de comunidades afectadas por
   la ocurrencia de hechos de violencia masiva o sistematica, la
   reparacion colectiva de la poblacion afectada es el mecanismo
   especial e idoneo que comporta resarcimiento para todas y cada una
   de las victimas de tales comunidades, ademas de encontrarse
   orientado a su reconstruccion sico-social. Los criterios formulados
   por la Comision Nacional de Reparacion y Reconciliacion de
   conformidad con los incisos anteriores, seran considerados por la
   autoridad judicial para efectos de establecer las obligaciones de
   reparacion en los procesos judiciales de su conocimiento (206).


Dichos criterios tienen relacion con:

a. Criterios referidos al acceso a la justicia, entendiendo que la efectiva garantia de dicho acceso y desarrollo serio y diligente del proceso de esclarecimiento judicial, son medidas de reparacion. b. Criterios referidos a la identificacion de los distintos danos sufridos por las victimas, con el fin de favorecer la adopcion ponderada de medidas de reparacion que respondan, a la vez, a la nocion de reparacion integral. c. Criterios referidos a la prueba de dichos danos y de las pretensiones de reparacion realizadas por las victimas, con el fin de propiciar un marco justo que responda a la condicion de vulnerabilidad de las victimas, y que favorezca, de manera ajustada a las disposiciones normativas que protegen sus derechos a la verdad, la justicia y la reparacion, sus posibilidades reales de probar los danos sufridos. d. Criterios referidos al vinculo entre danos sufridos y medidas de reparacion, tendientes a propiciar un justo y adecuado equilibrio entre las distintas medidas que sean ordenadas por la autoridad judicial (207).

Tales formas de reparacion, a mas de que pueden estar estrechamente vinculadas con las medidas de satisfaccion ya estudiadas, con las cuales forman en ocasiones una unidad inescindible, no han sido frecuentemente utilizadas de manera sistematica por la jurisprudencia nacional. Ello no significa que no se hayan otorgado, pues habra de hacerse una diseccion para encontrar su plasmacion en otras formas de reparacion, pero el hecho es que de un recorrido de la jurisprudencia nacional no se observan numerosos ejemplos en este sentido.

Si bien no se trata de una decision judicial, resulta clarificador el plan de Reparacion colectiva para la Asociacion de trabajadores campesinos del Carare (ATCC), integrado por seis programas: "1) Construccion de una cultura de paz y dignificacion de las victimas; 2) Rehabilitacion comunitaria; 3) Restitucion del Trabajo Campesino y del Medio Ambiente; 4) Fortalecimiento organizativo y de la Institucionalidad; 5) restitucion de bienes colectivos; y 6) Corresponsabilidad de otros estados" (208).

B.2.b. Las reparaciones transformadoras: ?nueva forma de reparar perjuicios?

52. Definicion de reparacion transformadora. Para definir el concepto de reparacion transformadora, Rodrigo Uprimny y Maria Paula Saffon (209) establecen que esta se contrapone a la nocion de restitucion. En este sentido, exponen los citados autores que, mientras la restitucion tiene el objetivo de "devolver a las victimas a la situacion en la que estaban con anterioridad a los crimenes y borrar hasta donde sea posible los efectos de tales crimenes, en el segundo caso el objetivo es ir mas alla de una mera restitucion, buscando transformar las relaciones de subordinacion y exclusion social que se encuentran en el origen del conflicto que busca ser superado y que en todo caso aparecen inicuas desde una perspectiva de justicia distributiva" (210).

En los diversos articulos citados, los autores exaltan las cualidades de la reparacion transformadora y los beneficios que reporta su aplicacion en nuestro pais. Asi pues, de cara a las violaciones masivas y protuberantes de los derechos humanos en Colombia, exponen la necesidad de apreciar la reparacion no solo como una forma de justicia correctiva, sino como un modo de impulsar transformaciones democraticas en la sociedad.

La idea de los doctrinantes fue acogida por nuestra normatividad tanto en el articulo 25 de la Ley 1448 de 2011 (211) como en el articulo 5.0 del Decreto 4800 de 2011 (212).

De igual manera, la nocion ha trascendido a la corte Interamericana de Derechos Humanos, en donde,
   ... haciendose cargo de este problema, la Corte ha introducido,
   recientemente, la nocion de que, en contextos de discriminacion
   estructural, "las reparaciones deben tener una vocacion
   transformadora de dicha situacion, de tal forma que las mismas
   tengan un efecto no solo restitutivo, sino correctivo" (caso
   Gonzalez y otros--'Campo algodonero'--vs. Mexico, 16 de diciembre
   de 2009, parr. 450). Ha fundamentado esta posicion afirmando que
   "no es admisible una restitucion a la misma situacion estructural
   de violencia y discriminacion", lo que no implica, continua la
   corte, desconocer que "la naturaleza y el monto de la reparacion
   ordenada dependen del dano ocasionado en los planos tanto material
   como moral". La corte hace un interesante uso de esta nocion
   desarrollada por Uprimny y SAFFON, para un caso en el que condena
   al Estado por no implementar las politicas que hubieran permitido
   prevenir la muerte de tres jovenes secuestradas en un contexto de
   practica frecuente de secuestros y muertes de mujeres y de
   discriminacion en la proteccion de mujeres contra la violencia. Sin
   embargo, "el potencial de incorporar la nocion de reparacion con
   vocacion transformadora es aun mucho mayor, pues puede implicar
   incorporar una perspectiva que supera la nocion tradicional de
   restitucion a la situacion anterior, y puede incorporar medidas que
   apunten a la vigencia de los derechos economicos, sociales y
   culturales, a la reparacion en contextos de discriminacion
   estructural en el goce de ellos, como argumenta su autor" [cita de
   UPRIMNY y SAFFON en el articulo "Reparaciones transformadoras,
   justicia distributiva y profundizacion democratica, en Reparar en
   Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y
   exclusion, Bogota, ICTJ y DeJusticia, 2009] (213).


53. Posicion personal frente a las reparaciones transformadoras. Por interesante que suene la idea anteriormente expuesta, y por loable que sea su espiritu democratico, considero que dicha nocion debe ser descartada, al menos en el ambito de la responsabilidad civil. varios argumentos sustentan mi postura.

En primer lugar, la aplicacion del principio de reparacion transformadora comporta de suyo la ruptura del principio de igualdad de las victimas. No se entenderia por que la victima de una violacion de derechos humanos protegida por la Ley 1448 de 2011, que dicta preceptos respecto de las victimas del conflicto armado interno en Colombia, pueda ser colocada en una situacion de mejoria respecto de la situacion que tenia antes del advenimiento del dano, como no ocurriria, por ejemplo, con grupos de personas de especial proteccion constitucional, como pueden ser aquellas de la tercera edad, los pensionados, las madres cabeza de familia, las comunidades afrodescendientes o las indigenas, etc. Se podria decir que las victimas del conflicto armado interno en Colombia deben ser objeto de medidas de discriminacion positiva--lo cual por obvias razones ha ocurrido en muchas situaciones--, pero estimo que igual deberia entonces ocurrir con muchos grupos de victimas en un pais que no se caracteriza propiamente por ser el mas democratico de todos. Si dichas personas sufren un dano por fuera del marco de la aplicacion de la ley, marco que--reitero--es el conflicto armado colombiano, ?tendran derecho a la reparacion transformadora? Todo indica que no. Entonces, de dos cosas una: o el legislador opto por privilegiar a unas victimas, lo cual seria discutible desde el punto de vista de la igualdad, o bien incurrio en una omision legislativa que podria cuestionar la ley desde el angulo constitucional, permitiendo solicitar que dichas medidas amplien su espectro de proteccion.

En segundo lugar, aceptar la reparacion transformadora es admitir abiertamente la intromision del juez en temas de politicas publicas, con lo cual se violentan los pilares de una institucion milenaria como la responsabilidad civil. Es claro que en derecho constitucional existe la discusion de hasta donde debe intervenir el juez en politicas publicas, pero de alli a establecer como su obligacion legal que lo haga, hay un gran paso. Es decir, si bien en las llamadas "megasentencias" o "sentencias estructurales" se ha discutido la intervencion del juez en politicas publicas, lo que resulta claro es que en las mismas no existen condenas transformadoras en contra del Estado. La politica publica sigue estando, en ultima instancia, radicada en cabeza de los otros poderes diferentes al judicial. No es que lo existente no se pueda cambiar, sino que toda ciencia o arte debe remitirse a los conceptos que la sustentan, so pena de perder su norte. un contraargumento de esta posicion se encuentra en el referido articulo de UPRIMNY y SAFFON, en el cual relacionan la nocion de reparacion transformadora con el concepto de reparacion integral, que incluye a su vez la dimension simbolica de la reparacion (214). No obstante, a mi juicio, la reparacion transformadora desborda incluso los limites de la reparacion integral. Lo anterior toda vez que, tal como se examino previamente, cualquier forma de reparacion del dano debe ordenar al deudor responder con una obligacion definida directamente por el dano ocasionado. La regla de oro en este aspecto se enuncia diciendo que se repara 'el dano, todo el dano y nada mas que el dano'. La reparacion transformadora, en cambio, va mucho mas alla de la reparacion integral y atenta, de este modo, contra el principio de proporcionalidad de la condena. Es natural que una posicion como la senalada de los autores citados pueda contar con muchos adeptos, ya que tiene una vocacion democratica indiscutible, pero las preguntas que de ella surgen son las siguientes: ?cual sera el limite de dicha reparacion?, ?lograra la reparacion transformadora democratizar economica y socialmente el pais?, ?sera ello una funcion propia del juez?, ?que ocurriria si frente a todas las masacres realizadas en Colombia y frente a todas las violaciones de los derechos humanos provenientes del conflicto armado se decretaran reparaciones transformadoras? Como vimos al inicio del presente escrito, cuando se cito el estudio de Caray 214 y Vargas, es discutible que, aun en la hipotesis de la aplicacion tradicional de la reparacion, bajo el concepto de reparacion integral se logre reparar todos los rubros del dano de todas las victimas. Ni pensar que ocurriria con la aplicacion de la reparacion transformadora, que es una loable idea irrealizable, que rompe con la estructura de una institucion que tiene muchas formas de reparar, como se ha visto, en las cuales se transmite un discurso democratico.

En tercer lugar, debo anotar que si ya de por si es discutible la aplicacion de la reparacion transformadora en los eventos en los cuales se condena al estado, con mayor razon lo seria en los eventos en los cuales la condena fuera contra particulares. No solo se vuelve al tema de la imposibilidad real que se ha visto de que particulares asuman asi sea una exigua parte de la reparacion "tradicional" debida, sino que una tal exigencia iria contra otro principio que es el de enriquecimiento sin justa causa, que precisamente limita la reparacion integral a la medida del dano. No se entiende por que un particular responsable pueda ser obligado a reparar por encima del dano causado.

En cuarto lugar, se puede afirmar que, por lo pronto, en la citada sentencia del caso Gonzalez y otros--'Campo algodonero'--vs. Mexico, proferida el 16 de diciembre de 2009, la referencia que se hace en el parrafo citado al inicio de este paragrafo no es mas que un obiter dictum. Revisados los 15 puntos que conforman el "Dispone" de la parte resolutiva, no se observa ninguna medida de reparacion transformadora que implique el desarrollo de una politica publica concreta. En realidad, todos los dispositivos de la parte resolutiva son los tradicionales que han operado en la corte Interamericana de derechos Humanos, como lo son el sancionar a los responsables de la desaparicion, ordenar la publicacion de la sentencia en un diario, disponer la realizacion de un acto publico en honor a la memoria de las desaparecidas, estandarizar protocolos normativos para la violencia de genero, crear una base de datos de mujeres desaparecidas asi como bancos geneticos, desarrollar cursos de educacion y capacitacion y reconocer indemnizaciones y compensaciones. No estimo entonces que dicha providencia se pueda tener como un precedente de aplicacion de la figura.

En quinto lugar, los mismos comentaristas de la jurisprudencia de la corte Interamericana dudan de la bondad real de la reparacion transformadora, al afirmar:
   ... este desarrollo, no obstante, no esta exento de riesgos. Las
   condiciones de injusticia estructural existentes en el continente
   podrian dar lugar a un ambicioso programa de transformaciones que
   no puede ser impulsado por un tribunal internacional. Sin
   desmerecer la justificacion de esta postura y la necesidad de
   considerar las condiciones estructurales de injusticia, es
   importante mantener la cautela respecto de que esta en el ambito
   estricto de la decision de un tribunal y que corresponde a los
   Estados en la definicion de sus politicas socioeconomicas y de
   inclusion social (215).


A pesar de ser defensor de la funcion del juez como participe en las politicas publicas (216), considero que la nocion de reparacion de danos no alcanza para que por la via jurisprudencial, de manera condenatoria y reiterada, se tracen las politicas que dependen de otras ramas del poder publico, como ocurriria si se aceptan las medidas transformadoras.

En sexto y ultimo lugar, la instauracion del concepto reparacion transformadora de los autores en estudio no tiene claramente definidas en la Ley 1448 de 2011 las directivas para su aplicacion. En efecto, si bien es cierto su articulo 25 establece el principio en virtud del cual "las victimas tienen derecho a ser reparadas de manera [...] transformadora", cuando precisa las formas concretas de reparacion incluye la restitucion, la indemnizacion, la rehabilitacion, la satisfaccion y las garantias de no repeticion, pero no se indica como puede ser utilizado el concepto de reparacion transformadora en cada una de ellas. Aunque en la ley el concepto de reparacion transformadora se indica como uno de aquellos que ha de ser tenido en cuenta al momento de reparar a la victima del conflicto, no queda claro si debe ser integrado en cada una de las formas de reparacion, mas concretamente, en la restitucion, la indemnizacion y la rehabilitacion, o si, por el contrario, estas deben ser tratadas de manera separada. Si en estas tres formas se incluyera el principio de reparacion transformadora, se correria el riesgo--reitero--de hacerle cumplir a la responsabilidad civil un papel que no tiene, y que incluso prescindiendo de dicho concepto ha permitido que aun en el campo de los derechos humanos se repare integramente a las victimas. Si, como lo dice el texto del articulo 5.0 del Decreto 4800 de 2011, la reparacion transformadora debe orientarse "hacia la profundizacion de la democracia y el fortalecimiento de las capacidades de las personas, comunidades e instituciones para su interrelacion en el marco de la recuperacion de la confianza ciudadana en las instituciones", se estima que con las otras formas de reparacion se puede lograr dicho objetivo, sin que ello implique transformacion radical favorable de las condiciones economicas y sociales de las victimas. Las formas de reparacion resenadas en este estudio permiten, con una buena dosis de creatividad judicial, tratar con dignidad a las victimas de danos.

Conclusion

A guisa de conclusion me permito insistir en algunos puntos que considero pueden ser de utilidad para continuar con la discusion de este importante tema del derecho.

A. Las formas de reparar los danos no son exclusivas de una accion contencioso administrativa, ordinaria o constitucional. Como se pudo observar en los multiples ejemplos citados, las diversas formas de reparacion deben aplicarse en todos los procesos contra el Estado y contra los particulares. No tiene ningun sentido considerar que las acciones judiciales inciden en la forma de reparar, puesto que es mas bien dicha forma la que debe ser determinada por el dano sufrido, con independencia de la accion en la cual se reclame la lesion del derecho. Lo anterior significa que es el dano lo que indica la accion y no lo inverso, ya que considerar que, por ejemplo, no cabe la peticion de excusas en un contencioso laboral, no tiene sustento desde un punto de vista sustancial. Se vieron ejemplos en los cuales tambien en fallos de tutela se ordenaba la peticion de excusas, lo cual puede ampliarse a lo contencioso laboral, a toda accion donde este de por medio la nulidad de un acto administrativo, asi como tambien a los procesos entre particulares. Es decir, en cualquier accion judicial deben caber las formas no excluyentes de reparacion, con lo cual se permite acumular en un mismo caso, verbigracia, indemnizacion pecuniaria, indemnizacion in natura, satisfaccion, rehabilitacion, etc.

B. El porvenir y las ventajas de una reparacion unificada de danos. Si se llegara a la logica que aqui se plantea, esto es, la consistente en aplicar las mismas reglas sustanciales de reparacion de danos en todas las acciones judiciales, a mas de garantizarse de manera amplia la regla de la reparacion integral, se lograria que tanto los litigantes como los jueces tuvieran el habito de no dejarse encasillar por el petitum de determinada accion al momento de resolver un caso. Tanto unos como otros debieran tener claro que, en primer termino, alli donde hay dano, hay accion, y que lo secundario es acomodarse en una u otra accion procesal determinada. Busca entonces este escrito incitar a los diversos operadores juridicos para hacer avanzar la reparacion de danos, recordando que el primer eslabon de la cadena que culmina en la jurisprudencia, lo constituye el litigante.

C. El nivel de evolucion del dano determinara la forma de su reparacion. Segun se ha visto, en el presente trabajo se encuentra subyacente la idea de que la expresion del dano puede corresponder a tres diferentes circunstancias. En primer lugar, aquella en la que el dano se presenta durante la alteracion del goce pacifico del derecho, sin que se haya iniciado la lesion definitiva del mismo. En segundo lugar, aquella en la cual la lesion definitiva del derecho ya inicio, pero no ha terminado. En ultimo lugar, aquella en la que la lesion del derecho se consumo totalmente. Respecto de las primeras dos formas opera la cesacion del ilicito, bajo la analizada figura de anticipacion o de cesacion, que impide que la lesion definitiva se cristalice. Estas dos hipotesis no excluyen que se hayan podido generar danos consumados diferentes, como seria el caso de una persona a la que se protege en su vida pero que en el entretanto tuvo que sufragar gastos para resguardarse de la amenaza. La segunda hipotesis, por definicion, tiene tanto de cesacion del ilicito como de reparacion clasica frente a la lesion ya consumada del derecho. Es por ello que cuando se presenta la situacion, el sistema juridico debe proteger tanto frente a la continuacion de la lesion definitiva como frente a la parte del dano que ya se consumo definitivamente. Por el contrario, cuando se trata de la tercera forma de presentarse el dano, ya no habra medidas de cesacion, pero si todas las demas formas de reparacion que se han estudiado.

D. La cuasi exclusiva utilizacion solo en la Seccion Tercera del Consejo de Estado y en la Corte Constitucional de medidas de reparacion diferentes a las clasicas. Como se advirtio al inicio de este escrito, uno de los problemas que impiden una mayor utilizacion de todas las formas de reparacion que se han estudiado en el presente trabajo, es que son muy pocos los operadores judiciales que las utilizan en nuestro pais. Todo pareciera indicar que la seccion primera, la segunda, la cuarta y la Quinta del consejo de estado, no tuvieran mucho que ver con la teoria del dano y mas exactamente con las diferentes posibilidades para repararlo, bajo el equivoco de que en materia de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho dicho analisis es sumamente escueto y limitado a las formulas tradicionales, sin que se busque el cambio que en este escrito se pide. Remito a todo lo dicho sobre el medio de defensa de nulidad y restablecimiento del derecho.

E. La utilizacion exclusiva de las "nuevas" formas de reparacion para los eventos de masivas y sistematicas violaciones a los derechos humanos debe superarse. Sin querer desconocer la suma importancia que tiene una completa proteccion de los derechos humanos desde el ambito de la reparacion, si se pretende llamar la atencion en el sentido de que la proteccion que en esta area de la vida social se presenta, deberia ser ampliada a muchas otras, para que la funcion reparadora se inmiscuya en todos los ambitos sociales. Se piensa, por ejemplo, en la proteccion de la propiedad intelectual, en la proteccion a la honra, en la proteccion de la libertad de empresa, y un largo etcetera.

F. La reparacion transformadora no debe admitirse como forma de reparacion. Si bien se entiende la loable intencion de incluir un concepto novedoso en materia de responsabilidad civil, se estima que su aceptacion genera mas riesgos que ventajas. Es decir, con el mismo no solo se altera por completo la logica milenaria de la responsabilidad civil, sino que se convierte al juez en un ilegitimo dispensador de politicas publicas que lleva a la ruptura del principio de igualdad de las victimas y que, por lo demas, conduce a que las innumerables sentencias condenatorias sean de imposible cumplimiento. Podria asi el juez estar tentado a manejar un "populismo juridico" en donde determine el futuro economico del pais, lo cual estimo no es conveniente para una democracia.

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Seccion Segunda

28 de septiembre de 2000, exp. AP-117.

16 de mayo de 2002, exp. 1659-01.

14 de septiembre de 2004, exp. Nij-683.

19 de febrero de 2004, exp. 24027.

19 de mayo de 2011, exp. 2157-05.

28 de noviembre de 2012, exp. 1734-11.

12 de abril de 2014, exp. 0728-12.

Seccion Tercera

27 de marzo de 1992, exp. 6885.

8 de mayo de 1995, exp. 8118.

13 de diciembre de 1995, exp. 10677.

19 de abril de 2001, exp. 19517.

20 de septiembre de 2001, exp. AP-125.

31 de mayo de 2002, exp. AP-300.

29 de enero de 2004, exp. 18273.

15 de abril de 2004, exp. AP-2136.

5 de octubre de 2005, exp. 1588.

8 de marzo de 2007, exp. 16421.

11 de agosto de 2010, exp. 18499.

6 de abril de 2011, exp. 21653.

Subseccion C, 9 de mayo de 2011, exp. 369123.

23 de febrero de 2012, exp. 24.655.

23 de agosto de 2012, exp. 24392.

Subseccion B, 30 de enero de 2013, exp. 22325.

Subseccion C, 6 de marzo de 2013, exp. AP-130012331000200100051 01.

Subseccion A, 2 de abril de 2013, exp. 26427.

Subseccion A, 17 de abril de 2013, exp. 36566.

Subseccion B, 30 de octubre de 2013, exp. 27195.

Subseccion B, 20 de febrero de 2014, exp. AP-76001-23-31-000-2003-00002-01.

Subseccion C, 26 de marzo de 2014, exp. 28741.

Subseccion A, 9 de abril de 2014, exp. 28811.

Subseccion A, 11 de junio de 2014, exp. 26702.

Subseccion B, 26 de junio de 2014, exp. 26161.

Sala Plena, 28 de agosto de 2014, exp. 32988.

Seccion Cuarta

18 de marzo de 2004, exp. 13751.

Seccion Quinta

24 de agosto de 2001, exp. 73001-23-31-000-2000-1704-01(AP-100).

9 de noviembre de 2001, exp. AP-194.

Corte Constitucional

Sala Plena, 14 de abril de 1999, exps. acumulados D-2176, D-2178 y D-2196.

Sala Plena, 8 de junio de 2004, exp. D-4939.

Sala Plena, 10 de octubre de 2009, salvamento de voto de los magistrados Juan Carlos Henao y Luis Ernesto Vargas.

C-149 de 1993.

C-333 de 1996.

C-892 de 2001.

C-922 de 2001.

C-228 de 2002.

C-916 de 2002.

C-531 de 2006.

C-370 de 2006.

C-333 de 2010.

C-715 de 2012.

C-258 de 2013.

C-180 de 2014.

Su-1150 de 2000.

T-428 de 1992.

T-525 de 1992.

T-397 de 2004.

T-853 de 2004.

T-917 de 2006.

T-085 de 2009.

T-844 de 2009.

T-462 de 2010.

T-629 de 2010.

T-374 de 2011.

T-606 de 2011.

T-366 de 2013.

T-222 de 2014.

T-650 de 2014.

T-080 de 2015.

T-131 de 2015.

T-239 de 2015.

Auto 072 de 2009.

Auto 065 de 2015.

Auto A-180 de 2015.

Tribunales internacionales

CIDH, Caso "Ninos de la calle" (Caso Villagran Morales y otros c/ Guatemala), sentencia de 26 de mayo de 2001.

CIDH, 15 de septiembre de 2005, Caso de la "masacre de Mapiripan" vs. Colombia.

CIDH, Caso de la "masacre de La Rochela" vs. Colombia, 11 de mayo de 2007, no. 277.

Corte Permanente de Justicia Internacional (Permanent Court of International Justice), Caso de la fabrica en Chorzow, Alemania vs. Polonia, 1922.

(1) Ver, a titulo de ejemplo: E. Gil Botero, Tesa-uro de responsabilidad extracontractual del Estado, Bogota, Temis, 2013, 3 tomos y 5 volumenes, con dos tomos adicionales que actualizan hasta el ano 2015 los anteriores. Esta es una obra de extrema utilidad para los estudiosos de la materia, en donde se enuncia que "la mayoria de las referencias jurisprudenciales son de providencias de la Seccion III del Consejo de Estado" (p. VII), a lo cual yo agregaria--recalcando la inmensa utilidad de la obra--que se trata de una muy grande y extrema mayoria; E. GIL BOTERO, Responsabilidad extracontractual del Estado, 6.a ed., Bogota, Temis, 2013, en cuyo capitulo II se refiere a sentencias tanto de la Seccion Tercera del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, pero de esta ultima corporacion solo al estudiar el caracter directo del dano, que para el autor equivale al estudio de la imputacion; O. Velasquez Posada, Responsabilidad civil extracontractual, Bogota, Universidad de la Sabana y Editorial Temis, 2009, especialmente la parte quinta; R. SAAVEDRA BECERRA, La responsabilidad extracontractual de la Administracion publica, Bogota, Grupo Editorial Ibanez, 2011, en particular el numeral 20 de la tercera parte.

(2) ver, a nivel de ejemplo, VELASQUEZ POSADA, Responsabilidad civil extracontractual, cit., en especial la parte sexta; W. RUIZ OREJUELA, Responsabilidad del Estado y sus regimenes, Bogota, Ecoe Ediciones, 2010, en particular el cap. II.

(3) Remito en este sentido a mi escrito, "De tal derecho lesionado, tal accion", en V Jornadas de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 486-541.

(4) J. C. HENAO, Le dommage. Analyse a partir de la responsabilite civile extracontractuelle de l'Etat en droit colombien et en droit francais, tesis doctoral, Universidad de Paris 2 Pantheon-Assas, sustentada el 27 de noviembre de 2007, p. 133 de la version traducida al espanol y que esta en proceso de actualizacion y correccion para convertirse en una nueva edicion de mi libro El dano, publicado en el ano 1998: con esta definicion sustituyo aquella dada en dicho ano.

(5) Corte Constitucional, sala plena, 8 de junio de 2004, actor: Manuel Leonidas Palacios Cordoba, exp. D-4939. Se recuerda otra sentencia de importancia para el estudio del concepto: Corte Constitucional, Sala Plena, 14 de abril de 1999, demandante: Andres de Zubiria Samper y otros, exps. acumulados D-2176, D-2178 y D-2196.

(6) Ver, por ejemplo: E. BARROS BOURIE, Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Juridica de Chile, 2008, en especial pp. 874 ss. de igual manera, ver: j. GONZALEZ PEREZ, Responsabilidad patrimonial de las administraciones publicas, Madrid, Civitas, 1996, p. 229: "para la viabilidad de la pretension indemnizatoria, es necesario que el dano ocasionado sea real, es decir, efectivo y patrimonialmente evaluable. Es requisito de la viabilidad de la pretension la 'efectiva realidad del dano o perjuicio'". Sin embargo, en el parrafo inmediatamente anterior afirma: "por dano efectivo--dice Leguina--hay que entender el dano cierto, ya producido, no simplemente posible o contingente, lo que no excluye que, en algun caso, deba indemnizarse tambien el dano que habra de ocurrir en el porvenir pero cuya produccion sea indudable y necesaria por la anticipada certeza de su acaecimiento en el tiempo".

(7) A. DE OUPIS, El dano. Teoria general de la responsabilidad civil, 2.a ed., Barcelona, Bosch, 1975, p. 91. ver, en un sentido similar, la posicion de M. El Khuli, citada por M-E. Roujou de Boubee, Essai sur la notion de reparation, tesis, Paris, LGDJ, 1974, p. 199: "La amenaza de un perjuicio futuro ya constituye un perjuicio actual y cierto, y 'unicamente existe una diferencia de grado y de tiempo entre la amenaza y el mayor perjuicio temido'".

(8) W. VAN GERVEN, JEREMY LEVER y PIERRE LAROUCHE, Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Tort Law, Oxford y Portland, Hart Publishing, 2000, p. 741.

(9) T. RESTREPO RODRIGUEZ, "El remedio preventivo en la responsabilidad civil", Revista de Derecho Privado no. 14, Universidad Externado de Colombia, enero-junio de 2008, pp. 221-222.

(10) H. y L. MAZEAUD Y F. OHABAS, Lecons de droit civil, Introduction a Fetude du droit, t. i, 12.a ed., Paris, Montchrestien, 2000, p. 425.

(11) Diccionario de la lengua espanola, 21.a ed., Real Academia Espanola, Madrid, Talleres Graficos Penalara, 1992.

(12) Diccionario vox esencial de la lengua espanola. Sinonimos y antonimos, Barcelona, Bibliograf, 1995.

(13) CH. DOMINICE, "La reparation non contentieuse", en La responsabilite dans le systeme international, Colloque du Mans, Societe francaise pour le droit international, Paris, Pedone, 1991, p. 191.

(14) B. Girard, Responsabilite civile extracontractuelle et droits fondamentaux, Paris, lgdj, bdp, t. 562, 2015 p. 173.

(15) VAN GERVEN, LEVER y LAROUCHE, Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Tort Law, cit., p. 739.

(16) O. BOSKOVIC, La reparation du prejudice en droit international prive, paris, LGDJ, BDP, t. 407, 2003, p. 21.

(17) a proposito de la postura de la corte constitucional frente a la herramienta del soft law como fuente de derecho, cabe resaltar que la corporacion ha acudido al derecho blando de dos maneras. Por una parte, lo ha concebido como un parametro interpretativo en varios de sus pronunciamientos, por ejemplo en las sentencias C-228 de 2002 y C-531 de 2006 (las cuales hacen referencia a los derechos de las victimas), donde la Corte cita la "Declaracion sobre los principios fundamentales de justicia para las victimas de delitos y del abuso de poder" y los "principios y directrices basicos sobre el derecho de las victimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones", ambos instrumentos de soft law. En este sentido es relevante la sentencia C-370 de 18 de mayo de 2006, donde se afirma como principio general interpretativo que "[l]os funcionarios judiciales a su vez, deben tener como criterio interpretativo relevante, la doctrina elaborada por los organismos internacionales de control de los tratados, como la comision Interamericana de derechos humanos y la jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos. Se trata de una vision integral de los derechos humanos que permitira cumplir con los estandares internacionales en materia de derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho penal internacional, de los cuales tambien hacen parte los principios generales del derecho internacional y la costumbre internacional". Por otra parte, el juez constitucional incorpora al mismo bloque de constitucionalidad los apartes de tales instrumentos, que desarrollan normas de los tratados de derechos humanos y del derecho internacional humanitario que forman parte del bloque, "convirtiendo instrumentos de derecho blando (soft law) del derecho internacional en derecho duro (hard law) en el orden interno" (ver, sobre este punto, la sentencia Su-1150 de 2000 respecto a los "principios rectores relativos al desplazamiento forzado"). Finalmente, ver: sentencia C-228 del 3 de abril de 2002, actor: Ricardo danies Gonzalez, exp. D-3672; sentencia Su-1150 del 30 de agosto de 2000, actores: regional de Antioquia de la defensoria del Pueblo contra la Inspeccion 8B Municipal de Policia de Antioquia, el Ministerio del Interior, la Gobernacion de Antioquia y la Alcaldia de Medellin; Marco Tulio Ararat Sandoval contra la Secretaria de Vivienda Social y renovacion urbana de Cali, y Jairo Vicente reyes Cabrera contra la red de Solidaridad Social, exps. T-186589, T-201615 y T-254941 (acumulados). Con independencia de que se considere o no que el soft law pueda en algunas ocasiones aplicarse en Colombia, sugiero igualmente las siguientes lecturas sobre el tema: D. E. LOPEZ MEDINA y A. L. ; "La armonizacion del derecho internacional de los derechos humanos con el derecho penal colombiano", International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional no. 12, Pontificia Universidad Javeriana, enero-junio de 2008, pp. 317-351; G. GALLON GIRALDO y M. REED HURTADO (eds.), Principios internacionales sobre impunidad y reparaciones, Bogota, Comision Colombia de Juristas, 2007, p. 19: "los principios internacionales sobre reparacion deben ser observados obligatoriamente en Colombia, por mandato expreso de los articulos 9, 93 y 94 de la CP. Es decir, que tales principios internacionales vinculan a Colombia".

(18) En su articulo 34, sobre formas de reparacion, se enuncia: "La reparacion integra del perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilicito adoptara la forma de restitucion, de indemnizacion y de satisfaccion, ya sea de manera unica o combinada, de conformidad con las disposiciones del presente capitulo".

(19) Sobre esta importante resolucion se recomienda la lectura de J. CRAWFORD, Les articles de la C.D.I. sur la responsabilite de PEtat, Paris, Pedone, 2003, p. 232. En ingles: The International Law Commission's Articles on State Responsibility. Introduction, Text and Commentaries, Cambridge University Press, 2002.

(20) En el articulo 18 se establecen las formas de reparacion, asi: "Conforme al derecho interno y al derecho internacional, y teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, se deberia dar a las victimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario, de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violacion y a las circunstancias de cada caso, una reparacion plena y efectiva, segun se indica en los principios 19 a 23, en las formas siguientes: restitucion, indemnizacion, rehabilitacion, satisfaccion y garantias de no repeticion".

(21) se recomienda visitar su pagina web, donde se encuentran sentencias y opiniones consultivas en version en ingles: http://www.icj-cij.org/ y en frances: http://www.icj-cij.org/homepage/index.php, con excelentes motores de busqueda.

(22) C. STEINER Y P. URIBE (eds.), Convencion Americana sobre Derechos Humanos, Bogota, editorial Temis y Konrad Adenauer Stiftung, 2014, p. 828: "La obligacion de reparar en la Convencion esta establecida como una obligacion que impone la Corte cuando decide que se ha vulnerado un derecho establecido por ella. Ella comprende dos situaciones, descritas en la primera y en la segunda oracion del articulo 63.1: la obligacion de garantizar los derechos o libertades conculcados, y la obligacion de reparar tales violaciones. Sin embargo, esta distincion ha sido, en parte, superada en la jurisprudencia de la Corte por aquella que se basa en una nocion de reparacion integral, y que comprende medidas de restitucion, compensacion, rehabilitacion, satisfaccion y garantia de no repeticion".

(23) Art. 75, num. 2: "La Corte podra dictar directamente una decision contra el condenado en la que indique la reparacion adecuada que ha de otorgarse a las victimas, incluidas la restitucion, la indemnizacion y la rehabilitacion".

(24) FERNANDO HINESTRUSA, "Los principios de UNIDROIT: una nueva lingua franca", en Principios sobre los contratos comerciales internacionales, Bogota, Ministerio de Justicia, 1997, p. 21.

(25) Principios UNIDROIT: "Articulo 7.4.2 (Reparacion integral) (I) La parte perjudicada tiene derecho a la reparacion integral del dano causado por el incumplimiento. Este dano comprende cualquier perdida sufrida y cualquier ganancia de la que fue privada, teniendo en cuenta cualquier ganancia que la parte perjudicada haya obtenido al evitar gastos o danos y perjuicios. (2) Tal dano puede ser no pecuniario e incluye, por ejemplo, el sufrimiento fisico y la angustia emocional".

(26) I. RUEDA, Incidences des regles d'Unidroit sur le droit des contrats en Europe, paris, LGDJ, BDP, t. 559, 2015, pp. 41, 62 y 251.

(27) Decision Andina 486 de 2000: "Articulo 243. Para efectos de calcular la indemnizacion de danos y perjuicios se tomara en cuenta, entre otros, los criterios siguientes: a) el dano emergente y el lucro cesante sufrido por el titular del derecho como consecuencia de la infraccion; b) el monto de los beneficios obtenidos por el infractor como resultado de los actos de infraccion; o, c) el precio que el infractor habria pagado por concepto de una licencia contractual, teniendo en cuenta el valor comercial del derecho infringido y las licencias contractuales que ya se hubieran concedido".

(28) E. RENGIFO GARCIA, "Valoracion de perjuicios en la infraccion de las patentes", articulo inedito, generosamente facilitado por el autor.

(29) C. LOPEZ DIAZ (coord.), Dano y reparacion judicial en el ambito de la Ley de Justicia y Paz, Bogota, GTZ, Fiscalia General de la Nacion y Embajada de la Republica Federal de Alemania, 2010, p. 217.

(30) Ley 1448 de 2011: "Articulo 25. Derecho a la reparacion integral. Las victimas tienen derecho a ser reparadas de manera adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva por el dano que han sufrido como consecuencia de las violaciones de que trata el articulo 3.o de la presente Ley. La reparacion comprende las medidas de restitucion, indemnizacion, rehabilitacion, satisfaccion y garantias de no repeticion, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbolica. Cada una de estas medidas sera implementada a favor de la victima dependiendo de la vulneracion en sus derechos y las caracteristicas del hecho victimizante".

(31) Ver art. 57 Ley 44 de 1993.

(32) RENGIFO GARCIA, "Valoracion de perjuicios en la infraccion de las patentes", cit.

(33) si bien debe aclararse que el aparte citado corresponde a un obiter dictum de la referida sentencia, este resulta clave para comprender los temas en materia de reparacion que se trataran a continuacion. Corte Constitucional, C-916 del 29 de octubre de 2002, actor: Camilo Andres Baracaldo Cardenas, exp. D-4020.

(34) Corte Constitucional, C-715 del 13 de septiembre de 2012.

(35) Corte Constitucional, C-180 del 27 de marzo de 2014, que en lo pertinente afirma: "A partir del marco constitucional antes presentado y los lineamientos que al respecto ha establecido el derecho internacional, se establece que en materia de reparacion las victimas tienen en terminos generales dos derechos: i) a tener y poder ejercer un recurso accesible, rapido y eficaz para obtener la reparacion y ii) a ser reparadas adecuadamente por los perjuicios sufridos".

(36) Corte Constitucional, T-085 del 16 de febrero de 2009.

(37) STEINER y URIBE (eds.), Convencion Americana sobre Derechos Humanos, cit., p. 271.

(38) M. BOUTONNET, Le principe de precaution en droit de la responsabilite civile, Paris, LGDJ, BDP, t. 444, 2005, p. 322.

(39) Sobre esta tematica remito a dos obras de mi autoria, complementarias a lo que aqui se escribe: "De las distintas formas de concebir la tipologia de perjuicios", en Responsabilidad civil, derecho de seguros y filosofia del derecho. Homenaje al profesor Javier Tamayo Jaramillo, t. i, Bogota, Dike, 2011, pp. 139-167, y El dano. Analisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y frances, Bogota, universidad Externado de Colombia, 1998, cap. segundo.

(40) Ver, a este proposito, C. SARRIA OLCOS, en Codigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Comentado y concordado, j. L. Benavides (ed.), Bogota, universidad externado de Colombia, 2013, p. 305: "de conformidad con lo anterior, es claro que el legislador suprimio la denominacion de 'acciones' y la sustituyo por 'medios de control', pero mantuvo respecto de cada uno de ellos su propia definicion y regulacion".

(41) ver, por ejemplo, C.E., seccion III, 8 de mayo de 1995, C.P.: Juan de Dios Montes Hernandez, exp. 8118, en donde se afirma: "esa laboriosa construccion jurisprudencial permitio, al cabo de muchos anos, la consagracion de un principio constitucional constitutivo de la clausula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto de naturaleza contractual como extracontrato". Tal postura jurisprudencial ha sido ratificada por la misma sala en recientes pronunciamientos. ver, como ejemplo: C.E., seccion III, 11 de agosto de 2010, actores: Antonio Vicente Russo y Martha Ligia Salcedo, exp. 18499. Dicha sentencia se refiere a providencias anteriores provenientes tanto del juez administrativo como del juez constitucional y ratifica la consagracion por parte del articulo 90 CP de un regimen general de responsabilidad estatal. A proposito del tema tambien resulta obligatorio el estudio de la jurisprudencia constitucional. Ver Corte Constitucional, C-333 del 1.o de agosto de 1996, actora: Emilse Margarita Palencia, exp. D-1111. Dicha providencia establece que para la corporacion "el inciso primero del articulo 90 consagra la clausula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no solo la responsabilidad extracontractual sino tambien el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relacion juridico-administrativa precontractual) asi como tambien la responsabilidad patrimonial del Estado de caracter contractual". Ver, en el mismo sentido, Corte Constitucional, Plenaria, C-892 del 22 de agosto de 2001, actora: Sonia Duran, exp. D-3404, la cual confirma una vez mas la existencia de un regimen unificado de la responsabilidad plasmado en la Carta y reitera que el concepto de dano antijuridico subsume los distintos tipos de responsabilidad estatal.

(42) Art. 30: "El estado responsable de un hecho internacionalmente ilicito tiene la obligacion: a) de terminar el hecho si el mismo continua; b) de ofrecer las seguridades y garantias de no repeticion apropiadas si las circunstancias lo exigen".

(43) Art. 35: "El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilicito esta obligado a la restitucion, es decir, a restablecer la situacion que existia antes de la comision del hecho ilicito, siempre y cuando: a) no sea materialmente imposible, b) no imponga una carga fuera de toda proporcion entre la ventaja que derivaria de la restitucion en relacion con la ventaja que se obtendria con la indemnizacion".

(44) Art. 36: "I. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilicito esta obligado a indemnizar el dano causado por el hecho en la medida en que dicho dano no sea reparado por la restitucion. 2. La indemnizacion cubre todo dano susceptible de evaluacion financiera, comprendido el lucro cesante en la medida en que este sea comprobado".

(45) Art. 37: "I. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilicito esta obligado a dar satisfaccion por el perjuicio causado por ese hecho en la medida en que ese perjuicio no pueda ser reparado mediante restitucion o indemnizacion. 2. La satisfaccion puede consistir en un reconocimiento de la violacion, una expresion de pesar, una disculpa formal o cualquier otra modalidad adecuada. 3. La satisfaccion no sera desproporcionada con relacion al perjuicio y no podra adoptar una forma humillante para el Estado responsable".

(46) A. J. CARRILLO, "Justice in context: The relevance of inter-american human rights law and practice to repairing the past", en E De Greiff (ed.), The Handbook of Reparations, oxford University Press, 2006, p. 526.

(47) Art. 7.0: "El derecho de las victimas a la reparacion comprende las acciones que propendan por la restitucion, indemnizacion, rehabilitacion, satisfaccion, y las garantias de no repeticion de las conductas. Restitucion es la realizacion de acciones que propendan por regresar a la victima a la situacion anterior a la comision del delito. La indemnizacion consiste en compensar los perjuicios causados por el delito. La rehabilitacion consiste en realizar las acciones tendientes a restablecer la dignidad de la victima y difundir la verdad sobre lo sucedido. Las garantias de no repeticion comprenden, entre otras, la desmovilizacion y el desmantelamiento de los grupos armados al margen de la ley. Se entiende por reparacion simbolica toda prestacion realizada a favor de las victimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservacion de la memoria historica, la no repeticion de los hechos victimizantes, la aceptacion publica de los hechos, el perdon publico y el restablecimiento de la dignidad de las victimas. La reparacion colectiva debe orientarse a la reconstruccion sico-social de las poblaciones afectadas por la violencia. Este mecanismo se preve de manera especial para las comunidades afectadas por la ocurrencia de hechos de violencia sistematica. Las autoridades judiciales competentes fijaran las reparaciones individuales, colectivas o simbolicas que sean del caso, en terminos de esta ley".

(48) Art. 24: "La ley 975 de 2005 tendra un nuevo articulo 23A, del siguiente tenor: 'Articulo 23A Reparacion integral. Con el fin de asegurar a las victimas una reparacion integral, la Unidad Administrativa Especial para la Atencion y Reparacion Integral a la Victimas y/o la Unidad Administrativa especial de Gestion de restitucion de Tierras Despojadas, segun corresponda, adoptaran las medidas articuladas de rehabilitacion, restitucion, indemnizacion, satisfaccion y garantias de no repeticion, segun corresponda por el hecho victimizante, de conformidad con el modelo de reparacion contemplado en la Ley 1448 de 2011 y sus normas complementarias'".

(49) Ley 1448 de 2011: "Articulo 25. Derecho a la reparacion integral. Las victimas tienen derecho a ser reparadas de manera adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva por el dano que han sufrido como consecuencia de las violaciones de que trata el articulo 3.0 de la presente Ley. La reparacion comprende las medidas de restitucion, indemnizacion, rehabilitacion, satisfaccion y garantias de no repeticion, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbolica. Cada una de estas medidas sera implementada a favor de la victima dependiendo de la vulneracion en sus derechos y las caracteristicas del hecho victimizante".

(50) Consejo de estado, Las sentencias de unificacion jurisprudencial y el mecanismo de extension de la jurisprudencia, Bogota, Imprenta Nacional, 2014; igualmente Consejo de Estado, Seccion Tercera, Unificacion jurisprudencial. Perjuicios inmateriales. Perjuicio moral, perjuicios derivados de la violacion de bienes constitucionales y convencionales, dano a la salud, Bogota, Imprenta Nacional, 2014. Dichos documentos se encuentran en la pagina web del Consejo de estado. Sobre el ultimo, de tipologia de danos, lo referimos con la anotacion ya realizada en el sentido de que no es lo mismo la tipologia del dano que la reparacion del mismo.

(51) J. CARBONNIER, Droit civil. Les biens. Les obligations, vol. 2, paris, PUF, 2004, p. 2400.

(52) Oh. OORMIER, Leprejudice en droit administratif francais. Etude sur la responsabilite extra-contractuelle des personnes publiques, Paris, LGDJ, BDP, t. 228, 2002, p. 410.

(53) ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur la notion de reparation, cit., p. 262.

(54) R. CHAPUS, Droit administratif general, t. 1, 15.a ed., Paris, Montchrestien, 2001, p. 1233.

(55) Ph. PIERRE y F. LEDUC, La reparation integrale en Europe. Etudes comparatives des droits nationaux, Buselas, Larcier, 2012, p. 78.

(56) En el referido pronunciamiento, el juez administrativo establece que "la responsabilidad patrimonial del Estado debe ser declarada en todos aquellos casos en los cuales se dicte sentencia penal absolutoria o su equivalente, porque el hecho no existio, el sindicado no lo cometio o la conducta no era constitutiva de hecho punible". El Consejo de Estado ubica en el articulo 90 CP el fundamento de la decision reparatoria y condena asi a la Nacion a pagar por los perjuicios morales y materiales sufridos por el actor. C.E., Seccion III, 6 de abril de 2011, actores: Joaquin Castro Solis y otros, exp. 21653.

(57) C.E., Seccion III, Subseccion B, 26 de junio de 2014, actor: Inversiones La Sorpresa Limitada, exp. 26161. En dicha providencia se condeno al estado a responder pecuniariamente, a titulo de falla del servicio, por las averias provocadas a un restaurante por causa de un atentado de las FARC en la ciudad de Medellin. La Sala exigio al municipio responder por los perjuicios materiales e inmateriales sufridos. Lo anterior, toda vez que el juez administrativo considero probada la omision de las autoridades municipales respecto a sus obligaciones funcionales frente a la seguridad de la zona.

(58) Ver, por ejemplo, el caso de un empleado de una empresa transportadora quien murio en Puerto Rico (departamento del Caqueta) por motivo de una explosion provocada por las FARC y dirigida contra las instalaciones de los despachos judiciales y de la estacion de policia. En la providencia bajo estudio, la Sala considero que el Estado habia actuado dentro del marco de sus posibilidades y, por lo tanto, el titulo juridico de imputacion aplicable correspondia al dano especial. C.E., Seccion III, 23 de agosto de 2012, actores: Hugo Giraldo Herrera y otros, exp. 24392.

(59) Este es el caso de la sentencia del 30 de enero de 2013 de la Seccion III, Subseccion B, del Consejo de estado, C.P: Danilo rojas Betancourth, exp. 22325, en donde la Nacion es condenada a reparar el dano causado al inmueble de propiedad de una parroquia, consecuencia de un ataque de las FARC contra la comandancia de policia del municipio. La Sala aplica el fundamento del riesgo excepcional bajo el entendido de que el objetivo del ataque terrorista constituia un inmueble representativo de la administracion, lo cual genero un riesgo inminente para la poblacion civil.

(60) C.E., Seccion III, subseccion B, 30 de octubre de 2013, actor: Auditorias, Consultorias y revisorias Fiscales Aurea Ltda., exp. 27195.

(61) Eu cuanto a los actos administrativos legales que, "no obstante su 'licitud' o 'legitimidad', pueden entranar algun dano antijuridico que comprometa la responsabilidad del Estado", la via procesal procedente para acudir a la jurisdiccion contencioso administrativa corresponde a la accion de reparacion directa. Frente a estos, el regimen de responsabilidad aplicable corresponde al dano especial. Para examinar la evolucion de las diversas posturas del Consejo de Estado frente a dicha situacion, ver C.E., Seccion III, 8 de marzo de 2007, actor: Carlos Sammy Lopez Mustafa, Auditorias, Consultorias y Revisorias Fiscales Aurea Ltda., exp. 16421. A proposito del tema se pronuncia la sentencia del 19 de febrero de 2004 del Consejo de Estado, Seccion II, actor: Oscar Rosero De La Rosa, exp. 24027: "La Sala ha reconocido la viabilidad de la accion de reparacion directa por los perjuicios causados por la expedicion de un acto administrativo cuya legalidad no se discuta en el curso del proceso, puesto que se reconoce que el ejercicio de la funcion administrativa ajustado al ordenamiento juridico puede generar un rompimiento del equilibrio de las cargas publicas que deben soportar todos los ciudadanos".

(62) C.E., seccion IV, 18 de marzo de 2004, actor: Alvaro Hernando Gama, exp. 13751. A proposito de la reparacion integral, la sentencia establece: "En aras de garantizar la indemnizacion del dano causado, cuando no existe duda sobre su existencia y no hay certeza sobre la cuantia de los perjuicios, el juez debe aplicar la anterior norma. En consecuencia corresponde al juez fijar la indemnizacion integral y en equidad de los perjuicios causados en el proceso. Con base en lo anterior y reiterando que aparece acreditado que la oficina del actor fue clausurada por tres dias, lo cual le impidio su ejercicio profesional por el mismo termino, la sala senalara como indemnizacion integral y en equidad la suma de dos salarios minimos legales mensuales vigentes, con lo cual se le indemniza por todo concepto". En este sentido, ver tambien: C.E., Seccion i, 7 de octubre de 1999, actor: Aerolineas Centrales de Colombia S.M-aces, exp. 5437: nulidad de un acto administrativo en el cual se le impuso multa a la aerolinea por haber descargado una mercancia sin--supuestamente--la autorizacion de la autoridad aduanera; C.E., Seccion i, 17 de agosto de 2000, actor: Electronics y Telephone Corp. S.A., exp. 6042: nulidad de acto administrativo por supuestos errores en el manifiesto de carga que ya habia sido corregido por el actor. Ya que la mercancia es decomisada por la dian, la Sala obliga a la misma a pagar el monto correspondiente al avaluo de la mercancia decomisada; C.E., Seccion i, 9 de noviembre de 2000, actor: Aerovias Nacionales de Colombia S.A Avianca S.A., exp. 5808: nulidad de un acto administrativo que sancionaba a la empresa por supuestamente haber transportado mas kilos de mercancia que los dichos en la guia master de la importacion. Debido a que la empresa es sancionada con una multa, a titulo de restablecimiento del derecho se reconoce el valor de la multa impuesta a la actora.

(63) C.E., Seccion II, 28 de noviembre de 2012, actor: Carlos Ignacio Jaramillo, exp. 1734-11.

(64) C.E., Sala Plena, 28 de julio de 1996, exp. S-638: nulidad de acto administrativo de personero que despide a secretaria en estado de embarazo, frente a lo cual, a mas de la nulidad del acto, se dijo: "A titulo de restablecimiento del derecho, el Municipio de Cucuta reintegrara a la actora al cargo de Abogado Auxiliar para la Vigilancia Administrativa de la Personeria Municipal o a otro de igual o superior categoria y le reconocera y pagara todos los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde el retiro del servicio como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia y hasta el dia en que se efectue el reintegro, con los aumentos o reajustes que haya tenido ese lapso"; C.E., Seccion II, 16 de mayo de 2002, actor: Parmenides Mondragon Delgado, exp. 1659-01: nulidad de acto administrativo mediante el cual se declara insubsistente al actor en el cargo de asistente de presupuesto de la Industria Licorera de Caldas. La Sala ordeno el reintegro del actor; C.E., Seccion II, 14 de septiembre de 2004, actor: Gloria Marina Vanegas, exp. NIJ-683: nulidad de acto administrativo mediante el cual se declara insubsistente a una abogada auxiliar para la vigilancia administrativa de la Personeria Municipal; a titulo de restablecimiento del derecho se ordena reintegrar a la actora a su cargo.

(65) ver K. BERMUDEZ et al., Acciones de grupo en materia laboral, Bogota, Universidad Externado de Oolombia, centro de Investigaciones Laborales, 2013.

(66) C.E., seccion v, 9 de noviembre de 2001, actor: Rodolfo Puentes et al., exp. AP-194.

(67) C.E., seccion 111, 20 de septiembre de 2001, actor: Jaime Umana Diaz, exp. AP-125.

(68) C.E., seccion I, 1.o de diciembre de 2005, exp. 25000-23-26-000-2004-00098-01, actor: Roberto Ramirez Rojas.

(69) C.E., 31 de mayo de 2002, actor: Contraloria General de la republica et al., exp. AP-300.

(70) C.E., Seccion III, 15 de abril de 2004, actor: Fundacion FICDISJ, exp. AP-2136.

(71) C.E., Seccion II, 28 de septiembre de 2000, actor: Judith Correa Luque, exp. AP-117.

(72) Corte Constitucional, C-149 del 22 de abril de 1993, actores: Mauricio Valenzuela Gruesso, Luis Carlos Gomez Jaramillo, Maria Cristina Ocampo de Herran, Luis Guillermo Nieto Roa, exps. D-184, D-185, D-189 y D-194 (acumulados).

(73) Corte Constitucional, C-922 del 29 de agosto de 2001, actor: Alvaro Edgar Hernandez, exp. D-3434.

(74) C.E., Seccion III, Subseccion C, 26 de marzo de 2014, actor: Goodyear de Colombia S.A., exp. 2874T

(75) C.E., Seccion III, Subseccion A, 9 de abril de 2014, actora: Sociedad Laboratorios Wyeth Inc., exp. 28811.

(76) C.E., Seccion III, subseccion A, 11 de junio de 2014, actora: promigas sociedad Anonima, exp. 26702.

(77) Corte Constitucional, C-218 del 22 de abril de 2015, actores: Alvaro Andres Diaz Palacio, Mauricio Pineros Perdomo y Valentina Escalante Giraldo, exp. D-10445.

(78) C.E., Sala Plena, 25 de agosto de 1998, actor: Vitelvina Rojas Robles, exp. IJ-OOl. En el mismo sentido, ver: C.E., Sala Plena, 8 de septiembre de 1998, actores: Leonor Judith Fandino de Tarazona y otros, exp. IJ-002.

(79) Corte Constitucional, C-333 del 12 de mayo de 2010.

(80) Ver Corte Constitucional, C-258 de 2013. Esta decision fue confirmada ante la solicitud de nulidad impetrada por la Procuraduria General de la Nacion, en el auto A-180/15 del 13 de mayo del mismo ano.

(81) Auto que admite demanda con pretension de reparacion directa, en la que se pide la declaracion de la responsabilidad estatal extracontractual como consecuencia de la revocatoria de una resolucion administrativa mediante la cual se le indicaron a la demandante, como propietaria de un establecimiento de educacion, unas tarifas para el cobro de las matriculas. C.E., Seccion III, 19 de abril de 2001, actor: Fundacion Centro Cultural Deportivo y Social del Meta, exp. 19517.

(82) C.E., Seccion III, 23 de febrero de 2012, actor: Makro de Colombia S.A., exp. 24.655.

(83) C.E., Seccion III, subseccion A, 2 de abril de 2013, actor: Luis Antonio Pantoja Ceballos, exp. 26427.

(84) Facultad que da el articulo 25 del Decreto 2591 de 1991 que dice: "Indemnizaciones y costas. Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violacion del derecho sea manifiesta y consecuencia de una accion clara e indiscutiblemente arbitraria, ademas de lo dispuesto en los dos articulos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnizacion del dano emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho asi como el pago de las costas del proceso. La liquidacion del mismo y de los demas perjuicios se hara ante la jurisdiccion de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el tramite incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitira inmediatamente copia de toda la actuacion". Sobre este tema ver mi trabajo "La accion de tutela y la responsabilidad extracontractual del estado", en Homenaje a Fernando Hinestrosa. Treinta anos de Rectorado. Liber Amicorum. Estudios y temas, t. 2, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 1993, pp. 229-276.

(85) Corte Constitucional, T-629 del 13 de agosto de 2010, actor: Sra. Lais, exp. T-2384611.

(86) Corte Constitucional, T-085 del 16 de febrero de 2009, actores: Luis Francisco orozco Garcia, maria de los Angeles Brochero Bolano, alfonso rafael orozco Bolano y maria de los Angeles navarro orozco; Yoleidy Yance Villa, y roberto Antonio Yance Martinez y Yohemis Mercedes Villa Cantillo en su nombre y en representacion de su hijo menor roberto Carlos Yance Villa; y osvaldo martinez arias y martha helena meneses roldan en su nombre y en representacion de sus hijos Luis javier, Alexander, osvaldo enrique, Leonardo y Leydis Milena Martinez, exps. T-2.050.591, T-2.056.396, T-2.056.402 (acumulados).

(87) Corte Constitucional, T-222 del 2 de abril de 2014, actores: jesus nunez Contreras en contra de seguros de vida bbva; jose del Carmen Martinez Mejia en contra del Banco davivienda y Compania Seguros Bolivar S.A.; Argemiro Arzuaga Manjarrez en contra de Seguros de Vida Suramericana S.A. y Bancolombia S.A., exps. T-4143382, T-4148791, T-4143384 (acumulados).

(88) L. J. GARAY SALAMANCA y F. VARGAS VALENCIA, Memoria y reparacion: elementos para una justicia transicional pro victima, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2012, pp. 15 y 16.

(89) Ibid., p. 26.

(90) a este proposito, ver: DE GREIFF (ed.), The Handbook of Reparations, cit.

(91) A Kolliopoulos, La Commission dLndemnisation des Nations Unies et le Droit de la Responsabilite Internationale, paris, LGDJ, 2001, p. 377.

(92) M. KOTEICH KHATIB, La reparacion del dano como mecanismo de tutela de la persona. Del dano a la salud a los nuevos danos extrapatrimoniales, Bogota, universidad Externado de Colombia, 2012, p. 116.

(93) Ver en este sentido la referida sentencia C-180 de 2014 de la Corte Constitucional.

(94) ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur la notion de reparation, cit., p. 271.

(95) L. CADIET, "Les metamorphoses du prejudice", en Les metamorphoses de la responsabilite, Colloque commun aux Facultes de droit de l'Universite de Montreal, de l'Universite catholique de Nimegue et de l'Universite de Poitiers, Sixiemes Journees Rene Savatier, Poitiers, 15 y 16 de mayo de 1997, Paris, PUF, 1997, p. 63.

(96) ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur la notion de reparation, cit., p. 262.

(97) J. TAMAYO JARAMILLO, Tratado de la responsabilidad civil, t. 2, Bogota, Legis, 2007, p. 676.

(98) E. BARROS BOURIE, Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Juridica de Chile, 2008, p. 877.

(99) E. STOPPIONI, La reparation dans le contentieux international de l'investissement. Contribution a l'etude de la restitutio in integrum, Paris, Pedone, 2014, p. 73.

(100) A. JACQUEMET-GAUCHE, La responsabilite de la puissance publique en France et en Allemagne, paris, LCDJ 2012 pp. 347 y 355.

(101) Lopez Diaz (coord.), Dano y reparacion judicial en el ambito de la Ley de Justicia y Paz, cit., p. 237.

(102) J. CRAWFORD, Los articulos de la Comision de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad Internacional del Estado, Madrid, Dykinson, 2004, p. 257.

(103) Corte Permanente de Justicia Internacional (Permanent Court of International Justice), Caso de la fabrica en Chorzow, Alemania vs. Polonia, 1922.

(104) Art. 36 Resolucion 56/83 de 2001.

(105) Art. 43 Resolucion 56/83 de 2001: "Notificacion de la reclamacion por el Estado lesionado.

"1. El estado lesionado que invoque la responsabilidad de otro estado notificara su reclamacion a ese estado.

"2. El estado lesionado podra especificar, en particular:

"a) El comportamiento que deberia observar el Estado responsable para poner fin al hecho ilicito, si ese hecho continua;

"b) La forma que deberia adoptar la reparacion de conformidad con las disposiciones de la segunda parte".

(106) Crawford, Los articulos de la Comision de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad Internacional del Estado, cit., p. 312.

(107) Stoppioni, La reparation dans le contentieux international de l'investissement. Contribution a l'etude de la restitutio in integrum, cit., p. 80.

(108) E. GUEMATCHA, Les commissions verite et les violations des droits de l'homme et du droit international humanitaire, Paris, Pedone, 2014, p. 265.

(109) Art. 37 Resolucion 56/83 de 2001.

(110) ICJ, Corfu Channel, Reports 1949, p. 4, parr. 35. Caso citado por Crawford, Los articulos de la Comision de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad Internacional del Estado, cit., p. 279.

(111) Organizacion de Naciones Unidas, Recueil des sentences arbitrales, vol. xx, 1990, p. 274, par. 126 y 127.

(112) L. REISS, Le juge et le prejudice. Etude comparee des droits francais et anglais, presses universitaires d'Aix-Marseille, 2003, p. 347.

(113) J. TRAVARD, La victime et devolution de la responsabilite administrative extracontractuelle, paris, Mare&Martin, 2013, p. 446.

(114) E. GARCIA DE ENTERRIA y T.-R. Fernandez, Curso de Derecho Administrativo, t. 2, 5.a ed., Madrid, Civitas, 1998, p. 407.

(115) Ver en este sentido la magnifica obra de F. HINESTROSA, Tratado de Obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes, t. I, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2002. Desde la definicion de obligacion (p. 55) plantea la discusion afirmando: "La pertenencia de la obligacion al derecho patrimonial, la naturaleza, usualmente, pero no indefectiblemente, patrimonial del interes del acreedor y la exigencia de que la prestacion sea patrimonial o, cuando menos, apreciable en dinero, han sido puntos debatidos larga y pugnazmente" (ibid., nota 1). Cita a continuacion autores que han tratado el tema.

(116) C. BLOCH, La cessation de lillicite. Recherche sur une fonction inconnue en responsabilite civile extracontractuelle, tesis, universite Paul Cezanne-Aix-Marseille ni, sustentada el 22 de noviembre de 2006, no publicada, p. 503.

(117) J-L. BAUDOUIN y P DESLAURIERS, La responsabilite civile, 6.a ed., Quebec, Yvon Blais, 2003, p. 862: "A nuestro juicio, una distincion permite, a pesar de todo, reconciliar la preservacion de las libertades individuales y la aplicacion de la maxima nemo praecise potest cogi ad factum [...] La ejecucion forzada, aunque sea evidentemente muy dificil por la potencialidad de resistencia del deudor, sigue siendo posible en el caso de obligaciones de hacer cuya ejecucion no exija el cumplimiento por una determinada persona, es decir, cuando esta no puede ser ejecutada por uno de sus empleados, por uno de sus encargados o por uno de sus servidores, en el caso de una persona juridica".

(118) X. T. d. M. Neto, Dano moral coletivo, Sao Paulo, LTr, 2004, p. 85.

(119) ROUJOU DE BOUBEE, Essaie sur la notion de reparation, cit., p. 174.

(120) R. BEJARANO, Procesos declarativos, ejecutivos y arbitrales, 5.a ed., Bogota, Temis, 2011, p. 541.

(121) CIDH, caso Ninos de la calle (Caso Villagran Morales y otros c/ Guatemala), 26 de mayo de 2001.

(122) STEINER y URIBE (eds.), Convencion Americana sobre Derechos Humanos, cit., p. 270.

(123) E. A. ZANNONI, El dano en la responsabilidad civil, Buenos Aires, Astrea, 1982, p. 4.

(124) J.-M. JOANNES, Le prejudice immateriel dans le contentieux de la responsabilite extracontractuelle de la puissance publique, tesis, universidad de Paris 2, sustentada el 6 de abril de 1998, no publicada, p. 85.

(125) B. PLESSIX, L'utilisation du droit civil dans l elaboration du droit administratif, Paris, Pantheon-Assas, 2003, p. 287.

(126) J. O. SANTOFIMIO GAMBOA, "Panorama general del derecho administrativo en colombia", en El derecho administrativo iberoamericano, Granada, 2005, p. 248.

(127) J. C. EXPOSITO VELEZ, "El Muevo codigo de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo (Ley 1.437 de 2.011)", Revista Digital de Derecho Administrativo no. 6, Universidad Externado de Colombia, julio-diciembre de 2011, pp. 25-45.

(128) C.E., seccion i, 17 de agosto de 2000, actor: electronics y Telephone Corp. S.A., exp. 6042.

(129) Ver C.E., seccion i, 4 de agosto de 2005, actor: Incelt Ltda., exp. 816; Seccion I, 30 de junio de 2005, actor: Almacen Orient Ltda., exp. 7543.

(130) C.E., Seccion II, 19 de mayo de 2011, actor: Remberto enrique Corena, exp. 2157-05.

(131) C.E., Seccion II, 12 de abril de 2014, actor: Jorge Gutierrez Sarmiento, exp. 0728-12.

(132) dice en lo pertinente el articulo: "En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada, dentro de los veinte (20) dias habiles siguientes a la notificacion de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso, cuando resulte imposible cumplir la orden de reintegro del demandante al cargo del cual fue desvinculado porque la entidad desaparecio o porque el cargo fue suprimido y no existe en la entidad un cargo de la misma naturaleza y categoria del que desempenaba en el momento de la desvinculacion, podra solicitar al juez de primera instancia la fijacion de una indemnizacion compensatoria. de la solicitud se correra traslado al demandante por el termino de diez (10) dias, termino durante el cual podra oponerse y pedir pruebas o aceptar la suma estimada por la parte demandada al presentar la solicitud. En todo caso, la suma se fijara teniendo en cuenta los parametros de la legislacion laboral para el despido injusto y el auto que la senale solo sera susceptible de recurso de reposicion".

(133) Corte Constitucional, T-131 del 27 de marzo de 2015, exps. T-4.575.591, T-4.576.906, T-4.577.367, T-4.578.486, T-4.579.686, T-4.579.727, T-4.579.808, T-4.582.829, T-4.583.134, T-4.585.625, T-4.587.077, T-4.587.203, T-4.588.076, T-4.592.778, T-4.596.074, T-4.599.016 (acumulados).

(134) Corte Constitucional, T-239 del 30 de abril de 2015, actor: Pedro Lopez Baca, exp. T-4.701.494.

(135) Corte Constitucional, T-650 del 4 de septiembre de 2014, actora: Ella Judith Medrano Escandon, exp. T-4.343.418.

(136) Corte Constitucional, T-606 del 11 de agosto de 2011, actora: Eulalia Fonseca Velandia, exp. T-2961889.

(137) Corte Constitucional, T-525 del 18 de septiembre de 1992, actor: Dario Antonio Mejia.

(138) Corte Constitucional, T-397 del 29 de abril de 2004, exp. T-780760.

(139) Corte Constitucional, T-917 del 9 de noviembre de 2006, exps. T-1319218, T-1322747, T-1323408 y T-1330627.

(140) Corte Constitucional, T-428 del 24 de junio de 1992.

(141) C.E., Seccion III, 4 de septiembre de 2003, actor: Pedro Lopez Baca, exp. 13320 (3828), extraido de Tesauro de Responsabilidad Extracontractual del Estado, cit., p. 178, t. 1.

(142) C.E., Seccion III, 27 de marzo de 1992, actor: Ramon Zuluaga Norena, exp. 6885.

(143) C.E., Seccion III, 13 de diciembre de 1995, actor: Gladys Rodriguez, exp. 10677.

(144) C.E., Seccion III, 29 de enero de 2004, actor: Mery Teresa Colmenares Tovar et al., exp. 18273: orden de entregar los medicamentos necesarios a causa de una contaminacion con el virus del sida.

(145) C.E., Seccion III, Subseccion C, 6 de marzo de 2013, actor: Norberto Gari Garcia, exp. AP130012331000200100051 01.

(146) C.E., Seccion III, subseccion B, 20 de febrero de 2014, actor: Andres Felipe Ramirez Gallego, exp. AP-76001-23-31-000-2003-00002-01.

(147) C.E., seccion i, 6 de septiembre de 2013, actor: Procuraduria Judicial II Ambiental y Agraria de San Andres, Providencia y Santa Catalina, exp. 88001-23-31-000-2011-00009-01 (AP).

(148) C.E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 5 de noviembre de 2013, actor: Sonia Andrea Ramirez Lamy, exp. AP-25000-23-25-000-2005-00662-03.

(149) G. SANCHEZ GOMEZ (coord.), El orden desarmado. La resistencia de la Asociacion de Trabajadores Campesinos del Carare (atcc), informe del Grupo de memoria Historica, Bogota, Taurus y Fundacion Semana, 2011, p. 452.

(150) permitase este dato: la Ley del Talion, conocida universalmente bajo la frase "ojo por ojo, diente por diente", es una de las principales y primeras fuentes historicas de la responsabilidad. Dicha regla, en apariencia inhumana por su crueldad, fue un paso definitivo y revolucionario en la historia de la humanidad, pues introdujo la justicia retributiva basada en la reciprocidad, bajo la cual se limitaba la venganza. Antes de dicha ley la humanidad se basaba en principios que podrian traducirse como "ojo por vida, diente por cuerpo", o algo similar. Esta ley se encuentra en muchos textos antiguos, como el Codigo de Hammurabi, del ano 1728 a.C., en el libro Exodo del Antiguo Testamento (21:23-25), etc. Por lo demas, la palabra Talion viene del latin talis o tale que significa identico o semejante, lo cual se utiliza en castellano con la palabra 'tal', que se usa en expresiones como 'tal cual', 'tal y como', etc.

(151) M. BACACHE-GIBEILI, Droit civil, t. v, Les obligations. La responsabilite civile extracontractuelle, Paris, Economica, 2007, p. 515.

(152) C. SINTEZ, La sanction preventive en droit de la responsabilite civil. Contribution a la theorie de l'interpretation et de la mise en effet des normes, Paris, Dalloz, 2011, p. 155.

(153) Ibid., p. 80.

(154) LESAFFRE, Le reglement des differends au sein de Vomc et le droit de la responsabilite internationale, cit., p. 218.

(155) ver, por ejemplo, L. REISS, Le juge et le prejudice. Etude comparee des droits francais et anglais, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 2003, p. 352: "la reparacion in natura del dano es usualmente asimilada a la supresion del ilicito. En derecho frances es merito de Madame Rojou de Boubee el haber aclarado la distincion entre las dos nociones. Las medidas destinadas a hacer desaparecer la causa del dano no podrian confundirse con la reparacion del dano. Si bien la nocion es esencialmente de origen doctrinario en derecho frances, una medida judicial equivalente a la cesacion del ilicito existe en derecho ingles: es la quia timet injunction. En los dos casos, los jueces frances e ingles buscan hacer cesar la situacion que causa el dano. En efecto, ordenando medidas tendientes a la supresion de la situacion ilicita, el juez tiene el objetivo de hacer cesar la situacion que causa el dano, mientras que la reparacion se aplica directamente sobre el dano".

(156) F. NAVIA ARROYO, "La supresion del ilicito en la accion popular", en Tendencias de la responsabilidad civil en el siglo XXI, Primeras Jornadas de Derecho Privado, 22 y 23 de abril de 2008, Bogota, Pontificia Universidad Javeriana y Biblioteca Juridica Dike, 2008, p. 326.

(157) DECAUX, "Responsabilite et reparation", en La responsabilite dans le systeme international, Colloque du Mans, cit., p. 158.

(158) Ph. Brun, Responsabilite civile extracontractuelle, Paris, Lexis Nexis, 2014, p. 406.

(159) DECAUX, "Responsabilite et reparation", cit., p. 158.

(160) TAMAYO JARAMILLO, Tratado de la responsabilidad civil, t. 2, cit., p. 677.

(161) LESAFFRE, Le reglement des differends au sein de Vomc et le droit de la responsabilite internationale, cit., p. 220.

(162) Corte Constitucional, T-525 del 18 de septiembre de 1992, M.P.: Ciro Angarita Baron, actor: Dario antonio mejia.

(163) Corte Constitucional, auto 065/15 del 3 de marzo de 2015, M.P.: Martha Victoria Sachica Mendez, actora: Deisy Romero Garcia, exp. T-2.029.353.

(164) Corte Constitucional, auto 072 del 17 de febrero de 2009, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto, actor: deisy romero Garcia, exp. T-4.705.053.

(165) Corte Constitucional, T-374 del 11 de mayo de 2011, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, actores: enrique Bastidas y Miryam tipias Alandete, en representacion de sus hijos menores de edad, exps. T-2.933.450 y T-2.936.858. En el mismo sentido, cfr. Corte Constitucional, T-844 del 24 de noviembre de 2009, M.P: jorge ignacio Pretelt, actor: Wilson duque Cuellar, quien actua en representacion del nino Ken Nakashima Solarte, exp. T-2.296.067: dicha providencia resuelve el caso de una madre cabeza de familia que es trasladada desde Armenia, donde se encuentra su hijo menor de edad, a un centro penitenciario en Cali. La corporacion ordena al INPEC el traslado de la reclusa a Armenia, donde se encuentra su nucleo familiar.

(166) C.E., seccion v, 24 de agosto de 2001, O.R: Dario Quinones pinilla, actor: procurador Provincial de Ibague, exp. 7300i-2 3-3i-000-2000-i704-0i(AP-i00).

(167) C.E., seccion 111, 5 de octubre de 2005, C.P: Ramiro Saavedra Becerra, exp. i588.

(168) C.E., seccion 1, 28 de marzo de 2014, C.p.: Marco antonio velilla Moreno, actores: Gustavo Moya Angel y otros, exp. 2 5000-2 3-27-000-200i-c0479-0i(AP).

(169) C.E., seccion 11, Subseccion B, 13 de mayo de 2014, exp. 1131-14.

(170) STEINER y URIBE (eds.), Convencion Americana sobre Derechos Humanos, cit., p. 848.

(171) C.E., Seccion III, sala plena, 28 de agosto de 2014, C.P.: Ramiro Pazos Guerrero, actor: Felix Antonio Zapata Gonzalez y otros, exp. 32988.

(172) STEINER Y URIBE (eds.), Convencion Americana sobre Derechos Humanos, cit., 2014.

(173) Ibid., p. 850.

(174) Corte Constitucional, T-366 del 27 de junio de 2013, M.P: Alberto Rojas Rios, actora: Leidys Emilsen Mena Valderrama, exp. T-3779365.

(175) Corte Constitucional, T-462 del 16 de junio de 2010, M.P.: Jorge Ivan Palacio Palacio, actora: Betty Saenz de Castro, exp. T-2536621.

(176) Corte Constitucional, T-853 del 2 de septiembre de 2004, M.P.: Manuel Jose Cepeda Espinosa, actora: Cristina Espinosa Salinas, exp. T-904314.

(177) Corte Constitucional, Sala Sexta de Revision, 29 de mayo de 2015, T-080 de 2015, M.P.: Jorge Ivan palacio palacio, Boletin de Tutela 01 de la oficina de comunicaciones, publicado en la pagina web de la Corte el i.o de junio de 2005.

(178) Corte Constitucional, Sala Plena, 10 de octubre de 2009, M.P: Maria Victoria Calle, salvamento de voto de los magistrados Juan Carlos Henao y Luis Ernesto Vargas.

(179) Afro-reparaciones: Memorias de la esclavitud y Justicia Reparativa para negros, afrocolombianos y raizales, O. MOSQUERA ROSERO-LABBE y L. C. BARCELOS (eds.), Bogota, Universidad Nacional de Colombia, Coleccion ces, 2007, p. 196.

(180) C.E., Seccion III, 20 de febrero de 2008, C.P.: Enrique Gil Botero, exp. 16996, actor: Maria Delfa Castaneda, en cuya parte resolutiva, a mas de reparar economicamente lucro cesante y dano emergente asi como el dano moral mediante salarios minimos, se afirmo: "4) condenase a la Nacion--Ministerio de Defensa, Policia Nacional--y al municipio de Tulua, Valle del Cauca, a la reparacion de la violacion de los derechos humanos de los senores Omar y Henry Carmona Castaneda, para lo cual, de conformidad con la parte motiva de esta providencia, deberan adoptar las siguientes medidas de naturaleza no pecuniaria: El senor Director General de la Policia Nacional presentara publicamente, en una ceremonia en la cual esten presentes los familiares de los hermanos Cardona--demandantes en este proceso--, excusas por los hechos acaecidos entre el 27 y 31 de enero de 1995, en la poblacion de Tulua, relacionados con la desaparicion forzada y posterior muerte de los mismos. En similar sentido, el Comando de Policia de Tulua (Valle del Cauca), a traves de su personal asignado en dichas instalaciones, disenara e implementara un sistema de promocion y respeto por los derechos de las personas, mediante charlas en diversos barrios y centros educativos de dicha ciudad, y con entrega, de ser posible, de material didactico, en el cual la poblacion tenga conciencia de los derechos humanos de los cuales es titular cada individuo. La parte resolutiva de la presente sentencia, sera publicada, en un lugar visible, en el Comando de Policia de Tulua, por el termino de seis (6) meses, de tal forma que toda persona que visite dicha estacion, tenga la posibilidad de acceder al contenido de la misma".

(181) C.E., Seccion III, Sala Plena, auto de 4 de mayo de 2011, C.P.: Enrique Gil Botero, actor: Jorge Lino Ortiz y otros, exp. 19355.

(182) C.E., Seccion III, Subseccion B, 29 de marzo de 2012, C.P.: Danilo Rojas Betancourth, actor: Jose Isabel Misath y otros, exp. 21380.

(183) C.E., Seccion III, Subseccion C, 9 de julio de 2014, C.P.: Enrique Gil Botero, actores: Maria Calixta Villalba Martinez y otros, exp. 44333.

(184) C.E., Seccion III, Subseccion C, 20 de octubre de 2014, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, actores: Carlos Enrique Hidalgo Vargas y otros, exp. 31250.

(185) CIDH, 15 de septiembre de 2005, caso de la "masacre de Mapiripan" vs. Colombia.

(186) CIDH, 11 de mayo de 2007, caso de la "masacre de La Rochela" vs. Colombia, no. 277.

(187) C.E., Seccion III, Subseccion C, 25 de mayo de 2011, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, actor: Jose Ignacio Ibanez y otros, exps. 18075 y 25212. Para solo citar dos ejemplos mas con la misma conclusion: 8 de junio de 2011, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, actor: Antonio Ramos Herrera y otros, exp. 19773.

(188) C.E., Seccion III, subseccion B, 30 de abril de 2014, O.R: Stella Conto dias del castillo, actor: Jesus Ernesto Castro y otros, exp. 29.783.

(189) C.E., Seccion III, Subseccion A, 17 de abril de 2013, C.P.: Hernan Andrade Rincon, actor: Blanca S. Fonseca, exp. 36566.

(190) C.E., Seccion III, Subseccion C, 15 de febrero de 2012, C.P.: Olga Melida Valle de De la Hoz, exp. 4813.

(191) C.E., Seccion III, Subseccion C, 29 de agosto de 2012, C.P.: Jaime orlando Santofimio Gamboa, actor: Mauricio Andres Lopez y otros, exp. 24779.

(192) C.E., Seccion III, Subseccion C, 26 de noviembre de 2013, C.P.: enrique Gil Botero, actor: Angela Maria Maldonado y otros, exp. AP-227-01.

(193) Ch. J. TAMS, "Les obligations de l'Etat responsable: le lien manquant?", en Obligations multilaterales, droit imperatif et responsabilite internationale des Etats, P-M. Dupuy (ed.), Paris, pedone, 2003, p. 83.

(194) Y. SIERRA LEON, "Relaciones entre el arte y los derechos humanos", Revista Derecho del Estado, Nueva Serie, no. 32, enero-junio de 2014, Universidad Externado de Colombia, p. 81.

(195) Afro-reparaciones: Memorias de la Esclavitud y Justicia Reparativa para negros, afrocolombianos y raizales, Mosquera Rosero-Labbe y Barcelos (eds.), cit., p. 191.

(196) C.E., Seccion III, Subseccion B, 26 de junio de 2014, C.P: Ramiro Pazos Guerrero, exp. 26161.

(197) C.E., Seccion III, Subseccion B, 27 de septiembre de 2013, C.P.: Stella Conto Diaz del Castillo, exp. 19939.

(198) Canada---Mesures visant l'exportation des aeronefs civils. demanda de Brasil al articulo 21:5 del Memorando de acuerdo sobre el arreglo de diferencias, WT/DS70/RW, 9 de mayo de 2000, par. 5.10, citado en Lesaffre, Le reglement des differends au sein de Iomc et le droit de la responsabilite internationale, cit., pp. 241-242.

(199) C.E., Seccion III, Subseccion C, 9 de mayo de 2011, C.P.: Enrique Gil Botero, actor: Maria Ruth Rojo Jimenez, exp. 369123.

(200) LOPEZ DIAZ (coord.), Dano y reparacion judicial en el ambito de la Ley de Justicia y Paz, cit., p. 116.

(201) Ley 975 de 2005: "Articulo 49. El Gobierno, siguiendo las recomendaciones de la Comision Nacional de reparacion y reconciliacion, debera implementar un programa institucional de reparacion colectiva que comprenda acciones directamente orientadas a recuperar la institucionalidad propia del estado social de Derecho particularmente en las zonas mas afectadas por la violencia; a recuperar y promover los derechos de los ciudadanos afectados por hechos de violencia, y a reconocer y dignificar a las victimas de la violencia". Este articulo fue derogado por el 41 de la Ley 1592 de 2012.

(202) SANCHEZ GOMEZ (coord.), El orden desarmado. La resistencia de la Asociacion de Trabajadores Campesinos del Carare (ATCC), cit., p. 436.

(203) LOPEZ DIAZ (coord.), Dano y reparacion judicial en el ambito de la Ley de Justicia y Paz, cit., p. 246.

(204) dice el mencionado articulo: "se consideran victimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un dano por hechos ocurridos a partir del io de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos, ocurridas con ocasion del conflicto armado interno".

(205) Corte Constitucional, C-370 del 18 de mayo de 2006, M.P.: Manuel Jose Cepeda Espinosa, Jaime Cordoba Trivino, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Alvaro Tafur Galvis y Clara Ines Vargas Hernandez, apdo. 4.7 (en especial parrs. 4.7.2 y 4.7.3.4).

(206) Art. 16 Decreto 3391 de 2006, mediante el cual se reglamento parcialmente la Ley 975 de 2005.

(207) El texto completo puede consultarse en: http://www.acnur.org/t3/recursos/informacion-sobrepais-de-origen/detalle-documento-coi/recomendacion-de-criterios-de-reparacion-y-de-proporcionalidad-restaurativa/

(208) SANCHEZ GOMEZ (coord.), El orden desarmado. La resistencia de la Asociacion de Trabajadores Campesinos del Carare (ATCC), cit., p. 450.

(209) Ver R. UPRIMNY y M. P SAFFUN, El potencial transformador de las reparaciones. Propuesta de una perspectiva alternativa de reparaciones para la poblacion desplazada en Colombia, Bogota, Codhes, 2009; R. UPRIMNY y M. R Saffon, "Uses and abuses of Transitional Justice Discourse in Colombia", en PRIO Policy Brief, no. 6, 2007; R. UPRIMNY y M. R SAFFUN, "Reparaciones transformadoras, justicia distributiva y profundizacion democratica", en Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusion, Bogota, Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ) y Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia), 2009.

(210) UPRIMNY y SAFFUN, "Reparaciones transformadoras, justicia distributiva y profundizadon democratica", cit., p. 35.

(211) Cuyo tenor literal es el siguiente: "Articulo 25. Derecho a la reparacion integral. Las victimas tienen derecho a ser reparadas de manera adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva por el dano que han sufrido como consecuencia de las violaciones de que trata el articulo 3.o de la presente Ley".

(212) Cuyo texto dice: "Enfoque transformador. Las medidas de reparacion contenidas en el presente decreto buscan contribuir a la eliminacion de los esquemas de discriminacion y marginacion que contribuyeron a la victimizacion, bajo el entendido que transformando dichas condiciones se evita la repeticion de los hechos y se sientan las bases para la reconciliacion en el pais. "El enfoque transformador orienta las acciones y medidas contenidas en el presente decreto hacia la profundizacion de la democracia y el fortalecimiento de las capacidades de las personas, comunidades e instituciones para su interrelacion en el marco de la recuperacion de la confianza ciudadana en las instituciones. Asimismo las orienta a la recuperacion o reconstruccion de un proyecto de vida digno y estable de las victimas".

(213) STEINER y URIBE (eds.), Convencion Americana sobre Derechos Humanos, cit., p. 838.

(214) UPRIMNY Y SAFFON, "Reparaciones transformadoras, justicia distributiva y profundizadon democratica", cit., p. 46.

(215) STEINER y URIBE (eds.), Convencion Americana sobre Derechos Humanos, cit., p. 838.

(216) ver mi escrito "El juez constitucional: un actor de las politicas publicas", Revista de Economia Institucional, vol. 15, no. 29, Universidad Externado de Colombia, junio-diciembre de 2013, pp. 67-102.

Juan Carlos Henao **-***

* Fecha de recepcion: 16 de mayo de 2015. Fecha de aprobacion: 27 de mayo de 2015. Para citar el articulo: J. C. Henao, "Las formas de reparacion en la responsabilidad del Estado: hacia su unificacion sustancial en todas las acciones contra el Estado", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, no. 28, enero-junio de 2015, pp. 277-366.

** Rector y Docente Investigador de la Universidad Externado de Colombia; ex Presidente de la Corte Constitucional; Doctor en Derecho de la Universidad Paris 2 Pantheon-Assas; Doctor Honoris Causa de la Universidad de Montpellier 1. Contacto: juan.henao@uexternado.edu.co

*** El autor desea manifestar su agradecimiento a Manuela Canal Silva, abogada recien graduada de la Universidad Externado de Colombia y ya vinculada como profesora en el Departamento de Derecho Administrativo, por su ayuda en la identificacion de sentencias que ilustran el presente escrito y por la inteligencia y pertinencia de sus observaciones; asi como a Santiago Perea, por su excelente labor como corrector de estilo.
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Title Annotation:p. 321-366
Author:Henao, Juan Carlos
Publication:Revista de Derecho Privado
Date:Jan 1, 2015
Words:28605
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