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Las clausulas abusivas en los contratos de credito hipotecario. Una mirada comparativa entre Espana y Colombia.

ABUSIVE CLAUSES IN THE MORTGAGE LOAN CREDITS. A COMPARATIVE LOOK BETWEEN SPAIN AND COLOMBIA

INTRODUCCION.--I. LA CRISIS HIPOTECARIA. EL CONTEXTO ESPANOL Y EL COLOMBIANO." A. Breves apuntes acerca del escenario juridico alrededor de la crisis hipotecaria espanola.--1. La clausula abusiva en el marco del proceso ejecutivo. El caso Aziz, sentencia del 14 de marzo de 2013 del Tribunal de Justicia de la Union Europea. 2. Las clausulas "suelo": ?abusivas o ambiguas? La sentencia del 9 de mayo de 2013 de la Sala Civil del Tribunal Supremo Espanol.--3. Algunas consideraciones sobre las providencias espanolas.--B. El contexto de Colombia frente a una crisis hipotecaria.--1. Causas de la crisis.--2. Reaccion frente a la crisis.--II. LA SITUACION DE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN EL DERECHO CONTRACTUAL COLOMBIANO.--A. Proteccion general en el ordenamiento juridico colombiano frente a las clausulas abusivas.--1. Proteccion constitucional.--2. Proteccion legal.--3. Proteccion especial.--a. Proteccion al consumidor financiero.--4. Aplicacion de la norma especial.--CONCLUSIONES.--BIBLIOGRAFIA.

INTRODUCCION

En las crisis se ha transformado el Derecho o, por lo menos, ha entrado en cuestionamiento. La crisis subprime, originada hacia 2007 en Estados Unidos, con fuertes implicaciones negativas de orden internacional en el ambito economico, sociologico, politico, etc., tambien ha afectado a la ciencia juridica y, en consecuencia, ha llevado a su controversia, por que no, innovacion, particularmente en campos como el del credito hipotecario.

Asi, vale recordar que los creditos subprime eran un tipo especial de credito hipotecario caracterizado por un elevado nivel de riesgo, en virtud de su baja calificacion crediticia o de la escasa solvencia de un segmento de la poblacion para su pago. Dado el desconocimiento del riesgo real, al parecer por una mala calificacion de los titulos o bonos representativos de los creditos, los bancos y entidades de inversion en el mercado global se hicieron a los instrumentos financieros lo que ocasiono el fenomeno de credit crush, esto es, una contraccion del credito que represento un repentino incremento del costo de obtener prestamos bancarios o la reduccion del dinero disponible para prestar. Este hecho genero, a su vez, la extension de la desconfianza de los inversores y consumidores, con la consecuente baja de los valores bursatiles y una falta de liquidez generalizada en los mercados.

Como resultado, la Reserva Federal de Estados Unidos hizo un alza progresiva de la tasa de interes, lo que se tradujo en un aumento de las cuotas hipotecarias, lo cual ademas de marcar el comienzo de la crisis, supuso el incremento de la tasa de morosidad y del nivel de ejecuciones. La situacion genero un panico financiero que se traslado a la economia global en 2008, con enfasis en Europa.

En efecto, en el viejo continente tambien se presento el mismo fenomeno de la contraccion del credito; no solo ello, se evidencio un aumento paulatino del Euribor--Euro Interbank Offered Rate o indice de referencia de la tasa de interes para Europa--, lo cual genero el mismo efecto negativo observado en Estados Unidos: la desconfianza en los consumidores europeos. Para el caso espanol, ademas de estas variables negativas, desde mediados de la decada del ochenta, se experimento un incremento exorbitante en los precios de los inmuebles que se agudizo mucho mas entre 2001 y 2008, fecha en la que se produjeron el estallido de la burbuja inmobiliaria y la crisis subprime. Por otra parte, a esto se auno la existencia de una elevada tasa de desempleo que termino por colapsar la situacion economica.

Estos hechos llevaron en Espana a un numero elevado de desahucios. Las personas desempleadas y sin la posibilidad de acordar creditos mas favorables, no podian pagar sus deudas hipotecarias que se iban incrementando rapidamente.

El contexto juridico espanol favorecio esta circunstancia. En efecto, siguiendo a Ana Isabel Blanco Garcia, las entidades de credito --acreedoras--reaccionaron ante los incumplimientos con la accion de ejecucion hipotecaria, instrumento procesal mediante el cual se ordena la venta del bien inmueble gravado con una hipoteca para hacer efectivo su importe y pagar las deudas contraidas (1).

El citado procedimiento en Espana esta regulado entre los articulos 681 a 698 de la Ley 1/2000, Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC (2)). Asi, en un principio, aunque la vivienda fuera objeto de ejecucion, si el dinero obtenido de su venta forzosa no era suficiente para saldar la deuda, es decir, no cubria toda la cuantia debida al banco, el deudor seguia respondiendo por la diferencia, con el resto de sus bienes presentes y futuros. En otras palabras, no se admitia la dacion en pago como forma de extincion de la obligacion crediticia. Ademas de presentarse clausulas abusivas en el contrato de credito hipotecario, el consumidor no podia exigir su nulidad en el proceso ejecutivo, a la luz de las normas vigentes en ese momento.

Ante el escenario critico de desahucios y la alta tasa de desempleo vivida en Espana, la doctrina y los juzgadores se preguntaron si el juez, conforme a las normas reguladoras de las clausulas abusivas del consumidor--Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Real Decreto Legislativo 1/2007 (en adelante, TRLCU (3))--y las reglas de la LEC en materia de ejecucion hipotecaria, podria declarar de manera oficiosa la nulidad de las clausulas abusivas que encontrara en el negocio.

La discusion y su resolucion mediante pronunciamientos jurisprudenciales en el ambito tanto europeo como espanol, llevaron a un ejercicio mucho mas proactivo de los juzgadores frente al examen de los contratos de credito hipotecario, en particular en lo que tiene que ver con el hecho de declarar la nulidad de sus clausulas abusivas, y la expedicion de nuevas leyes modificatorias del regimen procesal en materia de ejecucion hipotecaria dirigidas a beneficiar al consumidor y, en concreto, a permitir que el deudor pudiera solicitar la declaratoria de abusivas de las clausulas en el marco de los procesos ejecutivos (4).

Ahora, en el contexto juridico y economico colombiano no se han sentido con enorme impacto las consecuencias de la crisis subprime. Sin embargo, desde hace algunos anos se ha venido identificando un incremento masivo en los precios de los inmuebles que, si bien no es confrontable con la situacion prevista en Espana, a partir del derecho comparado, si llaman la atencion las consecuencias que este hecho podria llegar a tener en el ambito de los creditos hipotecarios y su relacion con las clausulas abusivas. Aunado a ello, no debe olvidarse la fuerte crisis financiera que azoto al pais entre los anos 1998 y 2001, la cual llevo a la expedicion de los Decretos 2330 y 2331 de 1998, asi como a la Ley 546 de 19995--reglamentaria del sector hipotecario, tambien conocida como Ley UVR--e importantes pronunciamientos jurisprudenciales de orden constitucional, que solventaron la critica situacion.

Por ese motivo, aunque en el escenario juridico colombiano contamos en la actualidad con una aun novedosa legislacion de proteccion al consumidor--Ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor y Ley 1328 de 2009, Regimen de proteccion al consumidor financiero (6)--, la cual regula, para lo que interesa, la materia de las clausulas abusivas, se hace imperioso analizar la materia en linea con el contexto juridico y la realidad socioeconomica extranjera y nacional.

De esta manera, el presente trabajo tiene como objetivo central estudiar las clausulas abusivas en el campo de los contratos de credito hipotecario bajo una mirada comparativa entre la evolucion que ha tenido la materia durante la reciente crisis inmobiliaria en Espana y la situacion juridica del asunto en Colombia, al amparo primordialmente del Estatuto del Consumidor, el regimen de proteccion del consumidor financiero y fuentes complementarias. Todo ello, a sabiendas de que han sido los mecanismos interpretativos de proactivismo judicial y hasta cierto punto externos al Derecho Privado--supranacionales y constitucionales--los que han permitido encontrarle una solucion a la situacion.

Asi, guiados por ese proposito, el documento se divide en dos grandes acapites. Primero, el relativo al analisis de la crisis hipotecaria en Espana y sus homologas en Colombia, en el que se abordaran, desde una perspectiva mucho mas juridica que economica, las implicaciones de las clausulas abusivas en los contratos de credito hipotecario en cada uno de los paises. Segundo, a partir de una mirada propositiva y de revision, se efectuara el estudio de las clausulas abusivas en el Derecho colombiano, con enfasis en los contratos de credito hipotecario y las alternativas de proteccion que tiene el consumidor en ese ambito. Por ultimo, se ofreceran algunas conclusiones.

I. LA CRISIS HIPOTECARIA. EL CONTEXTO ESPANOL Y EL COLOMBIANO

A. Breves apuntes acerca del escenario juridico alrededor de la crisis hipotecaria espanola

Como se ha indicado, la crisis hipotecaria espanola de 2008, representada principalmente en los innumerables desahucios por via ejecutiva, genero fuertes debates en torno a la regulacion de las clausulas abusivas en los contratos de credito hipotecario y su aplicacion en el campo procesal.

En efecto, la grave realidad socioeconomica acaecida en Espana llevo a que los juzgadores, principales receptores de los procesos ejecutivos, reconocieran la problematica y se encaminaran hacia una solucion que permitiera una efectiva proteccion de los intereses del consumidor hipotecario a la luz de las normas nacionales y comunitarias.

El escenario juridico espanol presento hasta 2013, desde el ambito procesal y sustancial, en lo que tiene que ver con los procesos ejecutivos y las clausulas abusivas, varios inconvenientes a los que tuvieron que enfrentarse los jueces: i. Los contratos hipotecarios no eran objeto de analisis de fondo, simplemente materia de ejecucion. ii. El consumidor no podia solicitar la nulidad de una clausula abusiva--en los terminos del TRLCU--porque el articulo 695 de la LEC, propio del juicio ejecutivo hipotecario, establecia taxativamente las excepciones que el demandado podia alegar, entre las que no se encontraba aquella (7). iii. Como consecuencia de lo anterior, y ante la existencia de una clausula abusiva en el contrato de hipoteca, al juzgador no le era dable declarar la nulidad de la clausula de manera oficiosa.

Estas barreras y problematicas que enfrentaban la regulacion de las clausulas abusivas bajo el articulo 82 y siguientes del TRLCU8 y la normativa del proceso ejecutivo de la LEC, derivaron en dos pronunciamientos jurisprudenciales sumamente relevantes en esa materia, en las que los juzgadores comunitario y espanol, concluyeron, entre otras cuestiones y en terminos generales, que si era posible que el juez analizara el contenido del contrato hipotecario y, en ese sentido, declarara la nulidad de las clausulas abusivas que en el llegase a encontrar.

Asi, vale destacar e insistir en que dichas providencias fueron hondamente significativas en Espana. Tanto que llevaron a la expedicion de una serie de normativas (9) entre las que se puede destacar, para lo que interesa, la Ley 1/2013, del 14 de mayo, modificatoria del regimen ejecutivo hipotecario de la LEC, permitiendo que, bajo medidas durante la contratacion y el proceso ejecutivo de creditos hipotecarios, se pudiera declarar por el notario o el juez la nulidad de una clausula abusiva.

Veamos los detalles mas importantes de las sentencias.

1. La clausula abusiva en el marco del proceso ejecutivo. El caso Aziz, sentencia del 14 de marzo de 2013 del Tribunal de Justicia de la Union Europea

Sin lugar a dudas, el caso Aziz es un hito en materia de clausulas abusivas en el marco de los creditos hipotecarios. Revela la dificil situacion a la que se enfrentaban los jueces espanoles cuando afrontaban, en el marco de un proceso ejecutivo, un contrato de credito de hipoteca sobre el que, observando una clausula manifiesta de abuso, no les era dable, a la luz del ordenamiento hasta ese momento existente, ejercer accion legal alguna (10).

Asi, ante esa ardua situacion, el Juzgado de lo Mercantil No. 3 de Barcelona, liderado por el juez Jose Maria Fernandez-Seijo, interpuso al amparo del articulo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Union Europea (TFUE) (11) una cuestion prejudicial a efectos de indagar la interpretacion de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, del 5 de abril de 1993, sobre las clausulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, de cara a la legislacion espanola en materia de clausulas abusivas y el proceso ejecutivo de credito hipotecario.

En concreto, el Juzgado encontraba dudas en cuanto a la conformidad del Derecho espanol con el marco juridico establecido por la Directiva y, en esa linea, pregunto, primero, "si el sistema de ejecucion de titulos judiciales sobre bienes hipotecados o pignorados establecido en el articulo 695 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con sus limitaciones en cuanto a los motivos de oposicion previstos en el ordenamiento procesal espanol, no seria sino una limitacion clara de la tutela del consumidor por cuanto supone formal y materialmente una clara obstaculizacion al consumidor para el ejercicio de acciones o recursos judiciales que garanticen una tutela efectiva de sus derechos". Y, segundo, que el tribunal explicara el contenido del concepto "desproporcion", establecido en el numero 1, letra e), del anexo de la Directiva, el cual dispone que son abusivas las "clausulas que tengan por objeto o por efecto imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnizacion desproporcionadamente alta".

Los presupuestos de hecho

La situacion que llevo a este cuestionamiento fue la siguiente (12): Mohamed Aziz, nacional marroqui que trabajaba en Espana desde diciembre de 1993, suscribio con la entidad bancaria Catalunyacaixa, mediante escritura notarial, un contrato de prestamo con garantia hipotecaria. El inmueble que constituia esa garantia era la vivienda familiar del senor Aziz, su propietario.

El capital prestado por Catalunyacaixa ascendia a 138.000 euros que debian amortizarse en 33 anualidades, con 396 cuotas mensuales, a partir del ano 2007. Asi, del contrato suscrito se desprenden las siguientes caracteristicas: i. de acuerdo con la clausula 6 se establecieron unos intereses de mora anuales del 18,75% automaticamente devengables respecto de las cantidades no satisfechas a su vencimiento, sin necesidad de realizar ningun tipo de reclamacion; ii. a la luz de la clausula 6bis de dicho contrato, Catalunyacaixa tenia la facultad de declarar exigible la totalidad del prestamo en el caso de que alguno de los plazos pactados venciera sin que el deudor hubiese cumplido su obligacion de pago de una parte del capital o de los intereses del prestamo, y; iii. conforme a la clausula 15 del contrato, relativa al pacto de liquidez, preveia no solo la posibilidad de que Catalunyacaixa recurriera a la ejecucion hipotecaria para cobrar una posible deuda, sino tambien que pudiera presentar directamente a esos efectos la liquidacion mediante el certificado oportuno que recogiese la cantidad exigida.

El senor Aziz pago con regularidad las cuotas mensuales hasta mayo de 2008. Por ello, el 28 de octubre de ese mismo ano, Catalunyacaixa acudio a un notario con el fin de que se otorgara acta de determinacion de deuda. Asi, el notario certifico que de los documentos aportados y del contenido del contrato de prestamo se derivaba que la liquidacion de la deuda ascendia a 139.764,76 euros, lo que correspondia a las mensualidades no satisfechas, mas los intereses ordinarios y los intereses de mora.

Tras requerir infructuosamente al senor Aziz el pago de lo debido, Catalunyacaixa inicio el 11 de marzo de 2009, ante el Juzgado de Primera Instancia No. 5 de Martorell, un procedimiento de ejecucion contra el interesado, reclamandole la cantidad de 139.674,02 euros. Ante el no pago por parte del demando, el Juzgado ordeno la ejecucion el 15 de diciembre de 2009.

Asi las cosas, el 20 de julio de 2010 se celebro una subasta publica para proceder a la venta del inmueble, sin que se presentara ninguna oferta. De este modo, con arreglo a lo dispuesto en la LEC, el Juzgado de Primera Instancia No. 5 de Martorell admitio que el bien se adjudicara en el 50% de su valor. Dicho Juzgado tambien senalo el 20 de enero de 2011 como la fecha en que debia producirse la transmision de la posesion al adjudicatario. En consecuencia, el senor Aziz fue expulsado de su vivienda.

Sin embargo, poco antes de que eso ocurriera, el 11 de enero de 2011, el senor Aziz presento demanda en un proceso declarativo ante el Juzgado de lo Mercantil No. 3 de Barcelona, solicitando que se anulara la clausula 15 del contrato de prestamo hipotecario por estimarla abusiva y, de esta manera, se declarara la nulidad del procedimiento de ejecucion.

Ante esta circunstancia, el Juzgado de lo Mercantil No. 3 de Barcelona elevo la cuestion prejudicial manifestando que "... si, a efectos de la ejecucion forzosa, el acreedor opta por el procedimiento de ejecucion hipotecaria, las posibilidades de alegar el caracter abusivo de alguna de las clausulas del contrato de prestamo son muy limitadas, ya que quedan postergadas a un procedimiento declarativo posterior, que no tiene efecto suspensivo. El organo jurisdiccional remitente considero que, por este motivo, resulta muy complicado para un juez espanol garantizar una proteccion eficaz al consumidor en dicho procedimiento de ejecucion hipotecaria y en el correspondiente proceso declarativo".

Por otra parte, el Juzgado de lo Mercantil No. 3 de Barcelona estimo que la solucion del litigio principal planteaba otras cuestiones, a saber: La interpretacion del concepto de "clausulas que tengan por objeto o por efecto imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnizacion desproporcionadamente alta", contemplado en el numero 1, letra e), del anexo de la Directiva, y el de "clausulas que tengan por objeto o por efecto suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor", previsto en el numero 1, letra q), de dicho anexo.

En esa linea, sostuvo ese despacho, no esta claro que las clausulas relativas al vencimiento anticipado en contratos de larga duracion, a la fijacion de intereses de mora y a la determinacion unilateral por parte del prestamista de los mecanismos de liquidacion de la totalidad de la deuda, sean compatibles con las disposiciones del anexo de la Directiva.

Las consideraciones frente a las cuestiones prejudiciales

Asi, sobre la primera problematica juridica el Tribunal de Justicia de la Union Europea considero "... que el sistema de proteccion que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situacion de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociacion como al nivel de informacion (...). Habida cuenta de esta situacion de inferioridad, el articulo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las clausulas abusivas no vincularan al consumidor. Segun se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposicion imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas (...). En este contexto, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que el juez nacional debera apreciar de oficio el caracter abusivo de una clausula contractual incluida en el ambito de aplicacion de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (...)".

Asi, frente al caso concreto adujo que un regimen procesal como el espanol, en el que no se permite que el juez declarativo, que conoce de la existencia de una clausula abusiva de un titulo ejecutivo, adopte medidas cautelares a efectos de suspender la ejecucion hipotecaria que se adelanta contra el deudor, o que el juez de ejecucion no pueda realizar una evaluacion de los clausulados del contrato hipotecario, puede menoscabar los derechos de los consumidores y, en ese sentido, la efectiva proteccion que pretende garantizar la Directiva.

En efecto, la maxima corporacion judicial europea explico que una consagracion de ese tipo solo permite garantizar al consumidor una proteccion posterior, meramente indemnizatoria, que no preventiva, la cual resulta incompleta e insuficiente. De este modo, no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha clausula, y contraria lo establecido en el articulo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13. Maxime si se esta frente a un caso en el que el objeto de la garantia hipotecaria es la vivienda familiar del consumidor perjudicado. Alli, el pago de una indemnizacion por danos y perjuicios posterior no es un remedio adecuado para evitar la perdida definitiva e irreversible del hogar, pues hay alternativas y herramientas de orden legal que pueden prevenirlo.

Por ello, el Tribunal de Justicia Europeo declaro que la normativa espanola controvertida no se ajustaba al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente dificil, en los procedimientos de ejecucion hipotecaria en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la proteccion que la Directiva pretendia conferir a estos ultimos.

Asi las cosas, con respecto al primer interrogante, el Tribunal concluyo que "la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las clausulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal que, al mismo tiempo que no preve, en el marco del procedimiento de ejecucion hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposicion basados en el caracter abusivo de una clausula contractual que constituye el fundamento del titulo ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el caracter abusivo de esa clausula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspension del procedimiento de ejecucion hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decision final" (resaltado propio).

Ahora, en lo que respecta a la segunda cuestion, explico el Tribunal que "El articulo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que:--el concepto de 'desequilibrio im portante' en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un analisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si--y, en su caso, en que medida--el contrato deja al consumidor en una situacion juridica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situacion juridica en la que se encuentra dicho consumidor en funcion de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de clausulas abusivas;--para determinar si se causa el desequilibrio 'pese a las exigencias de la buena fe' debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podia estimar razonablemente que este aceptaria la clausula en cuestion en el marco de una negociacion individual. El articulo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposicion solo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de clausulas que pueden ser declaradas abusivas" (resaltado propio).

2. Las clausulas "suelo": ?abusivas o ambiguas? La sentencia del 9 de mayo de 2013 de la Sala Civil del Tribunal Supremo Espanol

La llamada clausula suelo, tambien conocida como suelo hipotecario, es una clausula contractual que se torno tipica en los contratos de credito hipotecario espanoles, mediante la cual se establece un minimo de pago en las cuotas del prestamo, aunque los intereses variables acordados con la entidad financiera bajen o esten por debajo de ese minimo.

Asi, otra de las providencias relevantes en materia de clausulas abusivas, es la famosa sentencia del 9 de mayo de 2013, de la Sala Civil de Tribunal Supremo espanol, la cual, precisamente al amparo de las consideraciones del caso Aziz del Tribunal Europeo, efectuo un examen exhaustivo del citado tipo de clausulas, con el objetivo de esclarecer si eran o no abusivas.

Con ese lineamiento, la Sala Civil analizo las clausulas suelo de creditos hipotecarios de las entidades BBVA (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria), NCG Banco (hoy ABANCA Corporacion Bancaria, S.A.) y Cajamar (Caja Rural, Cajas Rurales Unidas, Sociedad Cooperativa de Credito) en Espana, para sostener que estas clausulas eran nulas por falta de transparencia y que, para concluir algo semejante en situaciones similares, habria que analizar cada caso concreto.

Para llegar a esa consideracion, el Tribunal Supremo empezo por plantear que debia morigerarse, en linea con lo establecido en el caso Aziz, la forma en que se surten los procesos ejecutivos hipotecarios. De este modo expreso: ". en la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Union, en los supuestos de clausulas abusivas, los tribunales deben atemperar las clasicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el analisis de la eventual abusividad de las clausulas cuya declaracion de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oidas sobre los argumentos determinantes de la calificacion de las clausulas como abusivas".

Explico, ademas, en que consisten las condiciones predispuestas y el hecho de que su existencia no acarree necesariamente su ilicitud (13).

Ahora, en relacion con las clausulas suelo, el Tribunal encontro que son un elemento perteneciente al objeto principal del contrato. Por ese motivo, y considerando, primero, que la Directiva 93/13 indica que "... la apreciacion del caracter abusivo no debe referirse ni a clausulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relacion calidad/precio de la mercancia o de la prestacion; que en la apreciacion del caracter abusivo de otras clausulas podran tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relacion calidad/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las clausulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciacion, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el calculo de la prima abonada por el consumidor". Y que, segundo, al tenor literal del articulo 4.2 de la citada Directiva: "la apreciacion del caracter abusivo de las clausulas no se referira a la definicion del objeto principal del contrato ni a la adecuacion entre precio y retribucion, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas clausulas se redacten de manera clara y comprensible", el Tribunal concluyo que las clausulas suelo describen y definen el objeto principal del contrato de prestamo de credito y que, en esa linea, no puede examinarse la abusividad de su contenido.

Sin embargo, a la luz del tenor del articulo 5.5 de la Ley 7/1998 (14), relativo a los requisitos de incorporacion de las referidas condiciones, "la redaccion de las clausulas generales debera ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concrecion y sencillez". En consecuencia, el Tribunal explico que si cabe realizar un control de transparencia a efectos de esclarecer su licitud.

Asi las cosas, y tras el estudio propuesto, el Tribunal concluyo que las clausulas suelo analizadas no son transparentes por las siguientes razones, "a) Falta informacion suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las clausulas techo y como aparente contraprestacion de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interes en el momento de contratar. d) No hay informacion previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de prestamo de la propia entidad--caso de existir--o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atencion del consumidor".

De este modo, la corporacion manifesto que "las clausulas suelo son licitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la clausula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que este perfectamente informado del comportamiento previsible del indice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, este informado de que lo estipulado es un prestamo a interes fijo minimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutiran o lo haran de forma imperceptible en su beneficio".

Con todo hasta ahi, y para el caso puesto a consideracion del Tribunal Supremo, la maxima Corporacion decidio: i. condenar a las demandadas a eliminar de sus contratos las clausulas suelo objeto de examen en la forma y modo en que se utilizan; ii. condenar a las demandadas a abstenerse de utilizarlas en la forma y modo en que se venian utilizando, y; iii. los contratos vigentes seguiran siendo obligatorios para las partes en los mismos terminos. Eso si, sin las clausulas abusivas.

3. Algunas consideraciones sobre las providencias espanolas

Como se ha podido observar, la solucion espanola a la problematica de la declaratoria de clausulas abusivas en los contratos de credito hipotecario en el marco de procedimientos ejecutivos, se debio gracias, primero, a un importante activismo judicial y, no menos trascendental y en segundo lugar, a los recursos normativos de orden superior--constitucional y comunitario para el caso espanol--que llevaron a una mejor garantia de los derechos del consumidor en general, y financiero en particular.

En efecto, a partir de reglas generales, en especial de orden superior, relacionadas con derechos fundamentales, aunadas a una vertebral pro actividad de los jueces, se ha logrado ofrecer una mejor proteccion de los derechos de los consumidores de creditos hipotecarios, quienes no encontraban, en el ordenamiento juridico sustantivo y procesal, hasta el momento existente, una garantia idonea y eficaz frente a la crisis economica y social que vivia el pais.

Justamente, la relacion interpretativa--si se quiere, integradora --de la normativa civil y de consumo--sustancial y procesal --con el ordenamiento constitucional y comunitario, llevo a una aplicacion mucho mas flexible de los presupuestos procesales que reglaban el procedimiento ejecutivo hipotecario para que, en el, se pudiera tambien declarar la existencia de clausulas abusivas, ambiguas o no trasparentes.

Se identifica asi, de manera especifica, un fenomeno general que ha venido experimentando de tiempo atras el derecho civil: su socializacion o "constitucionalizacion". En efecto, el autor espanol Eugenio Llamas-Pombo, al describir el citado fenomeno, sostiene que ante la crisis de la distincion entre derecho publico y derecho privado, aunado a la importancia que han adquirido las constituciones, se ha surtido un proceso en el que el derecho civil, a diferencia del consagrado en las codificaciones, ya no es un puro ordenamiento de los particulares, centrado en los intereses individuales, opuestos al derecho publico, sino un regimen normativo sensible a los intereses colectivos, desarrollador de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Politica (15).

Asi, la socializacion del derecho civil no debe comprenderse como una diatriba en contra de los presupuestos clasicos que sostienen esa rama de la ciencia juridica. Todo lo contrario: supone desprenderse del viejo individualismo, caracteristico del clasico derecho civil, para dar lugar a los intereses sociales de cara a las realidades socioeconomicas que afectan a las personas. Ello implica, entre otras cuestiones, proteger a los mas debiles--consumidores, usuarios, victimas de danos y perjuicios, etc.--y los valores y derechos colectivos imperantes--la igualdad, la propiedad y su funcion ambiental y social, el buen nombre, el honor, etc.--.

En ese sentido, en el ambito legal espanol, se destaca la sentencia del Tribunal Constitucional 18/1984, del 7 de febrero, en el que esa corporacion resalta la importancia de relativizar el derecho a la luz de la Constitucion y los presupuestos que mandan al Estado social de derecho (16).

Precisamente, uno de los mecanismos en los que se manifiesta la socializacion del derecho civil es mediante la intervencion directa de la administracion publica en las relaciones privadas, en especial, para lo que interesa y como se ha visto, por medio de las providencias judiciales--una de las tantas maneras de intervencionismo--.

Debe destacarse que, como afirma Fernandez-Seijo, si bien la eclosion de litigios es sin duda positiva, en la medida en que evidencia que los ciudadanos recuperan su confianza en los tribunales y permite, aunque sea temporalmente, mitigar las devastadoras consecuencias de la crisis economica en muchas familias, la solucion para los problemas estructurales de la contratacion con consumidores no puede ser siempre la judicializacion del conflicto, ya que implicaria un elevado y cuantioso desgaste del aparato judicial, ademas de hacerlo mucho mas lento y afectar, hasta cierto punto, la seguridad juridica. De ahi que, aparte de la judicializacion, deban analizarse alternativas de prevencion en el marco de las normativas sustantivas y procesales que logren, ante la existencia de problematicas como las planteadas en el caso Aziz, que el juzgador pueda solucionar de forma celere el litigio sobre las clausulas abusivas (17).

Sin perjuicio de ello, con fundamento hasta lo aqui visto, puede sostenerse con claridad meridiana, que la constitucionalizacion o socializacion del derecho civil, identificada en el caso de las clausulas abusivas en los contratos de credito hipotecario en Espana bajo el activismo judicial, la relativizacion del derecho civil y la incorporacion de elementos externos a el, ha sido la mejor forma para aclimatar el ordenamiento privado a las realidades socioeconomicas cambiantes y criticas en ciertos supuestos.

Ahora bien, este caracter no ha sido exclusivo del escenario juridico espanol. Se vera como en Colombia, a partir de la crisis hipotecaria del UPAC (Unidad de Poder Adquisitivo Constante), tambien se ha previsto un fenomeno similar en el que, gracias a la pro actividad judicial y al amparo de los derechos fundamentales de orden constitucional, se ha protegido a los consumidores colombianos y se han generado reglas mucho mas beneficiosas para ellos. Ademas, y aunque no es materia de analisis, si debe destacarse que hoy vemos los frutos de la socializacion del derecho civil en campos tan diversos como el de la responsabilidad contractual y extracontractual. La sentencia SC102827-2014, de la Sala de Casacion Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana, es prueba fehaciente de ello (18).

B. El contexto de Colombia frente a una crisis hipotecaria

Colombia tuvo que afrontar una fuerte crisis financiera entre los anos 1998 y 2001, la cual produjo un grave impacto en los creditos hipotecarios otorgados. Para analizar la forma en que el pais reacciono ante la crisis, se examinaran sus causas y las respuestas frente a la situacion, en particular en materia hipotecaria.

1. Causas de la crisis

Entre las principales causas de la crisis financiera que atraveso Colombia a finales de los anos noventa se encuentran la suspension de flujos de capital externo, la liberalizacion del sistema financiero, el crecimiento irresponsable de los creditos, la revaluacion, el aumento de las tasas de interes y la falta de regulacion en el sector hipotecario, entre otras (19).

Durante estos anos se presentaron reformas que buscaban liberalizar el sistema financiero para promover la competencia, mejorar la eficiencia y dar mayor libertad al manejo de operaciones y tasas (20) que se reflejaron en varias leyes. La Ley 45 de 1990 y la Ley 35 de 1993 reestructuraron el sistema financiero y la Ley 09 de 1991 (21) tuvo como uno de sus principales objetivos el de estimular en el pais la inversion de capitales provenientes del exterior. Se les permitio a otras entidades financieras ofrecer cuentas de ahorro. Se ato la correccion monetaria a la tasa de interes de captacion para que los bancos hipotecarios pudieran competir con otras entidades financieras (22).

Se presento entonces en la decada de los noventa, un gran aumento del credito pero sin un seguimiento de la calidad de la cartera. Se dependia en gran medida de la entrada de capitales al pais; sin embargo, este flujo se freno, lo que ademas de ocasionar una fuerte reduccion en el PIB, provoco un alza de las tasas de interes.

Con ocasion de eventos internacionales, el Banco de la Republica trato de defender la tasa de cambio que subio de forma exorbitante.

Aunque inicialmente se creyo que la crisis hipotecaria asiatica de 1997 seria una cuestion focalizada, sus repercusiones fueron globales (23). En Colombia, los saldos hipotecarios se dispararon, el ingreso y el precio de los bienes raices cayeron (24). La caida intempestiva de las fuentes de fondeo deterioro la capacidad de pago de los sujetos que tuvieron que entregar en dacion de pago sus bienes inmuebles, lo que llevo a la quiebra a muchas entidades financieras (25). Las obligaciones de los deudores hipotecarios se elevaron cuando justamente aumentaba el desempleo y se reducian los ingresos de las personas.

La liberalizacion del sistema financiero tuvo un fuerte impacto en las entidades hipotecarias que eran las encargadas de otorgar los prestamos de largo plazo para construccion y compra de vivienda, pues se elimino el cuasi monopolio que tenian en el mercado de ahorros, se eliminaron las facilidades que tenian con la banca central y aumento el riesgo de liquidez al aumentar la competencia (26).

2. Reaccion frente a la crisis

Para enfrentar la crisis financiera, el gobierno colombiano y el Banco de la Republica implantaron diversas reformas. La Superintendencia Financiera diseno un nuevo sistema de administracion del riesgo para que las entidades financieras lograran mantener un nivel adecuado de capital y provisiones (27).

Con el Decreto 2330 del 16 de noviembre de 1998, el gobierno declaro el estado de emergencia economica y social en Colombia.

Con este Decreto y el Decreto 2331 de 1998 se crearon mecanismos institucionales y de financiacion para aliviar la crisis y el deterioro hipotecario.

Ademas de las respuestas legales, la reaccion de la Corte Constitucional fue fundamental en esta crisis. Por un lado, la Corte Constitucional valido gran parte del contenido de los decretos, aunque vario el alcance de algunas de sus medidas (28). Por otro lado, con la sentencia C-700 de 1999, la Corte declaro inexequibles todos los articulos del Estatuto Organico del Sistema Financiero que desarrollaban el sistema UPAC. Lo anterior llevo a la expedicion de la Ley 546 de 1999, con la cual el Congreso reglamento el sector hipotecario, se reemplazo el UPAC por la UVR para atar las deudas exclusivamente al IPC, se exigieron cuotas iniciales de minimo el 30%, se creo el Fondo de Reserva para la Estabilizacion de la Cartera Hipotecaria para facilitar la financiacion de vivienda a largo plazo. La sentencia C-747 de 1999 declaro la inconstitucionalidad de la capitalizacion de intereses en los creditos de vivienda. Estos cambios fueron muy positivos pues con la UVR se busco evitar que hacia el futuro los deudores se enfrentaran a unas tasas diferentes a las esperadas. Con la regulacion de los sistemas de amortizacion y la exigencia de al menos el 30% en la cuota inicial, se podian evitar en muchos casos sistemas de pago insostenibles en el tiempo. Sin embargo, este activismo judicial fue muy controvertido (29).

Algunos consideraron que las medidas adoptadas en reaccion a la crisis fueron inadecuadas y peligrosas para la seguridad juridica; para la ANIF, por ejemplo, las principales secuelas de la crisis hipotecaria colombiana en razon de las respuestas judiciales y legales del momento son (30):

* El Impuesto a los Movimientos Financieros (3 x 1.000 que luego se convirtio en 3 x 1.000 y finalmente en el 4 x 1.000).

* El contencioso juridico de los pleitos hipotecarios que generan inseguridad tanto para los usuarios como para el sector financiero.

* El estancamiento financiero.

El Banco Mundial tambien manifesto una posicion critica de las respuestas legislativas a la crisis, al considerar que el criterio de la legislacion de finales de los noventa que regulaba la insolvencia, parecia proteger a ultranza a los deudores que estaban en dificultades financieras en perjuicio de los intereses de los acreedores (31).

Otros, por el contrario, celebraron las medidas mencionadas, considerando que lejos de una intervencion indebida, la Corte reacciono para solucionar los problemas que generados por la vulneracion de los derechos de los ciudadanos ante la incompetencia de las entidades que debian resolverlos (32).

II. La situacion de las clausulas abusivas en el derecho contractual colombiano

En materia de creditos hipotecarios, es posible revisar si hay o no abusividad en las clausulas o practicas contractuales. Hay incluso una legislacion especial de proteccion al consumidor financiero, ademas de la proteccion general del Estatuto del Consumidor (33).

A. Proteccion general en el ordenamiento juridico colombiano frente a las clausulas abusivas

Tanto la Constitucion como la ley sancionan el abuso del derecho y, por consiguiente, las clausulas abusivas que se establezcan en los contratos.

1. 1. Proteccion constitucional

La nocion del abuso del derecho fue introducida en Colombia por la Corte Suprema de Justicia en los anos treinta del siglo XX (34) y fue posteriormente incorporada en la Constitucion Politica de 1991 en su articulo 95, en virtud del cual las personas deben "respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios".

Ha sido frecuente en Colombia y en otros sistemas utilizar los derechos humanos y los derechos constitucionales para proteger a los mas debiles que estan en una situacion de vulnerabilidad particular. En materia de derecho privado, en particular en el ambito contractual, aunque la normatividad que le es propia cuenta con herramientas que en la logica de su area especifica deberian otorgar esta proteccion, como el principio del no abuso del derecho, es usual encontrar el apoyo constitucional inmerso en situaciones contractuales.

Dado que el principio del no abuso del derecho y el principio de la buena fe tienen origen en el derecho privado y fueron posteriormente consagrados en la Constitucion Politica, podria pensarse que en lugar de presentarse una "constitucionalizacion del derecho privado", lo que sucede es que la Constitucion se ha visto enriquecida por la normatividad del derecho privado.

En materia de clausulas abusivas, por ejemplo, la labor de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sido muy importante al aplicar herramientas del derecho privado. Ahora bien, en algunos casos la proteccion constitucional se hace necesaria dado que el sistema judicial en Colombia resulta excesivamente lento y por eso, mediante la accion de tutela, los consumidores financieros buscan una solucion mas efectiva a sus conflictos.

De esta manera, si bien hay herramientas del derecho privado y del derecho del consumo para resolver un caso determinado, para utilizar la accion de tutela es necesario acudir a la violacion de un derecho fundamental, como el derecho a la vivienda digna (35) en los creditos hipotecarios.

En este sentido, resulta ilustrativo lo manifestado por la Corte Constitucional en un caso en el que una persona, dada una incapacidad sobreviniente, entro en mora de un credito hipotecario y la compania de seguros se rehuso a pagar el credito argumentando que el deudor al momento de presentarse la invalidez habia superado la edad maxima para la cobertura del seguro (36). La Corte exhorto a las companias aseguradoras y crediticias a revisar sus contratos para evitar que el estado de ancianidad de las personas quedase desprotegido solamente por el transcurso del tiempo. En esta decision, la Corte estimo que en el caso se configuraba una violacion de los derechos constitucionales a la vida digna, la vivienda y el minimo vital del deudor del credito. La Sala resolvio que procedia la accion de tutela contra particulares en relaciones contractuales pues, aunque habia en el caso otros medios de defensa judicial, esta accion procede si estos no resultan eficaces para proteger el derecho del accionante o se deba precaver un perjuicio irremediable. De esta manera, senala la Corte, el rol mas activo del juez constitucional y la ampliacion de la procedencia de la tutela permiten "irradiar la otrora inescrutable esfera de los negocios contractuales". Adicionalmente, la Corte Constitucional ha considerado que tanto el sector bancario como el asegurador realizan actividades de interes publico y los ciudadanos estan generalmente en una posicion de indefension frente a estas entidades (37) y que dado el alcance de los efectos horizontales de la Constitucion, los contratos no solamente deben cenirse a la ley, sino con mayor razon a los mandatos constitucionales (38).

Las clausulas aceleratorias, es decir, aquellas clausulas que permiten al acreedor declarar vencido de forma anticipada el plazo de una obligacion cuyo pago se realiza por instalamentos, han sido sujeto de analisis por la jurisprudencia constitucional. En efecto, el articulo 69 de la Ley 45 de 1990 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, lo cual permite la posibilidad de estipular la inclusion de clausulas aceleratorias en las obligaciones sujetas a pago por cuotas periodicas (39). En esta sentencia, la Corte considero que "la permision legal, de caracter general, para pactar clausulas aceleratorias no es en si misma contraria al deber de no abuso de los derechos porque ella se funda en el principio de la autonomia de la voluntad y esta limitada por precisas condiciones juridicas". Sin embargo, en esta misma decision, la Corte indico que podria presentarse el caso en el que en un contrato de adhesion se pactara una clausula aceleratoria excesiva por desconocer los limites legales o ser demasiado onerosa para las partes, pero que en esos casos no es competencia de la Corte decidir al respecto.

La Corte Constitucional ha protegido al deudor de creditos hipotecarios en otras circunstancias. Por ejemplo, en la sentencia C-252-98 (40), la Corte declaro la exequibilidad condicionada del articulo 2229 del Codigo Civil (41), segun el cual se permite el pago anticipado en el mutuo por parte del deudor "salvo que se hayan pactado intereses". En este caso, se estimo que en los creditos de vivienda a largo plazo no se aplica el articulo mencionado de manera que el deudor puede pagar anticipadamente su credito sin lugar a penalidad alguna, dada la proteccion constitucional que se le brinda al derecho a la vivienda.

2. Proteccion legal

El articulo 830 del Codigo de Comercio (42) colombiano indica que "el que abuse de sus derechos estara obligado a indemnizar los perjuicios que cause".

La Corte Suprema de Justicia acepto la aplicacion del no abuso del derecho en materia contractual en 1994 (43), en una decision en la que la Corte considero "comprobada la ocurrencia de varias actuaciones abusivas desplegadas por una entidad de credito al concluir, ejecutar y liquidar una operacion de prestamo hipotecario". Esta misma Corporacion en 2001 manifesto que se consideraban abusivas aquellas clausulas que (44):

a. "que su negociacion no haya sido individual,

b. que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial,

c. que generen un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes".

Uno de los principales retos que debe afrontar el derecho en materia de contratos de adhesion es la posibilidad de que se introduzcan en su contenido clausulas abusivas. Por esta razon, en materia de servicios publicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994 (45) establecio en su articulo 133 una lista de 26 clausulas en las que se presume que hay abuso de la posicion dominante de la empresa de servicios publicos en los contratos. Posteriormente, la Ley 1328 de 2009 protege al consumidor financiero contra este tipo de clausulas, como se analizara mas adelante.

Sin embargo, solamente a partir de la Ley 1480 de 2011 se establece una proteccion general a los consumidores contra las clausulas abusivas (46). La Ley define lo que se considera una clausula abusiva y senala una lista de clausulas que se consideran abusivas y de incluirse en un contrato seran ineficaces de pleno derecho (47). Este Estatuto indica adicionalmente en su articulo 44: "La nulidad o ineficacia de una clausula no afectara la totalidad del contrato, en la medida en que este pueda subsistir sin las clausulas nulas o ineficaces". Esta norma se presta para confusion pues el articulo 42 se referia a la ineficacia de pleno derecho de las clausulas abusivas y luego el articulo 44 menciona como sancion a estas clausulas no solo la ineficacia de pleno derecho sino tambien la nulidad, pero sin explicar en que casos opera cada una.

Ya que el legislador no lo explica, podria interpretarse que mientras la nulidad se aplica respecto de clausulas abusivas que correspondan a la definicion general dada por la ley, en los casos de incorporacion de una clausula que este en la lista del articulo 43 la sancion sera la ineficacia de pleno derecho. Sin embargo, tanto el articulo 42, que define las clausulas abusivas, como el articulo 43, que presenta la lista no taxativa de tales clausulas, se refieren a la ineficacia de pleno derecho, lo que deja abierta la discusion.

3. Proteccion especial Proteccion al consumidor financiero

El interes por la proteccion del consumidor financiero ha sido cada vez mayor en el mundo, en particular a partir de la crisis financiera de Estados Unidos en 2008 generada, entre otros factores, por la falta de informacion y control de los creditos hipotecarios que ocasionaron su crecimiento irresponsable (48).

En Colombia, por medio de la Ley 1328 de 2009 se creo el Estatuto del Consumidor Financiero que establecio los principios y reglas que protegen a los consumidores financieros en sus relaciones con las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, como las companias de seguros y las entidades bancarias.

Esta ley establece en su articulo 7 literal e) que las entidades vigiladas tendran como obligacion especial: "Abstenerse de incurrir en conductas que conlleven abusos contractuales o de convenir clausulas que puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posicion dominante contractual". En el articulo 11, ademas, se senala una lista de cinco estipulaciones contractuales que estan prohibidas por considerarse abusivas y que se tendran por no escritas en caso de incorporacion en los contratos.

La Superintendencia Financiera en la Circular Externa 039 de 2011 (49) presento ejemplos concretos de lo que consideraba implicaban clausulas y practicas abusivas, a partir de lo establecido en el Estatuto del Consumidor.

El Banco Mundial publico unas recomendaciones para proteger a los consumidores financieros en las que analiza las buenas practicas que deben seguir las instituciones para que haya confianza mutua entre los bancos y los consumidores (50). Reglas claras, transparencia, informacion, mecanismos adecuados para la resolucion de conflictos y prohibicion de practicas abusivas son algunos de los pilares del documento.

En Colombia no hay una entidad que se dedique especificamente a la proteccion de los consumidores financieros como sucede en otros paises (51). La Ley 1328 de 2009 regulo la Defensoria del Consumidor Financiero de manera que las entidades vigiladas que defina el Gobierno Nacional deberan contar con un Defensor del Consumidor que atienda a los clientes de estas entidades de manera oportuna y gratuita.

La Ley 1328 de 2009, adicionalmente, le otorgo competencias a la Superintendencia Financiera para calificar e identificar practicas y clausulas abusivas en el articulo 11 literal e). Esta disposicion fue demandada por inconstitucionalidad pues los accionantes alegaron que por vulneracion de los articulos 113, 150, 151, 152 y 333 de la carta politica "[e]l Congreso de la Republica no podia delegar en la Superintendencia Financiera la posibilidad de definir cuales son las clausulas y practicas abusivas". La Corte Constitucional declaro exequible el articulo en cuestion, pues considero que en virtud de las potestades de inspeccion, vigilancia y control que tiene el Ejecutivo, este puede intervenir en la regulacion de la economia en la medida en que se sujete a los parametros previamente definidos por la ley, intervencion que se encuentra justificada por la complejidad tecnica de los asuntos economicos y la necesidad de regulacion oportuna (52).

4. Aplicacion de la norma especial

Dado que hay una proteccion general a los consumidores por medio de la Ley 1480 de 2011 y una proteccion especial al consumidor financiero en la Ley 1328 de 2009, es importante tener claridad sobre la legislacion aplicable a los consumidores de creditos hipotecarios, tema que analiza el presente texto. Hay diversos criterios para determinar la normatividad que debe prevalecer en caso de coexistencia de normas en materia de derecho de consumo (53).

En Argentina, por ejemplo, la Ley de defensa del consumidor (Ley 24.240) (54) establece en su articulo tercero que sus disposiciones "se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo (...). En caso de duda sobre la interpretacion de los principios que establece esta ley prevalecera la mas favorable al consumidor" (italicas fuera de texto). En Espana, en cambio, la norma general de defensa de los consumidores (Real Decreto Legislativo 1/2007) excluye expresamente normativas sectoriales.

La doctrina ha sugerido tambien que la unificacion de normas que abarque todas las relaciones de consumo, aunque conlleva una gran dificultad, es ideal para la seguridad de los consumidores (55).

En el caso colombiano, aunque la Ley 1480 de 2011 es posterior, es de caracter general; por ello, dado que la Ley 1328 de 2009 es especial, tiene aplicacion preferente por el principio hermeneutico segun el cual la norma especial prima sobre la norma general.

El Estatuto colombiano ha debido incluir, en nuestra opinion, una norma sobre aplicacion de la legislacion mas favorable al consumidor. En lugar de ello, el articulo segundo de la Ley 1480 establece que:
   (...) Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a
   las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores
   y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la
   economia respecto de los cuales no exista regulacion especial,
   evento en el cual aplicara la regulacion especial y
   suplementariamente las normas establecidas en esta Ley.


Acerca de la coexistencia de normas en materia de consumidores financieros, la Superfinanciera (56) ha explicado que la Ley 1480 de 2011 se aplicara revisando en cada caso si la situacion esta regulada de manera integral en la Ley 1328 de 2009, caso en el cual se aplicara esta normatividad, solo en caso contrario se aplicara la norma general. Acerca de las clausulas abusivas en particular, esta entidad ha manifestado que "se aplican de manera preferente los articulos 11 y 12 de la Ley 1328 de 2009 y el numeral 10 del Capitulo Sexto del Titulo Primero de la Circular Basica Juridica, CBJ, relacionados con clausulas y practicas abusivas, frente a lo dispuesto en los articulos 42 y 43 de la Ley 1480 de 2011".

Comparando el manejo de las clausulas abusivas en los creditos hipotecarios en Espana, revisado al comienzo de este texto, en Colombia al iniciar los procesos ejecutivos el titulo ejecutivo que se aduce, por lo general, es el pagare que ha firmado el adquirente del credito. De esta manera, en el proceso ejecutivo no se presenta el contrato fuente del credito y por ello resultaria complejo, aunque no imposible, alegar la clausula abusiva del contrato que tiene una relacion causal con el pagare objeto del litigio.

Adicionalmente, se ha mencionado la ambiguedad que hay respecto de la sancion a las clausulas abusivas en el ordenamiento juridico colombiano. En el Estatuto del Consumidor Financiero se considera que este tipo de clausulas se reputan como no escritas, mientras que la Ley 1480 de 2011 hace alusion, como se explico anteriormente, tanto a la nulidad como a la ineficacia de pleno derecho. Estas circunstancias no son claras para la efectividad de la proteccion al consumidor financiero en materia de clausulas abusivas en un proceso ejecutivo. Podria considerarse que al ser clausulas ineficaces de pleno derecho, no requieren declaracion del juez al respecto o si se considera que se requiere una declaracion de nulidad por parte del juez podria iniciarse un proceso ordinario al cual quedaria sujeta la decision del proceso ejecutivo en virtud del articulo 170 del Codigo de Procedimiento Civil (57) o el articulo 161 del Codigo General del Proceso (58).

CONCLUSIONES

Las crisis financieras acaecidas durante los ultimos anos afectan, entre otros, los creditos hipotecarios, lo que impide a las personas acceder a una vivienda propia o hace que pierdan la que tenian.

De este modo, en Espana y Colombia las crisis financieras se han caracterizado por presentar un incremento exorbitante en los precios de los inmuebles y por la imposibilidad de pago de los deudores hipotecarios, por lo que las entidades de credito reaccionaron frente a los incumplimientos mediante la accion de ejecucion hipotecaria, en las que no se permitia discutir la abusividad de las clausulas contractuales. Se presentaron entonces, innumerables desahucios y las personas perdieron su vivienda.

Para enfrentar estos fenomenos, los jueces han intervenido en el derecho privado para evitar que un dificil contexto economico generalizado afecte de forma excesiva a los deudores hipotecarios. En ese sentido, en contextos como el espanol, han sido proclives a analizar el titulo de cobro--las clausulas del contrato de credito hipotecario--en el marco de los procesos ejecutivos. Adicionalmente, la regulacion de las clausulas abusivas se ha desarrollado, principalmente en el derecho del consumo, para evitar los desequilibrios que se presentan entre partes que se encuentran en desigualdad de condiciones, pues una de ellas, dada su posicion economica, impone a otra sus condiciones.

Asi, se destacan importantes pronunciamientos jurisprudenciales en el ambito tanto europeo como espanol que, frente al examen de los contratos de credito hipotecario, llevaron a los juzgadores a permitir que el deudor pudiera solicitar la declaratoria de abusiva de las clausulas en el marco de los procesos ejecutivos y, con ello, la expedicion de nuevas leyes modificatorias del regimen procesal que lo legitimaran expresamente.

En Colombia, de forma similar, fueron los jueces quienes impulsaron una modificacion legislativa. En efecto, la Corte Constitucional declaro inexequibles todos los articulos del Estatuto Organico del Sistema Financiero que desarrollaban el sistema UPAC, lo que llevo a la expedicion de la Ley 546 de 1999 que reemplazo el UPAC por la UVR para atar los creditos exclusivamente al IPC y asi evitar que los deudores se enfrentaran a unas tasas muy diferentes a las esperadas. Por otra parte, en cuanto a las clausulas abusivas, hay coexistencia entre la ley especial para el consumidor financiero y el Estatuto del Consumidor en Colombia. La regulacion de estas clausulas genera inquietudes acerca de la sancion que se les debe aplicar dada la ambiguedad de la redaccion de las normas, por lo que seran los jueces los llamados a interpretar estas reglas de la forma mas protectora a los consumidores.

doi: 10.11144/Javeriana.vj131.cacc

Fecha de recepcion: 23 de julio de 2015

Fecha de aceptacion: 2 de septiembre de 2015

Disponible en linea: 30 de noviembre de 2015

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Espana, Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratacion, 89 Boletin Oficial del Estado, BOE, 14 de abril de 1998. Disponible en: http://www. boe.es/buscar/act.php?id=B0E-A-1998-8789

Espana, Ley 1/2000, de 7 de enero, Ley de Enjuiciamiento Civil, 7 Boletin Oficial del Estado, BOE, 8 de enero de 2000. Disponible en: http://www.boe.es/boe/dias/2000/01/08/pdfs/A00575-00728.pdf

Espana, Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la proteccion a los deudores hipotecarios, reestructuracion de deuda y alquiler social, 116 Boletin Oficial del Estado, BOE, 15 de mayo de 2013. Disponible en: http://www.boe.es/boe/dias/2013/05/15/pdfs/B0E-A-2013-5073.pdf

Espana, Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, 287 Boletin Oficial del Estado, BOE, 30 de noviembre de 2007. Disponible en: http://www.boe.es/buscar/act. php?id=B0E-A-2007-20555

Espana, Real Decreto Ley 8 de 2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto publico y cancelacion de deudas con empresas y autonomos contraidas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacion y de simplificacion administrativa, 161 Boletin Oficial del Estado, BOE, 7 de julio de 2011. Disponible en: http:// www.boe.es/boe/dias/2011/07/07/pdfs/B0E-A-2011-11641.pdf

Espana, Real Decreto Ley 6 de 2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de proteccion de deudores hipotecarios sin recursos, 60 Boletin Oficial del Estado, BOE, 10 de marzo de 2012. Disponible en: http://www.boe.es/diario_boe/txt. php?id=B0E-A-2012-3394

Espana, Real Decreto Ley 27 de 2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la proteccion a los deudores hipotecarios, 276 Boletin Oficial del Estado, BOE, 16 de noviembre de 2012. Disponible en: http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=B0E-A-2012-14115

Normatividad colombiana

Decreto 1400 de 1970, Codigo de Procedimiento Civil, 33.150 Diario Oficial, 21 de septiembre de 1970 (Codigo derogado por la Ley 1564 de 2012 en los terminos establecidos en el articulo 626). Disponible en: http://www.secretariasenado.gov. co/senado/basedoc/codigo_procedimiento_civil.html

Decreto 410 de 1971, por el cual se expide el Codigo de Comercio, 33.339 Diario Oficial, 16 de junio de 1971. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio.html

Decreto 2330 de 1998, por el cual se declara el Estado de Emergencia Economica y Social, 43.430 Diario Oficial, 16 de noviembre de 1998. Disponible en: http://www. secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_2330_1998.html

Decreto 2331 de 1998, por el cual se dictan medidas tendientes a resolver la situacion de los sectores financiero y cooperativo, aliviar la situacion de los deudores por creditos de vivienda y de los ahorradores de las entidades cooperativas en liquidacion, mediante la creacion de mecanismos institucionales y de financiacion y la adopcion de disposiciones complementaria, 43.430 Diario Oficial, 16 de noviembre de 1998. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_2331_1998.htm

Ley 57 de 1887, Codigo Civil. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html

Ley 45 de 1990, por la cual se expiden normas en materia de intermediacion financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones, 39.607 Diario Oficial, 19 de diciembre de 1990. Disponible en: http:// www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/Normograma/docs/ley_0045_1990.htm

Ley 09 de 1991, por la cual se dictan normas generales a las que debera sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias, 39.634 Diario Oficial, 17 de enero de 1991. Disponible en: http://www.banrep.gov.co/sites/default/files/paginas/LEY09DE1991CONHIPERVINCULOS-1.pdf

Ley 35 de 1993, por la cual se dictan normas generales y se senalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera, bursatil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversion de recursos captados del publico y se dictan otras disposiciones en materia financiera y aseguradora, 40.710 Diario Oficial, 5 de enero de 1993. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0035_1993.html

Ley 142 de 1994, por la cual se establece el regimen de los servicios publicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, 41.433 Diario Oficial, 11 de julio de 1994. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0142_1994.html

Ley 546 de 1999, por la cual se dictan normas en materia de vivienda, se senalan los objetivos y criterios generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado para su financiacion, se crean instrumentos de ahorro destinado a dicha financiacion, se dictan medidas relacionadas con los impuestos y otros costos vinculados a la construccion y negociacion de vivienda y se expiden otras disposiciones, 43.827 Diario Oficial, 23 de diciembre de 1999. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0546_1999.htm

Ley 1328 de 2009, por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones, 47.411 Diario Oficial, 15 de julio de 2009. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1328_2009.html

Ley 1480 de 2011, por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones, 48.220 Diario Oficial, 12 de octubre de 2011. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1480_2011.html

Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expide el Codigo General del Proceso y se dictan otras disposiciones, 48.489 Diario Oficial, 12 de julio de 2012. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012.html

Superintendencia Financiera de Colombia, Circular Externa 039 de 2011, 6 de septiembre de 2011. Disponible en: https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/loader.jsf?lServi cio=Publicaciones&1Tipo=publicaciones&1Funcion=loadContenidoPublicacio n&id=10082067, https://www.coopcentral.com.co/documentos/ConsumidorFin anciero/6Normatividad/CircularExterna039de2011.pdf

Jurisprudencia internacional

Tribunal Constitucional Espanol, Sala Primera, Sentencia 18 de 1984, 7 de febrero de 1984. Disponible en: http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=16897

Tribunal de Justicia de la Union Europea, Asunto Mohamed Aziz c. Catalunyacaixa, 14 de marzo de 2013. Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=135024&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&di r=&occ=first&part=1&cid=447203

Tribunal Supremo de Espana, Sala Civil, Sentencia 99/2009, de 4 de marzo de 2009, Recurso 535/2004, magistrado ponente Encarnacion Roca-Trias. Disponible en: http://supremo.vlex.es/vid/concesion-automoviles-interpretacionadhesion-57206818

Tribunal Supremo de Espana, Sala Civil, Sentencia 406/2012, de 18 de junio de 2012, Recurso 46/2010, magistrado ponente Francisco Javier OrdunaMoreno. Disponible en: http://portaljuridico.lexnova.es/jurisprudencia/ JURIDIC0/147801/sentencia-ts-406-2012-sala-1-de-18-de-junio-prestamohipotecario-usura-intereses

Tribunal Supremo de Espana, Sala Civil, Sentencia 241, 9 de mayo de 2013, magistrado ponente Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Disponible en: http://www.uclm.es/Actividades/repositorio/pdf/doc_4591_6079.pdf

Jurisprudencia colombiana

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-252-98, 21 de mayo de 1998, magistrada ponente Carmenza Isaza de Gomez. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/C-252-98.htm

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-136-99, 4 de marzo de 1999, magistrado ponente Jose Gregorio Hernandez. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/c-136-99.htm

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-332-01, 29 de marzo de 2001, magistrado ponente Manuel Jose Cepeda-Espinosa. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/c-332-01.htm

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-352-09, 20 de mayo de 2009, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas-Silva. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-352-09.htm

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-228-10, 24 de marzo de 2010, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas-Silva. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/c-228-10.htm

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-909-12, 7 de noviembre de 2012, magistrado ponente Nilson Pinilla-Pinilla. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/c-909-12.htm

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-079-08, 31 de enero de 2008, magistrado ponente Rodrigo Escobar-Gil. Disponible en: http://www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/2008/T-079-08.htm

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-585-08, 12 de junio de 2008, magistrado ponente Humberto Antonio Sierra-Porto. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/t-585-08.htm

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-331-11, 4 de mayo de 2011, magistrado ponente Nilson Pinilla-Pinilla. Disponible en: http://www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/2011/t-331-11.htm

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-813-12, 16 de octubre de 2012, magistrado ponente Nilson Pinilla-Pinilla. Disponible en: http://www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/2012/t-813-12.htm

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-136-13, 13 de marzo de 2013, magistrado ponente Jorge Ivan Palacio-Palacio. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t- 136-13.htm

Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacion Civil, XLVI Gaceta Judicial, 60, 21 de febrero de 1938.

Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Negocios Generales, XLII Gaceta Judicial, 601, 6 de septiembre de 1935.

Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacion Civil, Sentencia 125, 19 de octubre de 1994, magistrado ponente Carlos Esteban Jaramillo-Schloss. Disponible en: http://www.urosario.edu.co/Laudos-Arbitrales/Documentos/Sentencia_Fiducia_Corte_Suprema_1994/

Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacion Civil, Expediente 5670, 2 de febrero de 2001, magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo-Jaramillo.

Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacion Civil, Sentencia SC 102827 (2014).

Publicaciones electronicas

Banco Mundial, Buenas practicas para la proteccion al consumidor financiero (Banco Internacional de Reconstruccion y Fomento, Banco Mundial, Washington, junio de 2012). Disponible en: http://siteresources.worldbank.org/EXTFINANCIALSECTOR/

Resources/282884-1339624653091/8703882-1339624678024/8703850-1340026711043/8710076 1340026729001/FinConsumerProtection_GoodPractices_SPANISH_FINAL.pdf

ECHAVARRIA, JUAN JOSE & ARBELAEZ, MARIA ANGELICA, Tasa de cambio y crecimiento economico (2003). Disponible en: http://www.banrep.gov.co/docum/ftp/borra338. pdf, http://www.banrep.gov.co/sites/default/files/publicaciones/pdfs/borra338.pdf

Fondo de Garantias de Instituciones Financieras, Fogafin, Crisis financieras sistemicas en Colombia y contraste con el escenario actual, No. 2 (marzo de 2012). Disponible en: https://www.fogafin.gov.co/default/imagenes/file/Informacion%20al%20 Ciudadano/Publicaciones/Crisis%20financieras%20sistemicas%20en%20 Colombia%20y%20Contraste%20con%20el%20escenario%20actual.pdf

Superintendencia Financiera de Colombia, Concepto 2013008465-008, No. 46 (8 de julio de 2013). Disponible en: https://www.superfinanciera.gov.co/SFCant/Normativa/ PrincipalesPublicaciones/boletinej/boletin4613/Proteccion%20Consumidor.html

Superintendencia Financiera de Colombia, Los mecanismos de proteccion al consumidor financiero. Apuntes del Supervisor No. 5 (2013). Disponible en: https://www. superfinanciera.gov.co/SFCant/ApuntesSupervisor/20130911apuntes05.pdf

URIBE, JOSE DARIO, Banco de la Republica, Algunas lecciones relevantes aprendidas de la crisis financiera colombiana de 1998-1999. Disponible en: http://www.banrep. gov.co/sites/default/files/publicaciones/archivos/jdu_may_2008.pdf

Mariana Bernal-Fandino **

Fernando Andres Pico-Zuniga ***

* Este texto es un producto del programa de investigacion Debates contemporaneos del derecho privado, adelantado por el grupo de investigacion en Derecho Privado, Universidad Sergio Arboleda.

** Abogada, Pontificia Universidad Javeriana. Master 2 en derecho comercial y master 2 en derecho internacional privado, Universidad de Paris II. Doctora en ciencias juridicas, Pontificia Universidad Javeriana. Actualmente, es profesora investigadora de la Escuela de Derecho, Universidad Sergio Arboleda. Contacto: mariana.bernal@usa.edu.co

*** Abogado, Pontificia Universidad Javeriana. Magister en derecho de la empresa y de los negocios, Universidad de Barcelona. Miembro del grupo de investigacion en Derecho Privado, Facultad de Ciencias Juridicas, Pontificia Universidad Javeriana. En la actualidad se desempena como asesor juridico de la presidencia de la Federacion Nacional de Comerciantes (FENALCO). Contacto: fpz14@hotmail.com

(1) ANA ISABEL BLANCO-GARCIA, Control de oficio de las clausulas abusivas en la ejecucion hipotecaria, 7 Revista CESCO de Derecho de Consumo, 195-217 (2013). Disponible en: https://cesco. revista.uclm.es/index.php/cesco/article/view/337/312

(2) Espana, Ley 1/2000, de 7 de enero, Ley de Enjuiciamiento Civil, 7 Boletin Oficial del Estado, BOE, 8 de enero de 2000. Disponible en: http://www.boe.es/boe/dias/2000/01/08/pdfs/A0057500728.pdf

(3) Espana, Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, 287 Boletin Oficial del Estado, BOE, 30 de noviembre de 2007. Disponible en: http://www.boe.es/buscar/act.php?id=B0E-A-2007-20555

(4) Al respecto, Jose Maria Fernandez-Seijo explica: "probablemente el efecto mas evidente del llamado caso Aziz ha sido la modificacion de la Ley de Enjuiciamiento Civil, llevada a efecto por la Ley 1/2013, de mayo de 2013. En su exposicion de motivos se hace referencia expresa a la Sentencia del TJUE de marzo de 2013. La Ley 1/2013 no solo pretende adaptar la legislacion procesal espanola a la sentencia--probablemente (sic) no hacia falta--, sino que aprovecha la ocasion para introducir novedades sustanciales en cuanto a los procesos de ejecucion, sobre todo contra viviendas". Jose Maria Fernandez-Seijo, Un ano despues de la Sentencia del caso Aziz, 286 Revista Mon Juridic, Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, 16-17 (2014). Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4680285

(5) Decreto 2330 de 1998, por el cual se declara el Estado de Emergencia Economica y Social, 43.430 Diario Oficial, 16 de noviembre de 1998. Disponible en: http://www.secretariasenado. gov.co/senado/basedoc/decreto_2330_1998.html. Decreto 2331 de 1998, por el cual se dictan medidas tendientes a resolver la situacion de los sectores financiero y cooperativo, aliviar la situacion de los deudores por creditos de vivienda y de los ahorradores de las entidades cooperativas en liquidacion, mediante la creacion de mecanismos institucionales y de financiacion y la adopcion de disposiciones complementaria, 43.430 Diario Oficial, 16 de noviembre de 1998. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_2331_1998.htm. Ley 546 de 1999, por la cual se dictan normas en materia de vivienda, se senalan los objetivos y criterios generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado para su financiacion, se crean instrumentos de ahorro destinado a dicha financiacion, se dictan medidas relacionadas con los impuestos y otros costos vinculados a la construccion y negociacion de vivienda y se expiden otras disposiciones, 43.827 Diario Oficial, 23 de diciembre de 1999. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/ basedoc/ley_0546_1999.htm

(6) Ley 1480 de 2011, por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones, 48.220 Diario Oficial, 12 de octubre de 2011. Disponible en: http://www. secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1480_2011.html. Ley 1328 de 2009, por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones, 47.411 Diario Oficial, 15 de julio de 2009. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1328_2009.html

(7) El articulo 695 de la LEC, antes de su modificatoria en 2013, establecia: "Articulo 695. Oposicion a la ejecucion. 1. En los procedimientos a que se refiere este capitulo solo se admitira la oposicion del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 1. Extincion de la garantia o de la obligacion garantizada, siempre que se presente certificacion del Registro expresiva de la cancelacion de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura publica de carta de pago o de cancelacion de la garantia. 2. Error en la determinacion de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado debera acompanar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y solo se admitira la oposicion cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante. No sera necesario acompanar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de credito, ahorro o financiacion en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecucion sera la especificada en certificacion expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado debera expresar con la debida precision los puntos en que discrepe de la liquidacion efectuada por la entidad. 3. En caso de ejecucion de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujecion de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habra de acreditarse mediante la correspondiente certificacion registral.

2. Formulada la oposicion a la que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial suspendera la ejecucion y convocara a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecucion, debiendo mediar cuatro dias desde la citacion, comparecencia en la que el Tribunal oira a las partes, admitira los documentos que se presenten y acordara en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo dia.

3. El auto que estime la oposicion basada en las causas 1 y 3 del apartado 1 de este articulo mandara sobreseer la ejecucion; el que estime la oposicion basada en la causa 2 fijara la cantidad por la que haya de seguirse la ejecucion.

4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecucion podra interponerse recurso de apelacion. Fuera de este caso, los autos que decidan la oposicion a que se refiere este articulo no seran susceptibles de recurso alguno". Espana, Ley 1/2000, de 7 de enero, Ley de Enjuiciamiento Civil, 7 Boletin Oficial del Estado, BOE, 8 de enero de 2000. Disponible en: http:// www.boe.es/boe/dias/2000/01/08/pdfs/A00575-00728.pdf

(8) "Articulo 82. Concepto de clausulas abusivas. 1. Se consideraran clausulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas practicas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 2. El hecho de que ciertos elementos de una clausula o que una clausula aislada se hayan negociado individualmente no excluira la aplicacion de las normas sobre clausulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada clausula ha sido negociada individualmente, asumira la carga de la prueba. 3. El caracter abusivo de una clausula se apreciara teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebracion, asi como todas las demas clausulas del contrato o de otro del que este dependa. 4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las clausulas que, conforme a lo dispuesto en los articulos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantias desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, e) resulten desproporcionadas en relacion con el perfeccionamiento y ejecucion del contrato, o f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable". Espana, Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, 287 Boletin Oficial del Estado, BOE, 30 de noviembre de 2007. Disponible en: http://www.boe.es/buscar/act.php?id=B0E-A-2007-20555

(9) Espana, Real Decreto Ley 8 de 2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto publico y cancelacion de deudas con empresas y autonomos contraidas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacion y de simplificacion administrativa, 161 Boletin Oficial del Estado, BOE, 7 de julio de 2011. Disponible en: http://www.boe.es/boe/dias/2011/07/07/pdfs/B0E-A-2011-11641. pdf. Espana, Real Decreto Ley 6 de 2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de proteccion de deudores hipotecarios sin recursos, 60 Boletin Oficial del Estado, BOE, 10 de marzo de 2012. Disponible en: http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=B0E-A-2012-3394. Espana, Real Decreto Ley 27 de 2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la proteccion a los deudores hipotecarios, 276 Boletin Oficial del Estado, BOE, 16 de noviembre de 2012. Disponible en: http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=B0E-A-2012-14115

(10) Para profundizar sobre el escenario espanol con respecto al proceso ejecutivo y las dificultades que generaban la proteccion de los consumidores y las implicaciones del caso Aziz en la jurisprudencia y la contratacion en masa en Espana, SERGIO CAMARA-LAPUENTE, ?De verdad puede controlarse el precio de los contratos mediante la normativa de clausulas abusivas? De la STJUE de 3 junio 2010 (Caja de Madrid, C-484/08) y su impacto aparente y real en la jurisprudencia espanola a la STS (pleno) de 9 mayo 2013 sobre las clausulas suelo, 5 Cuadernos de Derecho Transnacional, 2, 209-233 (2013). Disponible en: http://e-revistas.uc3m.es/index.php/ CDT/article/view/1815. Tribunal de Justicia de la Union Europea, Asunto Mohamed Aziz c. Catalunyacaixa, 14 de marzo de 2013. Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/document/ document.jsf?text=&docid=135024&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first &part=1&cid=447203

(11) "Articulo 267 (antiguo articulo 234 TCE). El Tribunal de Justicia de la Union Europea sera competente para pronunciarse, con caracter prejudicial: a) sobre la interpretacion de los Tratados; b) sobre la validez e interpretacion de los actos adoptados por las instituciones, organos u organismos de la Union.

Cuando se plantee una cuestion de esta naturaleza ante un organo jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho organo podra pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decision al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestion de este tipo en un asunto pendiente ante un organo jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho organo estara obligado a someter la cuestion al Tribunal.

Cuando se plantee una cuestion de este tipo en un asunto pendiente ante un organo jurisdiccional nacional en relacion con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Union Europea se pronunciara con la mayor brevedad". Union Europea, Tratado de Funcionamiento de la Union Europea, TFUE, Roma, 25 de marzo de 1957. Version consolidada disponible en: http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=D0UE-Z-2010-70006

(12) SOLEDAD RODRIGUEZ-SANCHEZ-TABERNERO, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Union Europea, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, Mohamed Aziz c. Catalunyacaixa. Adecuacion al Derecho de la UE del procedimiento de ejecucion hipotecaria espanol, 1 Resenas de Jurisprudencia Civil, Ars Iuris Salmanticensis, Universidad de Salamanca, 227-293, 238 ss. (enero-junio, 2013). Disponible en: revistas.usal.es/index.php/ais/article/download/11545/11964

(13) Al respecto, el Tribunal Supremo sostuvo: "a) La prestacion del consentimiento a una clausula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresion o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha clausula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociacion con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratacion aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociacion individual susceptible de eliminar la condicion de clausula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teorica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una clausula pre redactada no esta destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario. Finalmente, a fin de evitar equivocos, anadiremos que la imposicion de clausulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratacion en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener dialogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, se trata de un fenomeno que 'comporta en la actualidad un autentico'modo de contratar', diferenciable de la contratacion por negociacion, con un regimen y presupuesto causal propio y especifico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los limites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario disenar los productos y servicios que ofrece y en que condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004, que 'la calificacion como contrato de adhesion [...] no provoca por ello mismo su nulidad'". Tribunal Supremo de Espana, Sala Civil, Sentencia 241, 9 de mayo de 2013, magistrado ponente Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Disponible en: http://www.uclm.es/Actividades/repositorio/pdf/doc_4591_6079.pdf. Tribunal Supremo de Espana, Sala Civil, Sentencia 406/2012, de 18 de junio de 2012, Recurso 46/2010, magistrado ponente Francisco Javier Orduna-Moreno. Disponible en: http://portaljuridico.lexnova.es/ jurisprudencia/JURIDIC0/147801/sentencia-ts-406-2012-sala-1-de -18-de-junio-prestamohipotecario-usura-intereses. Tribunal Supremo de Espana, Sala Civil, Sentencia 99/2009, de 4 de marzo de 2009, Recurso 535/2004, magistrado ponente Encarnacion Roca-Trias. Disponible en: http://supremo.vlex.es/vid/concesion-automoviles-interpretacion-adhesion-57206818. LUIS DIEZ-PICAZO, MANUEL CLAVERO-AREVALO & JOSE MARIA ABASCAL-ZAMORA, Las condiciones generales de la contratacion y clausulas abusivas (Ediciones Civitas, Madrid, 1996).

(14) Espana, Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratacion, 89 Boletin Oficial del Estado, BOE, 14 de abril de 1998. Disponible en: http://www.boe.es/buscar/act. php?id=B0E-A-1998-8789

(15) EUGENIO LLAMAS-POMBO, Orientaciones sobre el concepto y el metodo del derecho civil, 114 ss. (Editorial Pontificia Universidad Javeriana, Bogota, 2009). MIGUEL PASQUAU-LIANO, Codigo civil y ordenamiento juridico. Otra reflexion sobre el devenir del derecho civil (Editorial Comares, Granada, 1994).

(16) Tribunal Constitucional Espanol, Sala Primera, Sentencia 18 de 1984, 7 de febrero de 1984. Disponible en: http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia. aspx?cod=16897, http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/271.

(17) JOSE MARIA FERNANDEZ-SEIJO, Un ano despues de la Sentencia del caso Aziz, 286 Revista Mon Juridic, Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, 16-17 (2014). Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4680285

(18) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacion Civil, Sentencia SC 102827 (2014). Vniversitas. Bogota (Colombia) No 131: 149-194, julio-diciembre de 2015

(19) MIGUEL ARANGO, Evolucion y crisis del sistema financiero colombiano (Serie Estudios y Perspectivas, 11, Ed. Cepal-Naciones Unidas, Bogota, junio de 2006). Disponible en: http:// repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/4809/S0600444_es.pdf?sequence=1

(20) SERGIO CLAVIJO, ALEJANDRO VERA, MARIA P. SALCEDO, JENNIFER CARVAJAL, ARTURO GALINDO & FRANCESCA CASTELLANI, El credito hipotecario en Colombia: Evaluacion del impacto regulatorio pos-crisis (Working paper, investigacion realizada por ANIF (Asociacion Nacional de Instituciones Financieras) para el BID (Banco Interamericano de Desarrollo), mayo de 2011). Disponible en: http://anif.co/sites/default/files/uploads/Anif-BID0511.pdf

(21) Ley 45 de 1990, por la cual se expiden normas en materia de intermediacion financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones, 39.607 Diario Oficial, 19 de diciembre de 1990. Disponible en: http://www.cancilleria.gov.co/ sites/default/files/Normograma/docs/ley_0045_1990.htm. Ley 09 de 1991, por la cual se dictan normas generales a las que debera sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias, 39.634 Diario Oficial, 17 de enero de 1991. Disponible en: http://www.banrep.gov.co/sites/default/files/paginas/LEY09DE1991C0NHIPERVINCUL0S-1.pdf. Ley 35 de 1993, por la cual se dictan normas generales y se senalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera, bursatil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversion de recursos captados del publico y se dictan otras disposiciones en materia financiera y aseguradora, 40.710 Diario Oficial, 5 de enero de 1993. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0035_1993.html

(22) LEONARDO VILLAR-GOMEZ, DAVID M. SALAMANCA-ROJAS & ANDRES MURCIA-PABON, Credito, represion financiera y flujos de capitales en Colombia: 1974-2003, 55 Desarrollo y Sociedad, Universidad de los Andes, 167-209 (2005). Disponible en: http://www.researchgate.net/publication /4747000_Crdito_represin_financiera_y_flujos_de_capitales_en_Colombia_1974-2003

(23) Sobre esta crisis, JUAN JOSE ECHAVARRIA & MARIA ANGELICA ARBELAEZ, Tasa de cambio y crecimiento economico (2003). Disponible en: http://www.banrep.gov.co/docum/ftp/borra338. pdf, http://www.banrep.gov.co/sites/default/files/publicaciones/pdfs/borra338.pdf

(24) LEONARDO VILLAR-GOMEZ, DAVID M. SALAMANCA-ROJAS & ANDRES MURCIA-PABON, Credito, represion financiera y flujos de capitales en Colombia: 1974-2003, 55 Desarrollo y Sociedad, Universidad de los Andes, 167-209 (2005). Disponible en: http://www.researchgate.net /publication/4747000_Crdito_represin_financiera_y_flujos_de_capitales_en_Colombia_1974-2003

(25) Fondo de Garantias de Instituciones Financieras, Fogafin, Crisis financieras sistemicas en Colombia y contraste con el escenario actual, No. 2 (marzo de 2012). Disponible en: https:// www.fogafin.gov.co/default/imagenes/file/Informacion%20al%20Ciudadano/Publicaciones/Crisis%20financieras%20sistemicas%2 0en%20Colombia%20y%20Contraste%20con%20 el%20escenario%20actual.pdf

(26) JOSE DARIO URIBE, Banco de la Republica, Algunas lecciones relevantes aprendidas de la crisis financiera colombiana de 1998-1999. Disponible en: http://www.banrep.gov.co/sites/default/ files/publicaciones/archivos/jdu_may_2008.pdf

(27) JOSE EDUARDO GOMEZ-GONZALEZ, LUISA SILVA, SERGIO RESTREPO & MAURICIO SALAZAR, Flujos de capital y fragilidad financiera en Colombia, 30 Ensayos sobre Politica Economica, 69, 67-109 (2012). Disponible en: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci _arttext&pid=S012044832012000300003&lng=en&nrm=iso&tlng=es

(28) Por ejemplo, la sentencia C-136-99 declaro exequible el "impuesto del dos por mil" pero condiciono la norma "en el sentido de que tampoco son sujetos pasivos del impuesto los tesoros de las entidades territoriales ni los fondos que administran contribuciones parafiscales, y en el de que la no sujecion del Banco de la Republica al tributo unicamente es constitucional en la medida en que las operaciones correspondientes se efectuen en interes del propio Banco Central, y de ninguna manera en interes de terceros, de establecimientos de credito o de entidades financieras". Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-136-99, 4 de marzo de 1999, magistrado ponente Jose Gregorio Hernandez. Disponible en: http://www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/1999/c-136-99.htm

(29) Sobre el papel, en general, del juez constitucional en las politicas publicas, MANUEL FERNANDO QUINCHE-RAMIREZ & JUAN CAMILO RIVERA-RUGELES, El control judicial de las politicas publicas como instrumento de inclusion de los derechos humanos, 121 Vniversitas, 113-137 (2010). Disponible en: http://www.redalyc.org/pdf/825/82518988005.pdf

(30) SERGIO CLAVIJO, ALEJANDRO VERA, MARIA P. SALCEDO, JENNIFER CARVAJAL, ARTURO GALINDO & FRANCESCA OASTELLANI, El credito hipotecario en Colombia: Evaluacion del impacto regulatorio pos-crisis (Working paper, investigacion realizada por ANIF (Asociacion Nacional de Instituciones Financieras) para el BID (Banco Interamericano de Desarrollo), mayo de 2011). Disponible en: http://anif.co/sites/default/files/uploads/Anif-BID0511.pdf

(31) ADOLFO ROUILLON, Colombia: Derechos de Credito y Procesos Concursales (Working paper 70442, Banco Mundial, Grupo de Finanzas, Sector Privado e Infraestructura, Region de America Latina y el Caribe, 2006). Disponible en: http://documents.worldbank.org/curated/en/2006/05/16500605/colombia-derechos-de-credito-y-procesos-concursales

(32) JUAN CARLOS HENAO-PEREZ, El juez constitucional: un actor de las politicas publicas, 15 Revista de Economia Institucional, 29, 67-102, 99 (2013). Disponible en: http://www.economiainstitucional.com/esp/vinculos/pdf/No29/jhenao29.pdf

(33) Ley 1328 de 2009, por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones, 47.411 Diario Oficial, 15 de julio de 2009. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1328_2009.html. Ley 1480 de 2011, por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones, 48.220 Diario Oficial, 12 de octubre de 2011. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov. co/senado/basedoc/ley_1480_2011.html

(34) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacion Civil, XLVI Gaceta Judicial, 60, 21 de febrero de 1938. Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Negocios Generales, XLII Gaceta Judicial, 601, 6 de septiembre de 1935.

(35) El derecho a la vivienda digna ha sido definido por la Corte Constitucional como el orientado a suplir la necesidad de las personas de disponer de un sitio privado, "sea propio o ajeno, que reviste las caracteristicas para poder realizar de manera digna el proyecto de vida". Entre otras sentencias, Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-079-08, 31 de enero de 2008, magistrado ponente Rodrigo Escobar-Gil. Disponible en: http://www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/2008/T-079-08.htm. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-585-08, 12 de junio de 2008, magistrado ponente Humberto Antonio Sierra-Porto. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/t-585-08.htm. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-331-11, 4 de mayo de 2011, magistrado ponente Nilson Pinilla-Pinilla. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-331-11.htm

(36) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-136-13, 13 de marzo de 2013, magistrado ponente Jorge Ivan Palacio-Palacio. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-136-13.htm

(37) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-813-12, 16 de octubre de 2012, magistrado ponente Nilson Pinilla-Pinilla. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/t-813-12.htm

(38) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-813-12, 16 de octubre de 2012, magistrado ponente Nilson Pinilla-Pinilla. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/t-813-12.htm

(39) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-332-01, 29 de marzo de 2001, magistrado ponente Manuel Jose Cepeda-Espinosa. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov. co/relatoria/2001/c-332-01.htm

(40) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-252-98, 21 de mayo de 1998, magistrada ponente Carmenza Isaza de Gomez. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/C-252-98.htm

(41) Ley 57 de 1887, Codigo Civil. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html

(42) Decreto 410 de 1971, por el cual se expide el Codigo de Comercio, 33.339 Diario Oficial, 16 de junio de 1971. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio.html

(43) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacion Civil, Sentencia 125, 19 de octubre de 1994, magistrado ponente Carlos Esteban Jaramillo-Schloss. Disponible en: http://www. urosario.edu.co/Laudos-Arbitrales/Documentos/Sentencia_Fiducia_Corte_Suprema_1994/. Acerca de la figura del abuso del derecho en materia contractual, ver, entre otros: JORGE SANTOS-BALLESTEROS, Abuso contractual, en Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI, Tomo IV, Derecho privado, Vol. 1, 287-308 (Temis, Pontificia Universidad Javeriana, Bogota, 2010). SERGIO MUNOZ-LAVERDE, El principio de buena fe y su incidencia en la interpretacion del contrato. Nulidad de las clausulas abusivas en el derecho colombiano, en Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI, Tomo IV. Derecho privado, Vol. 1, 211-246 (Temis, Pontificia Universidad Javeriana, Bogota, 2010). JUAN PABLO CARDENAS, Justicia y abuso contractual. Los contratos en el derecho privado, 693 ss. (Editorial Legis, Bogota, 2007).

(44) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacion Civil, Expediente 5670, 2 de febrero de 2001, magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo-Jaramillo.

(45) Ley 142 de 1994, por la cual se establece el regimen de los servicios publicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, 41.433 Diario Oficial, 11 de julio de 1994. Disponible en: http:// www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0142_1994.html

(46) "Articulo 42. Son clausulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, seran relevantes todas las condiciones particulares de la transaccion particular que se analiza. Los productores y proveedores no podran incluir clausulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. En caso de ser incluidas seran ineficaces de pleno derecho". Ley 1480 de 2011, por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones, 48.220 Diario Oficial, 12 de octubre de 2011. Disponible en: http:// www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1480_2011.html

(47) Ley 1480 de 2011, por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones, articulo 43, 48.220 Diario Oficial, 12 de octubre de 2011. Disponible en: http:// www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1480_2011.html

(48) Superintendencia Financiera de Colombia, Los mecanismos de proteccion al consumidor financiero. Apuntes del Supervisor No. 5 (2013). Disponible en: https://www.superfinanciera. gov.co/SFCant/ApuntesSupervisor/20130911apuntes05.pdf

(49) Superintendencia Financiera de Colombia, Circular Externa 039 de 2011, 6 de septiembre de 2011. Disponible en: https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/loader.jsf?lServicio=Pu blicaciones&lTipo=publicaciones&lFuncion=loadContenidoPublicacion&id=10082067, https://www.coopcentral.com.co/documentos/ConsumidorFinanciero/6Normatividad/CircularExterna039de2011.pdf

(50) Banco Mundial, Buenas practicas para la proteccion al consumidor financiero (Banco Internacional de Reconstruccion y Fomento, Banco Mundial, Washington, junio de 2012). Disponible en: http://siteresources.worldbank.org/EXTFINANCIALSECTOR /Resources/282884-1339624653091/8703882-1339624678024/8703850-1340026711043 /87100761340026729001/FinConsumerProtection_GoodPractices_SPANISH_FINAL.pdf

(51) Por ejemplo, en Mexico, la Comision Nacional para la Defensa de los Usuarios de los Servicios Financieros (C0NDUSEF) o en Estados Unidos, el Consumer Financial Protection Bureau (CFPB).

(52) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-909-12, 7 de noviembre de 2012, magistrado ponente Nilson Pinilla-Pinilla. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/c-909-12.htm. En sentido similar se ha manifestado la Corte en las sentencias C-352 de 2009 y C-228 de 2010. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-352-09, 20 de mayo de 2009, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas-Silva. Disponible en: http://www. corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-352-09.htm. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-228-10, 24 de marzo de 2010, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas-Silva. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/c-228-10.htm

(53) MARIA ELISA CAMACHO-LOPEZ, Modelos legislativos en materia de consumo en el Derecho comparado, en Perspectivas del Derecho del Consumo, Memorias del seminario La proteccion al consumidor en el Derecho Colombiano, 33-76, 49 ss. (CARMEN LIGIA VALDERRAMA-ROJAS, dir., Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogota, 2013).

(54) Argentina, Ley 24.240, Ley de defensa del consumidor, normas de proteccion y defensa de los consumidores, autoridad de aplicacion, procedimiento y sanciones, disposiciones finales. Sancionada: 22 de septiembre de 1993. Promulgada parcialmente: 13 de octubre de 1993. Disponible en: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/638/texact.htm

(55) MARIA ELISA CAMACHO-LOPEZ, Modelos legislativos en materia de consumo en el Derecho comparado, en Perspectivas del Derecho del Consumo, Memorias del seminario La proteccion al consumidor en el Derecho Colombiano, 33-76, 55 (CARMEN LIGIA VALDERRAMA-ROJAS, dir., Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogota, 2013).

(56) Superintendencia Financiera de Colombia, Concepto 2013008465-008, No. 46 (8 de julio de 2013). Disponible en: https://www.superfinanciera.gov.co/SFCant/Normativa /PrincipalesPublicaciones/boletinej/boletin4613/Proteccion%20Consumidor.html

(57) Decreto 1400 de 1970, Codigo de Procedimiento Civil, 33.150 Diario Oficial, 21 de septiembre de 1970 (Codigo derogado por la Ley 1564 de 2012 en los terminos establecidos en el articulo 626). Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_procedimiento_civil.html

(58) Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expide el Codigo General del Proceso y se dictan otras disposiciones, 48.489 Diario Oficial, 12 de julio de 2012. Disponible en: http://www. secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012.html
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Author:Bernal-Fandino, Mariana; Pico-Zuniga, Fernando Andres
Publication:Revista Universitas
Article Type:Ensayo
Date:Jul 1, 2015
Words:18644
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