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Las "labores de inteligencia". El concepto de despliegue.

RESUMEN

El concepto de despliegue pretende dar cuenta de lo que diversas agencias del "sistema penal" denominan "labores de inteligencia". El despliegue es un dispositivo contentivo de una patente de corso que habilita a un comando para tomar una decision constitutiva y performativa amparada en la sorpresa y el secreto mediante la cual se ejerce una fuerza concentrada de caracter punitivo que califica una situacion como sospechosa y ejecuta un curso operativo. La decision performativa es un dispositivo enquistado en un estado de excepcion que constituye, por una parte, una imagen de juridicidad que cuestiona el paradigma soberano. Y, por otra parte, dicha decision contrae en un solo momento y maniobra las "fases" del "proceso de criminalizacion" realizadas por el "sistema penal". El caracter punitivo de la sospecha y el curso operativo del despliegue no solo revelan que la llamadas "labores de inteligencia" castigan persiguiendo sino que alteran los habituales presupuestos con los que se piensa el delito, el proceso y la pena.

Palabras clave: "Labores de inteligencia", dispositivo, estado de excepcion, "imagen" de juridicidad, decision performativa, patente de corso, comando, sospecha, curso operativo, caracter punitivo.

ABSTRACT

The deployment concept tries to give an account about of some agencies of the "penal system" calls "intelligence labors". Deployment is a dispositive which has inside a carte blanche that qualify a commando to make a constitutive and performative decision covered by the surprise and the secret through that exerts a concentrated punitive force which qualifies a situation how suspicious and executes an operative course. The performative decision is a cystic dispositive in an exception state is by one side a legal image which questions the ruler paradigm. And by the other side contracts in one moment and maneuver the "phases" of the "criminalization process" make by the "penal system". The punitive character of the suspect and the operative course of the deployment show that the "intelligence labors" punish chasing and adulterates the way to see the offense, the process and the penalty by the normal budgets.

Keywords: intelligence labors, dispositive, exception state, "legal image", performative decision, carte blanche, commando, suspect, operative course, penalty character.

"INTELLIGENCE LABORS". THE DEPLOYMENT CONCEPT.

[ILUSTRACION OMITIR]

"El escandalo comienza cuando la policia le pone fin"

Karl Kraus

INTRODUCCION. LAS "LABORES DE INTELIGENCIA"

Existen despliegues, calificaciones y practicas que desde las agencias del sistema penal y los grandes medios de comunicacion de masas se suelen denominar "labores de inteligencia". A pesar de que cualquier inventario exhaustivo de las practicas cubiertas por el termino resulta infructuoso, pueden senalarse algunas de ellas: seguimientos, vigilancia de personas o cosas, entrevistas, entregas vigiladas, interceptaciones, penetraciones, provocaciones, infiltraciones, contacto de informantes, operaciones encubiertas, entregas vigiladas, registro personal, inspeccion corporal o de vehiculos, y por encima de todo, "diligencias similares". (1)

La normativa policial y los codigos de procedimiento penal pretenden albergar todas estas actuaciones que se desarrollan "sin perjuicio de las labores preventivas" bajo el amparo de terminos como "indagacion" y/o "investigacion" adelantadas por los llamados "organos de persecucion penal" a partir de la tambien llamada "notiticia criminis" (2). Prevenir e indagar persiguiendo pareceria resumir la estela de las "labores de inteligencia".

Generalmente, se trata de un campo de tension entre fuerzas activas y pasivas que emergen de un Estado que hace posible crear y calificar situaciones, disponer recursos al asalto y producir efectos punitivos. Alli, en donde "cualquier persona" o funcionario esta habilitado para calificar determinados movimientos como una situacion sospechosa y urgente y, en consecuencia, adelantar una persecucion secreta o publica que segun el caso, requerira de trampas y camuflajes, gritos de alarma o gestos sigilosos, conformacion de comandos o disposicion aleatoria de las fuerzas, elaboracion in situ de planes, croquis, trayectorias, recaudo de informaciones e informantes, preparativos logisticos y, en general, un prolongado y tendencialmente indefinido etcetera.

Es dificil instalarse alli por varias razones. En primer lugar, porque la vaguedad de esos terminos--"labores de inteligencia"--es deliberada a fin de extender su cobertura a una serie de disposiciones estrategicas, economicas, tecnicas, burocraticas, etc., que recaen sobre una materia informe, plastica, movil, flexible de tal versatilidad que parece resistente a todo analisis; porque la calificacion que lleva a cabo es producto de una decision que se funda en una creencia, una creencia que sospecha; porque en dicha decision interviene un sinnumero de factores que no concurren todos necesariamente en cada curso operativo; porque estos cursos operativos, en general, son sorpresivos, estan amparados en el secreto y la reserva y son algo mas que la mera "aplicacion" de reglas procedimentales; porque sus resultados son hechos consumados, positivos--mas alla de la carga valorativa que encierra esta palabra--que inevitablemente provocan privacion de derechos o dolor frente a los cuales los recursos juridicos, la denuncia politica y la investigacion academica llegan cuando ya es tarde.

Sin embargo, es importante advertir que cada uno de los obstaculos mencionados hace parte del objeto de estudio a condicion de entenderlos no solo en su positividad, es decir, como el remanente legible y visible de practicas efectivas que configuran un especifico saber-poder (3), sino tambien como envueltos en un mapa estrategico que invita a pensarlos excediendo la logica del calco de una estructura profunda, de un codigo sustantivo y procesal o de un discurso justificador. Estas consideraciones sumadas a la complejidad y dispersion de la materia exigen la presentacion de un concepto que de cuenta del elemento comun que atraviesa las calificaciones y maniobras propias de esta "inteligencia", del plano que le corresponde, las lineas que lo componen y, finalmente, sus alcances.

Procederemos del siguiente modo. A partir de la definicion de despliegue derivaremos dos bloques: en el primero nos ocuparemos del despliegue como un dispositivo propio del estado de excepcion por un lado; y por otro, de la "imagen" de juridicidad que surge a partir del mismo. En el segundo destacaremos los componentes del despliegue que afectan el llamado "sistema penal", respectivamente: la sospecha, el comando y el curso operativo y de ambos el caracter punitivo.

1. ?Que se entiende por despliegue?

Se entiende por despliegue el dispositivo mediante el cual una patente de corso (4) habilita a un comando (5) para tomar una decision performative?, cuantica y molecular, amparada en la sorpresa y el secreto, en la que se ejerce una fuerza concentrada de caracter punitivo que califica una situacion como sospechosa y ejecuta un curso operativo.

El despliegue es un dispositivo (7) funciona como un rizoma (8). Con este concepto se pretende senalar un dispositivo enquistado en un estado de excepcion (9) mediante el cual se lleva a cabo una tension polar entre el "gobierno de los hombres" y el "gobierno de las leyes" que afecta la vida y libertad de los individuos (10); y por otra parte, que las "labores de inteligencia" poseen un sello inconfundible: su caracter coactivo, mas exactamente, punitivo. La decision contenida en un despliegue es constitutiva-performativa en dos sentidos: es constitutiva de una juridicidad que descansa en un estado de excepcion y es constitutiva de la sospecha produciendo con ello efectos punitivos. Veamos lo primero.

2. ESTADO DE EXCEPCION Y DESPLIEGUE

Hoy es clasica la formulacion de Schmitt (citado por Negretto, 1999) acerca de la soberania: "soberano es el que decide [dispone] acerca del estado de excepcion" (11). Este poder dispositivo (12) expresado en nuestros terminos no seria mas que un gobierno de las leyes que ha "autorizado" un gobierno de los hombres que suspende en concreto toda ley o un gobierno de los hombres que dispone a su arbitrio, estrategico y oportunista, de la Ley; esto significa que la ley del mas fuerte ya esta aqui y ha sido auspiciada, promovida, agenciada o autorizada desde dispositivos como el despliegue. Denominaremos estado de excepcion a esta tension polar entre "gobiernos" y al caracter dispositivo que le es inherente manifestado a traves de despliegues (13).

La decision acerca de un estado de excepcion que deviene en regla y que contiene un poder dispositivo propio del juego gobierno de los hombres-gobierno de las leyes es lo que resulta de un conjunto de decisiones constitutivas y performativas que dan lugar a ejercicios efectivos y concretos--como los despliegues y probablemente otros dispositivos similares--. La profusion de despliegues--y tal vez de otros dispositivos similares--contentivos de patentes, comandos, decisiones performativas, sorpresas, secretos y fuerza concentrada es lo que permite sostener que en concreto la excepcion deviene en una multiplicidad de reglas y que en virtud de ello, estamos en presencia de un cierto estado de naturaleza que representaria nuestra realidad mas proxima y evidente.

Al respecto, es necesario hacer algunas precisiones. En las concepciones sistemicas del orden juridico-politico es inevitable acudir a un fundamento que de cuenta de la unidad, individualidad e integridad del ese orden. Este fundamento bien puede ser un valor supremo, una regla, una decision, un principio logico-juridico o una entidad que se reputa suprema, absoluta y permanente. Se trata de lo que llamaremos en este texto el paradigma soberano. Este paradigma presupone, al menos, dos presupuestos: el primero de ellos nos dira que el mentado fundamento es supremo y absoluto en el sentido de que es desregulado y que subsiste al margen de los acontecimientos. En el segundo palpita un cierto "horror vacui" segun el cual se sostiene que sin el sistema juridico retomariamos a una suerte de estado de naturaleza hobbesiano en el que prima la ley salvaje del mas fuerte y que, por consiguiente, estar regidos por aquel es el mejor de los mundos posibles leibnizianos (14). Segun esto, el paradigma soberano es algo dado o presupuesto que le confiere significado, sentido y justificacion a una serie de ejercicios que dimanarian del mismo.

Aqui se sostiene, en cambio, que el estado de excepcion--un peculiar estado de naturalezaes nuestra realidad mas proxima y evidente y que en ella no existe fundamento sino una lucha por constituirlo y configurarlo. En tal sentido, el paradigma soberano no esta dado sino que es un proceso o, como ha sido planteado en nuestro medio, que la soberania esta en vilo (Uribe, 2001) y que, en cierta medida, se anticipa a traves de dispositivos tales como el despliegue que son contentivos de decisiones concretas y tangibles de caracter performativo. Aun mas, que bajo la optica del paradigma soberano, el "sistema juridico" ha desmontado a partir de su propia dinamica su propio fundamento a traves de una serie de decisiones-excepciones que hacen por si mismas las reglas. Dicho de otro modo, que el llamado "sistema subterraneo" no esta al margen ni obra en detrimento del "sistema juridico" sino que es una consecuencia, quizas inevitable, de las propias premisas del paradigma soberano.

Dependiendo de estas luchas insertas en el paradigma soberano, las decisiones y disposiciones contenidas en un despliegue tanto podran ser atribuidas a un centro o fuente de juridicidad como ser desgajadas de esta. Esta oscilacion pendular entre los "gobiernos" aludidos no esta saldada definitivamente ni es presupuesta, sino que siempre esta enjuego en el marco de un estado de excepcion. Sirviendose de otros terminos Deleuze-Guattari (1997) sostienen:
   En los rizomas existen estructuras de arbol o de raices, y a la
   inversa, las ramas de un arbol o la division de una raiz puede
   ponerse a brotar en forma de rizoma ... siempre existe el riesgo de
   que reaparezcan en [el] organizaciones que reestratifican el
   conjunto, formaciones que devuelven poder a un significante,
   atribuciones que reconstituyen un sujeto ... los grupos y los
   individuos contienen microfascismos que siempre estan dispuestos a
   cristalizar. (p. 15)


En palabras que nos son mas afines, el despliegue es un dispositivo cuyo movimiento polar y no binario establece una dinamica compleja entre el "gobierno de las leyes" y el "gobierno de los hombres". En la perspectiva del paradigma soberano habria una naturaleza paradojica en el dispositivo que hemos llamado despliegue y que podria formularse de la siguiente manera: ?Sigue siendo soberano el que "autoriza"--a traves de patentes--sin determinar ni controlar el contenido de lo autorizado? ?Hay soberania cuando la "autorizacion" depende de decisiones arbitrarias, contingentes, performativas que surgen de las vicisitudes propias de un sinnumero de situaciones concretas? Estos interrogantes ofrecen desde luego otra respuesta si se concibe que en el estado de excepcion la soberania esta en vilo.

En todo caso, sea lo que sea de ello, bajo el estado de excepcion que hemos expuesto, sigue operando un campo estrategico que usa la ley o sus instituciones como un componente mas del despliegue o las suspende sin que por ello se reputen anti o extra juridicas. Por eso, el despliegue es mucho mas que la replica o copia en miniatura de un precepto legal y soberano que seria simplemente ejecutado por un "organo".

3. EL DESPLIEGUE ENTRE "IUS" Y LEY

Luigi Ferrajoli (1995) ha sostenido que las "imagenes del ordenamiento" son tantas como "niveles normativos" se toman como punto de partida. La "imagen" de juridicidad que surge del despliegue no es ni unica ni exclusiva y, quizas tampoco contrapuesta a otras que puedan aparecer desde otros "peldanos" del orden juridico. Pero lo que si es cierto es que ofrece a la vista una manifestacion concreta y tangible de un estado de excepcion cuyos ejercicios "soberanos" estarian diseminados por todo el campo social. Soberanias en vilo en medio de un estado de naturaleza hobbesiano ... soberanias de ocasion, transitorias, moviles y arbitrarias. (15)

Pero es necesario precisar el sentido y los alcances de esta "imagen" de la juridicidad que procede del dispositivo despliegue.

a. La esfera del "ius" y la decision performativa

La esfera de un ius que surge por exclusion-inclusiva de la lex tiene un importante antecedente en la obra de Thomas Hobbes. Segun este, por "ius" se entiende: "la libertad que la ley me deja hacer cualquier cosa que la ley no me prohiba y la dejar de hacer cualquier cosa que la ley no me ordene" (Hobbes, 2005). Esto es, esta permitido lo que la Ley no prohiba (acciones) ni ordene (omisiones). Se constituye asi una esfera de lo permitido, que en los terminos de Hobbes, es la libertad que corresponderia a la esfera del "ius". La esfera de lo permitido-libre--el "ius es incluida en la medida en que es excluida por la misma Ley. Pensadas las cosas desde la perspectiva del despliegue, como quiera que la ley no define--ni podria hacerlo- las hipotesis de lo sospechoso, peligroso o flagrante (16), el agente esta autorizado por una patente de corso a calificarlas y a iniciar un curso operativo conforme a su creencia sin ninguna restriccion legal al respecto. La esfera de "libertad" de cualquier individuo puede ser exceptuada por la creencia tambien libre de cualquier agente que a su arbitrio dispone acerca de los que considera sospechoso.

En este sentido, la decision constitutiva-performativa inherente al despliegue lejos de ser un no-derecho, un acto contrario a derecho o la expresion de un sistema penal subterraneo, es profundamente juridica. Mas precisamente es factico-juridica por ser performativa y con ello hace indiscernible el hecho del derecho. El comando puede disponer de una patente mediante la cual califica e interviene punitivamente, es decir, constituye sin regular--lo cual corresponde a la etimologia del termino "juridico" (17)--y, de ese modo, produce efectos reales sin vinculos "sustantivos" superiores.

Al ser la decision inherente al despliegue performativa se produce una juridicidad in vivo que no tiene caracter deontico o regulativo de conductas sino que es constitutiva de una situacion y de una condicion que recae en aquel que padece el despliegue: la condicion de sospechoso. La esfera del ius no es pues de entrada prescriptiva sino constitutiva y performativa.

b. Despliegue y regla de clausura

Dicha "extension" de lo juridico que se destaca desde la "imagen" que ofrece el despliegue altera--o quizas precisa--la regla de clausura que las concepciones sistematicas del derecho suelen invocar o presuponer: Todo lo que no esta prohibido esta permitido [Entiendase: para los ciudadanos, por la Ley y desde la llamada "modernidad"], mientras que para los funcionarios Todo lo que no esta permitido esta prohibido [Entiendase: por la Ley en el Estado de Derecho y desde la llamada "modernidad"] (Guarinoni, 2000). En primer lugar, es el comando del despliegue el que decide soberanamente acerca de lo prohibido/permitido sin ningun criterio racional ni cierto para hacerlo y sin que con ello obre en una zona de no-derecho, al margen de lo juridico, ni que su actuacion constituya la expresion de un sistema penal subterraneo; segundo, y como corolario de lo anterior, no estamos en presencia de ningun in dubio del que se pueda invocar algun principio tutelar (favor rei, in dubio contra reum o in dubio pro republica). Dicho de otro modo, una vez que se califica algo como sospechoso, la creencia alli instalada no duda. Antes que eso, el caracter constitutivo del despliegue impone como cierta la creencia inconmovible de un comando--para el efecto, un cuerpo policial, una banda, una organizacion armada, etc.--que hace "ley" en la medida en que opera; tercero, conforme a esto Esta prohibido todo lo que al agente del despliegue le esta permitido o dicho de otro modo, la excepcion calificada como tal por el comando del despliegue es la regla. Cuarto, el agente del despliegue no distingue--ni podria hacerlo-- entre inocentes o culpables y por eso a traves de su poder de disposicion los envuelve a todos bajo la etiqueta de "sospechosos". Parafraseando a Holmes: Lo juridico es lo que los agentes del despliegue--y de otros posibles dispositivos similares--deciden que es (Pompeu, 1994).

Si esto es asi, entonces existe cierta analogia entre la susodicha regla de clausura y el estado de excepcion. Esto es, la esfera del ius ampara decisiones fundadas en creencias que producen resultados "positivos" con caracter punitivo que se reputan factico-juridicas, es decir, que estan justificadas en virtud de una "inclusion-exclusiva" o "exclusion-inclusiva".

c. Despliegue y mapa estrategico.

Esta "imagen" de una juridicidad in vivo conmueve la imagen lineal, concentrica o piramidal del llamado sistema juridico. Como hemos visto, es preciso situar el despliegue en un mapa estrategico que responde a un plano de composicion y no bajo la logica de un calco que responda al plano de organizacion propio de un sistema (Deleuze & Parnet, 1997). El despliegue en cuanto dispositivo se instala en un regimen inmanente compuesto de una serie de lineas que modulan a su modo un estado de excepcion (18).

La imagen sistematica de lo juridico es necesario contrastarla con la decision constitutiva-performativa del despliegue--y otros dispositivos similares--. Veamos lo que resulta de este contraste. En vez de adelantar una busqueda hacia arriba del mentado fundamento, se trata, por el contrario, de pensar estas soberanias de ocasion, transitorias, supremas y absolutas en situacion en las que se decide un regimen particular y concreto de excepcion.

Conforme a esto no hay antinomias ni lagunas sino luchas por crear un monopolio de la calificacion y de los cursos operativos subsiguientes; como tampoco hay fractura entre lo normativo y su efectividad por cuanto, esas decisiones tienen caracter constitutivo-performativo. Y el conjunto de estas luchas es lo que constituye una peculiar "fuente de validez".

Entonces, en el despliegue no estamos ante un "acto de pura ejecucion" o aplicacion como dimanaria de la construccion kelseniana, esto es, como un acto de aplicacion que nada crea y cuya validez depende de los niveles superiores del sistema juridico (Kelsen, 1998). Esta decision no se inscribe unicamente en el "gobierno de las leyes" en tanto el agente del despliegue es la propia regla que compone segun las vicisitudes de la situacion la "cadena de validez".

Ahora, si bien esto no desaconseja por completo las orientaciones hacia arriba de la teoria juridica y politica--y de su praxis correspondiente-, si ofrece una perspectiva bajo la cual calificaciones, construcciones, patentes y operaciones enfrentan sin hacer desaparecer esas "imagenes del ordenamiento" basadas en la jerarquia, deducibilidad, coherencia y plenitud de un sistema juridico que se hace pivotar desde el paradigma soberano.

Desde la perspectiva del despliegue el argumentum ad infinitum que reclama una regla suprema de clausura para conjurarlo, se invierte. Ahora no se dirige hacia las alturas sino que orienta su persecucion-castigo in situ desde los bajos de la realidad social. El despliegue al perseguir castigando crea la sospecha, el peligro, la flagrancia, es decir, segun lo sostenido en la dogmatica penal, no se orienta al acto sino al autor, persigue lo "innatural", "inmoral" o "antisocial" mas alla de lo definido en la ley. En este sentido, lo que se persigue castigando con el despliegue es la virtualidad de lo que ajuicio del que cree en el despliegue podria suceder. Es en acto la persecucion de las potencias.

Igualmente, el ambito de lo "juridico" del que participa el despliegue es un ambito sin verdad ni justicia, o mejor, si estas aparecen solo lo hacen en funcion de las veleidades propias del mismo despliegue que las fabrica.

En tanto, esta decision esta amparada en una creencia que sospecha un peligro o una flagrancia no esta limitada por los derechos fundamentales ni por los criterios de racionalidad, necesidad o proporcionalidad tan manoseados en la Ley y las Cortes. Vistas las cosas exclusivamente desde el "gobierno de las leyes" se objetara que finalmente son la Constitucion y la Ley la que expiden la patente de corso pero ?que es esta "autorizacion" a favor de cualquiera para que sea llenada de cualquier manera sin otros limites que los "naturales" o los que proceden de la maniobra sino el ejercicio nudo y directo de un gobierno de los hombres?

4. EL DESPLIEGUE Y EL COLAPSO DEL "SISTEMA PENAL"

Arriba se ha sostenido que la decision contenida en el despliegue es constitutiva-performativa en dos sentidos. Ahora exploraremos el segundo de ellos, esto es, el que nos dice que esta decision performativa y punitiva envuelve, por una parte, la calificacion de "algo" como sospechoso y, por otra, el inmediato curso operativo.

El despliegue contrae en un solo momento y en una sola maniobra un compuesto de lineas que en su ejercicio son inescindibles pero que conviene diseccionar. En contraste con esto, es usual acudir a la separacion analitica que distinguiria entre actos de produccion, interpretacion y aplicacion de normas; el iter institucional segun el cual cada uno de estos actos tiene como organo privilegiado y no exclusivo al legislador, el juez y el funcionario policial, administrativo o penitenciario; o tambien la articulacion de fases, funciones e instancias institucionales que en un proceso lineal y progresivo criminalizan--el "proceso de criminalizacion"--que de conjunto conformaria el "sistema penal". Mas precisamente, estas separaciones corresponderian a: la definicion y prevision legal del delito, la comprobacion y aplicacion judicial en un proceso y la ejecucion y represion administrativa de la pena (19) (Ferrajoli, 1995). Sin embargo, aqui se procedera a la descomposicion de otra manera: calificacion y curso operativo englobados en la decision performativa y punitiva.

Desde luego, la razon de ser del despliegue no es necesariamente la criminalizacion puesto que puede ser tambien el exterminio, la desaparicion, el exilio, la neutralizacion en un proceso, el estigma o la amenaza. Por eso, la metafora del individuo que comete un desorden y por ello es atrapado por una maquina, sistema o aparato que tiene unas funciones de definicion, asignacion, atribucion y ejecucion distribuidas en instancias y sale transformado en delincuente, es una metafora acertada pero que requiere ser complementada con dispositivos tales como el despliegue.

En el despliegue encontramos la concentracion de las llamadas "fases" de la criminalizacion o del "sistema penal" en una decision performativa que al perseguir calificando, castiga.

Muchas consecuencias se siguen de aqui y bastara mencionar algunas de ellas,

a. La sospecha

La calificacion realizada por las agencias del despliegue es una sospecha. El termino "sospecha" podra ser definido--denotado y connotado--siguiendo las reglas tecnicas de produccion propias de un diccionario (20) sin que jamas pueda precisarse con claridad que es eso que despierta sospecha. Aqui ya se han dado algunas indicaciones y se ofreceran otras: 1) Decir que algo es "sospechoso" afecta lo real (caracter performativo) y tiene caracter constitutivo y no regulativo; 2) Lo "sospechoso" esta soportado en una creencia contingente y no existen referentes empiricos ni racionales ni legales para precisarlos; 3) Al ser la creencia el contenido de una decision constitutivo-performativa no acude necesariamente a las "hipotesis de desviacion" o de "delito" definidas en la ley aunque podria hacerlo, como tampoco esta sometido a los rigores propios de la sede judicial. Dicho de otro modo, lo "sospechoso" Cada una de estas recaba en el caracter ontologico mencionado porque se refieren a sorprender y aprehender, sorprender o individualizar, sorprender y capturar durante o momentos despues de la comision del delito, o el senalamiento de la victima u otra persona como autor o complice del delito. [Subrayas mias]. El elemento comun de cada una de las "hipotesis" es el sorprendimiento en la comision del delito o momentos despues del mismo. Pero, ?Cuales son los delitos legales que habilitan a traves de la flagrancia la captura, allanamiento y otros operativos propios del despliegue? La respuesta muestra de manera fidedigna que la excepcion se ha convertido en regla: todos. Incluso los que admiten los llamados dispositivos amplificadores del tipo (tentativas y los que admiten la coparticipacion). Nada obliga a restringir la "flagrancia" a los casos "claros": homicidio, hurto, porte de estupefacientes, armas (23), etc. Antes que ello, la comision o los momentos despues del delito-delincuente toman la cobertura no solo de todas las hipotesis legales sino de todas las sustentadas en la creencia del agente del despliegue. Pensadas las cosas de esta manera, estamos bajo el imperio del poder dispositivo propio de un estado de excepcion contrariando de manera evidente la afirmacion cara al liberalismo, al Estado de Derecho y al gobierno de las leyes que hacia Beccaria (2001): "Un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez". Al reves, son Garofalo, Ferri, Manzini, entre otros, los que han triunfado (24). En definitiva, existe un delito que no es ni legal ni judicial, es el delito flagrante y se entiende por tal, lo que cualquiera quiera calificar como tal al arbitrio de sus propias creencias. Mas tajantemente, la sospecha es el presupuesto irracional del ius.

La "imagen del ordenamiento" que se ofrece desde la perspectiva del despliegue es muy otra a la que ofreceria, por ejemplo, el llamado "modelo garantista". La diferencia mas importante quizas consista en que mientras aquella instala el dispositivo despliegue en una tension polar entre los "gobiernos", este modelo descansa en el proposito politico--?utopico?--de conjurarlo mediante el "gobierno de las leyes". Sea lo que sea de esta confrontacion, lo que si es claro es que todas las "condiciones", "limites" o "prohibiciones" de dicho modelo quedan suspendidas o excepcionadas por una "imagen" que es completamente diferente. Conforme a esta no hay acto punitivo sin sospecha ("Nullum poena sine crimine"); no hay sospecha sin la calificacion de una agencia del despliegue ("Nullum crimen sine lege"); no hay calificacion sin estrategia, oportunidad o conveniencia ("Nulla lex--poenalis--sine necessitate"); no hay estrategia, oportunidad, conveniencia sin peligro (Nulla necessitas sine iniuria"); no hay peligro sin estigma ("Nulla iniuria sine actione"); y, cerrando el circulo, no hay estigma sin sospecha ("Nulla actio sine culpa") (25)

b. Comando y curso operativo dentro del mapa estrategico.

Se insiste, es preciso analizar el despliegue a la luz de un mapa estrategico en el que operan criterios de oportunidad, rentabilidad y conveniencia segun los cuales se incorporara o no el modelo de las garantias en proceso, se administrara su secreto o publicidad y se legitimara el ejercicio sorpresivo de la fuerza (26). Como resultado de este dispositivo se observara que sus efectos punitivos son a menudo ignorados, ocultados o distorsionados lo que tendencialmente los sustrae a la accion juridico-procesal, la denuncia politica o la investigacion academica.

El poder dispositivo que encierra la decision performativa determina no solo la sospecha sino tambien el comando y el curso operativo. Dicho en terminos juridico-procesales determina lo "desviado", el "organo de persecucion", la "competencia" y las "actuaciones" que puedan llevarse a cabo.

Si, como se ha dicho, la sospecha es elastica, flexible, discrecional y, con ello, que siempre puede producirse porque siempre puede haber flagrancia, entonces es dificil determinar con precision la configuracion exacta de un comando y de su consiguiente curso operativo. Del mismo modo que nadie puede agotar el inventario de todas las estrategias, tampoco puede ofrecerse un panorama exhaustivo de todos los comandos y cursos operativos. Lo que si es cierto es que pueden hacerse unas consideraciones generales en las que seguira siendo claro que el despliegue tiene un caracter punitivo que afecta la "libertad", "intimidad" y "vida" de individuos o colectivos, por cuanto sus cursos operativos consisten en perseguir, allanar, capturar, registrar, incautar, etc. En resumidas cuentas, castigar persiguiendo.

1. El comando

Sera comando, aquel--individuo o grupo sea o no "servidor publico"--que en virtud de la patente de que dispone puede calificar la situacion y llevar a cabo un curso operativo. Dicha calificacion hace que el comando se convierta en "organo de persecucion". Desde la perspectiva del texto constitucional y de la ley procesal cualquier persona puede calificar la flagrancia y proceder a aprehender al sospechoso, pero de alli no se sigue que pueda realizar todos los cursos operativos, por ejemplo, un allanamiento, una interceptacion, entre otros.

Mediante la calificacion de la situacion como sospechosa el comando deviene en "organo de persecucion". Asi, el despliegue no es un "monopolio" del Estado en el sentido restringido de que solo puede ser realizado por "servidores publicos" sino en el mas extenso, segun el cual, cualquiera puede adoptar la funcion de comando porque dispone de una patente con la que puede a sus anchas calificar, perseguir y restringir o, dicho de otra forma, puede ser al mismo tiempo legislador, juez y ejecutor en situacion.

2. Patente y mandato

Cualquier persona puede ser comando en la medida en que dispone de una patente para calificar y proceder a un operativo sin que la ley suministre--ni podria hacerlo-criterios estrictos relativos a como definir lo sospechoso-flagrante ni la esfera precisa de sus intervenciones. La decision performativa en la que se hace uso de esta patente no queda desnaturalizada por la existencia o no de un mandato fiscal o la exigencia de una autorizacion o control judicial. Antes que eso, la patente anticipa el mandato, autorizacion y/o control que terminan siendo un componente aleatorio del despliegue.

El concepto de despliegue se sustrae asi, por una parte, de esa variante de legalismo etico que es el judicialismo etico segun el cual siempre que exista mandato fiscal, autorizacion o control judicial son legales, justos, buenos o convenientes los correspondientes cursos operativos. Reduciendo, de este modo, el ejercicio critico a determinar en cada caso si hubo o no mandato, autorizacion o control. Y por otra parte, el mandato fiscal, la autorizacion o control judicial tenderan a confirmar, ratificar o validar autorreferencialmente la decision tomada en el despliegue.

Por otra parte, la patente es de "corso" precisamente porque configura una vigencia cuyo significado depende del arbitrio del comando. De este modo los llamados "criterios moduladores de la actuacion" adquieren un significado especifico contemplados a la luz del despliegue la "necesidad" se convierte en urgencia, la "ponderacion" en estrategia, la "legalidad" en calificacion performativa y la "correccion del comportamiento" sera evaluada solo en terminos de la eficacia del curso operativo.

3. Curso operativo y proceso

La ley procesal penal establece una serie de hipotesis que dividiran las "actuaciones", segun la inflexion proceso, en pre-procesales y procesales y en cada caso establecera el "organo de persecucion" competente, la exigencia o no de un mandato procedente del fiscal, y el sometimiento de ese mandato a control previo o posterior por parte de un juez de garantias. En el despliegue el operativo importa en cuanto operativo al margen del desarrollo eventual de un proceso o de que este incardinado en el proceso mismo. Del mismo modo que la decision performativa determina la configuracion especifica del "organo de persecucion" tambien determina la naturaleza y alcances de sus maniobras.

Al margen de la importante cuestion politica de si es deseable o indeseable para quien padece el despliegue que llegue el proceso. La produccion performativa en el despliegue provoca una suerte de circularidad en relacion con el eventual tramite procesal. Decir que el proceso es eventual significa que despues del despliegue es el mismo agente el que decide "poner o no a disposicion" de una jurisdiccional cosas o individuos. En caso de que decida "remitir lo actuado" surge la circularidad mencionada en la medida en que el "proceso" no sera "recognoscitivo de normas" sino recognoscitivo de la situacion calificada por los agentes del despliegue ni tampoco sera "cognoscitivo de hechos regulados" relativos a la accion u omision del coaccionado sino que sera cognoscitivo de los hechos producidos en el despliegue mismo. En esta medida, el "proceso" no hara mas que convalidar, ratificar o descartar lo dispuesto en el despliegue. Y, por eso, puede decirse que el "proceso" es declarativo de lo que ya ha sido constituido en el despliegue.

Se objetara que esta circularidad conduce a una vision "macabra del proceso" que ignora que con este se pueden controlar los desafueros del despliegue. Hay aqui una valoracion del proceso--incluso del peor de los procesos--como expectativa mejor frente a un arbitrio que en el peor de los casos, puede conducir a la tortura, desaparicion forzosa y muerte de los coaccionados. Si, vistas las cosas de este modo, se dira que es mejor sufrir cualquier privacion de la libertad por arbitraria que sea que morir. Nada que decir frente a esta implacable logica del mal menor que sugiere que el mejor mundo posible es un proceso.

4. Garantias "procesales"

Por otra parte, si los derechos y garantias "sustanciales" quedan oscurecidos o disueltos por la sospecha, los derechos y garantias "procesales" llegaran--si es que llegan--cuando ya se han surtido todos los efectos punitivos del despliegue. Seran derechos y garantias en el mejor de los casos restringidos o, en el peor, excluidas del curso operativo precisamente por ser este pre-procesal. Lo que parece evidente es que los efectos punitivos del despliegue desarrollados bajo el apremio y la "urgencia" calificada por el comando ya se han producido sin la pulcritud y celo de las garantias y derechos que deonticamente configuran el debido proceso y el derecho de defensa (27). Examinadas, desde la perspectiva del despliegue, una a una las garantias "procesales" se advierte que estas se toman inocuas, suspendidas o directamente excluidas y que los esfuerzos teoricos y politicos por extenderlas a los operativos pre-procesales han resultado insatisfactorios.

En la medida en que las "actuaciones" son pre-procesales o para-procesales, sorpresivas y secretas, no comprometen al comando con la obligacion de establecer con "objetividad la verdad y la justicia" pues las creencias no saben de esta obligacion, ni dudan favorable o desfavorablemente. Todo esto toma inane--o en el mejor de los casos postergada o limitada--cualquier pretension de ejercicio del derecho de defensa y de contradiccion para el "indiciado" por el caracter performativo de la decision que al tener los contornos de una marca o estigma la impide, por la confusion que genera entre lo factico y lo juridico y porque para quien tiene patente de corso todo esta permitido.

De este modo, el circulo autorreferente de las "garantias procesales" que propone el modelo politico garantista tambien resulta suspendido o exceptuado. Conforme a esto se dira: No hay sospecha sin creencia de la agencia del despliegue ("Nulla culpa sine indicium"); no hay creencia sin concentracion de funciones en la agencia ("Nullum indicium sine accusatione"); no hay concentracion sin prejuicio ("Nullum accusatio sine probatione"); no hay prejuicio con defensa ("nulla probado sine defensione"). Quizas lo unico que queda de todo ello es el miedo ...

c. La fuerza en el despliegue

El despliegue es una fuerza concentrada que cubre tanto la calificacion como el curso operativo. La "fuerza" comprende dos aspectos inescindibles. Por una parte, la decision contenida en el despliegue es performativa, esto es, involucra una "fuerza" enunciativa que produce consecuencias facticas que exceden o suspenden la relacion entre significante y significado. Y, por otra, la efectividad de esa fuerza es punitiva en la medida en que priva de "libertades" o "derechos" y produce dolor. Esta fuerza--performativa y punible--carece de caracter regulativo o deontico. Como tal es una disposicion con fines arbitrarios y contingentes de reglas tecnicas, maniobras estrategicas, calculos economicos y requerimientos burocraticos.

Fuerza enunciativa y fuerza fisica concurren y se actualizan en el despliegue como resultantes de la potentia puniendi del ius" (28). Asi, los dos aspectos de esta fuerza no son exteriores ni contrarios al ius sino que constituyen el rasgo mas sobresaliente de la "imagen" de la juridicidad que proviene del despliegue. Fuerza del mas fuerte que fabrica a su imagen y semejanza la verdad y la justicia; fuerza que se concreta en un dispositivo movil que oscila entre el gobierno de los hombres y el gobierno de las leyes; fuerza que pone de manifiesto un estado de excepcion en el que el ius no regula la fuerza sino que es esa misma fuerza en tanto potentia puniendi que deviene en acto.

De esta manera, la fuerza obrante en el despliegue no es ni minima ni ultima sino maxima y primera en la medida en que se incardina con el denominado poder configurador positivo segun lo sostenido por Zaffaroni (2000).

1. La persecucion punitiva

Si ha de entenderse por pena "una coercion que impone una privacion de derechos o un dolor que no repara ni restituye ni tampoco detiene lesiones en curso ni neutraliza peligros inminentes" (Zafaroni, 2000, p.43), entonces, la persecucion inherente al despliegue es inmediatamente punitiva (29) al margen de la definicion legal de pena o de su irrogacion judicial (30).

Es sabido que el ejercicio de la accion penal comprende las labores de persecucion que, como se ha visto, van mas alla de actividades de indagacion o investigacion. En el despliegue, dicha persecucion, creyente, secreta y sorpresiva, representa una expansion de la punibilidad que permite aseverar que mediante el despliegue antes que castigar procesando se castiga persiguiendo.

Este caracter punitivo de la persecucion cuestiona el horizonte de discusion prevaleciente en la dogmatica penal orientado a la definicion de los presupuestos bajo los cuales el Estado puede y debe imponer una pena. En el marco de una cultura juridica ilustrada, utilitarista y contractual, esta dogmatica que deposita toda su confianza politica en el gobierno de las leyes sostiene que hay pena siempre que aparezca una conducta tipica, antijuridica y culpable (31). El caracter punitivo del despliegue pone en evidencia que dichos presupuestos sucumben o reclamarian una transformacion sustancial.

Esto significa que el despliegue no es la "retribucion" que corresponde a un "acto pasado" porque carece de caracter regulativo y porque en el fondo no hay "acto"; tampoco es la "prevencion futura" del mismo. Ni efectos retributivos dirigidos a un presunto acto pasado, ni fines preventivos de un posible acto futuro. Al ser una persecucion performativa y punitiva se agota en el acto mismo de constitucion de la sospecha. Es por eso, que el despliegue es util por si mismo y a traves de su ejercicio complejo se contrae la instauracion, el juicio y el castigo.

Igualmente, al estar la persecucion soportada en una creencia se desvanece cualquier tentativa de concebir el despliegue como mecanismo de reparacion, de restitucion o de coaccion directa (32), por mas que los propios comandos del despliegue pretendan presentarlos como tales luego de alcanzar sus "positivos". Bajo este marco, los llamados criterios "moduladores" de la actuacion siempre operan a posteriori, es decir, cuando los efectos nefastos del despliegue ya se han producido y resulta necesario justificarlos ante la "opinion publica".

En resumen, el ius dispone de la ley, el delito y el proceso en funcion de una sospecha, un curso operativo y una persecucion punitiva.

2. Poder configurador positivo y "positivos"

El despliegue como dispositivo oscilante entre el gobierno de los hombres y el gobierno de las leyes en el marco de un estado de excepcion que mediante el deviene en regla hace parte de lo que Zaffaroni (2000) denomina el poder configurador positivo. Al respecto el autor dice que se trata de

un formidable control configurador positivo de la vida social, que en ningun momento pasa por las agencias judiciales o juridicas: la detencion de sospechosos, de cualquier persona para identificarla o porque llama la atencion, la detencion por supuestas contravenciones, el registro de las personas para identificarlas y detenidas, la vigilancia de lugares de reunion y de espectaculos, de espacios abiertos, el registro de informacion recogida en la tarea de vigilancia, el control aduanero, el impositivo, migratorio, vehicular, la expedicion de documentacion personal, la investigacion de la vida privada de las personas, los datos referentes a la misma recogidos en curso de investigaciones ajenas a ella, la informacion de cuentas bancarias, del patrimonio, de conversaciones privadas y de comunicaciones telefonicas, telegraficas, postales, electronicas, etc. todo con pretexto de prevencion y vigilancia para la seguridad o investigacion para la criminalizacion, constituyen un conjunto de atribuciones que pueden ejercerse de modo tan arbitrario como desregulado, y que proporcionan un poder muchisimo mayor y enormemente mas significativo que el de la reducida criminalizacion secundaria. (Zafaroni, 2000, p. 13)

El ejercicio efectivo de este poder es el que permite sostener que los "positivos" del despliegue son penas al margen de la definicion legal o judicial de las mismas (33). En tal sentido, el despliegue, es ni mas ni menos, una maquina de produccion de los llamados "falsos positivos" a condicion de entender lo siguiente: los "positivos" del despliegue no son falsos. Son "positivos" incluso cuando arrojan resultados "negativos". En este sentido se insiste, un allanamiento, un seguimiento, un registro personal, una interceptacion de correspondencia, etc. que resulta "negativo", esto es, que no arroja resultados con vistas a un proceso (una captura, un elemento material de prueba, etc.) no pierde el caracter de punitivo que sella al despliegue. El despliegue nunca fracasa, sus resultados son siempre positivos en terminos de castigo mas alla de que luego o concomitante con el se desarrolle un proceso lineal, progresivo, causal, final o funcional. Operativo qua operativo que cualquiera puede sufrir en virtud de la llamada "igualdad de las cargas publicas". De este modo, no hay sospecha infundada, peligro que no sea inminente, ni flagrancia falsa.

Ademas, en el despliegue no hay "extralimitacion", "abuso", "resultados negativos", o "ilicito oficial" porque en cualquiera de estos casos su comprobacion a posteriori deja indemne el despliegue y sus consecuencias punitivas. El ciudadano o el policia que sospecha un "delito flagrante" y para aprehender a su presunto autor penetran en domicilio ajeno llevan a cabo un despliegue soportado en la creencia de que pueden hacerlo. El despliegue y sus efectos podran ser legales o ilegales pero en todo caso seran juridicos porque en este ambito esta amparada cualquier creencia. Dichos efectos jamas podran ser deshechos por ningun mandato, autorizacion o control y, mas generalmente, por ningun tramite civil, disciplinario o penal que posteriormente se adelante en contra del ciudadano o policia (34).

De todo ello resulta que no estamos en presencia de un "sistema penal subterraneo" y que puede hablarse de una cifra negra de la penalidad en la medida en que existe un portentoso numero de despliegues cuyo caracter punitivo es habitualmente olvidado, ignorado o sepultado.

CONCLUSIONES

10. Las dificultades y obstaculos para la comprension de lo que las agencias del "sistema penal" llaman "labores de inteligencia" requiere de un concepto que de cuenta del elemento comun que las atraviesa: su caracter punitivo.

20. El despliegue es un, dispositivo mediante el cual una patente de corso habilita a un comando para tomar una decision performativa, amparada en la sorpresa y el secreto, en la que se ejerce una fuerza concentrada de caracter punitivo que califica una situacion como sospechosa y de paso ejecuta un curso operativo.

30. El despliegue es un dispositivo enquistado en un estado de excepcion en el que se lleva a cabo una tension polar entre el "gobierno de las leyes" y el "gobierno de los hombres" que suspende o usa estrategicamente las leyes. El estado de excepcion es lo que resulta de un conjunto de decisiones constitutivas y performativas que aparecen en el despliegue--y en otros dispositivos similares-.

40. Desde el despliegue puede generarse una "imagen" de juridicidad que hace que las decisiones y creencias que lo conforman sean juridicas, esto es, que no estan en una zona de no-derecho o que sean contrarias al derecho. Son decisiones constitutivas que no regulan conductas y que estan sustraidas a los presupuestos legales o jurisdiccionales puesto que en estos no se define que sea lo sospechoso, lo peligroso o lo flagrante.

50. El despliegue altera la regla de clausura presupuesta en las concepciones sistemicas del derecho. Segun este: esta prohibido todo lo que al comando del despliegue le esta permitido. Por ello, el despliegue no es la expresion de un "sistema penal subterraneo", las creencias contenidas en sus decisiones no dudan y el sospechoso lo es al margen de cualquier inocencia o culpabilidad.

60. El despliegue al contraer en un solo momento y en una sola maniobra la calificacion de la sospecha y el curso operativo produce "positivos", mas exactamente, penas que van mas alla del llamado "proceso de criminalizacion" tal y como es usualmente entendido. El despliegue como expresion de una fuerza enunciativa y punitiva hace que calificacion y persecucion sean inmediatamente punitivas. En este sentido, el despliegue nunca fracasa porque no hay sospecha infundada, peligro que no sea inminente ni flagrancia falsa.

70. Concebido el concepto de pena en los terminos de Zafaronni, el concepto de despliegue permite alterar lo que en terminos dogmaticos se entiende por delito, proceso y pena. Son penas los resultados de esa persecucion que castiga y que llamamos despliegue y, por ello, existe una cifra negra de la penalidad sustraida a la definicion legal y jurisdiccional de la misma que eventualmente esta sustraida a la investigacion academica, al control juridico y a la denuncia politica.

Fecha de recepcion: marzo 22 de 2013

Fecha de aprobacion: mayo 2 de 2013

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Oscar Rodas Villegas, Abogado, docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Politicas de la Universidad de Antioquia. Candidato a Doctor de la Universidad de Barcelona.

* Resultado final del proyecto de investigacion: "El caracter punitivo de la coaccion directa. Despliegues en la comuna cuatro occidental de Medellin 2001-2003 (examen de caso). Inscrita en el sistema Universitario de Investigacion Universidad de Antioquia.

(1) Asi lo senala el C.P.P. recordando la famosa enciclopedia china borgiana.

(2) Denominar de esta manera dichos "organos" y la llamada notitia criminis no hace mas que delatar uno de los cometidos de este escrito: que la persecucion es por si misma punitiva y que la notitia entrana una calificacion a merced de un comando -agencia del despliegue- que la reputa criminis.

(3) Edgar Morin ha destacado que el investigador mismo esta involucrado en el objeto de su averiguacion. Esto posibilita entender los obstaculos metodologicos, juridicos, politicos y militares como parte de este esfuerzo investigativo. Esta esfera de lo oculto, lo reservado, lo invisible e ilegible es un inquietante campo de curiosidad intelectual.

(4) Esta patente consiste en una autorizacion dispensada para realizar cualquier tipo de actos sobre alguien que se considera enemigo. No encuentro mejor ilustracion al respecto que la introducida por Perez-Reverte, Arturo. Patente de corso (1993-1998). Madrid, Santillana, 2008. Cruz Barney, Oscar. Notas sobre el corso y la patente de corso: concepto y naturaleza juridica. Mexico, Universidad Iberoamericana, \995.http:// www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revdpriv/cont/16/dtr/dtrl.pdf

(5) En los terminos de la RAE un comando es un "pequeno grupo de tropas de choque destinado a realizar misiones peligrosas y hacer incursiones ofensivas en un terreno enemigo En informatica un comando es una orden. Ambas acepciones resultan relevantes en este estudio. Tambien conviene seguir el concepto de comando en Negri, Toni/Hardt, Michael. Imperio. Bogota, Desde Abajo, 2000. http://www.rebelion.org/docs/121979.pdf

(6) Austin, J.L. Como hacer cosas con palabras. Barcelona, Paidos, 1982; Searle, Jhon. Actos de habla. Madrid, Catedra, 2001; Benveniste, Emile. Problemas de Linguistica general. Mexico, Siglo XXI editores, 19a. Edicion, 1997; Ducrot, Oswald y otros. Diccionario Enciclopedico de las ciencias del lenguaje. Mexico, Siglo XXI editores, 1995.

(7) Ver concepto de dispositivo en :Deleuze, Guilles. ?Que es un dispositivo? En. Michel Foucault filosofo. Barcelona, Gedisa, 2000. Agamben, Giorgio. ?Que es un dispositivo? En: Sociologica, Mexico, ano 26, No. 73 Mayo-Agosto 2011 http://www.revistasociologica.com.mx/pdf/7310.pdf.

(8) Ver concepto de Rizoma en :Deleuze, Guilles y Guattari Felix. Mil Mesetas. Valencia, Pre textos, 3a. Edicion 1997 p. 25-26 En estas paginas encontramos resumidos los caracteres de un rizoma. Desde esta perspectiva, el despliegue es un compuesto de lineas y estrados heterogeneos que intervienen en lo real. A traves de su concepto se pueden registrar movimientos--en este caso punitivos--que daran cuenta de una tension polar.

(9) Acerca del Estado de excepcion puede consultarse entre otros: Agamben, Giorgio. Estado de excepcion: Homo sacer II, Vol. 1. Valencia, Pre textos, 2004, Trad. Antonio Jimeno Cuspinera. 135pags.;Ugarte Perez, Javier. Administracion de la vida. Estudios Biopoliticos. Barcelona, Anthropos, 2005. Garcia Villegas, Mauricio y otros. Constitucionalismo perverso. Normalidad y anormalidad constitucional en Colombia 1957-1997. En: El caleidoscopio de las Justicias en Colombia Vol. I. Santa Fe de Bogota, Siglo del Hombre Editores, 2001; Perez Toro, William Fredy y otros. Estado de Derecho y Sistema Penal. La emergencia permanente de la reaccion punitiva en Colombia. Medellin, Dike, 1997

(10) La distincion entre gobierno de las leyes y gobierno de los hombres es clasica. Una interesante presentacion de su recorrido en Bobbio, Norberto. El futuro de la democracia. Mexico, Fondo de Cultura Economica, 3a. Edicion, 2001. Brevemente, Montesquieu ofrece esta caracterizacion: "En los estados despoticos no hay leyes. El juez es la propia regla" ... "En los gobiernos despoticos los hombres mandan: en los gobiernos moderados mandan las leyes"; "a medida que es mas grande el arbitrio del juez, menos segura es la libertad civil" citado por Luigi Ferrajoli en Derecho y Razo. Madrid, Ed. Trotta,, p. 75.

(11) Un recorrido pertinente a los efectos de este texto en: Negretto, Gabriel L. El concepto de decisionismo en Carl Schmitt. El poder negativo de la excepcion. Buenos Aires, Flacso, 1999. http://investigadores.cide. edu/gabriel.negretto/DecisionismoSchmitt.pdf

(12) Juego deliberadamente con dos usos del termino "dispositivo Respectivamente, poder para disponer y mecanismo complejo.

(13) Esta es una indicacion que quizas invita a modificar algunos de los presupuestos del pensamiento politico y juridico orientados--de manera prevalente y en algunos casos exclusiva--al gobierno de las leyes, a la logica binaria de corte militar o a la paridad retorica y consensual de sujetos hablantes.

(14) Se trata de la logica nihilista segun la cual el mundo que tenemos es el mejor de los mundos posibles y, por tanto, "otro mundo posible" no es mas que la tentacion humana de contrariar la voluntad divina. Al respecto, ver la apostilla del libro de Agamben, Giorgio. Estancias. La palabra y el fantasma en la cultura occidental. Valencia, Pre textos, 2a. Reimpresion 2006.

(15) Insisto. Esto, desde luego, iria en contravia de los rasgos tradicionales que se le suelen atribuir a la soberania: la supremacia, la permanencia y su caracter absoluto. Sin embargo, estas soberanias en vilo conservan dichos rasgos a condicion de pensar en sus efectos punitivos y "positivos" que no dejan de ser absolutos, supremos y permanentes.

(16) Al respecto cabe sostener algo similar a lo que sostiene H.L.A. Hart: "Las situaciones de hecho no nos aguardan netamente rotuladas y plegadas; su clasificacion no esta escrita en ellas para que los jueces simplemente las lean. Por el contrario, al aplicar las reglas juridicas alguien debe asumir la responsabilidad de decidir que las palabras se refieren o no a cierto caso, con todas las consecuencias practicas que esta decision implica" p. 181. (Hart H.L.A. Derecho y Moral contribuciones a su analisis. Buenos Aires, Depalma, 1962.). Sin embargo, es necesario precisar, por una parte, que aqui no se trata de los jueces sino de las agencias del despliegue y, por otra, que en el despliegue no se trata de la aplicacion de reglas juridicas sino de la constitucion performativa de una situacion.

(17) Ver en: Schiavone, Aldo. Ius. La invencion del derecho en Occidente. Buenos Aires, Ed. Adriana Hidalgo, 2009. Benveniste Emile. Vocabulario de las instituciones indoeuropeas. Madrid, Tauros, 1983. Agamben, Giorgio. El sacramento del lenguaje. Arqueologia del juramento. Buenos Aires, Ed. Adriana Hidalgo, 2010.

(18) Reiteramos la recomendacion deleuziana: "siempre hay que volver a colocar el calco sobre el mapa".

(19) Ferrajoli ob. Cit. P. 331-338. En el despliegue, aproximativamente, podrian establecerse algunas correspondencias: la definicion y prevision legal corresponde a la calificacion de algo como una sospecha de peligro y/o flagrancia (como se ha dicho sin referencia a la "ley"); la comprobacion y aplicacion judicial en un proceso no es mas que el curso operativo con o sin proceso que responde mas al mapa estrategico de un comando; y la ejecucion y represion administrativa no es mas que el caracter coactivo que afecta tanto la calificacion como el consiguiente curso operativo

(20) Igual aseveracion puede hacerse con el legislador--cualquiera que este sea--. Vease sino la definicion de "flagrancia" que aparece en la constitucion, la ley y las decisiones de las cortes. Por otra parte, los diccionarios al definir los terminos a menudo ofrecen importantisimas aportaciones para la reflexion. Al respecto, la RAE no solo cuenta con el diccionario sino que ofrece un "Corpus de referencia del espanol actual" o CREA y un "Corpus diacronico del espanol" o CORDES.. Por ejemplo, refiriendonos solo al diccionario, la RAE define el termino "sospecha" como "La accion y efecto de sospechar". Notese alli que el conectivo "y" es indicador de un vinculo en el que podria advertirse que si dicha "accion" consiste en calificar estamos en presencia de un performativo. Ademas, la RAE define el termino "sospechar" asi: "(Del lat. suspectare). 1. tr. Aprehender o imaginar algo por conjeturas fundadas en apariencias o visos de verdad. 2. intr. Desconfiar, dudar, recelar de alguien. Era u. t. c. tr. Ambas acepciones permiten senalar que la sospecha descansa en una creencia que entrana cierto recelo o desconfianza que, por lo que se ha dicho, son bastante importantes en el concepto de despliegue.

(21) Rebolledo Vidal, Augusto y otros. Flagrancia ?Hipotesis indiscutible? En Revista de Derecho, Universidad Catolica de Temuco, Ano 9, No. 9,2008; Konstenwein, Ezequiel. La velocidad y las formas juridicas. Prision preventiva en tiempos de flagrancia. En: Revista pensamiento penal, No. 137, Febrero 2012; Ferreira de Abreu, Francisco. La flagrancia en los delitos permanentes y en los de consumacion instantanea con efectos permanentes. En: Revista CEN1PEC, Enero-Diciembre, 2007; Hoyos Sancho, Monserrat. Analisis comparado de la situacion de flagrancia. En: Revista de Derecho, Universidad de Valdivia, Vol XII, Diciembre de 2001.

(22) "Se entiende que hay flagrancia cuando: 1. La persona es sorprendida y aprendida durante la comision del delito: 2. La persona es sorprendida o individualizada durante la comision del delito y aprehendida inmediatamente despues por persecucion o cuando fuere senalado por la victima u otra persona como autor o complice del delito inmediatamente despues de su perpetracion. 3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas de los cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado en el. 4. La persona es sorprendida o individualizada en la comision de un delito en un sitio abierto al publico a traves de la grabacion de un dispositivo de video y aprehendida inmediatamente despues. 5. La persona se encuentra en un vehiculo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comision de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible", (art. 301 mod. 1453/11).

(23) La doctrina ha senalado reiteradamente que el verbo de este y otros tipos no se reducen al "porte" sino que se extienden al "trafico", "transporte", "conservacion", "almacenamiento" entre otros. Con esto se constata una vez mas que se expande de manera escandalosa las posibilidades de la "flagrancia".

(24) Garofalo: "El juicio es anticipado y la sentencia pronunciada por la opinion publica. El imputado no se deberia presumir inocente ni culpable, es alguien con respecto al cual existen razones por las cuales el magistrado [la agencia del despliegue] lo envia a los jueces porque lo ha creido culpable" (Corchetes y negrilla mios). Ferri tambien sostenia que en el delito flagrante no hay ninguna presuncion de inocencia. Y Manzini que sosteniia que los presupuestos de cualquier imputacion--en este caso de la calificacion realizada por la agencia del despliegue--es la presuncion de culpabilidad. Recuerdese, sin embargo, la afirmacion que he hecho mas arriba: el sospechoso no es ni se presume ni inocente ni culpable sino que es simplemente sospechoso.

(25) Aqui una apretada condensacion del modelo garantista: "El modelo garantista descrito en SG presenta las diez condiciones, limites o prohibiciones que hemos identificado como garantias del ciudadano contra el arbitrio o el error penal: segun este modelo, no se admite ninguna imposicion de pena sin que se produzca la comision de un delito, su prevision por la ley como delito, la necesidad de su prohibicion y punicion, sus efectos lesivos para terceros, el caracter exterior o material de la accion criminosa, la imputabilidad y la culpabilidad de su autor y, ademas, su prueba empirica llevada por una acusacion ante un juez imparcial en un proceso publico y contradictorio con la defensa y mediante procedimientos legalmente preestablecidos" p. 104

(26) La observacion de Hassemer relativa a la persecucion es importante:: "Las decisiones de las autoridades instructoras de NO perseguir un delito no pueden controlarse eficazmente y, por tanto, no pueden limitarse ... las posibilidades para una persecucion oportunista son demasiado numerosas, demasiado inasibles y demasiado incontrolables. Por ello, la mixtura legalidad-oportunidad, depende finalmente de la etica de las autoridades y tribunales, del control publico y de la confianza de la poblacion en el derecho". Winfried Hassemer. Persona, mundo y responsabilidad. Barcelona, Tirant Le Blanch, 1999.

(27) Es importante advertir al respecto, que la existencia de derechos y garantias son concebidos a partir del mismo tenor literal de esos textos como procesales lo cual ha generado multitud de posturas y debates relativos a su extension o no a las actuaciones pre-procesales. Desde esta perspectiva, adquieren otra dimension y significado multitud de expresiones diseminadas por los textos "procesales" tales como: "Los intervinientes en el proceso penal", "es obligacion de los servidores judiciales", "organo de persecucion penal", "Todos los que intervienen en la actuacion", "las partes tendran derecho" e, incluso, "Fiscal" o "Juez". Y otras como: "En la actuacion prevalecera", "En desarrollo de la actuacion", "La actuacion procesal", "... decision definitiva relativa a la persecucion penal".

(28) "Ius" tal y como lo hemos entendido en este texto. Es importante advertir que en este escrito cuando empleamos la expresion latina ius no lo hacemos en el mismo sentido en que es empleada en muchos ambitos de la doctrina penal que la tematizan como "ius puniendi" queriendose referir con ella a un presunto derecho subjetivo propia de la soberania estatal y que, paradojicamente, seria fundamento y limite del ejercicio del poder. Aqui, por el contrario, nos referimos a un ius objetivo.

(29) Ferrajoli en "Derechoy Razon" propone una interesante descomposicion analitica de la cuestion penal. Sistematicamente esta descomposicion responderia a las preguntas acerca de Si, por que, como y cuando prohibir, juzgar y castigar. La respuesta de estas preguntas ofreceria un panorama de las diversas imagenes del "sistema penal. Con el despliegue, se apunta a precisar una "imagen" en la orbita de otras preguntas que afectan las relativas al delito, el proceso y la pena: Si, por que, como y citando perseguir.

(30) La pena en el despliegue es la que emerge de la calificacion realizada por el comando acerca de la "existencia" de un "delito flagrante". Por eso este caracter punitivo del despliegue no dimana de lo que la ley define como tal, ni de una sentencia judicial ni de las funciones positivas o negativas usualmente pregonadas en las teorias de la pena. Otro tanto puede sostenerse en relacion con los llamados "criterios moduladores" de la actuacion a los que ya hemos aludido.

(31) Eludo las discusiones dogmaticas al respecto que con variantes coincidiran con estos presupuestos.

(32) Se entiende por coaccion directa. Esta ultima es aquella en la que la agencia interviene en la persona o en sus bienes ante un peligro inminente de dano o lesion o para detener un que ya esta en curso. Esta coaccion directa responde a las hipotesis de defensa o de estado de necesidad que acostumbra el derecho penal y cuyos requisitos son perentorios. Dicho peligro no necesariamente es dependiente de la accion humana, puede tratarse de una calamidad natural. La intervencion punitiva del despliegue se ampara en la idea de orden publico que sintoniza con el llamado por los penalistas derecho penal de autor. Zaffaroni, Ob. Cit..

(33) "Al abarcar el derecho penal los casos de poder punitivo ejercido al margen de toda ley y los ejercidos excediendo la habilitacion legal, no excluye del concepto de pena las torturas, los apremios, las victimizaciones por el poder subterraneo, los fusilamientos o ejecuciones sin proceso, los secuestros, etc., y tampoco los agravamientos ilicitos de penas licitas, como las violencias, maltratos, riesgos de contagio, suicidio o de enfermedad fisica o mental, de lesiones, mutilaciones, violaciones, etc. Sin duda que todo este ejercicio de poder punitivo es penal (son penas) aunque se trate de penas ilicitas. Este concepto importa adoptar una idea amplia de pena, como categoria que permite al derecho penal distinguir entre penas licitas e ilicitas, pero que le impide ignorar la penalidad de las coacciones ilicitas, lo que tiene consecuencias en las decisiones pautadoras de casos particulares "(Zafaroni, 2000, p. 44)

(34) Aunque parezca reiterativo conviene afrontar cuatro objeciones posibles que emergen de considerar en exclusiva el gobierno de las leyes : 1) el agente es tal por tener competencia; 2) La Ley senala las "hipotesis de desviacion punible" que activan la identificacion por parte de este agente; 3) la persecucion esta reglada de manera estricta por un "procedimiento" tambien preestablecido en la Ley; 4) La Ley contempla un control judicial previo o posterior a las actuaciones realizadas en el despliegue. No obstante, estos presuntos "limites" son derribados o tomados completamente ineficaces en el despliegue. Veamos: las constituciones y leyes contemporaneas con variados tonos autorizan agentes--ciudadanos y funcionarios publicos--para que califiquen y aprehendan en flagrancia a quienes consideren que realizan un acto que ellos reputan desviado. Esta "autorizacion" o "competencia" es una patente de corso pues la ley no, suministra ni puede hacerlo criterios estrictos de definicion de aquello que es "flagrante". Esto nos lleva al otro punto, la doctrina del derecho penal--incluidos los mas fervientes defensores de la razon de estado--no se han cansado de senalar que existe ausencia o una completa elasticidad en la "definicion" de las "hipotesis de desviacion" dando lugar a un inusitado numero de vicios: tipos abiertos, tipos en blanco, elementos normativos-valorativos en los tipos, tipos permanentes, tipos de peligro abstracto, derecho penal de autor y, un prolongado etcetera. Siendo asi, la decision inherente al despliegue esta amparada en una patente de corso que otorga a esos agentes poder para calificar como a bien tengan lo desviado-flagrante y desatar un curso operativo sin otras reglas de "procedimiento" que las que dimanan de la propia situacion por ellos calificada como "urgente".

Esta "urgencia" de suyo impide la morosidad en comprobaciones que a la postre resultarian nefastas para la obtencion del resultado. Finalmente, en relacion con la existencia de controles judiciales previos o posteriores a la realizacion del despliegue cabe decir lo siguiente: el control posterior por mas que pueda invalidar lo actuado jamas puede hacer que lo "hecho sea deshecho" y que los resultados desastrosos del despliegue desaparezcan. En cuanto al control previo se vera que la imposibilidad de facto de inmediacion judicial queda completamente subordinada a la calificacion realizada por el agente del de spliegue.
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Author:Rodas Villegas, Oscar
Publication:Estudios de Derecho
Article Type:Ensayo
Date:Jun 1, 2013
Words:12125
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