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Las "Constituciones" de los Estados democraticos, ?armas eficaces en el marco de la lucha contra el terrorismo internacional?

The Constitutions of Democratic States--Suitable weapons in the fight against international terrorism?

Durante la tercera conmemoracion de los atentados que, en Madrid, afectaron la estacion de Atocha el 11 de marzo de 2004, Francisco Camps, el Presidente de la Generalitat de Valencia, indico que: "la Constitucion es el unico instrumento para erradicar definitivamente toda actividad terrorista" (Camps, 2007, marzo 11). Aunque la observacion se refiera en primer lugar a Espana, esta resume de algun modo la problematica a la cual se enfrentan las sociedades democraticas modernas: ?Como luchar eficazmente contra el terrorismo sin traicionar sus propios valores fundamentales?

Este desafio nos reenvia a la eterna problematica de la "balanza" y la busqueda de equilibrio entre libertad y seguridad. Teoricamente, en un inicio, en lo que concierne a los contractualistas, Thomas Hobbes al fundir la sociedad sobre la base del sacrificio de la libertad individual a cambio de la seguridad, habia permitido destacar la importancia capital de la seguridad. Esta constituye el bien politico "mas fundamental" (Garapon, 2006, p. 125), puesto que a falta del mantenimiento del orden publico, reinaria entonces la ley del mas fuerte, poniendo asi en entredicho el ejercicio concreto de las libertades (Morange, 1995, p. 91).

Sin embargo, conviene preguntarse ?la proteccion de la seguridad puede realmente justificar restricciones masivas a las libertades fundamentales? ?El proverbio salus populi suprema lex siempre se impone sistematicamente? El filosofo Ronald Dworkin (2002, p. 15) senala que segun el juez norteamericano Robert Jackson, la primacia de la seguridad es tal que las declaraciones de derechos contenidas en las constituciones no pueden de ningun modo constituir un obstaculo a la destruccion de las distintas amenazas al orden publico. Este analisis basado en la superioridad de la urgencia de la seguridad hace necesariamente eco al concepto de "guerra justa" desarrollado por Carl Schmitt.

Segun el controvertido teorico aleman, el concepto de "guerra justa" basado en una "justa causa" puede alegarse para legitimar un "derecho a la urgencia" superior al derecho positivo (Monod, 2006, pp. 173-193). En el marco de esta lucha contra "enemigos injustos", las normas de procedimiento se consideran entonces como una desventaja y solo un reflejo de "autoinmunizacion" (Derrida, 2003),--nocion desarrollada por Jacques Derrida (2003)--permite restaurar la seguridad.

Sin embargo, desde Hobbes, la naturaleza del "Leviatan" ha cambiado. A raiz del constitucionalismo y del reconocimiento de los derechos fundamentales, esencialmente desde la Segunda Guerra Mundial, la balanza entre libertad y seguridad se ha reequilibrado relativamente. Las libertades fundamentales ya no se conciben como un simple objeto de transaccion sino como un acervo irrefragable.

?El tratamiento de la amenaza internacional terrorista pondria de nuevo en entredicho este equilibrio?

Una respuesta negativa se impone naturalmente, ya que en el caso contrario, las libertades se destruirian y los terroristas habrian logrados entonces sus metas nihilistas, es decir, una destruccion total y aparentemente purificadora segun algunos iluminados, la obtencion absoluta del monopolio de la negociacion. Existe una obligacion (moral, etica) para los Estados de Derecho democraticos de combatir este fenomeno terrorista con instrumentos juridicos conforme a sus principios fundamentales y mas concretamente a sus textos fundadores: las Constituciones. Y esto por la simple razon que es lo que nos caracteriza. Y, por ende, nos distingue.

Paradojicamente, la utilizacion de una Constitucion como medio de lucha contra el terrorismo parece a primera vista sorprendente, esencialmente porque "Constitucion" y "terrorismo" son dos terminos a priori antinomicos.

El terrorismo se opone radicalmente a la idea de "Constitucion" puesto que contempla el cuestionamiento y el derrumbe del orden politico establecido (Ascensio, 2004, p. 272). El terrorismo es irreconciliable con el hecho de vivir de una manera civilizada en una sociedad y es en eso que es intrinsecamente ilicito e inconstitucional. Ademas, se admite que el terrorismo esta incluido aun mas en la esfera politica que en la esfera juridica, ya que "los conceptos y la jurisprudencia resbalan [...] sobre esta forma de violencia" (Thuillier, 2004, p. 37).

Sin embargo, a raiz de la aparicion de un terrorismo mundial (mas bien globalizado a pesar de que el llamado terrorismo internacional siempre ha existido) o para emplear la expresion "schmittianna" a raiz de la transformacion de un "partisano telurico" en un "partisano motorizado" (Schmitt, 1972), pareceria que una determinada forma de conciliacion entre estos dos terminos este prevista por los Estados, la cual se concretaria, con la constitucionalizacion del terrorismo, como lo atestigua, por ejemplo, la revision constitucional portuguesa de 2001 (Pereira, 2002, pp. 305-318). La utilizacion de disposiciones constitucionales para luchar contra el terrorismo puede aparecer como un medio eficaz para hacer frente a esta amenaza.

Este interes por el Derecho constitucional puede explicarse, en particular, por la conexion que se establece entre el Derecho nacional y el Derecho internacional y del vinculo extremadamente tenue que mantienen actualmente seguridad interior y seguridad exterior. Pareceria que el Derecho interno sea mas eficaz en el marco de la lucha antiterrorista que el Derecho internacional clasico.

Como lo confirman numerosos especialistas, el Derecho internacional, tal como se presenta actualmente, no ofrece una respuesta satisfactoria, a pesar de que desde 1945 la cantidad de normas juridicas en este ambito haya aumentado. Por ejemplo, el derecho de la guerra no es plenamente operativo, puesto que "la guerra convencional pasa al segundo plano" (Monod, 2006, p. 173). Ademas, los organos jurisdiccionales internacionales contribuyen solo marginalmente a la represion del terrorismo (Ascensio, 2004, pp. 272-276). De hecho, la responsabilidad de los Estados de asumir tal riesgo fue confirmada por la exclusion de la lucha contra el terrorismo del estatuto del Tribunal Penal Internacional. Este relativo desinteres del Derecho internacional clasico para las actividades terroristas no se percibe como negativo para muchos juristas. Por ejemplo, para Herve Ascencio, "el alza" de juicios de terroristas a nivel internacional llevaria en ella un inconveniente fundamental, que seria "colocar la violencia oficial y la violencia privada en el mismo plano" (Ascensio, 2004, pp. 272-276). Por lo tanto, la llegada de un terrorismo internacional parece, de manera sorprendente, senalar la vuelta del modelo westfaliano, y por consecuencia, la utilizacion "masiva" de las normas internas, en particular, la norma constitucional.

Despues de la eleccion de algunos paises de pasar por el Derecho constitucional para luchar contra el terrorismo, conviene ahora preguntarse sobre lo adecuado de tal eleccion, una "Constitucion" ?es realmente una herramienta eficaz para luchar contra el terrorismo? Es decir, de manera mas precisa: ?la Constitucion permite encontrar un justo equilibrio entre la necesidad de asegurarse contra los riesgos terroristas y la exigencia del respeto de los derechos y libertades fundamentales; incluidas las de los mismos terroristas? Trataremos en este estudio de tomar en consideracion diferentes elementos recogidos en el ambito del derecho comparado, actuales y pasados, y de responder a esta problematica, obviando intencionalmente el caso de Colombia, aunque siendo un objeto de estudio en si, de agudas investigaciones, de hecho ya existen numerosas; lo que se pretende aca es entregar humildemente al lector o al ciudadano o jurista de un pais que conoce dicha problematica, desafortunadamente, de manera casi cotidiana, diferentes puntos de comparacion.

La Constitucion: ?un arma eficaz para garantizar la seguridad de los ciudadanos?

En respuesta a la amenaza terrorista latente, el analisis de las distintas experiencias permite constatar la aparicion de una nueva tendencia: la de un mayor tratamiento del terrorismo por las constituciones nacionales. No obstante, no se generaliza esta tendencia. En efecto, la gran mayoria de los paises se enfrentan al terrorismo sin pasar directamente por el texto constitucional, esencialmente a causa del silencio de su Constitucion, pero tambien, debido a la ineficacia del texto constitucional para asumir tal funcion.

El tratamiento del terrorismo por las constituciones

La constitucionalizacion del terrorismo

?La constitucionalizacion del terrorismo estaria en marcha? Por el momento, seria dificil poder afirmarlo, pero algunos elementos permiten pensar que se trabaja en ese sentido.

Ciertamente, ninguna Constitucion define el terrorismo. Sin embargo, una serie de recientes constituciones mencionan directa y explicitamente la palabra "terrorismo", pero de manera bastante diferente. Dos vias parecen entonces dibujarse: algunas democracias tienen por objeto esencialmente constitucionalizar la sancion asignada a las personas acusadas de terrorismo, mientras que otras pretenden precisar el contexto en el cual debe inscribirse la lucha preventiva.

Por lo que se refiere a la constitucionalizacion de la sancion, dos paises pueden ser citados. En primer lugar, el caso de Chile y el articulo 9 de su Constitucion de 1980 (Cea Egana, 2001, pp. 261-276). La mencion del terrorismo en el texto constitucional chileno es una novedad de la Constitucion de 1980, redactada bajo el regimen militar de Augusto Pinochet y aun vigente. El objetivo de esta disposicion es condenar constitucionalmente el terrorismo a causa de su oposicion radical a los derechos fundamentales. En este marco, la Constitucion fija una lista, no exhaustiva, de sanciones relativamente duras. Asi, una persona acusada de terrorismo podria, durante una duracion de 15 anos, verse impedida de asumir una serie de cargos (publicos o privados), o incluso, antes de la abolicion de esta a inicio de la primera decada del siglo XXI, podia ser condenado a la pena de muerte. Por otra parte, desde su origen, el texto constitucional indica desear precisar en una ley posterior la naturaleza de la infraccion terrorista, fijandose como mision sancionar seriamente esta. La ley antiterrorista (1) sera dictada el ano 1984, en plena dictadura militar y reformada en 2005, incorporando la figura de financiamiento del terrorismo, y es una de las mas duras que contempla la legislacion chilena, pues agrava considerablemente las penas a ciertos delitos y establece condiciones especiales para la investigacion de los mismos, facultando por ejemplo, al ente persecutor y al Juez de Garantia para limitar ciertas garantias constitucionales, principalmente, las establecidas en el articulo 19 no. 3 de la Constitucion y que disponen relacion con el debido proceso, tales como la existencia de un procedimiento y una investigacion racional y justa, y que no se pueda establecer una pena sin que la conducta que se sanciona este expresamente descrita en la ley.

Conviene aqui hacer un pequeno parentesis, para indicar que doctrinariamente, la creacion de estos tipos penales amplios y subjetivos relativos principalmente a delitos terroristas, se relaciona con la nocion del "derecho penal del enemigo". Esta nocion, principalmente basada en la obra del autor aleman Gunter Jakobs (1997), supone la configuracion y vigencia de secciones del Derecho penal inspiradas en paradigmas diversos. El primero de ellos, el "Derecho penal del ciudadano", que define y sanciona delitos, o infracciones de normas, cometidos por ciudadanos de un modo incidental y que normalmente son la simple expresion de un abuso por los mismos de las relaciones sociales en que participan desde su estatus de ciudadanos, es decir, en su condicion de sujetos vinculados al Derecho. El otro, el "Derecho penal del enemigo", configura y castiga actos de aquellos que habrian sido cometidos por individuos que en su actitud, en su vida economica o mediante su incorporacion a una organizacion, se han apartado del Derecho, presumiblemente de un modo duradero y no solo de manera incidental, y por ello, no garantizan la minima seguridad de un comportamiento personal y demostrarian este deficit por medio de su comportamiento.

Esta nocion de Derecho penal del enemigo entonces, fundamenta la utilizacion de elementos subjetivos en tipos penales, que restringen garantias constitucionales y que pueden utilizarse en contra de ciertas personas, consideradas "enemigos" a la sociedad, puesto que se han apartado del derecho en forma permanente y que por ello no son considerados ciudadanos comunes y corrientes. De algun modo, la ley antiterrorista chilena aplica esa concepcion doctrinal.

La postura espanola es diferente, puesto que ella tiene por objeto principal constitucionalizar los metodos de lucha preventiva contra los ataques terroristas.

Por razones historicas, la Constitucion espanola es probablemente uno de los primeros textos que preve de manera explicita el fenomeno terrorista. Sin embargo, la particularidad del texto iberico no se reduce a esta sola precision. Asi, Espana deseo consagrar constitucionalmente la lucha preventiva, en el articulo 55-2, mas que de limitarse a una enumeracion de sanciones. El texto dispone que "una ley organica podra determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervencion judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos (fundamentales) reconocidos en los articulos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relacion con las investigaciones correspondientes a la actuacion de bandas armadas o elementos terroristas". Esta solucion presenta grandes ventajas, puesto que fija al legislador un marco estable en el cual actuar: no podra hacerlo sino a traves del voto de una ley organica y no podra afectar sino una lista de derechos claramente establecidos, permitiendo asi, por una parte, la garantia de una determinada seguridad para los ciudadanos y, por otra, facilitar la tarea del juez constitucional.

Estos ejemplos de constitucionalizacion no son los unicos, pero son los mas significativos, mencionando el ejemplo portugues, que se situa en una posicion intermedia puesto que el texto constitucional tiene por objeto tratar a la vez las modalidades de juicio de las personas acusadas de terrorismo (actual articulo 207-1) como mejorar la lucha antiterrorista facilitando las condiciones de entrada de las fuerzas publicas en los domicilios (articulo 34-3).

Sin embargo, los casos de constitucionalizacion del terrorismo son muy poco numerosos. En los hechos, la lucha contra el terrorismo pasa mas bien por el establecimiento de disposiciones constitucionales de otro tipo, de otra naturaleza, de otra indole: aquellas que encuadran los regimenes de excepcion.

La utilizacion de los regimenes de excepcion mencionados en la Constitucion

Aunque en numerosas constituciones, el termino "terrorismo" no este mencionado directamente, existen en estas Cartas Magnas herramientas excepcionales para actuar en caso de ataques terroristas. Generalmente, se establecen "regimenes excepcionales de crisis", en los cuales, las garantias constitucionales subsisten pero se reducen al "minimum" para tener como objetivo ultimo restaurar el orden en el Estado. Asi, en caso de circunstancias excepcionales, el texto constitucional hace voluntariamente inclinar la "balanza" en favor de la seguridad, sin por eso hacerlo oscilar. Estos regimenes, llamados segun los paises, "estado de urgencia", "de crisis", "de sitio", "de necesidad" [...], no tratan directamente del terrorismo, pero, un simple atentado o una serie de atentados justificarian su estricta aplicacion.

Por ejemplo, en caso de ataques terroristas, el Presidente de la Republica francesa podra hacer uso de los poderes excepcionales previstos en el articulo 16 de la Constitucion de 1958 (Renoux, 2004, pp. 195-244). Este regimen permite entregar de manera temporal la totalidad de las prerrogativas normativas y legislativas al jefe del Estado. El pais galo dispone tambien del articulo 36 relativo al "l'Etat de siege", el "Estado de sitio", que permite sustituir a las autoridades civiles el poder de policia en favor de las autoridades militares, pero, solamente, en caso de peligro inminente que resulta de una guerra o de una insurreccion armada.

La ley fundamental alemana preve igualmente mecanismos de proteccion de la integridad del orden constitucional (Grewe y Sommermann, 2002, pp. 71-90). Por ejemplo, la lucha antiterrorista podria, entre otras cosas, validar la limitacion de algunos derechos fundamentales, o dar lugar a la caducidad de algunos otros. Ademas, un ataque terrorista podria justificar la instauracion de las disposiciones relativas al "Estado de necesidad interior y exterior", definido en los articulos 91 y 115a de la Ley fundamental. Sin embargo, para garantizar la aplicabilidad de estas medidas, algunos hombres politicos, como el exministro de Interior Wolfgang Schauble (Bocev, 2007; De Corbiere, 2007), proponen redefinir el "Estado de necesidad" con el fin de incluir explicitamente el terrorismo.

Asi, numerosas constituciones preven un marco juridico particular para administrar las situaciones de crisis. ?Estas disposiciones son realmente eficaces? O, como lo formula perfectamente Marc-Olivier Padis: "?El Estado de excepcion es el nuevo termino que define la lucha antiterrorista?"(Padis, 2006, p. 69).

La utilidad teorica de este tipo de disposiciones es cierta. Como lo recuerda Bruce Ackerman, estas disposiciones excepcionales permiten--antes de todo y sobre todo--"impedir a nuestros dirigentes explotar los panicos futuros" (Ackerman, 2006, p. 151), fijando un marco juridico que reduce ostensiblemente los riesgos de arbitrariedad. Innegablemente, el Estado de Derecho gana al oficializar estos Estados de excepcion.

Sin embargo, la utilidad de estos regimenes no es sistematica.

Algunas disposiciones pueden dificilmente utilizarse en el contexto presente. Esta observacion concierne esencialmente a todas las que crean un regimen especifico exclusivamente durante un periodo de guerra. Ciertamente, algunos dirigentes politicos asimilan la lucha contra el terrorismo a una guerra, basandose, en particular, en la Resolucion 1368 del 12 de septiembre de 2001 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (Grewe y Sommermann, 2002, p. 74). Sin embargo, juridicamente, esta posicion es fragil ya que en el marco de un terrorismo mundializado, no existe una o varias naciones claramente, y sobretodo oficialmente, enemigas. No son a los Estados "en si" a quienes se debe enfrentar, sino a grupos "a-territoriales" que ponen en peligro la seguridad de los Estados en su configuracion clasica. Por lo tanto, la utilizacion de toda disposicion constitucional que modifica la distribucion de las competencias en tiempo de guerra es juridicamente, y podriamos decir logicamente, cuestionable en el marco de la lucha contra el terrorismo.

Ademas como lo preciso Bruce Ackerman, existe una "distincion radical entre las crisis "existenciales" del siglo XX y las amenazas terroristas, sin dudas recurrentes, del siglo XXI" (Ackerman, 2006, p. 155). Sin lugar a duda, los terroristas representan una amenaza para la soberania de los Estados, pero esta amenaza no tiene por objeto instalar directamente un poder extranjero a la cabeza del Estado u operar un verdadero golpe de Estado, tal como se definian al final del siglo XX. Si un ataque terrorista vendria a afectar a Francia, se podria cuestionar la real operatividad de los articulos 16 o 36 mencionados mas arriba (Renoux, 2004, p. 205), sus verdaderas adecuaciones a la situacion.

Por fin, la utilizacion generalizada de los regimenes de excepcion plantea per se algunos problemas. A causa del caracter permanente de la amenaza terrorista, su utilidad es muy relativa a menos que la excepcion tienda a convertirse entonces en la norma, como parecia ser el caso en Egipto, por ejemplo (Salaun, 2006), antes del fenomeno de la 'primavera arabe' que conocio ese pais en 2011 y que desemboco en un cambio institucional.

Egipto sufria, y sigue sufriendo a pesar de la transicion democratica que vivio en 2012 de numerosos ataques terroristas. La amplitud de la masacre de Luxor habia justificado en su tiempo el establecimiento del "Estado de emergencia". Ahora, desde 1997 hasta la caida del regimen de Hosni Moubarak, este regimen de excepcion no habia tenido interrupcion ninguna. A pesar de que durante su campana presidencial, Hosni Moubarak, se habia comprometido a sustituir a este Estado de emergencia una legislacion antiterrorista, esto no tuvo lugar y, el Parlamento de Egipto, en mayo de 2006, prorrogo dicha situacion juridica. Uno podria pensar que las finalidades de esos "Estados de emergencia" no conciernen solamente la lucha antiterrorista, pero, tienen igualmente algo que ver con una conveniente centralizacion del poder por el que se encuentra a la cabeza del Estado. El decisionismo schmittiano en todo su esplendor.

Esas multiples prorrogas eran por naturaleza cuestionables ya que, por una parte, faltaban hechos para justificarlas, puesto que, entre la masacre de 1997 y los atentados de Taba, en octubre de 2004, no hubo ataques terroristas en Egipto. Por otro lado, estas prorrogas acreditan por ellas mismas sus ineficiencias ya que en principio debian erradicar las amenazas terroristas en el territorio egipcio, lo que desafortunadamente no ocurrio.

A partir de este postulado, seria entonces necesario pensar en la creacion de regimenes de excepcion mucho mas especializados, que adaptarian los poderes en funcion de los factores que desencadenan las crisis, como lo recomienda sabiamente Bruce Ackerman (2006, pp. 150-164). La especificidad del terrorismo mundial induce a la creacion de nuevos poderes estatales al igual que a imponerles nuevos limites. Esta eventual evolucion permitiria incluir una determinada responsabilidad, por parte de las constituciones, en el tratamiento de la amenaza terrorista.

La Constitucion: ?Una herramienta relativamente poco utilizada, ya que poco util?

El silencio de algunas constituciones

La mayoria de las constituciones actualmente en vigor no mencionan el "terrorismo" en su texto y los ejemplos son demasiados numerosos como elocuentes: Suiza, Francia, Estados Unidos, Italia, Japon [...]. Este fenomeno no es en si especialmente sorprendente dado el caracter relativamente marginal del terrorismo en comparacion con otras formas de violencia. Incluso, numerosas constituciones no disponen de articulos consagrados a los llamados "regimenes de excepcion". Esta doble observacion viene a matizar la tesis de la necesaria constitucionalizacion de la lucha contra el terrorismo.

En efecto, un ejemplo interesante de este tipo de "Constitucion silenciosa" nos ha sido entregado por la Constitucion belga. Como lo resumen perfectamente Delperee y Verdussen (2002), esta Constitucion parece fundarse en un "postulado de confianza" (Delperee y Verdussen, 2002, pp. 91-110), basado en la idea segun la cual, la Constitucion se hace para un pueblo feliz y sin historia, negandose por lo tanto, a toda "clausula de extraconstitucionalidad". El articulo 187 es lapidario: "La Constitucion no puede suspenderse ni en totalidad ni en parcialidad"; sean cuales sean los tipos de problemas encontrados, las autoridades publicas estan a cargo de aplicar todas las disposiciones incluidas en la Constitucion.

Sin embargo, aunque algunos textos constitucionales no mencionan la existencia de regimenes de excepcion, eso no significa que los prohiben. De esta manera, en ausencia de disposicion constitucional explicita, algunos Estados se basan en una habilitacion implicita de la Constitucion para poder actuar contra el terrorismo, corriendo el riesgo de dar nacimiento a peligrosas formas de arbitrariedad.

Esta es la solucion actualmente adoptada por los Estados Unidos, que no disponen de regimen de excepcion claramente inscrito en su Constitucion, pues solamente esta prevista la situacion de guerra (Vroom, 2002, pp. 161-193). Esta ausencia de consagracion constitucional de los regimenes de excepcion esta vinculada a la concepcion americana de este tipo de regimen, que la relaciona mas con el common law que con las funciones constitucionales (Scheppele, s.f.: 214). Se admite que la Constitucion americana concede implicitamente al Congreso (por el apartado 9 del articulo 1) el poder de tomar medidas para restaurar el orden, como la suspension del writ d'habeas corpus, o de declarar la ley marcial, como fue el caso en los jovenes anos de este pais (Dworkin, 2002, p. 11). En el marco de la amenaza actual, el metodo elegido por las autoridades americanas integra la misma logica. Asi, tres dias despues de los atentados del 11 de septiembre de 2001, el presidente G.W. Bush declaro el Estado de "emergencia nacional" (Nacional Emergency) y alego distintos poderes legislativos especiales, votados por el Congreso, en el USA Patriot Act, el cual se voto el 25 de octubre de 2001 con apenas un voto en contra en el Senado y 66 en la Camara de los Representantes. Los distintos textos legislativos y reglamentarios tomados en el marco de la lucha antiterrorista no se basan en una habilitacion constitucional explicita, sino en lo que los autores llaman la doctrina del "Unitary Executive" (2) (Monod, 2006, p. 192; Walker, 2007, p. 429) que justifica poderes excepcionales del presidente como jefe de los ejercitos. De esta competencia implicita se deriva la creacion de los tribunales militares, establecidos, en particular, por el Military Orders de 2001.

Sin embargo, la validez de esta teoria de la habilitacion implicita fue puesta relativamente en entredicho por el Tribunal Supremo, a raiz del caso "Hamdan vs. Rumsfeld" del 29 de junio de 2006. En efecto, en esta decision, 3 de 5 jueces consideraron que los tribunales militares no estaban autorizados, ni por una ley federal ni exigidos por una necesidad militar. Por esta razon, el poder ejecutivo tiene limites en la materia. Debe imperativamente respetar el objetivo ultimo de la habilitacion: solamente las medidas necesarias para la restauracion del orden son autorizadas, como fue recordado por el Tribunal Supremo.

Con estos ejemplos, es posible constatar que, aunque por sus formas el terrorismo es un fenomeno antiguo, su aparicion en las normas constitucionales es excepcional, al igual que los medios constitucionales de lucha contra tales amenazas.

La insuficiencia de las medidas constitucionales en favor de las medidas legislativas

El hecho de que algunas constituciones no mencionen el terrorismo, o no preven regimenes especificos que deben utilizarse en caso de grave crisis, nos incita a preguntarnos sobre la utilidad de tales procedimientos.

Hay que reconocer que la inscripcion dentro de la Constitucion del termino "terrorismo" plantea algunos problemas y existen autores que incluso rechazan la calificacion como normas constitucionales de tales disposiciones.

Por ejemplo en Chile, Ruiz-Tagle Vial (2006, pp. 279-295) se interroga sobre la utilidad de este tipo de calificacion en la Constitucion chilena, no solamente porque Chile no es un pais directa o indirectamente, real o ficticiamente, afectado por el terrorismo internacional pero, sobre todo, porque se pregunta si estas disposiciones no formarian mas bien parte de una legislacion que perteneceria a una categoria jerarquicamente inferior. Para justificar estas observaciones, el autor se basa simplemente en el hecho de que existe una ausencia de una definicion generica constitucional de "terrorismo". Segun el, la existencia de una definicion legislativa (3), y no constitucional, del terrorismo vendria a limitar el valor del articulo 9 de la Constitucion y a supeditarlo a una norma de categoria inferior. Aunque este analisis no lleva la adhesion de una parte de la doctrina, ilustra por lo menos, las criticas que pueden ser formuladas contra la inscripcion del terrorismo en un texto constitucional.

Se constata entonces que el principio mismo de la constitucionalizacion del terrorismo plantea problemas. El analisis de la practica actual de los Estados en este ambito confirma, realmente, un relativo desinteres respecto a la norma constitucional para administrar la amenaza terrorista, y esto en favor de la ley.

La ley es, en primer lugar, inevitable para la ejecucion de las sanciones constitucionales. Tomemos el ejemplo peruano. Aunque la pena capital por "terrorismo" este mencionada en la Constitucion, esta no figura en el Codigo penal, y es asi necesario votar una ley para que se realice su aplicacion. Aun que, discutida en el Parlamento, siempre se ha rechazado, como lo certifica el proyecto de ley depositado por el Presidente de la Republica el 11 de noviembre de 2006 y que fue rechazado, el 3 de enero de 2007, por 49 voces contra 26.

Ademas, dada la relativa ineficacia de los regimenes de excepcion en la lucha preventiva, las autoridades publicas estan en la obligacion de pasar por la ley para prevenir los ataques terroristas. Por ejemplo, las autoridades francesas fundan su accion sobre la Ley no. 2006-64 del 23 de enero de 2006 relativo a la lucha contra el terrorismo (Rolin y Slama, 2006, p. 975).

Del mismo modo, Gran Bretana cuenta con un arsenal legislativo importante, compuesto esencialmente por el "AntiTerrorism, Crimen and Security Act" del 14 de diciembre de 2001 y la "Prevencion Security Act" del 11 de marzo de 2005. Estas legislaciones de excepcion presentan la ventaja para los Estados de producir casi los mismos efectos que la proclamacion de un regimen de excepcion, pero, sin llevar con ellas la pesadez del procedimiento y todo el aspecto simbolico que le es corolario.

La Union Europea, como orden supranacional de integracion, impulsa la aprobacion de legislaciones especificas de lucha antiterrorista, con el fin de "borrar las profundas disparidades legislativas entre los Estados miembros" (Benoit, 2003, p. 975).

Despues del estudio, pareceria, de modo general, que la Constitucion no es la herramienta mas utilizada. No es considerada, por la globalidad de los Estados como el mejor medio juridico para luchar contra el terrorismo. Este desafecto del arma constitucional se hizo en favor de la legislacion (especifica o comun), percibida como mas reactiva y adaptable, permitiendo asi mas pragmatismo.

No obstante, otro problema surge entonces: la imprescindible proteccion de los derechos escritos en la Constitucion en relacion con estas legislaciones de excepcion.

La Constitucion: ?una guardiana siempre solida contra los ataques a los derechos y libertades fundamentales?

La multiplicacion de las legislaciones antiterroristas coloca en el centro del debate el papel de la Constitucion como medio juridico que permite garantizar el respeto de los derechos y libertades de cada uno en cualquier momento, incluyendo las personas sospechosas de haber cometido actos terroristas.

El respeto de la intangibilidad de algunos derechos y libertades

Constituciones que excluyen todo ataque a los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos incluso en caso de ataque terrorista

La problematica que plantea actualmente; pero al mismo tiempo, podriamos decir que es una virtud; la amenaza terrorista en los Estados democraticos es de poder conocer la realidad del caracter fundamental de los derechos reconocidos en sus constituciones. El analisis de algunas, nos permiten constatar que, una parte de ellas consagran una serie de derechos estrictamente irrefragables, en el sentido de que el ejercicio de estos derechos no puede completamente, suprimirse o suspenderse, incluso, bajo un regimen de excepcion.

Por ejemplo, la Ley fundamental alemana precisa que, incluso, bajo el regimen del "estado de defensa", los derechos fundamentales no pueden suspenderse. Esta permanencia de los derechos fundamentales es confirmada tambien por el articulo 115 que garantiza expresamente el estatuto del Tribunal constitucional aleman en tiempo de "estado de necesidad" (Grewe y Sommermann, 2002, p. 75). Este tipo de disposicion certifica que "el Derecho constitucional aleman es [...] dominado por la voluntad de mantener, dentro de lo que cabe, todas las garantias del Estado de Derecho, en particular, los derechos fundamentales"(p. 75).

El Tribunal germanico confirmo lo inamovible de algunos derechos, como el derecho a la vida, por ejemplo, en su decision del 15 de febrero de 20064. En efecto, el Tribunal Constitucional declaro inconstitucional la ley sobre la seguridad de la aviacion alemana, que permitia al Ministro de Defensa destruir aviones civiles si, segun las circunstancias, se admitia que estos aviones "se empleaban unicamente con el fin de danar vidas humanas". La declaracion de inconstitucionalidad se baso, en particular, en el respeto del derecho a la vida de todos, incluyendo, las personas que se situan en los mismos aviones.

En un diferente registro, pero, que se relacionan con el mismo espiritu, una serie de constituciones prohiben toda creacion de tribunales excepcionales. Tales prohibiciones, no permiten en realidad garantizar el ejercicio de algunos derechos fundamentales, pero permiten proteger a los ciudadanos de todo riesgo de deriva en tiempo de crisis. Asi, este tipo de disposicion preserva a los ciudadanos de la creacion de organos jurisdiccionales ad hoc, con base constitucional dudosa, como por ejemplo, los tribunales militares establecidos por el presidente George W. Bush, sobre la base del Military Order del 13 de noviembre de 2001. El mismo caso, por ejemplo, de la Constitucion sudafricana o la Constitucion alemana (articulo 101). Por su parte, la Constitucion belga precisa en su articulo 146 que "no pueden crearse comisiones ni tribunales extraordinarios, bajo ninguna denominacion que sea" (Vanderberghe, 2006, p. 7).

Tales disposiciones certifican la capacidad predictiva de algunas constituciones para garantizar las garantias minimas de cada uno de los ciudadanos. Sin embargo, tales clausulas no estan previstas por todas las constituciones. Algunas preven, incluso, la posibilidad, en tiempo de crisis, de suspender procedimientos dados por fundamentales, a la imagen de la Constitucion americana y la seccion 9 de su articulo 1, que autoriza la suspension del privilegio de la resolucion de habeas corpus en caso de rebelion o invasion y, si la seguridad publica lo exige. De ese modo, otra cuestion se plantea: la de la existencia de derechos respecto a las personas sospechosas de terrorismo.

El reconocimiento de algunos derechos respecto a todas las personas incluidas las personas sospechosas de terrorismo

Los Estados regulan la espinosa cuestion del reconocimiento de derechos respecto a las personas sospechosas de haber cometido actos terroristas, en la mayoria de los casos, con la creacion de dos ordenamientos juridicos, uno relativo a los nacionales y otro relativo a los extranjeros.

Sin embargo, algunos paises llegan, por el momento, a evitar operar este tipo de dicotomia y conceden algunos derechos a todos.

De esta manera, algunas legislaciones no operan con una distincion radical entre las medidas relativas a los extranjeros y a los nacionales, como lo hace la legislacion sudafricana. En este caso, unicamente el asunto de la extradicion es, por ende, consustancial a la situacion de los extranjeros.

La situacion de Belgica debe tambien destacarse, puesto que constitucionalmente, se reconoce en ese territorio que los extranjeros en situacion regular pueden tambien reivindicar el derecho a la "proteccion de las personas y bienes" (Delperee y Verdussen, 2002, p. 97; Vanderberghe, p. 7). Conviene igualmente recordar que en Estados Unidos, todos los extranjeros en situacion regular, benefician del mismo derecho al due process of law, al igual que los ciudadanos americanos. En cambio, un extranjero en situacion irregular o en proceso de expulsion solo se beneficia de un derecho limitado al due process of law.

Ante estas distintas versiones de estatuto, los jueces americanos reafirmaron de manera solemne las garantias minimas de los derechos procesales de los presos sospechosos de actos terroristas. Por lo que se refiere a los terroristas extranjeros, la decision del Tribunal Supremo americano del 28 de junio de 2004, Rasul vs. Bush (5), sigue siendo la referencia ya que se pronunciaba acerca del regimen aplicable a los presos de Guantanamo en la isla de Cuba.

Segun el Military Order del 13 de noviembre de 2001, esta categoria de personas debian ser juzgadas por tribunales militares extraordinarios segun un procedimiento que no cumplia con las exigencias impuestas por el principio constitucional del due process. El problema planteado era el de la competencia de los tribunales americanos para tratar este tipo de peticiones. Ahora bien, segun un precedente datado de 1950 ("Johnson vs. Eisentrager" (6)), no se reconocia a los tribunales americanos como competentes para conocer quejas procedentes de extranjeros detenidos fuera del territorio americano. El Tribunal Supremo va, sin embargo, a decidir descartar este precedente. Para eso, el mas alto tribunal de ordenamiento juridico estadunidense va a considerar que la prision de Guantanamo, aunque no situandose en un territorio donde los Estados Unidos disponen de la soberania ultima, se situa en un territorio de competencia plena y exclusiva de los Estados Unidos. Esta precision juridica va a permitir al Tribunal Supremo reconocerse competente para pronunciarse sobre tales solicitudes y, en consecuencia, hacer aplicacion de la ley federal de habeas corpus que, en el caso presente, implica el reconocimiento de un derecho de acceso a los tribunales en favor de personas extranjeras encarceladas en Guantanamo y acusadas de actos terroristas.

Los jueces britanicos fueron aun mas lejos que los jueces americanos sancionando una parte de la legislacion antiterrorista. En su decision A and others vs. Secretary of State for the Home Department (7), con fecha del 16 de diciembre de 2004, los Law Lords se negaron a reconocer un poder absoluto respecto al ejecutivo para colocar en detencion indefinida a extranjeros sospechosos de actividades terroristas, aun a pesar de su calificacion de "suspected international terrorist". Esta decision, estimada por los comentaristas como una de las mas importantes de estos ultimos cincuenta anos, hizo que los Law Lords la consideraran como un poder desproporcionado concedido a la administracion britanica, con respecto a la urgencia alegada y, en consecuencia, incompatible con las exigencias formuladas en la Convencion Europea de los Derechos Humanos (CEDH). Los jueces admitieron la existencia de una situacion de "peligro publico que amenazaba la vida de la Nacion", tal como lo precisa el articulo 15 de la CEDH, pero, sin embargo, los ataques a los derechos eran desproporcionados y la selectividad del poder de detencion en funcion de la nacionalidad de los sospechosos iba en contra las disposiciones de los articulos 14 y 15 de la misma CEDH.

A leer esta decision, se pueden sacar dos conclusiones: en primer lugar, se pone de manifiesto que la distincion entre nacionales y extranjeros, en el reconocimiento de los derechos, no puede ser total y absoluta. Es un sintoma positivo de un verdadero Estado de Derecho. En segundo lugar, esta decision confirma la funcion esencial de los jueces en este tiempo de crisis, puesto que confirma la idea importantisima segun la cual el control judicial debe ser tan estricto como el ataque a la libertad individual es significativo.

No obstante, si se examina el conjunto de las experiencias extranjeras, esta postura permanece aun bastante aislada. Por el momento, la balanza judicial entre la seguridad y la libertad tiende a inclinarse, logicamente, del lado de la seguridad.

Derechos y libertades finalmente poco protegidos

Una jurisprudencia constitucional permisiva respecto a los ataques a los derechos y libertades de los ciudadanos

A raiz de la multiplicacion de los ataques terroristas, numerosos paises van a elaborar una legislacion sensiblemente agresiva con respecto a los derechos y libertades fundamentales de cada uno de los ciudadanos. El principal peligro de estas legislaciones reside en la falta de claridad de la definicion del acto terrorista. Como ya se ha senalado, las constituciones no proporcionan ninguna precision al respecto. Por lo tanto, esta tarea, en la mayoria de los casos, dependera de la competencia del legislador, el cual no es siempre el mas adecuado para efectuarla. Ahora bien, dar una definicion demasiada amplia y difusa del acto terrorista conduce a limitar los derechos y libertades de un excesivo numero de personas. Ademas, la poca claridad de la definicion de tales hechos tiene tambien incidencias en la aplicacion de la sancion, puesto que, como lo recuerdan Constancia Grewe y Renee Koering-Joulin (2004, p. 899), "si se quiere que el castigo decidido este en adecuacion con el comportamiento prohibido, es necesario comprender el dicho comportamiento en su extensa verdad". De ahi, la importancia del control del juez sobre este tipo de calificacion.

Es cierto que esta exigencia de claridad de la ley, en particular, en el ambito del Derecho penal, es una exigencia ya consagrada por varias constituciones o por varios jueces constitucionales en el mundo (8). Sin embargo, si se toma, por ejemplo, el caso frances, el control es relativamente decepcionante por el momento (Grewe y Koering-Joulin (2004). Por lo que se refiere a la primera ley de este tipo, del 9 de septiembre de 1986, el juez constitucional ha afirmado mas que demostrado, la claridad de la ley, al igual que acerca de la ley para la seguridad interior de 2003 o la ley denominada "Perben II" del 2 de marzo de 2004. Estos mismos problemas de falta de claridad de la ley se encuentran en Alemania donde las formulaciones de las legislaciones antiterroristas siguen siendo vagas (Ibid).

Otro de los peligros potenciales con este tipo de legislacion reside en la debilidad de las motivaciones requeridas para justificar los ataques reales a los derechos y libertades. Por ejemplo, en el "USA Patriot Act", basta con alegar "las necesidades de una investigacion criminal" para autorizar la aplicacion de dispositivos excepcionales de vigilancia o registros, sabiendo que antes las exigencias eran mucho mas estrictas.

Esta flexibilizacion de las normas es un fenomeno presente en numerosos paises. Desgraciadamente, en este ambito, el control de los jueces constitucionales es bastante fluctuante (Ibid). Ciertamente las autoridades no tienen plena libertad pero el control efectuado por los jueces se ha paulatinamente inclinado en favor de la seguridad y no en favor de la proteccion irrenunciable de los derechos y libertades de los ciudadanos. A pesar de un control de proporcionalidad, los jueces llegan a menudo a la misma conclusion: las concesiones en materia de libertades individuales se justifican en el contexto de la lucha contra la amenaza terrorista internacional. Solo las restricciones manifiestamente excesivas o la ausencia total de garantias procesales se veran censuradas.

Este estado de hecho se establece claramente, por otra parte, en Estados Unidos, puesto que se sabe desde la decision Youngstown, de 1952, que los tribunales operan un control menos profundizado respecto al ejercicio de los poderes de urgencia cuando el Presidente actua sobre la base de una autorizacion del Congreso (Scoffoni, 2005, pp. 219-236), haciendo un acto de lo que algunos llaman el "deber de deferencia de las Cortes ante las autoridades politicas". Esto demuestra los limites inherentes al control de proporcionalidad tal como se practica, puesto que conduce al juez a basarse en especulaciones para formular una respuesta "colmada" de consecuencias. Frente a estos dispositivos antiterroristas de envergadura, el rol de los jueces nacionales esta llamado a evolucionar.

El dificil reconocimiento de los derechos de los extranjeros presuntos terroristas y sus incidencias

Si los jueces logran dificilmente defender el ejercicio de todos los derechos de los ciudadanos, la cuestion de los derechos de los terroristas presuntos, que ademas son extranjeros, plantea aun mas problemas. ?En efecto, "es necesario conceder a los terroristas la proteccion de un derecho que ellos mismos desafian?" (Dworkin, 2002, p. 11; Renoux, 2002, p. 212). Este argumento, formulado para justificar importantes restricciones a los derechos de las personas acusadas de terrorismo, se basa sin embargo, en un analisis erroneo de la situacion.

Como lo demostro claramente Ronald Dworkin (2002), tal argumento solo es valido contra personas formal y claramente reconocidas como culpables de actos terroristas. Ahora bien, por el momento, estas limitaciones de algunos derechos y libertades fundamentales afectan a cualquier persona sospechosa de participacion en una empresa terrorista.

Asi, los Estados se organizan de manera casi unanime para negar a los terroristas el estatus de "prisioneros politicos" (Renoux, 2003, pp. 102-114). Esta "no calificacion" puede ser aportada por el texto constitucional (9), por si mismo, o puede derivar de una jurisprudencia constitucional o administrativa (10).

Esta posicion se confirma, incluso, a nivel convencional, puesto que, por ejemplo, la aplicacion del Convenio Europeo de Estrasburgo del 22 de diciembre de 1987, traduce una tendencia a "despolitizar" las infracciones terroristas (11). Esta denegacion de calificacion politica de las infracciones terroristas esta vinculada al hecho de que las infracciones politicas durante mucho tiempo se consideraron como infracciones mas nobles que las de derecho comun y fueron objeto de una mayor clemencia (Roudie, 2005). Esta precision tiene una incidencia muy particular para las personas extranjeras presuntas de cometer actos terroristas, puesto que normalmente, el derecho de extradicion clasico impone la denegacion de una extradicion si esta se pide con base en una razon politica, como lo habia reconocido Francia a raiz de la sentencia "Kone" del Consejo de Estado del 3 de julio de 1996 (12). Asi al rechazar tal calificacion, los Estados pretenden voluntariamente limitar el alcance de los derechos y garantias generalmente vinculadas a este tipo de estatuto (Joinet, 1979, pp. 95-103; Schmelck y Picca, [s.f.], pp. 53-64; Grewe y Koering-Joulin, 2002, pp. 891-916).

Esta restriccion de los derechos de los terroristas por las normas constitucionales o legislativas se realiza de acuerdo con una jurisprudencia relativamente poco generosa desde ese punto de vista. Aunque se reconocen algunos derechos a las personas acusadas de actos terroristas, como por ejemplo, la posibilidad de acceder a los tribunales (como lo preciso la jurisprudencia Rasul del Tribunal Supremo estadunidense), conviene a pesar de todo, precisar que estos derechos no son tan sustanciales como se podria creer. Asi, por ejemplo hasta hace poco, los terroristas encarcelados en Guantanamo podian efectivamente alegar el principio del due process, pero a causa de su situacion particular, este principio implicaba solamente para ellos el derecho a una audiencia contradictoria ante una autoridad neutra que les permitia alegar los hechos acusados. Por otra parte, en su decision, el Tribunal no precisa la naturaleza y el alcance de los derechos que estas personas sospechosas de actos terroristas podrian alegar.

Ademas incluso, cuando la jurisprudencia reconoce derechos a los extranjeros, como fue el caso con la decision del Tribunal Supremo, el 29 de junio de 2006, esta jurisprudencia es mal evaluada por las autoridades publicas. En consecuencia directa de la sancion del Tribunal Supremo, George W. Bush promulgo, el 17 de octubre de 2006, el Military Commissions Act cuyo objetivo era afianzar la legalidad del sistema de tribunales militares. En efecto, a raiz de la decision del 29 de junio de 2006, la Administracion tenia dos posibilidades: aplicar las normas minimas de procedimiento en estas comisiones o pedir al Congreso una validacion de las medidas reglamentarias. La Administracion opto por la medida mas libertaria. Esta eleccion va tambien en el sentido del Detainee Treatment Act de 2005, que prohibe a los extranjeros presuntos terroristas, hacer uso del habeas corpus y, en consecuencia, impidiendoles defender sus derechos ante la justicia. Como lo indica el analisis de Garapon (2006), la Administracion estadunidense permanece aun muy apegada a la distincion entre interno e internacional, entre nacionales y extranjeros, tomando objetivamente en cuenta que al mismo tiempo, estas se vuelven cada vez mas anticuadas a causa de la internacionalizacion creciente del terrorismo.

El alcance del reconocimiento de los derechos de los presuntos terroristas extranjeros es crucial hoy en dia. No solo porque cada uno debe beneficiarse de sus derechos inviolables, y, en particular, en lo que concierne a la garantia del no uso de la tortura, sino tambien porque hoy se constata la aparicion de una nueva tendencia: aquella que contempla el final de la distincion del regimen aplicable a los nacionales y a los extranjeros sospechosos de haber cometido actos terroristas.

Hubiese sido logico pensar que tal distincion habria podido jugar en favor de los segundos, es decir, al reconocimiento de nuevos derechos en favor de los extranjeros. Desgraciadamente, la evolucion es totalmente contraria. El regimen de los nacionales tiende cada vez mas a acercarse al de los extranjeros. Para ilustrar esa involucion, se puede citar la decision del Tribunal Supremo estadunidense del 28 de junio de 2004: Hamdi vs. Rumsfeld (13); esta fue confirmada por el Immigration, Asylum and Nationality Act de 2006, las secciones 56 y 57 flexibilizando las condiciones de perdida de la nacionalidad. En este asunto, se hablaba de un ciudadano americano capturado en Afganistan y preso por un periodo de tiempo indefinido. Sobre la base del USA Patriot Act, la Administracion se autorizaba explicitamente a colocar solamente en detencion a sospechosos extranjeros. De esta manera, parecia que el marco juridico establecia una distincion entre los nacionales y los extranjeros en favor de los primeros. Ahora bien, esta distincion se ha consagrado debilmente por el Tribunal Supremo. Aunque 8 de 9 jueces propusieron imponer una determinada forma de limitacion al poder ejecutivo relativo a la colocacion en detencion de los ciudadanos americanos, 5 de 9 jueces reconocieron una competencia en favor del ejecutivo para detener ciudadanos americanos basandose en una resolucion comun adoptada por el Congreso.

La legislacion britanica confirmo claramente esa tendencia. El 11 de marzo de 2005, se adopto la Prevention of Security Act (Paye, 2005, pp. 635-647) que conduce de manera incuestionable a la extension al conjunto de la poblacion las disposiciones de excepcion que antes solamente se referian a los extranjeros. En efecto, esta ley, modifica la parte IV del Anti Terrorism Crimen and Security Act de 2001, y saca las consecuencias de la decision suscitada de la Camara de los Lords del 16 de diciembre de 2004, no en el sentido de una restriccion de los ataques a los extranjeros sino en el sentido de una generalizacion de estas restricciones a todos, sin discriminacion basada en la nacionalidad. Asi, como lo resume Juan-Claude Paye (2005), esta ley "generaliza la suspension del derecho a los nacionales. Pone fin a un doble sistema de organizacion juridico: Estado de Derecho para los nacionales y violencia pura para los extranjeros" (Ibid).

Una de las cuestiones inducidas por esta generalizacion de la legislacion de excepcion, no se refiere directamente a los terroristas sino a las personas sospechosas erroneamente de tales actos, que son realmente las principales victimas de un regimen de emergencia. Ackerman (2006) propone la instauracion en la Constitucion de medidas que permitan reparar los danos de tales acusaciones. Ademas de compensar los danos sufridos, estas medidas tendrian la ventaja de confinar un poco mas la accion de las autoridades, invitandolas asi, a concentrarse "sobre lo que es lo mas vital en una democracia" (2006, p. 163), en una republica, es decir, en la justicia si nos referimos a Platon, por ejemplo.

En conclusion, aunque se exageraria demasiado afirmar que "la Constitucion" ya no es plena en su utilidad, seria tambien ingenuo pensar que esta actualmente en condiciones de proteger los derechos de todos en cualquier momento. Frente a un "arma invisible, anonima, omnipresente", es en esos terminos que Bakounine define el terrorismo, citado por Thuillier (2004), los Estados disponen de un amplio arsenal juridico. Si la ley tiene para ella la ventaja de la adaptabilidad y la eficacia, la Constitucion no debe ser una solucion que debe descartarse en lo absoluto. La inscripcion del terrorismo en las constituciones permitiria poner el papel del Estado de nuevo en el centro del debate, pero, con la condicion de que los contornos de tal concepto esten definidos en el propio texto. Las normas internacionales pueden tambien constituir una solucion a mediano plazo. En efecto, si se comparan la jurisprudencia britanica y la jurisprudencia estadunidense (Papapolychroniou, 2005), se observa que la primera es mas protectora de los derechos de los ciudadanos. ?Este resultado se debe solamente a la fuerza obligatoria de la Convencion Europea de derechos humanos? Sin lugar a dudas, pero, un analisis profundo de esta cuestion permitiria proporcionar nuevas pistas para reflexiones relativas a los medios juridicos de proteccion de los derechos fundamentales, y reconsiderar algunas de nuestras instituciones, en particular, el papel actual de las cortes constitucionales, que en cualquier pais democratico, las cortes supremas, los tribunales constitucionales son los guardianes de nuestras libertades, en el sentido mas amplio.

Desde este punto de vista, el analisis de Dworkin (2002) podria constituir una base de reflexion interesante. Para obviar la cuestion de la "balanza" entre libertad y seguridad, este autor propone suprimirla para posicionarse mejor en el ambito de la justicia. Asi este autor considera que: "no es necesario preguntarnos lo que pesan en la balanza nuestros intereses; pero si se debe preguntar lo que exige la justicia, incluso, al precio de nuestros propios intereses, para poder tratar correctamente a los otros" (Dworkin, 2002) unicamente a ese precio es que la condicion de hombre como hombre sera respetada. Y el terrorismo sera eficazmente combatido en el marco de un Estado de Derecho que se respete.

En su obra Los Justos, el escritor frances Albert Camus (2008, p. 52), hace decir a uno de sus personajes, Stepan, revolucionario, quien se autoproclama la encarnacion misma de la justicia, "nada esta prohibido a lo que pueda servir a nuestra causa". Lo dificultoso y la esencia para un Estado democratico reside en el hecho de que la problematica se plantea desde un enfoque absolutamente contrario a lo que indica este personaje. Porque, no siempre los fines justifican todos los medios. A veces, los unos son inextricables de los otros.

Recibido: 17/03/2014

Aprobado: 06/01/2015

Disponible en linea: 01/05/2015

doi: 10.11144/Javeriana.papo20-1.ceda

Referencias bibliograficas

Ackerman, B, (2006). Les pouvoirs d'exception a l'age du terrorisme [Los poderes de excepcion en la epoca del terrorismo]. Esprit, 151.

Ascensio, H. (2004). Terrorisme et juridictions internationales, [Terrorismo y jurisdicciones internacionales]. En Les nouvelles menaces contre la paix et la securite internationales. Journee franco-allemande de la Societe francaise pour le droit international, Paris: Ed. A. Pedone.

Benoit, L. (2003). La lutte contre le terrorisme au cLur du developpement de liberte, de securite et de justice [La lucha contra el terrorismo en el corazon del desarrollo de la libertad, seguridad y justicia], R. R. J., 2, 975.

Bocev, P. (2007, abril 20). Anti-terrorisme: Schauble en veut toujours plus, Le Figaro.

Camps destaca que la marcha supone <<un si a la libertad y a la Constitucion>>, Recuperado de http://www.lasprovincias.es/valencia/prensa/20070311/tema_dia/ camps-destaca-marcha-supone_20070311.html el 11 de marzo de 2007.

Cea Egana, J. L. (2001). Derecho constitucional chileno, Tomo 1, Santiago: Ediciones de la Universidad Catolica de Chile, 261-276.

De Corbiere, C. (2007, 3 de enero). L'Allemagne pourrait abattre un avion detourne, Le Figaro.

Delperee, F. y Verdussen M. (2002). Belgique--Table ronde : lutte contre le terrorisme et protection des droits fondamentaux [Belgica-mesa redonda: lucha contra el terrorismo y proteccion de derechos fundamentales], A .I. J .C., XVIII, 91-110.

Derrida, J. (2003). Voyous, Paris: Ed. Galilee.

Dworkin, R. (2002). L'Apres 11 septembre. George W. Bush une menace pour le patriotisme americain [Despues del 11 de septiembre. George W. Bush una amenaza para el patriotismo americano]. Esprit, 15.

Garapon, A. (2006, agosto-septiembre). Les dispositifs anti-terroristes de la France et des Etats-Unis [Los dispositivos antiterroristas de Francia y Estados Unidos]. Esprit, 125.

Grewe, C. y Sommermann, K. P., (2002). Allemagne--table ronde : lutte contre le terrorisme et protection des droits fondamentaux [Alemania-mesa redonda: lucha contra el terrorismo y proteccion de derechos fundamentales] A. I. J. C., XVIII, 2002, 71-90.

Grewe, C. y Koering-Joulin, R. (2004). De la legalite de l'infraction terroriste a la proportionnalite des mesures anti-terroristes [La legalidad de un delito de terrorismo a la proporcionalidad de las medidas antiterroristas], Libertes, justice, tolerance. Melanges en hommage au Doyen Gerard Cohen-Jonathan, vol. II, Bruxelles: Bruylant.

Jakobs, G. (1997). Derecho Penal. Parte General, Madrid: Marcial Pons Ediciones Juridicas.

Joinet, L. (1979). L'internationalisation des regimes d'exception. Expression d'un nouvel ordre repressif mondial. [La internacionalizacion de los regimenes de excepcion. Expresion de un nuevo orden represivo mundial], Pouvoirs, Les pouvoirs de crise, 10, 95-103.

Morange, J. (1995). Droits de l'Homme et libertes publiques [Derechos del hombre y libertades publicas]. Paris: P.U.F., coll. Droit fondamental.

Monod, J. C. (2006). Vers un droit international d'exception? [?Hacia un derecho internacional de excepcion?]. Esprit, 173-193.

Padis, M. O. (2006). Introduction. Securite et terrorisme: Un defi pour la democratie [Introduccion. Seguridad y terrorismo: un desafio para la democracia], Esprit, 69.

Papapolychroniou, S. (2005). Le juge constitutionnel, garant de la liberte individuelle dans le contexte de la lutte contre le terrorisme [El juez constitucional, garante de la libertad individual en el contexto de la lucha contra el terrorismo], ponencia en el VI Congreso Frances de Derecho constitucional, Congreso de Montpellier, 9, 10, 11 de junio de 2005.

Paye, J. C. (2005, julio 1). The Prevention Security Act britannique du 11 mars 2003 [El acta de prevencion de seguridad del 11 de marzo de 2003], Revue Trimestrielle des Droits de l'Homme, 63, 635-647.

Pereira, R. (2002). Portugal--table ronde: lutte contre le terrorisme et protection des droits fondamentaux. [Portugal--mesa redonda: lucha contra el terrorismo y proteccion de derechos fundamentales]. A.I.J.C., XVIII, 305-318.

Renoux, T. (2002). France--table ronde: lutte contre le terrorisme et protection des droits fondamentaux [Francia--mesa redonda: lucha contra el terrorismo y proteccion de derechos fundamentales] A.I.J.C., XVIII, 195-244.

Renoux, T. (2003). Juger le terrorisme? [?Juzgar el terrorismo?], Cahiers du Conseil constitutionnel, 14, 102-114.

Rolin, F. y Slama S. (2006). Les libertes dans l'entonnoir de la legislation anti-terroriste, A.J.DA., 975.

Roudier, K. (s.f.). Le droit constitutionnel et la legalite de l'infraction de terrorisme [El Derecho constitucional y la legalidad de la infraccion de terrorismo], ponencia en el VI Congreso frances de Derecho constitucional, Congreso de Montpellier, 9, 10, 11 de junio 2005.

Ruiz-Tagle Vial, P. (2006) Derechos fundamentales y terrorismo, en Cristi Renato y Ruiz-Tagle Vial, Pablo. La Republica en Chile. Teoria y practica del constitucionalismo republicano, Santiago, Chile: Ediciones Lom.

Salaun, T. (2006, mayo 2). L'Egypte prolonge l'etat d'urgence [Egipto prolonga el estado de urgencia]. Le Figaro.

Scheppele, K. L. (s.f.). North American emergencies: The use of emergency powers in Canada and the United States [Emergencias de Norteamerica: el uso de los poderes de emergencia en Canada y Estados Unidos].

Schmelck, R. y Picca, G. (s.f.). L'Etat face au terrorisme [El Estado frente al terrorismo], Pouvoirs, Les pouvoirs de crise, 10, 53-64.

Schmitt, C. Theorie du partisan, (1972) trad. fr. Steinhauser M.L., Paris, Calmann-Levy, 1972, reed. Paris, Flammarion, coll. <<Champs>>.

Scoffoni, G. (2005). Les juges et la Constitution des Etats-Unis a l'epreuve du terrorisme international [Los jueces y la Constitucion de los Estados Unidos en el caso del terrorismo internacional]. Constitution et finances publiques. Etudes en l'honneur de Loic Philip, 219-236, Economica, Paris.

Thuillier, F. (2004). La menace terroriste: essai de typologie. [La amenaza terrorista: ensayo de tipologia]. Revue politique et parlementaire, 1028, 37.

Vanderberghe, H. (2006). Une Constitution des droits et libertes [Una Constitucion de derechos y libertades]. Revue belge de droit constitutionnel, 1, 7.

Vroom, C. (2002). Etats-Unis--table ronde: lutte contre le terrorisme et protection des droits fondamentaux [Estados Unidos -mesa redonda: lucha contra el terrorismo y proteccion de derechos fundamentales], A. I. J. C., XVIII, 161-193.

Walker, C. (2007). The treatment of foreign terror suspects [El tratamiento de los sospechosos de terrorismo extranjeros]. The Modern Law Review, 70(3), 429.

* [Pendiente tipo de articulo]

(1) Ley 18.314, ver http://www.bcn.cl/carpeta_temas_profundidad/ley-antiterrorista

(2) El autor de esta teoria es John Yoo, el principal consejero juridico de la administracion Bush.

(3) En el caso de Chile, el terrorismo esta definido por una ley votada a la mayoria cualificada: la Ley no. 18. 314 de 1984, modificada por la Ley no. 18.825 de 1989 y por la Ley no. 19. 055 de 1991.

(4) 1 BvR 357/05, 15 fevrier 2006.

(5) 542 U.S. 466.

(6) 339 U.S. 163.

(7) [2005] UKHL 71.

(8) En el caso frances, el Consejo Constitucional establecio el principio de claridad de la ley basandose en el articulo 34 de la Constitucion. Ver el Considerant de la decision no. 2001-455 DC del 12 de enero de 2002, <<Loi de modernisation social>>. En el caso aleman, esta exigencia proviene directamente del principio de seguridad juridica formulada en el articulo 103, parrafo 2, de la ley fundamental.

(9) Como es el caso en Chile, con el articulo 9 de la Constitucion.

(10) En Francia, se puede mencionar la jurisprudencia del juez administrativo: C.E., 7 juillet 1978, Croissant, Rec. Lebon p. 292 ; C.E., 9 mai 1994, Bracci, Rec. Lebon p. 226 ; C.E., 24 fevrier 1995, Persichetti, Rec. Lebon p. 104.

(11) Tendencia confirmada par la decision-marco del 13 de junio 2002 relativa al mandato de arresto europeo y a los procedimientos de entrega de prisioneros entre Estados miembros. DC 2002/584/ JAI in J.O.C.E. no. L 190 du 18 julio de 2002, p. 1 y s.

(12) C.E., Ass., 3 juillet 1996, << Kone >>, Rec. Lebon, p. 255.

(13) 542 U.S. 507. Esta ley fue confirmada por la Immigration, Asylum and Nationality Act de 2006, las secciones 56 y 57 flexibilizan las condiciones de perdida de la nacionalidad britanica.

Cristian A. Zamorano Guzman, Doctor y Master en Ciencias Politicas de la Universidad de la Sorbonne-Nouvelle Paris III; Magister en Relaciones Internacionales ILERI-ILECI, Paris XVI; Licenciado en Derecho, Universidad de Angers, Francia; profesor de Derecho Internacional Publico y Derecho Constitucional; Universidad de Antofagasta, Chile. Correo electronico: cristian.zamorano@uantof.cl
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Author:Zamorano Guzman, Cristian A.
Publication:Revista Papel Politico
Date:Jan 1, 2015
Words:10693
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