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La ultima aplicacion de la doctrina norteamericana del <> en el derecho de libertad religiosa: Gonzales v. O Centro Espirita.

RESUMEN

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos decidio el 21 de febrero del 2006 su primer caso sobre libertad religiosa bajo la Corte Roberts en su primer ano judicial. En O Centro Espirita, el Supremo aplico de nuevo la doctrina del strict scrutiny en el marco del libre ejercicio de la religion, y afirmo la validez de la aplicacion federal de la RFRA de 1993. La controversia no tenia por objeto superar las contradicciones existentes en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo norteamericano acerca del free exercise. Habra que esperar entonces a una nueva sentencia que lleve al Tribunal a decidirse por el criterio del strict scrutiny (Sherbert) o por el de neutralidad formal (Smith), anulando uno u otro precedente y definiendo las exenciones de libre ejercicio como legal o constitucionalmente requeridas.

Palabras claves: Libertad Religiosa, Estados Unidos, Corte Roberts.

ABSTRACT

In its last term 2005-2006, the United States Supreme Court (USSC) decided its first case regarding religious freedom under the Roberts Court on February 21, 2006. The USSC (Gonzales v. 0 Centro Espirita) applied again the doctrine of the strict scrutiny (Sherbert-Yoder), and affirmed the federal application of the RFRA '93. This controversy did not enter in the USSC's contradictions on the free exercise of religion. Thus, we have to wait a new USSC's decision that affirms the strict scrutiny (Sherbert) or the neutrality standard (Smith), overruling one or another precedent and defining the doctrine of <<free exercise exemptions>>. But, the <<free exercise exemptions>>, are a legal or a constitutional matter? That's the question.

Keywords: Religious Liberty, United States, Roberts Court.

SUMARIO

I * LA TUTELA DE LA LIBERTAD RELIGIOSA EN LOS EE.UU. II * LA DOCTRINA DEL <<STRICT SCRUTINY>>: SHERBERT-YODER. III * EL PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD FORMAL: SMITH-LUKUMI. IV * EL COMIENZO DE LA RESTAURACIoN: RELIGIOUS FREEDOM RESTORATION ACT (RFRA) DE 1993. V * La PRIMERA DECISIoN DE LA CORTE ROBERTS SOBRE LIBERTAD RELIGIOSA: GONZALES V. O CENTRO ESPIRITA. 1. La organizacion religiosa <<Centro Espirita Beneficiente Uniao Do Vegetal>> y su consumo ritual de ayahuasca 2. Gonzales v. O Centro Espirita, 126 S.Ct. 1211 (2006). VI * CONCLUSION: LA NUEVA AFIRMACION DEL <<STRICT SCRUTINY>>.

El Tribunal Supremo norteamericano decidia, bajo la nueva presidencia del magistrado Roberts (1), el 21 de febrero del 2006 su primer caso de libertad religiosa en la sentencia Gonzales v. O Centro Espirita Beneficiente Uniao Do Vegetal (2). Adem s era la primera oportunidad en la que esta instancia judicial se pronunciaba sobre la validez federal de la Religious Freedom Restoration Act (RFRA) de 1993. Esta ley habia sido aprobada por el Congreso, tras una decision del Supremo (Smith en 1990) que revisaba la doctrina sobre el libre ejercicio de la religion (free exercise) es tablecida durante mas de tres decadas en las sentencias Sherbert (1963) y Yoder (1972). La ley de restauracion del 93 quiso recuperar esa doctrina, ahora corregida por el Supremo, en la esfera federal y estatal. Sin embargo, el Tribunal Supremo anulo la aplicacion estatal de esta ley, cuatro anos despues en la sentencia Flores (1997), sin pronunciarse sobre su validez federal. Mientras tanto, el Congreso aprobo la Religious Land Use and Institutionalized Persons Act (RLUIPA) en el ano 2000. Esta ultima ley afirmaba el <<Sherbert-Yoder test>> en dos supuestos: practicas de urbanismo y libre ejercicio de personas internadas en ciertas instituciones como establecimientos penitenciarios. La ultima Corte Rehnquist (1986-2005) (3) ya habia afirmado la validez de esta legislacion, por lo que se refiere al segundo supuesto, en Cutter v. Wilkinson (4). Ademas, esa misma Corte habia admitido la apelacion en un caso (Gonzales v. O Centro Espirita) en el que estaba en juego la aplicacion federal de la ley de 1993.

El interes suscitado por O Centro Espirita responde a diversas causas. En primer lugar, esta sentencia es la primera decision de la Corte Roberts sobre free exercise y la primera oportunidad en la que el Supremo aplica federalmente la ley de restauracion de 1993. En segundo lugar, sorprende la unanimidad de la decision en una opinion redactada por el Chief Justice Roberts, cuando el tono del discurso es diferente al empleado por Scalia en Smith o por Stevens en Flores; en efecto, ni Scalia escribe una opinion separada, reafirmando sus tesis sobre neutralidad formal, ni Stevens se separa de la mayoria, insistiendo en la inconstitucionalidad, estatal y federal, de la ley del 93. Y, finalmente, O Centro Espirita es importante porque ofrece la comprension de la nueva Corte sobre la doctrina del <<strict scrutiny>> (compelling state interest y least restrictive means), o riguroso examen de intereses enfrentados, establecida en Sherbert-Yoder, y mantenida en las leyes de 1993 (RFRA) y del 2000 (RLUIPA). De este modo, dirige un claro mensaje a la jurisprudencia inferior de como resolver esta cuestion: es decir, posibilidad de exenciones por libre ejercicio amparadas legalmente, pero no requeridas constitu cionalmente. En fin, estas razones justifican un mejor estudio de la sentencia, recordando lo que ha supuesto el tratamiento juridico del derecho norteamericano de libertad religiosa. Ahora bien, es dificil ofrecer una adecuada comprension de Gonzales v. O Centro Espirita sin una breve referencia a las ultimas decadas de aplicacion de la clausula de libre ejercicio de la religion de la Primera Enmienda norteamericana. Y, para ello, hay que entrar primero en la cuestion de la proteccion del derecho de libertad religiosa en los Estados Unidos de Norteamerica.

I. LA TUTELA DE LA LIBERTAD RELIGIOSA EN LOS EE.UU.

El tratamiento juridico de la libertad religiosa en los Estados Unidos se mueve entre la proteccion federal y estatal que otorgan las Constituciones, la legislacion y los tribunales. La Constitucion norteamericana de 1787 fue aprobada sin comprender un cuerpo de derechos, aunque con la posibilidad de introducir enmiendas en su articulo 5. Las 10 primeras enmiendas de 1789, ratificadas dos anos despues, dieron origen al Bill of Rights federal. El derecho de libertad religiosa est consagrado en la Primera de esas Enmiendas a traves de la garantia del libre ejercicio de la religion (free exercise clause) y de su no-establecimiento (establishment clause) (5). Ademas, el contenido de la Constitucion federal se ha visto acompanado recientemente por legislacion federal: la RFRA de 1993 y la RLUIPA del 2000. Asi, puede decirse que la proteccion federal que recibe la libertad religiosa en los EE.UU. es triple: la garantia constitucional de las cl usulas religiosas de la Primera Enmienda; el amparo federal de la ley de 1993; y, finalmente, la proteccion de la ley del 2000 en los dos unicos supuestos que contempla (urbanismo y personas internadas en ciertas instituciones). Por su parte, tambien las Constituciones de cada Estado han comprendido esas dos cl usulas de free exercise y de establishment. Y, una vez que el Tribunal Supremo norteamericano declaro inconstitucional la aplicacion estatal de la ley del 93, diversos Estados procedieron a la aprobacion de sus propias leyes estatales de restauracion (state RFRAs). En este caso, podrian distinguirse tres garantias: la cons titucional de las cl usulas; la legislativa federal de la RLUIPA del 2000; y la legislativa estatal de las RFRAs.

Por lo que se refiere al amparo judicial de la libertad religiosa, esta proteccion se verifica a traves de su sistema jurisdiccional, que viene determinado por la estructura federal de la nacion. Es posible distinguir asi dos esferas (estatal y federal) y tres instancias en cada una de ellas. Por un lado, en el nivel federal se encuentran el Tribunal Supremo, los Tribunales de Apelacion y los de Distrito. La jurisprudencia federal entra en el conocimiento de cuestiones federales e interestatales. La cuspide del sistema la ocupa el Tribunal Supremo que ejerce la supremacia doctrinal sobre el ambito federal y estatal. Por otra parte, en el ambito estatal se reproduce la misma estructura vista en el federal. Los Tribunales estatales se componen de Tribunales Supremos en cada Estado, de Tribunales de Apelacion y de Juzgados de primera instancia. Los Tribunales estatales conocen cuestiones estatales o federales.

Pues bien, el derecho de libertad religiosa ha recibido el amparo de los Tribunales en los dos ordenes (federal y estatal). La doctrina de la incorporacion (6), a partir de los anos 40 del siglo XX, extendio la Primera Enmienda a los Estados a traves de la Decimocuarta. (7) La sentencia Cantwell (1940) aplico primero la clausula federal de libre ejercicio al Estado de Connecticut y, siete anos despues, Everson (1947) hizo lo mismo en relacion con la de no-establecimiento, en este caso ante una normativa escolar del Estado de New Jersey. El derecho de libertad religiosa quedo asi separado en sus dos clausulas, dando lugar a una jurisprudencia independiente, aunque con constantes influencias reciprocas. En este tiempo, la clausula de libre ejercicio de la religion ha contado con dos decisiones fundamentales: Sherbert (1963) y Smith (1990). Por su parte, la clausula de no-establecimiento recibio su principal interpretacion constitucional en 1971 en la sentencia Lemon (8). Desde entonces, los estudios sobre libertad religiosa en los EE.UU. suelen distinguir dos grandes apartados, referidos a cada una de las dos clausulas. Ademas, jueces y autores han proyectado sobre la Primera Enmienda su particular comprension de la libertad y del derecho de libertad religiosa. Y, al final, el resultado de todas esas aportaciones ha llevado al car cter vacilante, impreciso, confuso y contradictorio de la jurisprudencia norteamericana sobre libertad religiosa. Es lo que se ha podido observar en los tres ultimos periodos del Tribunal Supremo. En primer lugar, los anos Warren (1953-1969) mantuvieron la firme separacion en la comprension de la establishment clause y operaron con una vision generosa de la cl usula de libre ejercicio. En segundo lugar, la Burger Court (1969-1986) conservo el muro de separacion en el no-establecimiento, pero fue debilitando la esfera del libre ejercicio. Finalmente, bajo la presidencia de Rehnquist (1986-2005), el Supremo fue trabajando con una lectura restrictiva de la cl usula de free exercise (el principio de neutralidad formal de Scalia) y con una vision menos fuerte del no-establecimiento (permitiendo diversas adaptaciones: accommodations). En estos limites (fragil free exercise y debil establishment) se ha planteado el debate sobre libertad religiosa en los ultimos anos.

En la interpretacion jurisprudencial del derecho norteamericano de libertad religiosa, la ultima decada del siglo XX comenzo con la decision Smith (9). En esta sentencia, el Supremo consagro un principio de neutralidad formal en el libre ejercicio de la religion. A partir de entonces, cualquier limitacion del free exercise seria posible ante una normativa o practica neutral y de general aplicacion. Atras quedaba la operacion de equilibrio de intereses (balancing test) mantenida desde 1963. En efecto, en Sherbert (10), el Supremo procedio a un an lisis riguroso (strict scrutiny) de los intereses enfrentados. Segun este examen, el interes publico debia ser lo bastante poderoso (compelling state interest) y representar la medida menos restrictiva (least restrictive means) si deseaba prevalecer sobre el derecho de free exercise. Tres anos despues de la decision Smith, las Camaras legislativas respaldaron una ley de restauracion de libertad religiosa: Religious Freedom Restoration Act de 1993 (RFRA) (11). Sin embargo, la polemica continuo hasta que el Supremo, en la sentencia Flores (1997) (12), invalido esta ley por entender que el Congreso se habia excedido en sus facultades, invadiendo las competencias de los Estados. Mas tarde, un nuevo intento legislativo encontro el apoyo del Congreso en la Religious Land Use and Institutionalized Persons Act del 2000 (RLUIPA) (13).

Todos estos acontecimientos representan el horizonte conceptual del juez Roberts en su primera opinion sobre libertad religiosa. Un marco de referencia que es preciso conocer para poder seguir a este magistrado en su recorrido. Comencemos por la doctrina del strict scrutiny.

II. LA DOCTRINA DEL <<STRICT SCRUTINY>>: SHERBERT-YODER

En el libre ejercicio de la religion, se entiende por strict scrutiny la operacion del Tribunal relativa a normativas o practicas administrativas de caracter neutral y secular que, sin embargo, entran en conflicto con los mandatos de una particular religion, por exigir del creyente una accion que su confesion le prohibe o la omision de una conducta que debe realizar por imperativo religioso. En estos casos, el examen supone la valoracion de los dos intereses en juego, de modo que el estatal vence cuando puede demostrar su caracter esencial o poderoso, sin que existan otras alternativas para el logro de ese fin. En caso contrario, quien sale vencedor es el interes creyente, debiendo asegurarle una exemption a la que constitucionalmente tiene derecho.

La decision Sherbert (1963) consagro esta doctrina en el free exercise. Segun se hacia constar en los hechos, una adventista, Adele Sherbert, fue despedida al negarse a trabajar el sabado ---dia sagrado para su fe--, sin que existieran dudas acerca de la sinceridad de sus creencias religiosas o del mandato adventista (14). Una vez que no pudo encontrar otro trabajo que le permitiera descansar en sabado, la trabajadora solicito el beneficio de desempleo que le fue denegado por no cumplir los requisitos que la legislacion de South Carolina exigia en el solicitante. Segun esa regulacion, el beneficio se concederia a quien tuviera disponibilidad para trabajar y no hubiera rechazado --sin adecuada justificacion-- trabajos posteriores al despido. El rechazo injustificable de otros trabajos impedia a la trabajadora recibir la compensacion prevista. El Tribunal Supremo de South Carolina sostuvo esta decision que, sin embargo, fue anulada por el Tribunal Supremo norteamericano.

En Sherbert estaban en juego el interes del creyente en practicar su religion (el descanso semanal en sabado) y el interes publico-estatal en regular una materia general (la normativa referida a la compensacion en caso de desempleo). La presencia de intereses contrastantes, de no siempre sencilla valoracion y conciliacion, exigia una operacion de equilibrio (balancing test). En primer lugar, el Tribunal debia entrar en la valoracion del interes religioso de la demandante, algo que le obligaba a una previa y minima apreciacion de la religion, a fin de constatar la veracidad de sus pretensiones. En segundo lugar, era necesario evaluar el interes publico o estatal del demandado, un interes o necesidad que deberia ser suficientemente poderoso para justificar una restriccion al libre ejercicio de la religion; ademas, por un lado, ese interes no se podria lograr a traves de otros medios alternativos menos restrictivos o lesivos para esa libertad infringida, y, por otro lado, el demandado deberia correr con la carga de la prueba de la relevancia de ese interes. Finalmente, a la vista de los intereses en juego, el Tribunal decidiria a favor del free exercise, a menos que hubiera resultado probado un poderoso o prevalente interes estatal que no pudiera obtenerse en virtud de otros medios. Pues bien, la tesis del magistrado Brennan, encargado de redactar la sentencia, era simple: un gravamen secundario (incidental burden) de este derecho constitucionalmente protegido solo podria resultar justificado ante un prevalente interes estatal (compelling state interest), en relacion con un asunto sobre el que el Estado tuviera competencia para regular (15). Mas aun, aunque se tratase de una carga indirecta, la normativa estatal seria inconstitucional si la legislacion tuviera por proposito o por efecto prohibir la observancia de una o de toda religion, o discriminar injustamente entre las diferentes religiones (16). En el caso presente, la exclusion de los beneficios derivaba solamente de la practica de su religion y era clara la presion ejercida sobre la trabajadora, a fin de hacerla desistir de esa practica (17). Por otra parte, el interes estatal que se alegaba era doble: evitar que la proliferacion de demandas fraudulentas supusiera un peligro para el fondo de compensacion y que la planificacion empresarial del trabajo en sabado quedara impedida. A juicio de Brennan, nada probaba esos temores de engano y, aunque existiera esta evidencia, seria dudoso que la misma fuese causa suficiente para justificar una vulneracion sustancial de la libertad religiosa.

Entre 1963 (Sherbert) y 1990 (Smith), los Tribunales federales norteamericanos citaron Sherbert en 546 sentencias y los estatales en 393. En menos de 30 anos se apelo a Sherbert en 939 ocasiones (18): un numero no muy elevado que advierte del proceso de progresivo confinamiento al que se vio sometida la doctrina Sherbert.

En relacion con la jurisprudencia federal del Tribunal Supremo, la doctrina del strict scrutiny conocera su aplicacion en tres casos: beneficios por desempleo (Thomas, Hobbie y Frazee (19)); situaciones diversas en las que se siguio operando con el balancing test (Johnson, Wooley o Larson (20)); y un caso aislado de asistencia escolar obligatoria en el que, junto al derecho al libre ejercicio de la religion, se daba cita el interes de los padres en la educacion religiosa de sus hijos. Se trataba de Wisconsin v. Yoder (21). En este caso, el Tribunal Supremo norteamericano confirmo una decision adoptada por el Supremo de Wisconsin que anulo la legislacion es tatal sobre asistencia escolar obligatoria hasta los 16 anos por vulnerar el derecho al libre ejercicio de la religion de la Old Order Amish. Los Amish entendian que, despues de los 14 anos, se les exponia a los alumnos a influencias mundanas que eran contrarias a sus creencias tradicionales. El Tribunal Supremo de los EE.UU. afirmo el poder que asistia a los Estados de regular el control y la duracion de la ensenanza, pero, al mismo tiempo, dejo claro que ese interes no era ajeno a un balancing process cuando estuvieran en juego otros derechos o intereses protegidos. Tal era el caso de los derechos amparados en la free exercise clause y del derecho de los padres a la educacion religiosa de sus hijos (22). Entonces, el Tribunal sentencio que esa normativa estatal pondria en peligro --cuando no destruiria-- el libre ejercicio de las creencias religiosas de la comunidad Amish. El Sherbert test quedaba recogido bajo otra forma verbal cuando se apelaba a la necesidad de un interes estatal de suficiente magnitud, o de intereses del mas alto orden, pero tambien se hacia referencia a su conocido caracter poderoso o prevalente (compelling) (23). En cualquier caso, el impacto de Yoder en los Tribunales fue mas limitado. Se puede decir que Yoder fue el unico supuesto en el que el Tribunal Supremo aplico la doctrina Sherbert para afirmar la free exercise exemption fuera del ambito de la subvencion por desempleo.

Por otra parte, el Tribunal Supremo norteamericano trato tambien de limitar la operatividad del Sherbert test siguiendo tres medidas fundamentales. En primer lugar, el criterio de racionalidad (24) en la normativa o medida adoptada (reasonable means) evitaba entrar en la operacion de equilibrio y encontro su aplicacion en el terreno penal y militar: Cruz, O'Lone y Goldman (25). En segundo lugar, la inmunidad en el procedimiento interno o praxis administrativa se aplico en las sentencias Bowen y Lyng (26). Y finalmente, la consideracion como especialmente poderoso del interes estatal se siguio en los casos Lee y Bob Jones University (27). Menos en la primera de los tres medidas, en la que el criterio de racionalidad funcionaba como una medida alternativa al estricto escrutinio, en las otras dos no se rechazaba esa operacion de balance, sino que se limitaba su aplicacion hasta el punto de hacerla en la practica inoperante. Por otra parte, en otros casos, el Tribunal Supremo tambien encontraria razones para no aplicar el analisis del compelling state interest. En Heffron (28), el speech religioso de los Krishnas podia quedar sujeto a razonable regulacion de tiempo, lugar o modo, sirviendo un <<substantial>>, mas que <<compelling>>, interest gubernamental. De este modo, se fue desplazando la argumentacion acerca de la lesion que una legislacion general pudiera producir sobre el free exercise cuando la religion no prohibia, por ejemplo, el pago de impuestos, como sucedia con los Amish en Lee, o en otros casos como Hernandez, Swaggart o Tony and Susan Alamo Foundation (29).

Por otra parte, se senalo tambien la inaplicabilidad del standard del compelling state interest a los supuestos en los que las acciones del gobierno tuvieran el efecto indirecto de impedir practicas religiosas y no su prohibicion directa; asi, en Lyng, se defendio el empleo de tierras publicas para trazar una carretera que afectaba a las practicas religiosas de los indios (30).

En el ambito de la jurisprudencia estatal, por el contrario, vino aplicandose la doctrina del strict scrutiny a supuestos diversos (31). En este sentido, basta citar, como ejemplo, un caso que el Tribunal Supremo de California resolvio un ano despues de la sentencia Sherbert. En efecto, este Tribunal admitio una free exercise exemption frente a un grupo de indios americanos Navajos que fueron condenados bajo la normativa de ese Estado que penalizaba el consumo del peyote (32). En People v. Woody (33), a diferencia de lo que 25 anos despues hara el Tribunal Supremo norteamericano en Smith, se situo el Tribunal estatal desde el interes individual invocado y realizo un notable esfuerzo por comprender lo que el consumo del peyote suponia para los nativos (34). En la operacion de equilibrio, el interes estatal no era lo bastante fuerte para impedir esta practica, pues el consumo del peyote presentaba solo un leve peligro al Estado y a la ejecucion de sus leyes penales que podrian ser observadas a traves de otras alternativas (35).

III. EL PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD FORMAL: SMITH-LUKUMI

En 1988 el Tribunal Supremo comenzo el examen de un supuesto que definira el estado de la libertad religiosa en los EE.UU. durante la ultima decada del siglo XX. Se trataba de Employment Division, Oregon Department of Human Resources v. Smith (36). Los hechos fueron los siguientes. Dos indios americanos que trabajaban en proyectos de rehabilitacion de drogadictos y alcoholicos fueron despedidos de sus empleos despues del consumo religioso del peyote. El beneficio de desempleo solicitado les fue denegado por el departamento estatal al haber sido despedidos por mala conducta. Sin embargo, el Tribunal estatal de apelacion y el Tribunal Supremo de Oregon anularon esta decision. Para este ultimo Tribunal, la normativa estatal era neutral en su redaccion y aplicacion, pero --en aplicacion de la doctrina Sherbert-- representaba un interes financiero no tan poderoso como para prevalecer sobre el free exercise del individuo. Esta decision no entraba en la legalidad o no del uso del peyote (37). Posteriormente, el Tribunal Supremo norteamericano acepto el recurso de apelacion (38) y envio el caso al Tribunal Supremo de Oregon, a fin de determinar si el uso religioso del peyote era legal en ese Estado (39), dado que la Primera Enmienda solo protegia reclamaciones legitimas de libre ejercicio y no conductas que un Estado pudiera considerar ilegales. El Supremo de Oregon declaro la ilegalidad del uso religioso del peyote en su Estado, sin que existiera excepcion alguna para el mismo (40). Entonces, el Tribunal Supremo de los EE.UU. volvio a garantizar la apelacion (41) en 1989 y resolvio la cuestion el 17 de abril de 1990 (42).

La doctrina establecida en Smith introdujo un nuevo examen en los supuestos de free exercise. Ahora, ante una legislacion neutral y de general aplicacion que produjera, como efecto incidental, una carga sobre una concreta practica o conducta religiosa, la accion gubernamental no necesitaria ser justificada por el criterio del compelling state interest. La sentencia Smith, redactada por el juez Scalia, pretendia dar respuesta a dos cuestiones: el ambito de aplicacion de la doctrina Sherbert y la legitimidad de las exenciones por libre ejercicio. En relacion a la primera cuestion, el Tribunal negaba que el Estado tuviera que cargar con la prueba de demostrar lo poderoso de su interes ante una normativa neutral y de aplicacion general (como era, en este caso, la legislacion penal de Oregon que no contemplaba excepcion alguna por motivo religioso). La operacion de equilibrio de intereses se sustituia por un examen previo de la neutralidad de la norma y el Estado solo deberia probar la existencia de su poderoso interes en el caso de no superar ese examen de neutralidad. Por otra parte, en relacion a la segunda cuestion, una sociedad que permitiera a un individuo, ante un presunto gravamen de su libre ejercicio, iniciar una operacion de equilibrio de intereses, que le llevaran a la excepcion de la regla general, seria el caos y la anarquia. Mas aun, en un Estado que intervenia en la regulacion creciente de las conductas de sus ciudadanos, las exenciones afectarian a diversas e importantes obligaciones civicas. Scalia abandonaba la adaptacion posible en manos del legislativo, dejando la cuestion del lado de la mayoria con una clara desventaja respecto de practicas religiosas minoritarias o impopulares. Para Scalia, esto era algo inevitable y debia ser preferido al caos que produciria una sociedad que permitiera a los individuos ser ley para si mismos, y a los jueces pesar la importancia social de las leyes (43).

El juez Blackmun rechazo el analisis de Scalia y ofrecio un estudio riguroso de la aplicacion del compelling state interest. Conviene examinar su opinion pues, desde entonces, no se ha visto en el Tribunal Supremo norteamericano una aplicacion tan rigurosa del strict scrutiny. Para Blackmun, el interes estatal no deberia ser general, abstracto o simbolico, ni especulativo. Blackmun reconocia como intereses estatales: la salud y seguridad de sus ciudadanos frente a los danos que producia la droga; la eliminacion del trafico ilegal de drogas; y la necesidad de hacer cumplir uniformemente la normativa. Ahora bien, el uso religioso del peyote no parecia representar un dano para la salud o la seguridad cuando era admitido en 23 Estados. Por otro lado, un peligro real de trafico ilegal del peyote no existia cuando esta sustancia no era una droga popular. Finalmente, el miedo del Estado a multiplicar las excepciones en su legislacion anti-droga no era real. Ese miedo era especulativo pues ni lo confirmaba la historia de los Estados que habian eximido el uso religioso del peyote, ni permitir esa exencion obligaria a los Estados a autorizar otras excepciones para otros grupos religiosos por las circunstancias del uso religioso del peyote (unicamente en ceremonias controladas, sin trafico ilegal --a diferencia de la heroina o la marihuana--, y sin los efectos de estas otras drogas sobre la salud y seguridad de las personas) (44). Por otra parte, en relacion con el interes creyente, Blackmun decia que el consumo era ritual y que un uso ajeno, fuera de sus ceremonias religiosas, seria un acto sacrilego. Mas aun, el auto-control, la responsabilidad familiar y la abstinencia del alcohol, valores defendidos por los consumidores del peyote, era algo consistente con la legislacion anti-droga. Se observaba asi la existencia de un codigo etico que habia producido efectos muy beneficiosos en la salud de la poblacion india, especialmente en relacion con el alcoholismo (45). Ademas, el consumo del peyote era un acto de culto para los indios americanos, por lo que, si se les impidiera, se les colocaria ante la necesidad de emigrar a un lugar mas tolerante.

En 1993 llego la confirmacion de la doctrina Smith. En Church of the Lukumi Babalu Aye, Inc. v. City of Hialeah, Florida (46), el Tribunal Supremo de los EE.UU. anulo varias ordenanzas municipales de la ciudad de Hialeah (Florida) que prohibian el sacrificio de animales, una parte central de las ceremonias o practicas religiosas de la Santeria. Aunque aparentemente se trataba de una regulacion neutral de general aplicacion por razones de salud publica, solo se contemplaba a la Santeria. Ademas, la historia de la aprobacion de esa normativa revelaba una abierta hostilidad hacia ese grupo religioso. La Iglesia de Lukumi Babalu Aye denuncio, ante el Tribunal federal del Distrito, esa violacion del libre ejercicio de la religion. Este Tribunal reconocio que la normativa no era neutral, pero --en aplicacion del compelling state interest-- consideraba que el interes municipal (control de la salud publica, proteccion de la infancia que pudiera ser testigo de esos sacrificios, defensa de los animales frente a toda forma de muerte cruel e innecesaria, y restriccion de mataderos en ciertas areas o zonas urbanas) era bastante poderoso como para permitir la lesion del free exercise (47). Antes de la decision Smith, se seguia asi operando en la jurisprudencia federal con el criterio del compelling state interest, aunque en una forma en la que no se procedia a un verdadero o real equilibrio de intereses, pues el publico-estatal se presentaba como general frente a un minoritario interes religioso. El Tribunal federal de Apelacion confirmo la decision del Tribunal inferior (48). Y el Tribunal Supremo norteamericano acepto el recurso de apelacion (49), anulando la decision del Undecimo Circuito.

El magistrado Kennedy escribio una sentencia dentro de los limites trazados en Smith. Una vez reconocida la sinceridad de las creencias religiosas de los demandantes, el Tribunal examino el caracter neutral y de general aplicacion de la normativa. Para Kennedy, habia un nivel minimo de neutralidad en atencion al analisis del lenguaje y al contexto, a las palabras y a la estructura (50); asi, una norma que hiciera referencia a una practica religiosa seria neutral si existiera tambien un significado secular en los terminos empleados. En el caso presente, las palabras <<sacrificio>> o <<ritual>> tenian esa connotacion secular. Por otra parte, el analisis textual de las ordenanzas, con las exclusiones establecidas para otras practicas religiosas (comida kosher para los judios), asi como la prohibicion, en relacion con la Santeria, de mas de lo estrictamente necesario para el logro de los fines municipales, revelaban un trato discriminatorio de una concreta practica religiosa. Finalmente, el examen de la historia relativa a la redaccion y aprobacion de las ordenanzas manifestaba un animo hostil hacia ese grupo religioso. Por todo ello, la normativa, aprobada con la intencion de excluir una concreta religion, no era neutral. Por otra parte, el examen de la aplicacion general de la normativa senalo que las medidas relativas a la salud publica y al control de la crueldad en el trato a los animales no habian sido generales: se habian limitado a practicas religiosas y, mas aun, a una concreta religion (51). Asi, una vez probado el caracter discriminatorio de la normativa, al no superar el control de neutralidad y de general aplicacion, Kennedy procedio a la evaluacion de los intereses enfrentados, siguiendo el parecer de Smith (52). El criterio fue el analisis del compelling state interest que la normativa de Hialeah no logro superar, no solo por el caracter mas general de lo necesario en la prohibicion, sino porque el municipio no habia podido demostrar que los intereses invocados fueran tan poderosos como para que hacer venir a menos el libre ejercicio de la religion por la Santeria.

En conclusion, el principio de neutralidad formal, consagrado en la doctrinaSmith-Lukumi, puede resumirse en tres tesis fundamentales. (1) Primero, la aplicacion del principio de neutralidad formal como regla general ante actos gubernamentales que --afectando incidentalmente al free exercise-- sean neutrales y de general aplicacion. (2) Segundo, la aplicacion del estricto escrutinio como excepcion a la regla general en ciertos supuestos: ante la creencia y profesion religiosa (proteccion absoluta) --no de practicas o conductas--; ante actos gubernamentales ni neutrales ni de general aplicacion; ante otro derecho constitucionalmente protegido --casos hibridos mencionados en Smith, como el derecho de libertad de expresion (Cantwell) o el de los padres a controlar la educacion de los hijos (Yoder)--; y, finalmente, ante supuestos de compensacion por desempleo, asi como aquellos en los que los esquemas reguladores exijan una evaluacion individualizada por el gobierno de los motivos para la conducta relevante. Y (3) tercero, la posibilidad de exenciones de libre ejercicio declaradas legislativamente pero no requeridas constitucionalmente.

IV. EL COMIENZO DE LA RESTAURACION: RELIGIOUS FREEDOM RESTORATION ACT (RFRA) DE 1993

Los esfuerzos encaminados a corregir Smith, a traves de la restauracion de la doctrina Sherbert, se vieron cumplidos cuando el 103 Congreso de la nacion aprobo la Religious Freedom Restoration Act (RFRA) (53). La seccion 3a de esta ley permitia el recurso a los tribunales federales o estatales para proteger la libertad religiosa (54). La RFRA establecia que el gobierno no podria gravar con una carga sustancial (substantially burden) el ejercicio de la religion (exercise of religion) de una persona, aunque esa carga resultase de una regla o norma de general aplicacion, salvo cuando llegara a probar (demonstrates) que ese gravamen respondia a un poderoso interes gubernamental (compelling governmental interest) y fuera el medio menos restrictivo (least restrictive means) para su promocion. Pues bien, al menos cinco expresiones de la seccion 3 aparecian sin explicacion. La seccion 5, dedicada a las definiciones, solo aclaraba parcialmente dos conceptos: demonstrates y exercise of religions (55). Por lo que se refiere a la necesidad de la prueba, la RFRA decia que el Estado deberia demostrar que su interes en gravar sustancialmente el ejercicio de la religion de una persona era poderoso. La seccion 5 hablaba de evidencia y persuasion para indicar que la demostracion estatal no podria ser una mera declaracion de intereses especulativos. La misma seccion definia el ejercicio de la religion a traves de una remision a la clausula religiosa de la Primera Enmienda, lo que no suponia mucha ayuda ante la diversidad de interpretaciones de que era objeto. La pretendida generalidad de la ley, a fin de alcanzar el mayor consenso posible, se traducia en una indeterminacion que arrojaba inseguridad en su aplicacion. En este sentido, si Laycock reconocio que el futuro de la ley dependeria de la interpretacion judicial que se diera a cada termino empleado (56), otros autores calificaron la RFRA de ambigua (57). La ley confiaba que los tribunales interpretaran adecuadamente su espiritu, pero muy pronto se constato que estos no quisieron, o no pudieron, satisfacer esas expectativas.

En otro orden de cosas, segun la seccion 6 de la RFRA, la ley era aplicable a actuaciones administrativas en el ambito federal, estatal y municipal (58). En primer lugar, en el ambito federal, la RFRA pretendia ser una regla de interpretacion para la futura legislacion y un criterio de supervision para la actuacion de los diversos departamentos federales. Por ello, algunos autores afirmaron que esta ley constituiria una especie de supernorma o una poderosa carrera a traves del Codigo federal (59). La adaptacion federal en el libre ejercicio seria asi posible y los limites vendrian no tanto de la falta de poder cuanto de lo que pudiera resultar de la clausula de no-establecimiento o de otras posibles garantias consignadas en el Bill of Rights. En rigor, las cuestiones a las que los tribunales federales deberian dar respuesta, en los casos que se le presentaran bajo la RFRA, serian las dos siguientes: por un lado, si el Congreso se excedio en su funcion constitucional al proteger el free exercise contra la autoridad federal; y, por otro, si la aplicacion de las adaptaciones religiosas, exigidas bajo la RFRA, no comprometerian la clausula de no-establecimiento. Pero, en segundo lugar, la ley del 93 tambien pretendia ser de aplicacion a los Estados a traves de la seccion 5 de la Decimocuarta Enmienda, puesto que la soberania estatal no hacia inmunes a los Estados de actos que violasen la Constitucion. Si el Congreso legislara para corregir abusos o violaciones de la 14a Enmienda, los Estados no tendrian ningun fundamento juridico desde el que defenderse. El problema, claro esta, se plantearia cuando el legislativo actuara en prevencion de posibles violaciones que el Tribunal Supremo de los EE.UU. no considerara como tales. Esto era lo sucedido en relacion con la RFRA, y este seria uno de los principales argumentos que se esgrimirian en contra de su constitucionalidad en Flores.

En efecto, en City of Boerne, Texas v. P.F. Flores, Archbishop of San Antonio (60), el Tribunal Supremo nego la aplicacion estatal de la ley de 1993. Los hechos fueron los siguientes. En la pequena ciudad de Boerne (Texas), el Ayuntamiento habia autorizado un plan de preservacion del centro historico. Segun dicho plan, era necesaria una previa licencia o aprobacion para quien quisiera alterar los limites de los edificios. En el centro historico estaba situada la iglesia catolica de St. Peter que, construida en el estilo de la mision en 1923, habia ido creciendo. Se solicito entonces el correspondiente permiso de obra para ampliar la iglesia, siendole denegada su concesion por el dano que produciria en la imagen del enclave. El arzobispo de la Diocesis de San Antonio recurrio esta decision afirmando, entre otras cosas, que la denegacion de la licencia constituia una violacion de la RFRA. La ciudad, por su parte, sostuvo que el Congreso carecia de poder bajo la seccion 5 de la 14a Enmienda cuando aprobo la ley del 93. El Tribunal federal de Distrito entendio que el Congreso se habia excedido en sus competencias y dio la razon a las pretensiones de la ciudad (61). Por el contrario, el Quinto Circuito anulo esa decision encontrando constitucional la RFRA (62). El Tribunal Supremo de los EE.UU. revoco la decision y confirmo que la ley del 93 era inconstitucional, en su aplicacion estatal, por haber excedido el Congreso las facultades que le conferia la Constitucion a traves de la 14a Enmienda.

La argumentacion de Kennedy, magistrado encargado de redactar la sentencia, partia del principio asentado en Smith: el criterio del compelling state interest del Sherbert test contradecia tanto la tradicion como el sentido comun, al pretender consagrar un derecho constitucional a ignorar leyes neutrales de general aplicacion, lo que supondria una clara anomalia en el derecho (63). La cuestion que ahora se le planteaba al Tribunal era si la seccion 5 de la 14a Enmienda permitia esa intervencion del Congreso y si la ley era una appropriate legislation en los terminos de la Enmienda. Para el Tribunal, el criterio de constitucionalidad de la legislacion pasaba a traves del examen de la congruencia y proporcionalidad entre aquello que debia ser prevenido o remediado y las medidas adoptadas para la consecucion de ese fin legitimo; en caso contrario, faltando esa conexion, la legislacion podria llegar a ser sustantiva, tanto en la operacion como en su efecto (64). El Tribunal establecia asi un nuevo criterio en el de seo de proteger o de blindar su propia jurisprudencia. Con estos presupuestos, el Tribunal Supremo considero que la RFRA intentaba un cambio sustancial en las protecciones constitucionales de free exercise pues la restriccion que la RFRA imponia a los Estados, de modo preventivo, no era apropiada. Mas bien, la ley era un ejemplo del caos que supondria el reconocimiento de exenciones religiosas en el libre ejercicio, asi como de la intromision del Congreso dentro de las tradicionales competencias reconocidas a los Estados para regular la salud y el bienestar de sus ciudadanos. Finalmente, el juez Stevens fue el unico magistrado que sostuvo la inconstitucionalidad de la ley del 93 en su aplicacion federal, pues la RFRA violaba la separacion exigida en la clausula de no-establecimiento al conceder una preferencia a grupos religiosos sobre los seculares (65).

A partir de la sentencia Flores, la jurisprudencia federal empezara a ocuparse de la cuestion relativa a la validez federal de la RFRA, aspecto sobre el que el Tribunal Supremo nada habia dicho. Es verdad que dos meses antes de Flores, la jurisprudencia de los EE.UU. aun aplicaba la RFRA a reclamaciones planteadas en la esfera federal (66). Sin embargo, a partir de junio de 1997, los circuitos se dividieron a la hora de determinar la validez federal de la RFRA. Junto a otros tribunales (67), el Octavo Circuito se pronuncio a favor de la aplicacion federal de la ley del 93 en In re Young (68). Sin embargo, hubo tribunales que negaron la validez de la RFRA en su aplicacion federal (69). Y tampoco faltaron casos en los que los tribunales o vacilaron acerca de la validez federal de la RFRA (70), o consideraron el asunto una cuestion abierta ante la discrepancia en las respuestas (71). Mas aun, los tribunales que aplicaron la RFRA realizaron una interpretacion de la sentencia Smith igualmente discordante, segun que pretendieran o no mantener el strict scrutiny a traves de las excepciones previstas en esa sentencia (especialmente la naturaleza hibrida del supuesto).

Por otra parte, la sentencia Flores sirvio para que el legislativo de diversos Estados se decidiera a la aprobacion de sus propias leyes de restauracion (las Religious Freedom Restoration Acts) en terminos similares a la RFRA federal. Y el United States Congress empezo a considerar la posibilidad de medidas alternativas que sectorialmente protegieran el libre ejercicio. Tras del fracaso de dos proyectos similares presentados en los anos 1998 y 1999 (72), se penso en reducir la eficacia de la nueva ley a lo que se entendia que eran los dos principales supuestos de discriminacion religiosa: la normativa reguladora del uso del suelo (Religious Land Use) ante el fenomeno creciente del NIMBY (not-in-my-back-yard) (73); y la regulacion de las personas confinadas en instituciones penitenciarias o mentales (Institutionalized Persons). Asi se llego a la Religious Land Use and Institutionalized Persons Act (RLUIPA) del 2000 (74).

V. LA PRIMERA DECISION DE LA CORTE ROBERTS SOBRE LIBERTAD RELIGIOSA: GONZALES V. O CENTRO ESPIRITA

La Corte Roberts se pronuncio el 21 de febrero del 2006 en un caso relativo al consumo ritual de un tipo de te (ayahuasca, en ingles hoasca) considerado una droga alucinogena por la administracion norteamericana. Se trataba de una sentencia esperada, al ser la primera oportunidad en que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos resolvia un supuesto de free exercise bajo la nueva presidencia del juez Roberts. Es cierto que no estaba directamente en juego la constitucionalidad de la RFRA (1993), pues ninguna de las partes discutia esta cuestion, dando por supuesto que el debate se plantearia en los terminos de esta ley. Sin embargo, el Tribunal Supremo nunca se habia pronunciado sobre la validez federal de la ley del 93 y su opinion seria determinante para la futura comprension del libre ejercicio de la religion. Tal vez habia llegado ya el momento de ver la direccion que tomaria el Supremo en esta cuestion y la ocasion se presentaba casi 16 anos despues de Smith en una controversia que le era muy similar. Indios americanos y miembros de un grupo marginal de origen brasileno recurrian, en sus ceremonias religiosas, a una sustancia <<visionaria>>, sagrada para ellos, por la cual entraban en contacto con la divinidad. En el caso del peyote, el Supremo aplico un principio de neutralidad formal frente al equilibrio de intereses con el que se venia operando en esta area. Ahora, en el caso de la ayahuasca, ese mismo Tribunal no ha podido desprenderse de la historia posterior a Smith, en especial de la explicita aprobacion por el Congreso de una ley federal que aplicaba inequivocamente la doctrina Sherbert-Yoder en el ambito federal, y la respuesta ha sido bien distinta. El Tribunal Supremo norteamericano ha respaldado la doctrina del strict scrutiny en el ambito del derecho al libre ejercicio de la religion, tal y como este queda garantizado en la RFRA. Pero, antes de entrar en el analisis de la sentencia, conviene detenerse primero en el examen de los hechos.

1. La organizacion religiosa <<Centro Espirita Beneficiente Uniao Do Vegetal>> y su consumo ritual de ayahuasca

El 22 de julio de 1961 surgio en Brasil la Uniao Do Vegetal (UDV) que se presenta como sociedad religiosa sin animo de lucro y con sede central en Brasilia (75). El nombre de la organizacion significa en portugues <<union de plantas>> por el caracter central que, en sus creencias y practicas religiosas, ocupa una mezcla o infusion de dos plantas. En los anos 70 fueron suspendidas sus actividades por las autoridades brasilenas y la organizacion pidio continuar su existencia bajo el nombre de Centro Espirita Beneficiente Uniao Do Vegetal. La UDV mantiene una gran discrecion en tomo a sus actividades, aunque niegan que sean secretas y afirma no tener ningun interes en publicidad o en conseguir nuevos miembros. En cada <<Centro>> se vive la fraternidad (<<irmandade>>) entre las tres categorias de miembros existentes: maestros, consejeros y discipulos. Esta organizacion dice haber heredado costumbres de los pueblos amazonas y ser su objetivo la contribucion al desarrollo humano mediante el despliegue de sus cualidades intelectuales y de las virtudes tanto morales como espirituales. Asimismo, la defensa de la familia y la condena del uso de drogas y de otras formas de vicio son parte de sus principios. Entre sus creencias figura la reencarnacion y afirman ser cristianos, asumiendo un cristianismo cosmico y sincretista en el que Jesucristo es una parte de la divinidad total. Asi, la organizacion se presenta como una religion cristiana espiritista que combina tradiciones espirituales indigenas propias del Amazonas con la teologia cristiana. Por otra parte, esta sociedad se propone como simbolo de paz y de fraternidad humana, al tiempo que dirige sus esfuerzos a la proteccion del medio ambiente. Segun la UDV, esa fraternidad humana (luz, paz y amor) es posible gracias a un estado de equilibrio y armonia que se logra a traves de un estado de concentracion mental. La organizacion cuenta con una asociacion (<<Novo Encanto>>) en defensa de la selva del Amazonas, lugar donde dispone de reservas forestales en las que se cultivan las dos plantas necesarias para la elaboracion de su infusion. Finalmente, la UDV cuenta en la actualidad con templos en unas 100 ciudades o pueblos del Brasil y con cerca de diez mil miembros. Unos 140 integrantes de esta organizacion viven en los Estados Unidos.

El elemento esencial de este grupo religioso es el estado de concentracion mental conseguido a traves de sesiones (<<chamadas>>) en las que se transmiten sus doctrinas mediante el uso religioso-ritual de un tipo especial de te. Segun esta organizacion, esa infusion es una manifestacion de la divinidad, presente en el te, y hace posible la union espiritual con la Luz y Conciencia Divina que es Dios. Se afirma asi la naturaleza sagrada de la infusion, y se sostiene el caracter sacramental de su consumo (como comunion sagrada y curacion fisica-psicologica). Esta infusion, llamada ayahuasca o vegetal, se logra a traves de la mezcla de dos plantas del Amazonas conocidas, por ellos, como <<Mariri>> (Banisteriopsis caapi) y <<Chacrona>> (Psychotria viridis). Ayahuasca significa <<vino del alma>> o <<vino visionario>> en lenguaje quechua. Su existencia parece remontarse a la epoca pre-Colombina y esta sustancia es empleada en rituales de tres grupos religiosos en Brasil: UDV, Barquena y Santo Daime. Pues bien, segun se refiere en la historia de la UDV, su fundador, natural de Bahia, trabajo extrayendo caucho en la selva del Amazonas, cerca de la frontera con Bolivia, donde conocio la ayahuasca que bebio por primera vez. Asi es como surgio la UDV, teniendo el consumo religioso de esta infusion como origen y centro de su existencia. Los miembros del grupo consumen exclusivamente este te en el contexto ritual de sus sesiones o ceremonias religiosas que tienen lugar dos veces al mes (primer y tercer sabado, comenzando a las 8 de la tarde y terminando 4 horas despues) y durante 10 fiestas anuales. En estas celebraciones se recitan leyes sagradas, se cantan canciones, se imparte ensenanza religiosa, y se intercambian preguntas y respuestas. La ayahuasca ha sido considerada con frecuencia una droga alucinogena por su componente de DMT (dimethyltriptamine) produciendo falsas percepciones de la realidad. Sin embargo, los seguidores de esta organizacion niegan que el uso de este tipo de te implique una perdida de lo real, como sucede en el consumo del LSD. Segun la UDV, la ayahuasca lleva a una percepcion mas plena de la realidad, con mayor claridad y trascendencia, al contactar con lo sagrado-divino. La UDV inicio en 1993 un proyecto, bajo la direccion de un profesor en psiquiatria de la Universidad de California, a fin de examinar los posibles efectos negativos de la ayahuasca; se estudio un grupo de 15 consumidores rituales de esta infusion por mas de 10 anos y no se encontro riesgo para la salud. Por su parte, las autoridades brasilenas sometieron a investigacion el uso de este tipo de te durante siete anos, entre 1985 y 1992, concluyendo favorablemente sobre sus efectos. Hoy en dia, el uso religioso de ayahuasca esta legalmente permitido en Brasil y la UDV es reconocida en ese pais como una organizacion de utilidad publica.

La UDV se establecio en los Estados Unidos en 1993, fijando su sede central en Santa Fe (New Mexico) y recibiendo el estatuto de exencion fiscal. Al no cultivarse las dos plantas necesarias para la infusion en EE.UU., la organizacion se vio obligada a importar, poseer, almacenar y distribuir ese tipo de te directamente del Amazonas brasileno. El problema es que esa sustancia se encuentra incluida en la ley federal Controlled Substances Act (en adelante, CSA) (76) y en el tratado internacional United Nations Convention on Psychotropic Substances (77). En el ano 1999, agentes federales de aduanas interceptaron, primero, un envio a la UDV de tres barriles de hoasca y entraron, despues, en las oficinas de la organizacion confiscando todo el te ayahuasca alli almacenado. Una investigacion posterior revelo que la UDV habia recibido 14 entregas anteriores. La administracion norteamericana amenazo al grupo con procesarles y, a partir de ese momento, la organizacion comenzo una negociacion con el gobierno federal, tratando de lograr sin exito una autorizacion para el empleo religioso de esa sustancia. El 22 de noviembre del 2000, tras el fracaso de esta negociacion, la UDV planteo una demanda federal contra la administracion estadounidense por violacion de la Primera Enmienda, de la ley de restauracion del 93 (RFRA) y de numerosas obligaciones internacionales. Dada la centralidad del uso de ayahuasca en las practicas religiosas de la UDV, una prohibicion de la importacion y consumo de esa infusion impediria la practica de esta religion en los Estados Unidos.

La tesis de la UDV era que el derecho norteamericano de libertad religiosa protegia el libre ejercicio de la religion, siendo necesaria, para su limitacion, la existencia de un poderoso interes estatal que no pudiera verse cumplido a traves de otras medidas menos restrictivas. La demanda se planteaba asi dentro de los terminos previstos en la RFRA de aplicacion federal. La organizacion entendia que si el amparo de esta ultima ley no operara en el caso de conductas tipificadas como violacion legal, la ley seria papel mojado que no respetaria la intencion del Congreso cuando la aprobo. Ademas, la demanda negaba que el uso de ayahuasca fuera perjudicial para sus consumidores por la pequena cantidad de DMT existente en la infusion. La UDV consideraba igualmente que la legislacion federal antidroga debia ser interpretada de conformidad a la RFRA. De este modo, el strict scrutiny seria de aplicacion al caso. Por otra parte, la UDV entendia que la Convencion internacional de 1971 no contemplaba, en su prohibicion, plantas o sustancias extraidas de plantas usadas tradicionalmente por pequenos grupos religiosos, claramente definidos, en sus ritos religiosos. Y, aun en el caso de que la Convencion fuera aplicable a este tipo de sustancia en este concreto contexto religioso, la UDV negaba que un Tratado internacional pudiera negar un derecho constitucional o federalmente protegido. Otro argumento esgrimido por la UDV insistia en la similitud existente con el caso del peyote de los indios americanos. Ahora bien, si el peyote gozaba de una exencion para su uso religioso, la administracion norteamericana rechazaba la posibilidad de una excepcion similar para la UDV. Segun esta organizacion, la autorizacion concedida en el caso del peyote confirmaba que la concesion de una excepcion en este supuesto de la ayahuasca no pondria en peligro los intereses estatales por poderosos que fueran, maxime cuando el numero de miembros (poco mas de un centenar) era notablemente reducido. Asi, de no concederse la exencion solicitada, se estaria infringiendo la garantia constitucional de la igual proteccion bajo la ley. En otro orden de cosas, la UDV insistia en el caracter sacramental que reviste el consumo de ayahuasca en sus creencias. En los anos transcurridos desde el establecimiento de esta sociedad religiosa en los EE.UU., no se ha podido demostrar ningun desvio en el uso de este te por sus miembros: es decir, el uso ha sido siempre y exclusivamente ritual-religioso. Mas aun, el bajo indice de DMT existente en la ayahuasca y sus efectos negativos, como nauseas, no parece que creara adicion o que atrajera a quien estuviera buscando alucinogenos. En conclusion, una vez apuntados todos estos argumentos, la UDV negaba que la autorizacion de la ayahuasca pudiera abrir la puerta al consumo de otras drogas o sustancias ilicitas. Si cualquier otro grupo religioso reclamara, como central en sus practicas, el uso ritual de ese tipo de sustancias, el gobierno cargaria nuevamente con el deber de probar la existencia de un poderoso interes estatal que no podria cumplirse sin otras medidas menos restrictivas. En el caso presente de la ayahuasca, el gobierno no lo habia demostrado.

Por su parte, la respuesta del Departamento de Justicia era tambien muy clara. El gobierno aceptaba sin discusion que la UDV era una organizacion religiosa reconocida, que el consumo ritual de ayahuasca figuraba en el centro de sus practicas religiosas y, finalmente, que los demandantes eran sinceros en sus creencias. Ahora bien, lo que la administracion norteamericana negaba era la aplicacion de la RFRA ante la violacion de una ley federal (CSA) y de un tratado internacional (la Convencion de 1971). Es decir, para las tesis del gobierno, la ley de restauracion del 93 no seria de aplicacion si la practica religiosa (el consumo religioso de este tipo de te) violara alguna ley. Y, en el caso de que fuera aplicable la RFRA, la administracion federal afirmaba la existencia de un poderoso interes estatal en impedir el consumo de drogas sin que pudiera lograrse ese interes a traves de otra medida que permitiera la exencion para el uso de la ayahuasca. La importancia de la legislacion antidroga, los efectos daninos (entre otros, problemas cardiacos e intestinales y desordenes psicologicos) del consumo del DMT y el posible desvio, de religioso a profano, del consumo del te justificaban ese poderoso interes, un interes que solo podria obtenerse mediante el cumplimiento uniforme de la ley sin tolerar una exencion. Por ultimo, el gobierno no admitia que el caso fuera semejante al peyote, cuya proteccion federal era indiscutible, por lo que no estaria en juego la igual proteccion ante la ley garantizada en la 14a Enmienda.

En estas posiciones de la UDV y de la administracion norteamericana quedaban claramente perfilados los limites de una controversia federal que habria de durar 5 anos. La primera decision judicial tuvo lugar en agosto del 2002 por el Tribunal federal de Distrito para New Mexico. Esta decision, escrita por el Chief Judge James Parker, nego cuatro de los cinco argumentos presentados por la UDV. En primer lugar, el juez Parker no quiso entrar en la cuestion de la clausula de igual proteccion ante la ley (equal protection clause) (78), para pasar directamente al analisis de los demas puntos. En segundo lugar, el Tribunal no acepto la pretendida violacion de la free exercise clause de la Primera Enmienda por el Congreso al querer incluir la ayahuasca en la CSA, dado el caracter neutral y de general aplicacion de la ley (79). Al hacerlo asi, este Tribunal asumio la argumentacion del Supremo en Smith y Lukumi. Por otra parte, el juez Parker tambien rechazo la segunda pretension de los demandantes que proponia excluir la ayahuasca de la esfera de aplicacion de la CSA, pues el lenguaje de esta ley no autorizaba esa consideracion (80). En cuarto lugar, el Tribunal excluyo que el derecho internacional pudiera prevenir la clara aplicacion del Congreso en la CSA a la sustancia contenida en la ayahuasca (81). Por ultimo, el Tribunal de Distrito lo que si que acepto fue el argumento relativo a la aplicacion federal de la RFRA. Asi, el juez Parker reconocio que el gobierno no habia probado la existencia de un poderoso interes estatal en la prohibicion del uso sacramental de la ayahuasca, por lo que ni entro en el analisis de la naturaleza de la medida adoptada como la menos restrictiva para el logro de ese interes (82). El Tribunal federal de Distrito se movio en los limites de la ley de restauracion del 93, aplicando la doctrina del strict scrutiny en este caso. El juez Parker examino primeramente los tres intereses estatales afirmados: la prevencion de la salud y seguridad de los miembros de la UDV, el posible desvio a un uso profano del consumo de ayahuasca y, finalmente, el interes estatal en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales (la Convencion de 1971). En atencion a las circunstancias del caso (bajo consumo y siempre religioso) y a las discrepancias existentes en los informes medicos presentados sobre los efectos perjudiciales del consumo de ayahuasca, el Tribunal nego que el gobierno hubiera demostrado esos altos riesgos que decia producir la sustancia. Por otra parte, el juez Parker rechazo que el gobierno hubiera probado un peligro de desvio a un uso profano de este tipo de te. Y, finalmente, el Tribunal no creyo que estuviera en juego una obligacion internacional, pues convino con la UDV que la Convencion del 71 no incluia este tipo de te ayahuasca. Asi pues, una vez rechazados los intereses estatales alegados por el gobierno (83), el juez Parker no se veia obligado a examinar el caracter menos lesivo de la medida adoptada para la consecucion de unos intereses que no se habian demostrado poderosos (compelling).

El Tribunal de Distrito emitio entonces una orden (preliminary injunction) (84) que impedia al gobierno prohibir, en cumplimiento de la ley federal antidroga CSA, la importacion y uso de la ayahuasca por los miembros de la UDV. Al mismo tiempo, la orden exigia a esa organizacion religiosa importar el te cumpliendo los permisos federales preceptivos, restringir el control sobre la ayahuasca a personal autorizado y, finalmente, advertir a sus miembros de los peligros del consumo de esa sustancia. Buena parte de la discusion posterior de este caso en los Tribunales se centrara en la legitimidad o no de esta orden. Es una cuestion procesal importante pero que no incide directamente en nuestro analisis del derecho de libre ejercicio de la religion. Aun asi, conviene detenerse un instante en su consideracion. Como su nombre indica, una preliminary injunction es una disposicion u orden preliminar que busca proteger los intereses del demandante siempre que pueda demostrar cuatro elementos (85): posibilidad de exito en el caso; lesion irreparable de su posicion, de no concederse esa orden; mayor gravedad de la perdida en la posicion del demandante que la que pueda sufrir el demandado; y respeto del interes publico (86). En el caso que esta orden alterara el status quo, hay diversidad de interpretaciones (87). En algun caso se ha indicado que la parte demandante debe probar que esos 4 factores inciden grave y poderosamente a su favor. Sin embargo, ese criterio no se ha seguido siempre y otros casos definen el status quo como el precedente al litigio. En O Centro Espirita, los Tribunales entendieron que el status quo era el libre ejercicio de la religion por la UDV sin sufrir ingerencia de la administracion. Mas que ser alterado, el status quo seria aqui restaurado a su anterior posicion. Esta interpretacion es la que provoco el desacuerdo en el Decimo Circuito. Pero, regresemos al desarrollo de los hechos.

En contra de la decision del Tribunal federal de Distrito, el Departamento de Justicia apelo al Decimo Circuito que respondio favorablemente a sus peticiones en un primer momento. La primera de las tres decisiones de este Circuito tuvo lugar el 12 de diciembre del 2002 y accedio a las pretensiones de la administracion por dos razones: el Tribunal, por un lado, no entendio que la ayahuasca estuviera fuera del lenguaje de la Convencion de 1971 y, por otro, admitio el peligro que su uso representaba para la salud de los consumidores de esa sustancia (88). Sin embargo, la demandante UDV encontro el pronunciamiento favorable de este mismo Tribunal en las dos oportunidades siguientes, en las que el Decimo Circuito confirmo la sentencia del tribunal inferior. La primera ocasion llego el 4 de septiembre del 2003 a traves del panel ordinario de 3 jueces, con la disidencia de uno de ellos. En este caso, el Decimo Circuito nego que el gobierno hubiera probado la existencia de riesgo para la salud de los consumidores de ayahuasca o que esta sustancia pudiera derivar en un uso profano pues, al igual que en el caso del peyote, el consumo de esta infusion seria un acto sacrilego fuera de ese contexto sagrado (89). Ademas, a diferencia de otras drogas, como la marihuana o el extasis, no existia riesgo de uso ilicito de esta sustancia ante los efectos negativos (como nauseas) que producia. Por otra parte, el Tribunal no quiso entrar en la cuestion de si la ayahuasca estaba o no incluida en la Convencion de 1971. Era cierto que paises como Brasil, Canada u Holanda contemplaban ya excepciones al Tratado, por lo que EE.UU. no haria nada inapropiado de seguir esa estela (90). Pero, aunque esa sustancia estuviera incluida en la Convencion, un Tratado internacional no podia contradecir una ley federal (91). Por otra parte, en relacion a los casos presentados por la administracion, en los que se habia negado la exencion religiosa solicitada bajo la RFRA, el Tribunal entendio que, en esos casos, las creencias o bien no eran religiosas o sinceramente sostenidas, o bien no estaban limitadas sustancialmente por la accion del gobierno (92). Finalmente, el Decimo Circuito considero que tampoco eran intereses estatales poderosos ni la aplicacion uniforme de la CSA, ni la necesidad de evitar una excesiva supervision de la organizacion religiosa, ni la posibilidad de una multiplicacion de exenciones religiosas (93). Todas estas razones llevaron al Tribunal de Apelacion a confirmar la sentencia del Tribunal federal de Distrito. Sin embargo, el juez Murphy discrepo y su disidencia provoco la intervencion del Circuito en banc (94) al ano siguiente (95). Esta ultima decision, 12 de noviembre del 2004, del Decimo Circuito respaldo el pronunciamiento anterior, con un Tribunal dividido acerca de la competencia del Tribunal de Distrito para la emision de esa orden preliminar (preliminary injunction) por la que se autorizaba las actividades de la organizacion. Dejando al margen esta cuestion, el mayor interes que ofrece esta sentencia, en nuestro estudio, es la aplicacion judicial de las tesis sobre RFRA y free exercise del ahora juez federal Michael W. McConnell.

Los profesores Douglas Laycock y Michael McConnell fueron los dos principales protagonistas en la reflexion academica de la ultima decada del siglo XX sobre libertad religiosa. Sus articulos y su activa defensa de una generosa comprension de la free exercise clause les llevo a intervenir en el proceso legislativo de la RFRA y en la genesis de la RLUIPA. Ahora, McConnell era juez federal y se le presentaba un caso en el que aplicar sus tesis. Este juez no quiso desprenderse del strict scrutiny, una vez que advirtio el limite sustancial sobre el sincero ejercicio de la religion que produciria, en este caso, el rechazo de una exencion de libre ejercicio en la aplicacion de la CSA. En primer lugar, nego la existencia de un poderoso interes estatal pues el gobierno no habia probado que lo fuera en este concreto caso (96). Al hacerlo asi, recordaba la rigurosa aplicacion de este criterio en la disidencia del juez Blackmun en Smith. Para McConnell, las circunstancias del caso indicaban que no habia riesgo para la salud cuando aqui el DMT no era inhalado o suministrado por via intravenosa, sino administrado oralmente en un servicio religioso claramente definido (97). Y, en segundo lugar, aun en el supuesto que el gobierno pudiera llegar a probar la existencia de intereses poderosos, el segundo paso que silenciaba la administracion era la necesidad de aplicacion de una medida que fuera la menos restrictiva para el derecho lesionado (98). Ademas, y dejando al margen la cuestion espinosa de la interpretacion de la Convencion de 1971 para determinar si es de aplicacion o no a la ayahuasca, lo cierto es que, en el caso del peyote, los EE.UU. permitian la exportacion de esta sustancia a grupos de indios americanos en Canada. Pero, de ser asi, habria lugar para la acomodacion de las legitimas necesidades de grupos religiosos minoritarios (99).

Despues de la ultima decision del Decimo Circuito, la unica instancia de apelacion que le quedaba abierta al gobierno era el Tribunal Supremo de los EE.UU. El gobierno, a traves de su nuevo Attorney General, Alberto R. Gonzales, decidio apelar a este Tribunal el 10 de febrero del 2005 y, el 18 de abril del 2005, el Supremo acepto el recurso (100). La cuestion que planteaba la administracion norteamericana era saber si la RFRA exigia al gobierno permitir la importacion, distribucion, posesion y uso de una sustancia catalogada como alucinogena e incluida en el <<Schedule I>> de la ley federal CSA, mas aun cuando el Congreso habia encontrado que esa sustancia podia ser objeto de abuso, era insegura incluso bajo control medico, y violaba un tratado internacional. En defensa de las tesis de la organizacion se presentaron nueve escritos como amicus curiae (101). El 1 de noviembre del 2005 se desarrollo el argumento oral ante el Supremo, tras la incorporacion del juez Roberts como Chief Justice. El Tribunal Supremo de los EE.UU. finalmente resolvio el litigio el 21 de febrero del 2006 sin la participacion del recien incorporado juez Samuel Alito, Jr. en la consideracion o decision de este caso.

2. <<Gonzales v. 0 Centro Espirita>>, 126 S.Ct. 1211 (2006)

En esta sentencia, firmada por el presidente Roberts para un Tribunal unanime, el Supremo entendio que el gobierno no habia demostrado la existencia de un poderoso interes estatal para prohibir el uso religioso de la ayahuasca. Se autorizaba asi el uso sacramental de este tipo de te a la organizacion UDV, al menos hasta que un tribunal inferior diera al gobierno otra oportunidad de probar su poderoso interes en el cumplimiento de su legislacion antidroga en este caso; algo que no resultara facil, en atencion al discurso de Roberts. Pero entremos, sin mas dilaciones, en el analisis de la primera decision de la Corte Roberts sobre libre ejercicio de la religion y de la primera opinion escrita por su Chief Justice en esta materia.

En el examen de los hechos, el Tribunal Supremo partia de tres consideraciones: la UDV era un grupo religioso que consumia un tipo de te sacramental en sus rituales o ceremonias; ese te contenia una sustancia alucinogena incluida en la ley federal CSA; y finalmente, el gobierno no negaba el caracter sincero de esta practica religiosa pero la queria prohibir, ante la presencia de un interes estatal poderoso en la uniforme aplicacion de su legislacion federal antidroga (102). Una vez planteada la cuestion, el juez Roberts pasaba a definir el derecho aplicable en el marco de la RFRA de 1993 (103), es decir, de la doctrina del strict scrutiny a traves de sus dos elementos: existencia de un poderoso interes estatal y de medidas menos lesivas. Dado que la conclusion del fallo negara la existencia de un poderoso interes estatal en la prohibicion del consumo religioso de esta sustancia, el Tribunal no entrara en el examen del segundo elemento. Roberts comenzo asi con el estudio de los intereses estatales alegados, una vez probado el limite sustancial al sincero ejercicio de su religion por la UDV. En el contexto de la lucha contra el consumo y comercio ilegal de estupefacientes, la administracion norteamericana presentaba dos intereses fundamentales: la uniforme aplicacion de su legislacion antidroga y la observancia de sus obligaciones internacionales. En primer lugar, el gobierno invocaba su interes en la observancia uniforme de la legislacion federal antidroga (CSA). Esta ley, segun la administracion, establecia un sistema cerrado de supuestos, rechazando excepciones individualizadas. Ahora bien, la RFRA exigia al gobierno demostrar la presencia de esos intereses en relacion a la persona cuyo libre ejercicio es lesionado, segun las circunstancias concretas del caso. Y, en O Centro Espirita, no existia ninguna prueba que el Congreso, al clasificar el DMT en el primer apartado de sustancias de la CSA, estuviera pensando en la ayahuasca y en la UDV. Mas aun, la misma CSA contemplaba la posibilidad de exenciones, cuando estas aseguraran la salud y seguridad publicas. En este sentido, una exencion ya habia sido garantizada para el uso religioso del peyote en el caso de cientos de miles de indios nativos americanos. Pero, si esto era asi, costaba entender la razon por la que se le negaba a la UDV, en circunstancias tan similares, una exencion que afectaba a unas 130 personas (104). En realidad, el temor del gobierno era que, de conceder la exencion solicitada, la puerta quedara abierta a otros muchos supuestos. A juicio de Roberts, el argumento recordaba la logica de los burocratas de siempre y era muy simple: a fin de evitar esta pendiente resbaladiza (slippery-slope) era preciso negar toda excepcion (105). Sin embargo, la RFRA pedia la exencion. Es mas, el Tribunal Supremo norteamericano habia reconocido exenciones religiosas a leyes generalmente aplicables, y su concesion no habia comprometido la exigencia de no-establecimiento (106). Entonces, pretender excluir de la CSA la posibilidad de exenciones amparadas en la RFRA era un camino equivocado. Otra cosa hubiera sido intentar probar la existencia de un interes poderoso en la administracion o gestion de este programa, pues el Supremo (en Lee o Hernandez) habia reconocido ese interes estatal cuando la concesion de exenciones religiosas comprometieran el buen desarrollo de esos programas (107) El otro interes presentado por el gobierno era el cumplimiento de sus obligaciones internacionales, en concreto de la Convencion de 1971. Si el Tribunal de Distrito asumio el argumento de la demandante UDV que excluia la ayahuasca de la Convencion, algo que reitero en su argumento oral ante el Supremo, el juez Roberts nego que esta sustancia, como una <<preparacion>> que es, no estuviera comprendida en este Tratado. Ahora bien, la administracion solo hacia referencia a un interes general en mantener una posicion de liderazgo internacional en la lucha antidroga, algo que, a juicio de Roberts, resultaba insuficiente bajo la RFRA (108).

Examinados los intereses de la administracion norteamericana, y descartado su caracter poderoso, Roberts no se vio en la necesidad de seguir adelante y no examino el caracter restrictivo o no de la medida adoptada. El ponente termino la sentencia como la inicio, con el reconocimiento del derecho aplicable al caso en los terminos de la RFRA. Reconocio que seguir la doctrina del strict scrutiny, a traves de esa operacion de equilibrio entre intereses enfrentados, no era una labor sencilla pero que el Congreso asi lo decidio en esa ley federal de 1993. Y, finalmente, concluyo que, en aplicacion del test contemplado en dicha ley, los tribunales inferiores decidieron correctamente al no encontrar un poderoso interes estatal.

Al menos cuatro consecuencias inmediatas pueden extraerse de la lectura de esta sentencia. (1) En primer lugar, el Supremo no tuvo ningun reparo en aplicar la RFRA y la doctrina del strict scrutiny contenida en ella. Entendio asi que la ley era de aplicacion federal y no se detuvo explicitamente en la consideracion de algun argumento (no-establecimiento o separacion de poderes) que pudiera afectar su validez (109). Es verdad que las partes no pusieron una objecion de constitucionalidad a esta ley. Durante el desarrollo del argumento oral (110), los jueces aceptaron que el Congreso habia intervenido despues de Smith y que tenia competencia federal para hacerlo. Quienes defendieron la neutralidad formal en el caso del peyote de 1990, se encogian de hombros en este momento. Para ellos, Smith seguia siendo una buena decision que se mantenia como ley aplicable. Sin embargo, ahora la RFRA tambien les exigia la restauracion del strict scrutiny. El argumento implicaba, una vez mas, una clara actitud de deferencia legislativa. Y este era precisamente el problema: en esta oportunidad, el Supremo volvia a dejar la cuestion de la defensa de la libertad religiosa en las manos del legislativo, del federal (RFRA) y de los estatales que no siempre han respaldado la iniciativa federal. Pero, por un lado, dejar la cuestion a merced de los vientos cambiantes de los Estados seria tanto como admitir que los derechos humanos son concedidos y no reconocidos. Y, por otro, aceptar exenciones legales de libre ejercicio no seria lo mismo que permitir exenciones constitucionalmente requeridas (111). (2) En segundo lugar, otra consecuencia que se deduce de esta sentencia es la limitada comprension de la doctrina del strict scrutiny. La apelacion a decisiones como Lee o Hernandez, casos pre-Smith, no era una buena noticia para los partidarios de una fuerte comprension de esa doctrina. Es sabido que el equilibrio que pide el balancing test puede venir a menos cuando un interes, el de la administracion, se presenta siempre como prevalente, y esto es lo que sucedio en esos casos que la opinion de Roberts citaba y aceptaba. (3) En tercer lugar, pretender mantener, al mismo tiempo, la doctrina del strict scrutiny (Sherbert) y de la neutralidad formal (Smith) era una solucion provisional. En cualquier momento, dependiendo de las nuevas circunstancias del caso, de los argumentos presentados y de la composicion del Tribunal, todo el sistema volvera a ponerse en juego. Y (4) finalmente, los silencios de ciertos magistrados en O Centro Espirita eran mas que elocuentes. A pesar de sus respectivas posiciones anteriores en Smith y en Flores, los jueces Scalia y Stevens mantuvieron silencio sin escribir ahora ninguna opinion, ni uniendose al resultado ni disintiendo de el. Scalia no se desdijo de su opinion en Smith pero acepto, siguiendo su deferencia legislativa, la competencia del Congreso federal en esta cuestion. Aceptaba la RFRA y aplicaba la doctrina del strict scrutiny, admitiendo la posibilidad de excepciones a normas generales sin que el cielo se caiga (112). A pesar de que Roberts se enfrento expresamente a la logica de los burocratas que negaban exenciones ante el temor de multiplicacion de supuestos, algo que recordaba el argumento de Scalia en Smith, este ultimo magistrado no se dio por aludido y no considero necesaria una respuesta. Un sorprendente modo de proceder en quien nos tiene acostumbrados a todo tipo de intervenciones ante las mas minimas sugerencias. Por otra parte, el juez Stevens tambien guardo silencio sobre el argumento que abrazo en Flores (113). En ningun momento del argumento oral, este magistrado sugirio que la RFRA fuera nula en su aplicacion federal por violar la clausula de no-establecimiento de la Primera Enmienda. Y esto aun cuando Roberts, en su opinion, advirtio que la RFRA o la RLUIPA no contradecia el no-establecimiento (114).

En fin, creemos que O Centro Espirita resuelve en falso la comprension constitucional del derecho de libertad religiosa. Las sentencias Sherbert, Yoder, Smith y Flores siguen siendo precedentes, a pesar de las incongruencias existentes entre estas decisiones. En esta ocasion, el Tribunal Supremo no ha querido resolver esas diferencias, en parte por no ser la validez de la RFRA una cuestion propuesta en el litigio, y en parte por no entrar en una espinosa cuestion que obligara a un Tribunal dividido a tomar partido por una interpretacion concreta. Es mas, otros aspectos, como el de la separacion de poderes, ni tan siquiera fueron tratados, probablemente tambien por no incorporar otros argumentos no aportados en el caso. Sin embargo, aunque las partes nada digan, la tarea del Tribunal es explicar aparentes inconsistencias entre sus sentencias, algo que hace presagiar, tarde o temprano, nuevas decisiones (115).

VI. CONCLUSION: LA NUEVA AFIRMACION DEL <<STRICT SCRUTINY>>

Es cierto que O Centro Espirita recupera la doctrina del strict scrutiny en la argumentacion del Tribunal Supremo de los EE.UU. Sin embargo, tambien es claro que no ha resuelto definitivamente la cuestion de su aplicacion, al mantener la validez de los precedentes Sherbert y Smith. Dado que la logica inherente en uno y otro es bien distinta, es de suponer que llegaran al Tribunal nuevos casos que le obliguen a pronunciarse por uno u otro criterio: strict scrutiny o neutralidad formal.

En realidad, desde los anos 40 del siglo XX, el discurso sobre la libertad religiosa en el derecho norteamericano se ha centrado en el tratamiento juridico independiente de cada clausula de la Primera Enmienda. El analisis ha venido operando asi porque no se ha percibido la existencia de un principio unificador. Pretender que el criterio sea el de la separacion estricta entre la religion y la sociedad no es posible en el moderno Estado del bienestar por los numerosos puntos de contacto. Ademas, ese enfoque conduciria a la disolucion de la libertad religiosa: es decir, al perder su especificidad, esta libertad quedaria integrada en una libertad mas amplia que es la que resultaria digna de proteccion (llamese libertad de autonomia personal, libertad ideologica, de pensamiento o conciencia). Sin embargo, no se deberia olvidar que las dos clausulas religiosas estan al servicio de una unica libertad. El no-establecimiento de la religion, lejos de ser un fin en si mismo, esta al servicio del libre ejercicio de la religion. Entonces, la afirmacion del mismo principio inspirador permitira la unidad del sistema y evitara contradicciones. Pero, para ello, es necesario ofrecer una nueva definicion de los terminos de la libertad religiosa que descanse en una comprension fuerte del libre ejercicio (maximo free exercise posible) y una lectura flexible del no-establecimiento que no lo defina desde la estricta separacion (116). Seguimos considerando que esta solucion seria posible gracias a una operacion de equilibrio como la del strict scrutiny (doctrina Sherbert-Yoder), en el campo del libre ejercicio, y a un principio de neutralidad benevolente (Walz) (117), en la esfera del no-establecimiento.

Por lo que se refiere al libre ejercicio, habria que aplicar con seriedad el Sherbert test, dentro de los margenes del actual derecho norteamericano (en los limites apuntados en Smith y segun las clausulas de la RFRA y de la RLUIPA). Ahora bien, si se minimiza el interes religioso y siempre se considera poderoso (compelling) el interes del Estado, la operacion de equilibrio se desvirtua. Es verdad que la apelacion a esta operacion de ponderacion de intereses complica la tarea del Tribunal cuando lo mas sencillo seria evitar estas consideraciones. Mas aun, el caracter confuso y susceptible de abusos del proceso ha levantado numerosas criticas. Sin embargo, esas observaciones no deberian eliminar la operacion sino trabajar en perfeccionarla, reduciendo los margenes de discrecionalidad. De este modo, en el examen del poderoso interes estatal, es imprescindible considerar la importancia o necesidad del fin al que sirve ese interes, asi como la eficacia de la medida en relacion con el objetivo pretendido. Ese interes no deberia ser general, abstracto, potencial o especulativo; al contrario, deberia tratarse de un interes real, concreto y evidente. En este sentido, un interes estatal poderoso sera aquel interes del mas alto orden, es decir, un interes universal dirigido a la prevencion de peligros claros, presentes, graves e inmediatos para la salud publica, paz o bienestar. Mas aun, no bastaria con que el gobierno considerara asi unos intereses que deberian perseguirse siempre (fuera religiosa o no la practica regulada) y no deberia tratarse de medidas de conveniencia o de facilidad burocratica o administrativa. Por otra parte, un ejercicio de la religion es una conducta o practica motivada (impulsada) por la creencia religiosa y sinceramente sostenida. En efecto, el interes religioso deberia buscar la sinceridad, la importancia de la practica para la creencia, su caracter central o periferico y, finalmente, el sacrificio que supone su limitacion sustancial. Por ultimo, identificados los intereses, se deberian sopesar en la operacion de equilibrio segun el impacto que una exencion pudiera producir. Asi, la normativa o la accion estatal supondrian una carga sustancial cuando la practica o conducta religiosa fuera, de alguna manera, prohibida, castigada, discriminada o hubiera supuesto una reduccion de derechos. Habria que apreciar entonces el caracter accesorio o central que la conducta tiene para la creencia y el coste administrativo o financiero que supone la carga. Las meras inconveniencias, o pequenas dificultades, no representan este tipo de gravamen. Y, finalmente, no bastaria que el interes estatal fuera poderoso, ademas se exigiria que fuera la medida menos restrictiva que se pudiera dar. Esto requiere un examen concreto de la situacion y de las diversas medidas que pudieran emplearse para lograr el fin deseado.

Por otra parte, en relacion con la establishment clause, el principio de la neutralidad benevolente evitaria una rigida comprension de la separacion y permitiria la colaboracion, asistencia o ayuda, siempre que no se discriminara o prefiriera a unas creencias sobre otras. En este punto, seguimos la apuesta interpretativa de Scalia para quien el no-establecimiento no exige hostilidad o beligerancia hacia la religion. Tanto los creyentes como las organizaciones religiosas pueden recibir beneficios publicos desde la no preferencia o discriminacion y desde la no coaccion.

Estos serian los limites a esas ayudas. Fuera de estos terminos, la adaptacion seria posible o incluso exigible (118).

En conclusion, el strict scrutiny (en el free exercise) y el principio de neutralidad benevolente (en la establishment clause) garantizarian eficazmente el derecho de libertad religiosa y conseguirian coordinar la jurisprudencia sobre las clausulas. De este modo, se saldria del callejon de contradicciones en el que se encuentra la doctrina sobre libertad religiosa y se ofrecerian criterios mas seguros de interpretacion a la jurisprudencia menor. La cuestion es que esta solucion no ha terminado de imponerse por la division existente en el Tribunal Supremo de los EE.UU. Los magistrados conservadores aplaudirian nuestro enfoque de la establishment clause y los liberales harian lo propio en relacion con el free exercise. Seria necesario que los primeros entendieran que una generosa comprension del libre ejercicio no es un argumento exclusivo de la agenda libertaria desde la revolucion de los derechos civiles. Por su parte, los liberales tendrian que evitar considerar cualquier colaboracion con la religion como un intento conservador de imposicion. Solo asi se abriria paso una apuesta como la nuestra. Las filas conservadoras se han visto reforzadas en el Supremo con las ultimas incorporaciones de los jueces Roberts y Alito. Sin embargo, el Tribunal sigue dividido en dos grupos claramente definidos, con el juez Kennedy en el centro. Las proximas incorporaciones seran determinantes en esta cuestion. Y si es verdad que la primera decision de la Corte Roberts sobre libertad religiosa (O Centro Espirita) recupera el lenguaje del strict scrutiny, no es menos cierto que lo hace en los margenes autorizados por Smith. Dado que la filosofia que alimenta la doctrina Sherbert difiere notablemente de aquella en la que descansa Smith, pretender mantener, al mismo tiempo, una y otra nos parece una solucion precaria. No es de extranar pues que los proximos anos sigan definiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo norteamericano sobre el derecho de libertad religiosa con nuevas decisiones. Este horizonte es parte del aliciente que mantiene el derecho norteamericano en la primera de las libertades.

(1.) John Glover Roberts, Jr., joven juez federal de la Corte de Apelacion para el Distrito de Columbia, accedio a la presidencia del Tribunal Supremo el 29 de septiembre del 2005, tras la renuncia de la juez O'Connor en el mes de julio y la muerte del Chief Justice William H. Rehnquist en septiembre.

(2.) Gonzales v. O Centro Espirita Beneficiente Uniao Do Vegetal, 126 S. Ct. 1211 (2006). La jurisprudencia norteamericana del Supremo se publica en Supreme Court Reporter (S.Ct.) hasta su edicion oficial en United States Reports (U.S.).

(3.) Un estudio exhaustivo de esta ultima Corte en el derecho norteamericano de libertad religiosa lo ofrece: J. I. RUBIO LOPEZ, La primera de las libertades. La libertad religiosa en los EE. UU. durante la Corte Rehnquist (1986-2005) : una libertad en tension, Pamplona 2006. El mismo autor sintetiza este periodo en diez tesis en: IDEM, <<Diez tesis sobre el derecho norteamericano de libertad religiosa (Corte Rehnquist: 1986-2005)>>, en Ius Ecclesiae, 17 (2005), pp. 773-792.

(4.) Cfr. Cutter v. Wilkinson, 544 U.S. 709 (2005).

(5.) <<U.S. Constitution. First Amendment: Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof>> cfr. <<The Constitution of the United States of America 1787>>, en F. N. THORPE (ed.), The Federal and State Constitutions, Colonial Charters, and Other Organic Laws of the U.S., vol. 1, Washington D.C. 1907, p. 29.

(6.) La 14th Amendment incorporation doctrine aplica, federal y estatalmente, el Bill of Rights a traves de la 14a Enmienda, pues en ella se afirma que ningun Estado podr , sin el debido proceso legal, privar a un ciudadano de su libertad, cfr. << Incorporation>>, en R. C. CHANDLERR. A. ENSLEN-P. G. RENSTROM, The Constitutional Law Dictionary, v. 1, Santa Barbara/CA 1985, pp. 425-426; G. M. MORAN, La proteccion juridica de la libertad religiosa en USA, Santiago de Compostela 1989, pp. 41-43.

(7.) <<U.S. Constitution. Amendments. [Article XIV] Section 1: (...) No state shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person life, liberty or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws (...) Section 5. The Congress shall have power to enforce, by appropriate legislation, the provisions of this article>> cfr. <<The Constitution of the United States of America 1787>>, en The Federal and State Constitutions..., vol. 1, o.c., pp. 31-32.

(8.) Cfr. Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602 (1971).

(9.) Cfr. Employment Division, Department of Human Resources of Oregon v. Smith, 494 U.S. 872 (1990).

(10.) Cfr. Sherbert v. Verner, 374 U.S. 398 (1963).

(11.) Cfr. A bill to protect the free exercise of religion (RFRA of 1993), 42 U.S.C. Sec. Sec 2000bb to 2000bb-4, Public Law 103-141, Sec. 7, Nov. 16, 1993, 107 Stat. 1489.

(12.) Cfr. City of Boerne v. Flores, 521 U.S. 507 (1997).

(13.) Cfr. Religious Land Use and Institutionalized Persons Act (RLUIPA), 42 U.S.C. Sec. Sec. 2000cc to 2000cc-5, Public Law 106-274, Sec. 8, Sept. 22, 2000, 114 Stat. 806.

(14.) Cfr. Sherbert v. Verner, 374 U.S. 398, at 399 footnote 1 (1963).

(15.) Cfr. Sherbert, at 403.

(16.) Cfr. Braunfeld v. Brown, 366 U.S. 599, at 607 (1961).

(17.) En rigor, la normativa estatal limitaba el libre ejercicio como lo seria una multa impuesta contra la demandante por practicar su religion en sabado, cfr. Sherbert, at 404.

(18.) Cfr. M. A. TYNER, <<Is Religious Liberty a "Luxury" We Can No Longer Afford>>, en Liberty: A Magazine of Religious Freedom 85 (1990), pp. 3-7.

(19.) Cfr. Thomas v. Review Board, 450 U.S. 707 (1981), Hobbie v. Unemployment Appeals, 480 U.S. 136 (1987) y Frazee v. Illinois Dep't of Employment Security, 489 U.S. 829 (1989).

(20.) Cfr. Johnson v. Robinson, 415 U.S. 361 (1974), Wooley v. Maynard, 430 U.S. 705 (1977) y Larson v. Valente, 456 U.S. 228 (1982). En Johnson, a un objetor de conciencia, con servicio civil alternativo cumplido, se le negaron beneficios educativos de una ley federal. En Wooley, una pareja de Testigos de Jehova no desearon que, en su placa de automovil, figurara el lema del Estado de New Hampshire (Live Free or Die). Finalmente, en Larson, una normativa de Minnesota eximia de la exigencia del registro a organizaciones religiosas que obtuviesen de sus miembros mas del 50% de sus fondos (exencion de la que se beneficiaba la Iglesia Catolica frente, por ejemplo, a la Iglesia de la Unificacion del Reverendo Moon).

(21.) Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205 (1972).

(22.) Cfr. Yoder, at 213-215.

(23.) Cfr. ibidem, pp. 219-229.

(24.) Segun este standard, no seria necesario recurrir a la operacion de equilibrio entre intereses enfrentados cuando una medida neutral y de general aplicacion no discriminase la practica religiosa (o la religion en cuanto tal) y fuese razonable, en orden a conseguir un legitimo interes publico, cfr. Bowen v. Roy, 476 U.S. 693, at 709-710 (1986).

(25.) Cfr. Cruz v. Beto, 405 U.S. 319 (1972), O'Lone v. Estate of Shabazz, 482 U.S. 342 (1987) y Goldman v. Weinberger, 475 U.S. 503 (1986). En Cruz, un budista no pudo usar la capilla de la prision y fue objeto de confinamiento solitario por intentar persuadir a otros internos de unirse a su fe. El Supremo afirmo que deberia permitirse a todos los presos oportunidades razonables para el ejercicio de la libertad religiosa. Este criterio fue seguido despues, durante la Rehnquist Court, cuando el Supremo tuvo que entrar en un caso en el que se les habia impedido a presos musulmanes la asistencia a su ceremonia religiosa de los viernes [O'Lone v. Estate of Shabazz, 482 U.S. 342 (1987)]. En Goldman (el caso del yarmulke) la normativa de la fuerza aerea exigia del personal que no se cubriera la cabeza en el interior salvo en el caso de la policia armada. Rehnquist aposto por una lectura deferente hacia el ejercito y entendio que se trataba de una medida razonable en el interes de la uniformidad y disciplina en el ejercito, por lo que el libre ejercicio no representaba obstaculo alguno.

(26.) Cfr. Bowen v. Roy, 476 U.S. 693 (1986) y Lyng v. Northwest Indian Cemetery, 485 U.S. 439 (1988). En Bowen, los padres de una nina india americana se negaron a usar el numero de la seguridad social, en unos cupones de ayuda social, por entender que perjudicaria el espiritu de la nina. En este caso, no hubo equilibrio entre intereses, al considerar que la clausula de libre ejercicio no atribuia al sujeto un derecho a dictar los mecanismos de procedimiento administrativo interno. El recurso al caracter interno de la praxis del gobierno se emplearia despues en Lyng para permitir el trazado de una carretera que afectaba una zona sagrada de los indios.

(27.) En U.S. v. Lee, 455 U.S. 252 (1982), el tribunal nego la exencion solicitada por los Amish frente a la obligatoria contribucion al sistema de seguridad social por la existencia de un poderoso interes estatal en el mantenimiento de ese sistema. En Bob Jones University v. U.S., 461 U.S. 574 (1983) se les nego la exencion propuesta a colleges eclesiasticos cuyas politicas de admision de discriminacion racial derivaban de creencias religiosas.

(28.) Heffron v. International Society for Krishna Consciousness (ISKCON), 452 U.S. 640 (1981).

(29.) Cfr. Hernandez v. Commissioner of Internal Revenue, 490 U.S. 680 (1989) [el rechazo de deducciones de contribucion caritativa para contribuciones a la Iglesia de la Cienciologia no violaba la establishment clause], Jimmy Swaggart Ministries v. California Bd. Of Equalization, 493 U.S. 378 (1990) [una ley estatal de California podia exigir a todo minorista pagar un impuesto de venta, aunque afectara a una organizacion religiosa dedicada a la distribucion de literatura de caracter religioso] y Tony and Susan Alamo Foundation v. Secretary of La. bor, 471 U.S. 290 (1985) [una organizacion no lucrativa de California deberia pagar salario a quienes empleaba, drogadictos o delincuentes rehabilitados por esa Asociacion, en la gestion de sus negocios].

(30). Una de las objeciones a la doctrina Sherbert, de modo especial en los 80, es que el gobierno no podria actuar (se veria paralizado) si fuera obligado a tener presente cualquier necesidad o deseo de los creyentes. Esto produjo una gran deferencia hacia las decisiones del ejecutivo y legislativo. El autor de Sherbert --consciente de estas criticas-- propuso un criterio basado en el caracter central de la demanda: centrality test. Segun este standard, el individuo, ademas de su sinceridad, deberia mostrar el caracter central de la practica para su creencia, tras lo cual operaria el analisis del compelling state interest, cfr. Lyng v. Northwest Indian Cemetery, at 474-475.

(31.) Una relacion de diversos casos en los que Sherbert fue invocado en los tres anos siguientes a su pronunciamiento, en los ambitos estatal y federal, lo ofrece: M. GALANTER, <<Religious Freedoms in the United States: A Turning Point?>>, en Wisconsin Law Review 1966 (1966), pp. 220-264.

(32.) El peyote es una droga alucinogena usada sacramentalmente por los indios americanos en el centro de un servicio de adoracion por el que entran en contacto con la divinidad. El uso no sacramental del peyote seria un sacrilegio, cfr. Ch. JOCKS, <<Native American Church>>, en W. C. ROOF (ed.), Contemporary American Religion, vol. 2, New York 2000, pp. 480-481.

(33.) People v. Woody, 61 Cal. 2d 716 (1964).

(34.) Cfr. Woody, at 721.

(35.) Cfr. ibidem, pp. 723; 727.

(36.) Employment Division, Oregon Dept. v. Smith, 485 U.S. 660 (1988).

(37.) Cfr. Smith v. Employment Div., Dept., 301 Ore. 209, 721 P.2d 445, at 217-219; 449-450 (1986).

(38.) Employment Division, Oregon Dept. of Human Resources v. Smith, 480 U.S. 916 (1987).

(39.) Cfr. Smith, at 674. Existian dudas sobre la normativa de Oregon porque diversos Estados tenian excepciones al uso del peyote en sus leyes contra la tenencia y consumo de drogas.

(40.) Cfr. Employment Division, Oregon Dept. v. Smith, 307 Ore. 68, 763 P.2d. 146, at 72-73; 148 (1988).

(41.) Cfr. Employment Division, Oregon Dept. of Human Resources v. Smith, 489 U.S. 1077 (1989).

(42.) Employment Division, Oregon Dept. of Human Resources v. Smith, 494 U.S. 872 (1990).

(43.) Cfr. Smith, at 886; 890.

(44.) Cfr. ibidem, pp. 910-913; 916-919.

(45.) Cfr. ibidem, pp. 913-915.

(46.) Church of the Lukumi Babalu Aye, Inc. v. City of Hialeah, Florida, 508 U.S. 520 (1993).

(47.) Cfr. Lukumi Babalu Aye v. City of Hialeah, 723 F.Supp. 1467, at 1472-1476; 14851487 (SD Fl. 1989).

(48.) Cfr. Church of the Lukumi Babalu Aye, Inc. v. City of Hialeah, 936 F.2d 586 (11th Cir. 1991).

(49.) Cfr. Church of the Lukumi Babalu Aye, Inc. v. City of Hialeah, 503 U.S. 935 (1992).

(50.) Cfr. Lukumi, at 533-540.

(51.) Cfr. ibidem, pp. 542-546.

(52.) Cfr. ibidem, pp. 546-547.

(53.) Religious Freedom Restoration Act (RFRA) of 1993:107 Stat. 1488, 42 U.S.C. [seccion] 2000bb-2000bb-4, Pub. L. 103-141 [Nov. 16, 1993].

(54.) Cfr. Religious Freedom Restoration Act (RFRA) of 1993: <<Sec. 3. Free Exercise of Religion Protected: (a) In General: Government shall not substantially burden a person's exercise of religion even if the burden results from a rule of general applicability, except as provided in subsection (b). (b) Exception: Government may substantially burden a person's exercise of religion only if it demonstrates that application of the burden to the person (1) is in furtherance of a compelling governmental interest; and (2) is the least restrictive means of furthering that compelling governmental interest>>.

(55.) Cfr. Religious Freedom Restoration Act (RFRA) of 1993: <<Sec. 5. Definitions. (...) (3) the term "demonstrates" means meets the burdens of going forward with the evidence and of persuasion ... (4) the term "exercise of religion" means the exercise of religion under the First Amendment to the Constitution>>.

(56.) Cfr. D. LAYCOCK-O. S. THOMAS, <<Interpreting the Religious Freedom Restoration Act>>, en Texas Law Review 73 (1994), p. 221.

(57.) Cfr. Th. C. BERG, <<What Hath Congress Wrought? An Interpretive Guide to the RFRA>>, en Villanova Law Review 39 (1994), pp. 18-21; I. C. LUPU, <<Of Time and the RFRA: A Lawyer's Guide to the Religious Freedom Restoration Act>>, en Montana Law Review 56 (1995), p. 197.

(58.) Cfr. Religious Freedom Restoration Act (RFRA) of 1993: <<Sec. 6. Applicability. (a) In General. This Act applies to all Federal and State law, and the implementation of that law, whether statutory or otherwise, and whether adopted before or after the enactment of this Act>>.

(59.) Cfr. M. S. PAULSEN, <<A RFRA Runs through it: Religious Freedom and the U.S. Code>>, en Montana Law Review 56 (1995), pp. 253-254; E. GRESSMAN-A. C. CARMELLA, <<The RFRA Revision of the Free Exercise Clause>>, en Ohio State Law Journal 57 (1996), pp. 111-113.

(60.) City of Boerne v. Flores, 521 U.S. 507 (1997).

(61.) Cfr. Flores v. City of Boerne, 877 F.Supp. 355 (W.D. Tex. 1995).

(62.) Cfr. Flores v. City of Boerne, 73 F.3d 1352 (5th Cir. 1996).

(63.) Cfr. City of Boerne v. Flores, 521 U.S. 507, at 513 (1997).

(64.) Cfr. Flores, at 530-533.

(65). Cfr. ibidem, pp. 536-537. Si no se declaraba su inconstitucionalidad se abriria una litigacion interminable pues cualquier negocio o edificio de ese casco historico reclamaria la misma facultad concedida a la iglesia en virtud de la igualdad de trato.

(66.) Cfr. Rigdon v. Perry, 962 E Supp. 150, at 160-162 (D. DC 1997).

(67.) Cfr. EEOC v. Catholic University, 83 F.3d 455, at 469-470 (D.C. Cir. 1996); United States v. Grant, 117 F.3d 788, at 792 n. 6 (5th Cir. 1997); Alamo v. Clay, 137 F.3d 1366, at 1368 (D.C. Cir. 1998); Magic Valley Evangelical Free Church v. Fitzgerald (In re Hodge), 220 B.R. 386, at 398 (Bankr. D. Idaho 1998); Adams v. Commissioner, 170 F.3d 173, at 175 (3rd Cir. 1999); Sutton v. Providence St. Joseph Medical Center, 192 F.3d 826, at 834 (9th Cir. 1999); Kikumura v. Hurley, 242 F.3d 950, at 957-961 (10th Cir. 2001).

(68.) Cfr. Christians, Trustee v. Crystal Evangelical Free Ch. (In re Young), 141 F.3d 854 (8th Cir. 1998). Se trataba de un supuesto de bancarrota que afecto a unos miembros de una Iglesia evangelica a la que contribuian con el diezmo de sus ingresos anuales. El tribunal concluyo que Flores no habia decidido sobre la viabilidad de la RFRA aplicada en la esfera federal (In re Young, at 858) y que permitir al demandante recuperar las contribuciones de los Young lesionaba sustancialmente el libre ejercicio de la religion de estos deudores, sin que hubiera un poderoso interes gubernamental, por lo que violaria lo dispuesto en la RFRA (In re Young, at 857-863).

(69.) Cfr. Keeler v. Mayor of Cumberland, 928 F.Supp. 591, at 595-600 (D.Md. 1996) (la RFRA violaba la separacion de poderes). A favor de la inconstitucionalidad total de la RFRA: Waguespack v. Rodriguez, 220 B.R. 31, at 36-37 (Bankr. W.D. La. 1998); In re Gates Commission Chapel, 212 B.R. 220, at 225-226 (Bankr. W.D.N.Y. 1997); In re Saunders, 215 B.R. 800, at 803-806 (Bankr. E.D. Mass. 1997).

(70.) Cfr. U.S. v Grant, 117 F.3d 788, at 792 n.6 (5th Cir. 1997); La Voz Radio de la Comunidad v. FCC, 223 F.3d 313, at 319 (6th Cir. 2000).

(71.) Cfr. Gunning et al. v. Runyon, 3 F. Supp. 2d 1423, at 1432-1433 (S.D. Fl. 1998).

(72.) En 1998 se introdujo la Religious Liberty Protection Act (RLPA) en la Camara (H.R. 4019) y en el Senado (S. 2148). El 5 de mayo de 1999 se presento un nuevo proyecto de ley de proteccion de la libertad religiosa: Religious Liberty Protection Act of 1999 (H.R. 1691), H. Rpt. 106-219 (July 1, 1999), 1045 Cong. Rec. H5608, July 15, 1999, Washington DC 2000.

(73.) Se trata de un proceso de exclusion o de alejamiento de manifestaciones publicas o externas (en este caso, religiosas) que no fueran del agrado de los vecinos. Esta expresion podria traducirse por <<no en mi sala de estar>>. Cfr. M. A. GLENDON, Rights Talk, New York 1991, pp. 137-138.

(74.) Cfr. Religious Land Use and Institutionalized Persons Act (RLUIPA) of 2000, 42 USC 2000cc, Pub. L. No. 106-274, 114 Stat 803 (Sept. 22, 2000). Para un analisis de esta ley: J. I. RUBIO LOPEZ, <<La nueva proteccion de la libertad religiosa en Estados Unidos: la "Religious Land Use and Institutionalized Persons Act" (RLUIPA) del 2000>>, en Revista General de Derecho Canonico y Derecho Eclesiastico del Estado, 10 (2006) [www.iustel.com].

(75.) A pesar de la discrecion con la que opera y del rechazo de toda publicidad, la organizacion se presenta en dos sitios en internet: dando a conocer sus fines y medios (http://www.udv.org) y presentando el resultado de su controversia judicial en los EE.UU. (http://www.udvusa.com) [Vistos en mayo del 2006].

(76.) Controlled Substances Act (CSA) 21 USC [seccion] 801 et seq. (2000). En el apartado I de esta ley figuran drogas con alto potencial de abuso, no aptas para uso medico en los EE.UU. y de consumo no seguro, cfr. CSA 21 USC [seccion] 812 (b) (1) (A-C). Aqui se encuentra la dimethyltriptamine o DMT. Ningun individuo o entidad podria poseer o distribuir las sustancias incluidas en ese apartado salvo autorizacion legal y la ley solo autoriza el empleo en proyectos de investigacion explicitamente aprobados o para propositos industriales que excluyan el consumo humano, cfr. CSA 21 USC [subsection] 823 (f); 841 (a) (1); y 844 (a).

(77.) United Nations Convention on Psychotropic Substances Feb. 21, 1971, 32 UST 543. Este tratado internacional prohibe la importacion y exportacion de estas sustancias asi como de sus preparaciones. Por otra parte, este Tratado permite a los firmantes hacer reservas o exclusiones para ciertas sustancias en el contexto de su uso religioso: <<substances ... traditionally used by certain small, clearly determined groups in magical or religious rites ...>>, Art. 32 (4). En virtud de esta clausula, los EE.UU. hizo una reserva para el peyote de los indios norteamericanos, pero ninguna en relacion al DMT.

(78.) Cfr. O Centro Espirita v. Ashcroft, 282 F.Supp. 2d 1236, at 1240 (D. NM 2002). Sin embargo, el juez Parker tuvo que abordar el argumento mas tarde, el 2 de diciembre del 2002. El Tribunal nego entonces una violacion de la igual proteccion en razon de las diferencias existentes, unas diferencias que habian llevado al Congreso, en el caso del peyote, a una exencion federal y a su regulacion a traves de la AIRFAA (American Indian Religious Freedom Act Amendments) de 1994: cfr. O Centro Espirita v. Ashcroft, 282 F.Supp. 2d 1271, at 1284 (D. NM 2002). En la doctrina, un articulo reciente examina la relacion existente entre el free exercise y la equal protection desde las categorias sustancial y formal de igualdad: cfr. B. MEYLER, <<The Equal Protection of Free Exercise: Two Approaches and Their History>>, en Boston College Law Review 47 (2006), pp. 276-277. Es lo que nosotros definimos en su momento como la tension entre un concepto de igualdad formal y otro de libertad sustantiva, cfr. J. I. RUBIO LOPEZ, La primera de las libertades, o.c., pp. 492-507.

(79.) Cfr. O Centro Espirita v. Ashcroft, 282 F.Supp. 2d 1236, at 1241-1248 (D. NM 2002).

(80.) Cfr. ibidem, pp. 1248-1250.

(81.) Cfr. ibidem, p. 1251.

(82.) Cfr. ibidem, pp. 1252-1269.

(83.) Cfr. ibidem, p. 1269.

(84.) Un extracto de esta orden puede verse en la decision del juez Roberts para el Supremo: Gonzales v. O Centro Espirita Beneficiente Uniao Do Vegetal, 126 S.Ct. 1211, at 1218 (2006).

(85.) Estos criterios fueron trazados por el Decimo Circuito en una decision del ano 2001: Kikumura v. Hurley, 242 F.3d. 950, at 955 (10th Cir. 2001).

(86.) Cfr. O Centro Espirita v. Ashcroft, 342 F.3d 1170, at 1177 (10th Cir. 2003).

(87.) Cfr. O Centro Espirita v. Ashcroft, at 1177-1178.

(88.) Cfr. O Centro Espirita v. Ashcroft, 314 F.3d 463, at 466 (10th Cir. 2002).

(89.) Cfr. O Centro Espirita v. Ashcroft, 342 F.3d 1170, at 1179-1183 (10th Cir. 2003).

(90.) Sin embargo, para algun autor, no quedaria entonces mucho espacio al derecho internacional, maxime en una cuestion tan crucial como la de la lucha internacional contra la droga, cfr. G. R. CHAREST, <<The Visionary Vine: When Domestic Religious Freedom and International Law Conflict>>, en Tulane Journal of International and Comparative Law 12 (2004), pp. 454-456.

(91.) Cfr. O Centro Espirita v. Ashcroft, at 1183-1184. Esta argumentacion sera retomada en el argumento oral ante el Tribunal Supremo, especialmente por el juez Scalia.

(92.) Cfr. O Centro Espirita v. Ashcroft, at 1184-1185.

(93.) Cfr. ibidem, pp. 1186-1187.

(94.) Una intervencion en banc reune a todos los miembros de un Tribunal para tomar una decision, dictar una sentencia o seguir un procedimiento judicial. Tanto el Tribunal Supremo de los EE.UU. como las mas altas instancias de apelacion en los Estados deciden siempre en banc. Por su parte, los Tribunales federales de Apelacion, como aqui, deciden en banc (15 jueces) en los casos mas controvertidos.

(95.) 0 Centro Espirita v. Ashcroft, 389 F.3d 973 (10th Cir. 2004).

(96.) Cfr. O Centro Espirita v. Ashcroft, at 1019.

(97.) Cfr. ibidem, pp. 1022-1023.

(98.) Cfr. ibidem, p. 1030. Una adaptacion que, sin embargo, otros siguen viendo como una perversion del free exercise. Marci Hamilton sigue entendiendo que los tribunales no pueden usurpar el papel del legislativo y que estas acomodaciones religiosas violaban el noestablecimiento. Cfr. M. HAMILTON, <<The Establishment Clause during the 2004: Big Cases, Little Movement>>, en Cato Supreme Court Review 2005 (2004-2005), pp. 159 y ss.

(99.) Cfr. O Centro Espirita v. Ashcroft, at 1024.

(100.) Gonzales v. 0 Centro Espirita, 544 U.S. 973 (2005). Era la ultima decision de la Corte Rehnquist aceptando la apelacion (writ of certiorari) en una cuestion relativa al libre ejercicio de la religion.

(101). Amicus curiae (amigo del Tribunal) es la persona o grupo de personas que, sin ser parte en el proceso, envian al Tribunal opiniones sobre el mismo. Asi se llama la atencion del Tribunal sobre aspectos que no serian desarrollados en igual medida por las partes. En el caso que nos ocupa, una relacion completa de estos briefs la ofrece la misma organizacion UDV en su pagina relativa a la controversia en USA, cfr. http://www.udvusa.com (ultima visita el 1 de junio del 2006). Entre ellos destacaban los de la Conferencia Episcopal norte-americana, el del profesor Douglas Laycock y el de la conocida organizacion Becket Fund en defensa de la libertad religiosa.

(102.) Gonzales v. 0 Centro Espirita Beneficiente Unido Do Vegetal, 126 S.Ct. 1211, at 1216 (2006).

(103.) Cfr. Gonzales v. 0 Centro Espirita, at 1216.

(104.) Cfr. ibidem, pp. 1221-1222.

(105.) Cfr. ibidem, p. 1223.

(106.) Cfr. ibidem, pp. 1223-1224.

(107.) Cfr. ibidem, p. 1223.

(108.) Cfr. ibidem, pp. 1224-1225.

(109.) Un ano antes, el Supremo habia evitado la cuestion de la aplicacion federal de la RFRA en Cutter v. Wilkinson, 544 U.S. 709, at 715, note n. 2 (2005). Por su parte, el Decimo Circuito habia apostado por esa aplicacion en O Centro Espirita v. Aschroft, 342 F.3d 1170, at 1176 (10th Cir. 2003). Cfr. I. PEREZ, <<Religious Freedom under RFRA: Is There a Compelling Government Interest to Prohibit the Use of Ceremonial Tea? Gonzales v. O Centro Espirita Beneficiente Uniao do Vegetal>> en Florida Coastal Law Journal 7 (2006), pp. 65-66.

(110.) Los argumentos orales se desarrollan en 30 minutos ante los 9 magistrados del Supremo. Primero interviene la parte demandante, despues la demandada y se termina con una replica de la primera. La praxis del argumento es muy dinamica con constantes interrupciones de los jueces; muchas veces son sus preguntas las que dirigen la discusion. En la actualidad, dos o tres argumentos son sostenidos cada dia comenzando a las 10 a.m. los lunes, martes y miercoles. Los argumentos empiezan el primer lunes de octubre y concluyen a finales de abril. En el caso Gonzales v. 0 Centro Espirita, el argumento oral tuvo lugar el martes 1 de noviembre del 2005 durante 59 minutos. Estos argumentos pueden consultarse en la pagina web del Supremo (www.supremecourtus.gov).

(111.) Esta era la tesis defendida en 1990 por McConnell en su brillante articulo sobre los origenes de la free exercise clause [M. W. McCONNELL, <<The Origins and Historical Understanding of Free Exercise of Religion>>, en Harvard Law Review 103 (1990), pp. 1409 y ss.] y era la misma tesis que, 15 anos despues, seguia resonando en la doctrina: Ch. A. EASON, <<O Centro v. Ashcroft: American Indians' Efforts to Secure Religious Freedoms are Paving the Way for other Minority Religious Groups>>, en American Indian Law Review 28 (2003-2004), p. 327; Th. C. BERG, <<Minority Religions and the Religion Clauses>>, en Washington University Law Quarterly 82 (2004), pp. 964-974; D. LAYCOCK, <<Comment: Theology Scholarships, the Pledge of Allegiance, and Religious Liberty: Avoiding the Extremes but Missing the Liberty>>, en Harvard Law Review 118 (2004), pp. 200-213; 240-246.

(112.) Cfr. Oral Argument, Nov. 1, 2005, p. 8, lineas 12-20.

(113.) El juez Stevens fue el unico magistrado, en Flores, que entendio que la RFRA era inconstitucional porque violaba la establishment clause, al conceder una preferencia a grupos religiosos sobre los seculares, cfr. Flores, at 536-537.

(114.) Vid supra, nota 106.

(115.) Cfr. M. C. DORE, <<The Supreme Court's Unanimous Decision Recognizing a Religious Right to Use Hallucinogenic Tea>>, en Findlaw.com, Monday, Feb 27 (2006) [http://writ.news.findlaw.com/scripts/dorf/20060227.html (Ultima visita, el 22 mayo 2006)].

(116.) Otros autores, como Berg, plantean la cuestion de la relacion entre las dos clausulas de la Primera Enmienda como dos enfoques (amplio y estrecho) de la libertad de practica religiosa: Th. C. BERG, <<On the Permissible Scope of Legal Limitations on the Freedom of Religion or Belief in the United States>> en Emory International Law Review 19 (2005), pp. 1277-1278.

(117.) Cfr. Walz v. Tax Commission, 397 U.S. 664, at 669-670 (1970). En este caso, el Tribunal sostuvo una decision de la agencia tributaria de la ciudad de New York que garantizaba la exencion del impuesto de propiedad a las organizaciones religiosas que usaran esas propiedades exclusivamente para el culto religioso. El Tribunal Supremo entendio que esa medida no violaba ninguna de las dos clausulas religiosas de la Primera Enmienda.

(118.) Bien distinta es la consideracion de una neutralidad estricta, no benevolente, con buenos partidarios en la doctrina mas reciente: cfr. T. M. MASSARO, <<Religious Freedom and "Accommodationist Neutrality: A Non-Neutral Critique">>, en Oregon Law Review 84 (2005), pp. 935 y ss.
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Title Annotation:1 Estudios
Author:Rubio Lopez, Jose Ignacio
Publication:Ius Canonicum
Date:Jul 1, 2006
Words:19701
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