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La tutela de los trabajadores especialmente sensibles a los riesgos en el desarrollo de su relacion laboral.

1. INTRODUCCION

Constituye lugar comun en la doctrina la afirmacion del radical cambio que la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevencion de Riesgos Laborales (LPRL), vino a significar en el panorama productivo espanol. Rios de tinta han corrido para poner de manifiesto que, tras tan importante texto normativo y en aras a una mayor satisfaccion de los objetivos constitucionales, la perspectiva frente a la siniestralidad laboral ha de mutar, superando de una vez por todas los viejos enfoques anclados en la faceta eminentemente asistencial o reparadora para asumir con plenitud un punto de vista prioritariamente preventivo (1) y proyectando una vision dinamica y global capaz de exceder de la lucha contra el accidente de trabajo y la enfermedad profesional en los terminos aquilatados por el ordenamiento de la Seguridad Social, tal y como se extrae del art. 4 LPRL en su definicion de riesgo y dano laboral (2).

Bajo tales premisas, la LPRL muestra toda su ambicion cuando, lejos de conformarse con otorgar una cobertura uniforme para todos los trabajadores, atiende tambien a la posible presencia de circunstancias que aconsejen una respuesta singular (3). Es consciente, y actua en consecuencia, de la existencia de algunas caracteristicas personales o laborales que determinan una superior o diferente situacion de peligro; tal es el caso de las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia (4), de los menores (5), de los trabajadores temporales (6) o contratados a traves de una ETT (7) o de los sujetos a la concurrencia de diversos empresarios vinculados o no por mecanismos de subcontratacion (8).

Con todo, en este ambito la mayor grandeza de la norma viene dada por la posibilidad de tomar en consideracion las peculiaridades presentes en cualesquiera individuos, mas alla de los apuntados, en tanto su art. 25.1, convertido por mor de su generalidad en "norma escoba" (9), acoge una criptica referencia a quienes denomina especialmente sensibles a ciertos riesgos y da cabida a la atencion individualizada a cuantas realidades lo reclamen (10). En efecto, el art. 25.1 LPRL "hace una alusion generica a cualquier trabajador que pueda presentar una caracteristica particular que lo haga acreedor de proteccion especial, sin distinguir colectivos especificos" (11). Respecto a ellos, establece un elenco de obligaciones sumamente inconcreto que "plantea diversas cuestiones de gran interes en la aplicacion practica de la LPRL, y que ... habran de ser resueltas por los Tribunales" (12).

2. PROHIBICION DE ADSCRIPCION A DETERMINADOS PUESTOS EN EL MOMENTO INICIAL DE LA RELACION

Como regla basica aplicable al nacimiento del vinculo laboral, el mentado precepto consagra la prohibicion de contratar a los trabajadores en aquellas ocupaciones en las que,
   a causa de sus caracteristicas personales, estado biologico
   o por su discapacidad fisica, psiquica o sensorial
   debidamente reconocida, puedan ellos, los demas
   trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa
   ponerse en situacion de peligro o, en general, cuando se
   encuentren manifiestamente en estados o situaciones
   transitorias que no respondan a las exigencias psicofisicas
   de los respectivos puestos de trabajo (13).


Recoge asi, dotandola de la necesaria generalidad, una maxima tipificada ya en la Ley General de Seguridad Social del ano 1974, en cuya virtud
   las personas que sufran defectos o dolencias fisicas,
   tales como epilepsia, calambres, vertigos, sordera, vista
   defectuosa o cualquier otra debilidad o enfermedad de
   efectos analogos, no seran empleadas en maquinas o
   trabajos en los cuales, a causa de dichos defectos o
   dolencias puedan, ellas o sus companeros de trabajo,
   ponerse en peligro.


El tenor precedente constituye ejemplo claro de como la normativa preventiva se desmarca de los contornos disenados por la de proteccion social, en tanto en modo alguno subordina la operatividad de lo prescrito ni al origen profesional del particular estado del trabajador o de la dolencia por el padecida ni a la concurrencia en el entorno laboral de riesgo de enfermedad asi calificada; antes al contrario, con independencia de cual sea la patologia o la caracteristica del sujeto, este no podra ser adscrito a funciones cuyo desempeno, precisamente por tales condicionantes, impliquen para el o para terceros un peligro de la indole que sea.

Ello no es obice para localizar respuestas destinadas, en concreto, a la prevencion de las enfermedades profesionales en sentido tecnico-juridico; de hecho, estas actuan como manifestacion paradigmatica de eventual aplicacion de la norma. En efecto, los arts. 196 y 197 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), asi como el art. 38.1 de la Orden de 9 de mayo de 1962 (de dudosa vigencia (14)), sientan la obligacion de las empresas, cuando pretendan cubrir puestos con riesgo de desarrollar aquellas, de practicar reconocimientos medicos a quienes aspiren a ocuparlos, contemplando asi una hipotesis a conectar con el art. 22 LPRL, en cuya virtud la vigilancia de la salud (15) resulta, al menos en teoria (dada la amplitud de las excepciones (16)), voluntaria para el afectado (17) salvo, entre otros supuestos, cuando una disposicion legal la contemple como obligatoria respecto a amenazas especificas (18). La imposibilidad de la contratacion si el resultado de la prueba es una declaracion de falta de aptitud se acoge tanto en la citada legislacion de Seguridad Social como, conforme consta, en el art. 25.1.pfo.2. LPRL, que en este punto ofrecen una regulacion homogenea.

El panorama es bien distinto cuando no ha sido tipificada respuesta expresa en la normativa. Tengase en cuenta que, con caracter general y segun se acaba de indicar, el trabajador no puede verse forzado a someterse a las pruebas medicas, de forma que su negativa determinara la imposibilidad de conocer su sensibilidad o no a los riesgos derivados del trabajo para el que se le pretende contratar; y aun cuando se admita que no es preciso recabar su consentimiento para verificar si su estado de salud puede significar un peligro para el o para otros (ex art. 22 LPRL) (19), no cabe abrir las puertas a que la vigilancia de la salud, defraudando su condicion de mecanismo para la tutela de la integridad del trabajador y terceros, llegue a convertirse en instrumento de seleccion de personal al servicio exclusivo de los intereses empresariales (20).

Sea como fuere, el escollo puesto de manifiesto parece diluirse en la medida en que, merced al art. 37.3 RD 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevencion, al contrario de cuanto ocurre al aplicar los arts. 196 y 197 LGSS, la evaluacion inicial de la salud tendra lugar despues de la incorporacion, con lo que el principio de adaptacion del trabajo a la persona consagrado en el art. 15 LPRL todavia podria verse salvado a traves de la aplicacion de los mecanismos mas adelante expuestos; solo hipoteticamente, eso si, pues subsiste el cauce de extincion durante el periodo de prueba pactado. Ademas, lo anterior debe entenderse sin perjuicio de admitir como el acuerdo reflejado en convenio colectivo favorable a la sumision forzosa al reconocimiento clinico en el momento previo a la suscripcion del negocio juridico laboral (21) (admisible solo si respetuosa con los limites y exigencias marcados por el art. 22 LPRL (22)), reconduce el asunto a los parametros apuntados de posible indefension del no contratado por causa medica.

3. SENSIBILIDAD SOBREVENIDA O CONOCIDA CON POSTERIORIDAD A LA CONTRATACION

Descubierta o surgida la especial sensibilidad del trabajador con posterioridad a su contratacion (aun mas, tras el periodo de prueba), surge el dilema de coordinar la regla prohibitiva supra comentada con los terminos del art. 25.1.pfo.1. LPRL, en cuya virtud el empresario deviene obligado a garantizar de manera especifica la proteccion de aquel empleado, para lo cual, en la evaluacion de riesgos correspondiente, debera tener en cuenta los factores determinantes de su estatus ajeno a lo comun y, en funcion de ellos, adoptar "las medidas preventivas y de proteccion necesarias". Es decir, ?como se conjuga la imposibilidad legal de adscribir al trabajador a un determinado puesto con la imposicion de "una regulacion especifica" (23) en favor de quien ya lo viene desarrollando?.

3.1. Hipotesis que cuentan con regulacion expresa

Nada concreta la disposicion sobre cuales han de ser las pautas a seguir por el empleador ante situaciones como la descrita; no obstante, y para supuestos concretos, distintas normas ofrecen una guia para la intervencion:

En primer lugar, respecto a las trabajadoras embarazadas o en periodo de lactancia, el art. 26 LPRL dibuja un mecanismo tutelar estructurado en torno a diversos niveles. Constatada la existencia de un riesgo para la gestante, el feto o el hijo recien nacido, el empresario vendra obligado a adaptar las condiciones de trabajo de la mujer, incluido en su caso el tiempo, teniendo en cuenta que, de no ser posible o de resultar insuficiente, habra de proceder a su movilidad funcional, preferentemente ordinaria, pero incluso fuera de su grupo profesional o categoria equivalente.

En segundo termino, el art. 36 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), en su regulacion del trabajo nocturno, sienta que cuando a los trabajadores que desarrollen su actividad en tal horario les sean reconocidos a traves de las oportunas evaluaciones problemas de salud ligados a tal factor, tendran derecho a ser destinados a un puesto diurno existente en la empresa y para el que sean profesionalmente aptos, sirviendose a tal fin de los mecanismos contemplados en los arts. 39 y 41 ET (24),
   lo que implica que la asignacion del nuevo turno laboral ...
   puede suponer la modificacion sustancial de sus
   condiciones de trabajo cuando la empresa acredite que
   ello es necesario (art. 41 ET), como tambien puede
   suponer la movilidad funcional prevista en el art. 39 de
   la norma estatutaria (25).


En tercer lugar, constatada la existencia de una enfermedad profesional, la normativa rectora de tal contingencia determina la necesidad de actuar a fin de alejar al afectado de la fuente de riesgo. Mas en concreto, y merced a los mentados arts. 196 y 197 LGSS, queda proscrito el mantenimiento en el puesto, debiendo proceder, en su caso, a adoptar la medida regulada en el art. 45 de la Orden de 1962, merced al cual cuando
   como consecuencia de los reconocimientos medicos se
   descubra algun sintoma de enfermedad profesional que no
   constituya incapacidad temporal, pero cuya progresion
   sea posible evitar mediante el traslado del obrero a otro
   puesto de trabajo exento de riesgo, se llevara a cabo
   dicho traslado dentro de la misma empresa.


Es preciso apuntar, empero, que la medida no ha sido ajena a un agrio debate, centrado, una vez admitida la perdida de vigencia de la baja subsidiada prevista con caracter subsidiario en aquella Orden (26), en la dificil coexistencia de tal mutacion con las previsiones sobre incapacidad permanente en los casos en que la incompatibilidad entre el trabajo y el estado de salud incida en la capacidad laboral del sujeto de manera definitiva pero no continua (27).

En fin, para diversas hipotesis, cada vez resulta mas habitual que la solucion venga de la mano de la negociacion colectiva, donde de forma creciente suelen acogerse formulas destinadas precisamente a
   atender la situacion de aquellas personas ya contratadas
   en una determinada empresa que, habiendo desempenado
   con normalidad su funcion hasta un cierto momento, han
   perdido aptitud y capacidad para seguir haciendolo,
   tratando de garantizarles su reubicacion en la empresa
   en supuestos de incapacidad sobrevenida (28).


La duda es si cuanto preven estos convenios seria extraible o no directamente del regimen juridico heteronomo; aspecto este que constituye objeto del discurso ulterior.

3.2. Aplicabilidad de las reglas de alteracion de condiciones de trabajo o de movilidad a cualesquiera trabajadores especialmente sensibles

Un sinfin de argumentos, ademas del recurso a la analogia con las situaciones ya expuestas y expresamente atendidas por el legislador, apoyan el derecho a la modificacion de condiciones, incluso el cambio de puesto, para cualesquiera hipotesis de trabajador especialmente sensible a determinados riesgos presentes en un puesto de trabajo que ya esta desempenando, asi como la prohibicion de aquella variacion cuando actue en detrimento del estado de quien ostenta tal condicion:

1 Merced al art. 14.2 LPRL, "en cumplimiento del deber de proteccion, el empresario debera garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo", para lo cual "realizara la prevencion de los riesgos laborales mediante la integracion de la actividad preventiva en la empresa y la adopcion de cuantas medidas sean necesarias para la proteccion de la seguridad y la salud de los trabajadores"; en fin,
   desarrollara una accion permanente de seguimiento de
   la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de
   manera continua las actividades de identificacion,
   evaluacion y control de los riesgos que no se hayan
   podido evitar y los niveles de proteccion existentes y
   dispondra lo necesario para la adaptacion de las medidas
   de prevencion ... a las modificaciones que puedan
   experimentar las circunstancias que incidan en la
   realizacion del trabajo.


El precepto deja clara la posicion de garante que la LPRL otorga al empresario en orden a crear o mantener un entorno laboral seguro (29). Es claro que si a el corresponde esta obligacion generica, que reclama la adopcion de cuantas actuaciones sean precisas para garantizar la seguridad y salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo, "es necesario atender a cualquier condicion presente en [este] susceptible de ser fuente de riesgos", incluidas las caracteristicas "relativas a su organizacion y ordenacion", tal y como reza el art. 4.7. LPRL, "para prevenir o minorar ... sus posibles resultados danosos" (30). Asi las cosas, desde los Tribunales resulta bastante habitual vincular el derecho del trabajador especialmente sensible a una atencion particularizada con el extenso deber empresarial mentado (31).

2 El empresario aplicara las medidas que integran su deuda de prevencion inspirandose en una serie de principios tipificados en el art. 15.1 LPRL, entre los que su apartado d) incluye el de
   adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que
   respecta a la concepcion de los puestos de trabajo, asi
   como a la eleccion de los equipos y los metodos de
   trabajo y de produccion, con miras, en particular, a
   atenuar el trabajo monotono y repetitivo y a reducir los
   efectos del mismo en la salud.


La modificacion contractual en beneficio de los empleados analizados constituye, segun los Tribunales, senera manifestacion de aplicacion de la regla basica transcrita (32), de la que se extrae sin dificultad
   la obligacion de tener en cuenta la especial sensibilidad
   de ciertos trabajadores para establecer medidas de
   prevencion especialmente intensas, que se superponen o
   que simplemente intensifican la que viene proporcionada
   por las normas generales o plan general de prevencion
   en la empresa (33).


3 El mismo precepto recoge como principio el de "planificar la prevencion, buscando un conjunto coherente que integre en ella la tecnica, la organizacion del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo" (art. 15.1.g LPRL), teniendo en cuenta que de conformidad con el art. 4.7.d) LPRL la nocion condiciones de trabajo incluye "todas aquellas otras caracteristicas del trabajo, incluidas las relativas a su organizacion y ordenacion, que influyan en la magnitud de los riesgos a que este expuesto el trabajador". Tales preceptos son puestos en conexion por los Tribunales con el empleo de los poderes de variacion empresariales, fundamentalmente la accion sobre la organizacion empresarial, en pro de la seguridad y salud de su plantilla (34).

4 Merced al art. 15.2 LPRL, "el empresario tomara en consideracion las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas", disposicion que no solo rige en la adjudicacion inicial de un determinado puesto, sino tambien para reclamar una alteracion posterior o para impedir un eventual ejercicio del ius variandi en detrimento de la situacion del operario (35).

5 El propio art. 25.1 LPRL prohibe exponer al trabajador especialmente sensible a los factores que para el resultan lesivos, y en ningun momento circunscribe la operatividad de la medida al momento inicial del vinculo, lo que permite concluir su viabilidad tambien con posterioridad. Asi lo interpretan los Tribunales cuando afirman que
   de la literalidad de precepto parece desprenderse que el
   legislador, al establecer la mentada prohibicion, y la
   consiguiente asignacion de puestos de trabajo en donde
   no puedan afectarles los riesgos que sobre ellos tengan
   especial incidencia, esta pensando, exclusivamente, en
   trabajadores cuya especial sensibilidad es conocida en el
   momento de la contratacion y han de comenzar, por vez
   primera, la prestacion de servicios, y no en los supuestos
   en los que las caracteristicas, estado o discapacidad
   sobrevengan en el transcurso de la prestacion laboral;


frente a ello, el juzgador se muestra a favor de la tesis de conformidad con la cual tambien arropa las situaciones sobrevenidas (36). Y aunque la extincion contractual podria ser una via para llevar a efecto el mandato, los argumentos precedentes actuan en contra de tan radical solucion, apoyando, en cambio, la opcion por imponer la movilidad o por impedirla (37).

A la luz de tales premisas, una vez en vigor la LPRL procede afirmar que cuando el sujeto, debido a sus condiciones singulares, se vea afectado en superior medida que otros individuos por las circunstancias presentes en su puesto de trabajo, tendra derecho a no verse expuesto a ese agente o factor potencial o realmente lesivo para su concreta persona, debiendo rechazar como primera alternativa la "expulsion" de la empresa, en tanto tal decision, sin matiz, contradice la letra y el espiritu del esencial texto preventivo, que reclama al empresario un esfuerzo para la salvaguarda y, en su caso, readaptacion del afectado.

No cabe duda de que la adopcion de las oportunas medidas resultara obligada aun cuando el trabajador no haya sufrido las consecuencias negativas de su particular estado, de forma tal que, informado el empresario de la especial sensibilidad, habra de actuar en consecuencia, manteniendo a su empleado alejado del riesgo(38).

Con todo, por regla general y debido al temor a las previsibles consecuencias negativas derivadas de la revelacion, el conocimiento empresarial no tendra lugar hasta que la situacion se plasme en el acaecimiento de un siniestro o en el desarrollo de una dolencia (que puede constituir enfermedad profesional, del trabajo o comun agravada por el contexto de la prestacion de servicios), que a menudo sera descubierta por ser determinante del inicio de un proceso de incapacidad temporal o, aun no dandose tal circunstancia, por revelarse tras la realizacion de pruebas de vigilancia de la salud, que solo son imperativas para el trabajador si de descubrir los efectos del trabajo en su salud se trata o cuando se pretenda verificar si su estado implica peligro para el o terceros (39); tambien por marcarlo la ley, como efectivamente hace respecto al riesgo de enfermedad profesional o, de forma mucho mas inespecifica, para los trabajadores nocturnos (40). La propia negociacion colectiva acoge reconocimientos medicos destinados en exclusiva a los trabajadores especialmente sensibles a fin de otorgarles una tutela cualificada (41).

Sea como fuere, la posicion deudora del empresario, que le fuerza tanto a prevenir efectos negativos del trabajo en la salud de sus subordinados, como a actuar cuando tal aspiracion ha fracasado a fin de minorarlos y evitar su repeticion futura (42), fortalece la posicion del trabajador en orden a negarse a un cambio de condiciones o de puesto que pueda repercutir negativamente en su salud como consecuencia de su singular estado; tambien para reclamar la eliminacion o control del riesgo al que es particularmente sensible, la adaptacion del puesto que ocupa a sus concretas capacidades o, en ultima instancia, la recolocacion en uno compatible con su situacion medica o psicofisica, sin perjuicio, claro esta, de la demostracion de la inviabilidad del cambio o la inexistencia de nueva ubicacion laboral adecuada, que forzosamente debe interpretarse a partir de un criterio restrictivo y someterse a ciertas condiciones. Se trata de "un derecho irrenunciable del trabajador y una correlativa obligacion del empresario" y "dependera unica y exclusivamente de la relacion causa efecto entre el proceso patologico y el puesto desempenado" (43).

3.3. Consecuencias practicas de las reglas expuestas

Todo lo expuesto alcanza una trascendencia practica indudable. Partiendo, en esencia, de las resoluciones judiciales habidas en la materia, los principales focos de interes pueden resumirse como sigue:

1 Es voluntad manifestada por la LPRL que sea el empresario quien haga frente a la situacion de especial sensibilidad sobrevenida, introduciendo cuantas medidas de proteccion resulten pertinentes (44), mas alla de las generalmente exigibles (45) y afrontando la readaptacion de las ocupaciones.

Asi por ejemplo,
   en los supuestos de enfermedades cronicas (no
   equiparables conceptualmente a las situaciones de
   discapacidad, pero si a la especial sensibilidad a los
   riesgos laborales a la que se refiere el art. 25 LPRL) ...,
   amen de otras de caracter transitorio, que encajan en el
   concepto legal de "situaciones transitorias", se impone la
   evaluacion especifica del puesto de trabajo con el fin de
   procurar evitar el hipotetico riesgo que generase para el
   trabajador como consecuencia del factor que le situa en
   ese nivel de "especial sensibilidad" que le hace acreedor
   de las medidas especiales a las que se refiere el art. 25
   LPRL, y que han de consistir en la adaptacion, segun las
   circunstancias del caso, de las condiciones de trabajo a
   tales factores de riesgo especial (46).


La imposibilidad de actuar en el sentido indicado (47), o la de alcanzar a traves de tal via la tutela integral de la salud e integridad del trabajador, no determina, sin mas, la justificacion de una suspension (48) o resolucion contractual; antes al contrario, parece imprescindible intentar con caracter prioritario la movilidad funcional o geografica (49) (pese a los inconvenientes que a todos se ocurren, merced a la tentacion de emplearla como cauce empresarial para forzar el abandono), perfectamente compatible con la declaracion de incapacidad permanente total para la profesion habitual (50) o con la situacion de incapacidad temporal (51) y sin posible excepcion en atencion a la naturaleza o duracion del vinculo contractual que liga a las partes (52).

Algunos pronunciamientos lo recogen con suma claridad respecto a ciertas hipotesis; asi cuando senalan que del art. 25.1 LPRL "cabe deducir el derecho del trabajador a un cambio de puesto en los supuestos de disminucion de su capacidad fisica, debiendo ser empleado en una tarea compatible" (53). De forma mas amplia cuando apuntan que
   al empresario se atribuye en el mismo precepto una
   facultad implicita de movilidad funcional de los
   trabajadores "especialmente sensibles", en aplicacion
   del principio de adaptacion del trabajo a la persona y de
   la proteccion eficaz que el empresario como garante de
   seguridad debe asumir (54).


En todo caso, la actuacion a seguir aparece priorizada, en tanto
   entre las medidas apropiadas se encuentra la modificacion
   de las condiciones de trabajo. En primer lugar aquellas
   que no comportan cambio de funciones, como son las
   relativas a la jornada de trabajo y con ello a horarios,
   sistema de trabajo a turnos o turnos de trabajo, y en
   ultima instancia a las funciones, en todo caso previa
   evaluacion empresarial de las condiciones de referencia o
   del nuevo puesto o las nuevas funciones a asignar, con la
   finalidad de descartar cualquier riesgo o peligro para el
   propio trabajador, sus companeros o terceras personas (55).


2 Como acertadamente afirman los Tribunales, aun quedando amparada la alteracion funcional en determinados casos, el empresario no esta obligado a crear ex novo un puesto acorde al estatus del interesado (56) (sin perjuicio de otra prevision en convenio (57) o de que el derecho quede expectante hasta la existencia de ocupacion adecuada (58)); ahora bien, existen criterios que permiten concluir la presencia de vacante idonea y, por tanto, la inadmisiblidad de la negativa empresarial, como ocurre cuando consta que las tareas son desempenadas por empleados procedentes de empresas de trabajo temporal (59). Sea como fuere, es el titular de la explotacion quien ha de demostrar la inexistencia de plaza para la recolocacion (60).

Igualmente, cabe concluir que al empresario corresponde la seleccion del destino apto (61), de forma tal que
   el trabajador no ostenta un derecho a elegir el concreto
   puesto de trabajo; lo que si es admisible es que en
   cumplimiento del deber generico de prevencion, los
   Tribunales analicen si el ofertado por la empresa se ajusta
   a los requisitos precisos de posibilidad de desempeno,
   dadas las caracteristicas fisicas del trabajador o si existe
   vacante en otro que si se ajusta (62).


3 La prohibicion de adscripcion a puestos cuyo desempeno implique un riesgo para el trabajador o terceros opera en el momento de la contratacion, pero tambien durante su desarrollo, forzando en su caso la movilidad apuntada, pero tambien la prohibicion de reubicar al empleado en ocupacion inadecuada a su estado (63).

4 Las actuaciones y limites precedentes habran de acometerse con independencia del origen de la dolencia o de la incompatibilidad, no solo cuando se trate de la situacion de morbilidad enmarcada en el art. 116 LGSS (64), tal y como se deduce de la logica preventiva defendida. Es mas, no es preciso encontrarse siquiera ante las denominadas enfermedades del trabajo, sino que la afirmacion habria de alcanzar incluso a las de origen extralaboral, no en vano
   el derecho del art. 25 ... se extiende a la proteccion de la
   salud en sentido amplio, incluyendo la prevencion de los
   riesgos personales derivados de las dolencias comunes
   que [el trabajador] padezca, pues, en definitiva, los
   agravamientos que pueda sufrir ... por la prestacion de
   servicios, seran dolencias producidas con motivo u ocasion
   del trabajo (65).


5 En tanto el empresario deviene obligado, como parte integrante de sus deberes preventivos, a actuar en el sentido indicado, la conducta pasiva frente a la situacion de riesgo padecida por su empleado o la pretension de imponerle tareas perjudiciales podran justificar la extincion por voluntad del trabajador al amparo del art. 50.1.c) ET (66).

6 En la medida en que la existencia de un riesgo para quien es considerado especialmente sensible ampare su derecho a ser destinado a un puesto compatible (67), solo la imposibilidad (determinada restrictivamente (68)) de tal alteracion, por inexistencia de otro idoneo y apto para la cualificacion del operario, abrira las puertas a la legitimidad de la extincion de la relacion laboral (69) por incapacidad permanente (art. 49 ET) (70) o por despido fundado en ineptitud sobrevenida (nunca preexistente al periodo de prueba y descubierta tras este, ex art. 52.a ET).

Por lo que hace a un eventual despido objetivo por ausencias, aun justificadas pero intermitentes, este permanece abierto como respuesta a la acumulacion de faltas por incapacidad temporal en los terminos previstos en el art. 52.d) ET, segun el cual no computaran como inasistencias, entre otras, las debidas a accidente de trabajo o las derivadas de enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duracion de mas de veinte dias consecutivos.

La extincion disciplinaria fundada en el desconocimiento de una sensibilidad no puesta de manifiesto por el trabajador en el momento de la contratacion no resulta admisible, en tanto el candidato, con caracter general, no puede verse compelido a someterse a una vigilancia de la salud previa a la contratacion (cuando sea aplicable la imperatividad, el empresario gozara de un cauce de informacion privilegiado) y no esta obligado a la comunicacion de su situacion clinica o personal (71). La aplicacion del art. 18.1 CE determinaria, por tanto, la sancion de nulidad (72); ahora bien, segun interpreta el Tribunal Constitucional, el despido, si ha sido acordado en base a la falta de capacidad laboral derivada de enfermedad (no equivalente, en la doctrina de Supremo, a discapacidad), no resulta discriminatorio y, por tanto, mereceria a lo sumo el reproche de la improcedencia (73).

7 Durante el periodo de prueba es legitima la extincion acausal del contrato, restringida solo por la interdiccion de un movil discriminatorio. Por cuanto al objeto de este estudio atane, se impone un analisis casuistico para determinar o no la ilicitud de la decision (74).

ELENCO DE CONVENIOS COLECTIVOS ESTATALES CITADOS

Industria azucarera (BOE 231, 26-9-2003)

Empresas concesionarias de fibra optica (BOE 230, 23-9-2004)

Industrias lacteas y sus derivados (BOE 62, 14-3-2005)

Actividad de ciclismo profesional (BOE 134, 6-6-2006)

Industria fotografica (BOE 134, 6-6-2006)

Industria salinera (BOE 250, 19-10-2006)

Cadenas de tiendas de conveniencia (BOE 296, 12-12-2006)

Fabricantes de tejas, ladrillos y piezas especiales de arcilla cocina (BOE 302, 19-12-2006)

Empresas de centros de jardineria (BOE 102, 28-4-2007)

Mataderos de aves y conejos (BOE 161, 6-7-2007)

Sector de la construccion (BOE 197, 17-8-2007)

Perfumeria y afines (BOE 202, 23-8-2007)

Industrias de captacion, elevacion, conduccion, tratamiento, distribucion, saneamiento y depuracion de aguas potables y residuales (BOE 203, 248-2007)

Industria quimica (BOE 207, 29-8-2007)

Harinas panificables y semolas (BOE 211, 3-9-2007)

Establecimientos financieros de credito (BOE 212, 4-9-2007)

Derivados del cemento (BOE 250, 18-10-2007)

Industrias del curtido, correas y cueros industriales y curticion de pieles para peleteria (BOE 287, 30-11-2007)

Madera (BOE 293, 7-12-2007)

Corcho (BOE 8, 9-1-2007; anexo II--Seguridad y salud en el trabajo--publicado en BOE 33, 7-2-2008)

Sector de contact center (BOE 44, 20-2-2008)

Empresas mayoristas e importadores de productos quimicos industriales y de drogueria, perfumeria y anexos (BOE 195, 13-8-2008)

Contratas ferroviarias (BOE 195, 13-8-2008)

Servicios de prevencion ajenos (BOE 220, 11-9-2008)

Industria textil y de la confeccion (BOE 244, 9-10-2008)

BIBLIOGRAFIA

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Beatriz Agra Viforcos

bagrv@unileon.es

Universidad de Leon

Fac. de Ciencias del Trabajo

Campus de Vegazana, s/n

24071 Leon (Espana)

Recibido: Octubre 2008

Aceptado: Mayo 2009

(1) La LPRL prima "la prevencion frente a la reparacion, lo que supone un salto cualitativo para la defensa de la salud de los trabajadores, ya que frente al principio de que 'todo dano debe ser resarcido' se coloca el principio de que 'todo dano debe ser evitado'", STSJ Cataluna 30 octubre 2006 (AS 2007/168).

(2) "Para la aplicacion de la LPRL y las consecuencias derivadas de su incumplimiento, no es preciso que el dano causado deba previamente ser definido como accidente de trabajo. Y sin perjuicio obviamente de que asi pueda calificarse en el procedimiento que corresponda", STSJ Madrid 14 enero 2005 (JUR 84184) o SJS no. 33 Madrid 14 enero 2005 (AS 1152).

(3) "Procede diferenciar, asi, entre una proteccion generica e indiferenciada, que atiende a todos los trabajadores incluidos en el ambito de aplicacion de la LPRL, y una proteccion selectiva o especifica para determinados grupos de empleados", Susana Rodriguez Escanciano (2006) "Supuestos especiales de proteccion de la seguridad y salud de los trabajadores: grupos especificos de riesgos", Compendio de doctrina legal en materia de prevencion de riesgos laborales. Valladolid: Junta de Castilla y Leon, p. 169.

(4) Los riesgos en el trabajo se incrementan para la mujer debido a "las cuestiones biologicas asociadas a la maternidad"; a tal dato viene a anadirse la necesidad de proteger al feto o, en el caso de la lactancia, al hijo recien nacido que puede verse expuesto a agentes perniciosos a traves de la lactancia materna, Jose Antonio Panizo Robles (1999) "La Ley sobre conciliacion de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y su incidencia en la Seguridad Social", Revista de Trabajo y Seguridad Social (Centro de Estudios Financieros), 201, p. 68.

(5) Su inmadurez fisica y psiquica determina una superior sensibilidad, tal y como reconocen, entre otras, la STSJ Cataluna 25 enero 2005 (AS 512) o la SAP Barcelona 19 diciembre 2003 (AC 1754).

(6) Desde distintos foros se afirma la superior siniestralidad padecida por los trabajadores temporales. Asi, por ejemplo, Federico Duran Lopez (2001) Informe sobre riesgos laborales y su prevencion. La seguridad y la salud en el trabajo en Espana. Madrid: Presidencia del Gobierno, p. 188; Jose Fernando Lousada Arochena (1998) "Los trabajadores temporales y los de empresas de trabajo temporal como grupos especificos de riesgo en la Ley de Prevencion de Riesgos Laborales", La Ley, II, p. 1945; Jordi Agusti Julia (1999) "Los colectivos mas protegidos: grupos especiales de riesgo: la proteccion de las relaciones de trabajo temporales o de duracion determinada y en las empresas de trabajo temporal", Cuadernos de Derecho Judicial. Estudio de la prevencion de riesgos laborales, 1, p. 155 y ss., o Rodrigo Tascon Lopez (2007) "La prevencion de los riesgos laborales de los trabajadores temporales", La prevencion de riesgos laborales y las nuevas formas de organizacion empresarial y del trabajo. Valladolid: Junta de Castilla y Leon, p. 181 y ss.

No hay respuesta expresa, en cambio, para los trabajadores a tiempo parcial, pese a su tambien fragil posicion, convenientemente analizada por Roberto Fernandez Fernandez (2007) "La prevencion de riesgos laborales en el marco del contrato de trabajo a tiempo parcial", La prevencion de riesgos laborales y las nuevas formas de organizacion empresarial y del trabajo. Valladolid: Junta de Castilla y Leon, p. 205 y ss.

(7) La condicion de ser trabajador cedido constituye en si misma, y por diversos motivos, "un factor de riesgo laboral", Mercedes Lopez Balaguer (2000) Prevencion de riesgos laborales y empresas de trabajo temporal. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 9.

(8) La convivencia entre empleados de diferentes empresas (asi como trabajadores autonomos) determina un superior indice de riesgo, Margarita Minarro Yanini (2002) La prevencion de riesgos laborales en la contratacion temporal, empresas de trabajo temporal y contratas y subcontratas. Madrid: INSHT, p. 509 y ss. o Henar Alvarez Cuesta (2007) "Los intentos legislativos por cambiar la descorazonadora realidad preventiva en contratas y subcontratas", La prevencion de riesgos laborales y las nuevas formas de organizacion empresarial y del trabajo. Valladolid: Junta de Castilla y Leon, p. 51.

(9) Jose Fernando Lousada Arochena (1999) "La proteccion de la salud laboral de los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos", Revista Tecnico Laboral, 79, p. 81.

(10) "Es necesario distinguir entre un riesgo general que afecta a todos los trabajadores que realicen una determinada actividad, y un riesgo especifico que afecta a un trabajador concreto. En supuestos donde pueda darse una situacion de especial riesgo en personas sensibles al mismo, que presentan factores sobreanadidos de padecer dano en su salud debido a sus condiciones personales, es preciso que la empresa evalue la procedencia de alejar o no a dicho trabajador del puesto de trabajo". Por ello, es fundamental determinar "si el desempeno de dicha actividad laboral supondria un riesgo generico para la salud o integridad fisica de la totalidad de los trabajadores, o supone un riesgo especifico para la actora debido a sus circunstancias psicofisicas" [STSJ Castilla y Leon/Burgos 20 abril 2006 (AS 1155)]. "Se trata de situaciones de especial riesgo derivadas de circunstancias personales de un trabajador y no situaciones de riesgo ordinario que pueda sufrir cualquier persona en condiciones normales por el desempeno del puesto" [STSJ Castilla y Leon/Valladolid 13 octubre 1999 (AS 4484)]. Aludiendo a "personas que presentan factores sobreanadidos de riesgo por sus condiciones personales", STSJ Canarias/Las Palmas 31 mayo 2001 (AS 4273).

(11) "Lo unico que sucede es que, a continuacion, dedica preceptos especificos a ciertos colectivos, que se entienden como particularmente necesitados o acreedores de tutela: menores, embarazadas o lactantes y trabajadores temporales. No se otorga distincion especial a los trabajadores afectados por discapacidad o por enfermedades cronicas que puedan tener incidencia especifica sobre las condiciones de trabajo para variar su factor de peligrosidad, penosidad o exposicion a los riesgos laborales", STSJ Cataluna 23 enero 2008 (JUR 138737).

(12) STSJ Cataluna 30 octubre 2006 (AS 2007/168).

(13) Han sido los Tribunales los que han ido concretando el concepto, incluyendo, por ejemplo, la epilepsia, incompatible con los trabajos en altura [STSJ Andalucia/Sevilla 21 febrero 200i (AS 3105)]; la hipersensibilidad a la pintura, que impide la ocupacion en puestos con riesgo de exposicion a la misma [STSJ Pais Vasco 18 marzo 2008 (AS 1534)]; la artropatia psoriatica en las manos, que reclama un puesto que no reclame excesivo esfuerzo para los miembros superiores [STSJ Cantabria 30 enero 2008 (JUR 124012)]; una lesion fisica constitutiva de incapacidad permanente total, a cuyo amparo se solicita traslado a oficinas [SSTSJ Madrid 29 enero 2008 (JUR 114290) o Aragon 7 marzo 2007 (JUR 235899)]; la diabetes mellitus tipo I, incompatible con el trabajo nocturno y los turnos rotatorios [STSJ Cataluna 2i enero 2008 (JUR 138737)]; ansiedad y depresion por el manejo de dinero, que hace imprescindible alejar al trabajador de tal elemento estresante [STSJ Cantabria 2 noviembre 2007 (AS 2008/198)]; una depresion, que exige cambio a puesto diurno [STSJ Madrid 28 marzo 2007 (AS 2001)]; la alergia y otras enfermedades respiratorias, que aconsejan alejar al trabajador de ambientes con concentracion de ciertos agentes nocivos tales como el alquitran [STSJ Cataluna 30 octubre 2006 (AS 2007/168)]; la fibromialgia, que no admite la imposicion de excesivas demandas fisicas [SSTSJ Canarias/Santa Cruz de Tenerife 4 septiembre 2006 (AS 2007/209) o Castilla-La Mancha 27 julio 2005 (AS 2410)]; la hipoacusia de un cajero, que debe ser eximido del trabajo con clientes para evitar el estres [STSJ Cantabria 27 julio 2006 (AS 2617)]; la rinitis y dermatitis, que exigen evitar la inhalacion de polvo de harina [STSJ Cataluna 26 junio 2006 (AS 2007/447)]; una discapacidad reconocida oficialmente [STSJ Castilla y Leon/Valladolid 5 junio 2006 (AS 2076)] o por los organos internos de la empresa [STSJ Galicia 16 mayo 2005 (AS 1297)]; la concurrencia de dolencias psicofisicas que reclaman una ocupacion mas liviana [STSJ Castilla y Leon/Burgos 20 abril 2006 (AS 1155)]; una hepatopatia cronica de posible etiologia etilica, siempre y cuando afecte a la situacion laboral del trabajador [STSJ Madrid 1i marzo 2006 (AS 124i)]; una hernia discal, que no determina incapacidad permanente pero si el un mas ligero desempeno [STSJ Castilla-La Mancha 7 septiembre 2005 (AS 2341)]; el contagio con el hongo candida, que impide continuar la prestacion hasta el momento desarrollada [STSJ Andalucia/Granada 30 marzo 2005 (JUR 2007/19069i)]; la depresion, que hace imposible soportar la excesiva carga mental del trabajo y la considerable prolongacion de la jornada [SJS no. 33 Madrid 14 enero 2005 (AS 1152)]; etc.

(14) Conforme indican, entre otros, Susana Moreno Caliz (2001) "La tutela de la enfermedad profesional: aspectos controvertidos", Aranzadi Social, 5, p. 749 o "Medidas de prevencion especificas de la enfermedad profesional", Revista de Trabajo y Seguridad Social (Centro de Estudios Financieros), 225, p. 51 y Antonio Vicente Sempere Navarro (2001) "La proteccion de la enfermedad profesional: planteamientos para su modificacion", Aranzadi Social, 5, p. 79.

(15) "Instrumento para considerar singularmente al trabajador y detectar aquellas caracteristicas personales o estado biologico conocido que les haga susceptibles a los factores de riesgo existentes en su puesto de trabajo futuro o actual", segun recoge la Nota Tecnica de Prevencion 471 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

(16) Supuestos en los cuales "el derecho del trabajador a preservar su intimidad e integridad personal cede ante el derecho a la salud del resto de trabajadores que puedan verse afectados por el estado patologico de un companero" [Javier Fernandez-Costales Muniz (2008) "Intimidad de la persona y confidencialidad de datos en el marco de la vigilancia de la salud. El respeto a los derechos del trabajador en los reconocimientos medicos", Derecho y Salud, 16, 1, p. 87], pero tambien otros en los que la vigilancia es imprescindible para mejorar los niveles de prevencion y proteccion en la empresa.

(17) Sobre el alcance del consentimiento, importantisima (basica, de hecho), la STCo 196/2004, de 15 de noviembre.

(18) Los preceptos de la Seguridad Social sobre enfermedad profesional constituyen ejemplo de "disposicion legal" que habilita, ex art. 22.1 LPRL, la imposicion de la vigilancia. Asi lo afirma la STSJ Andalucia/Sevilla 7 julio 1999 (AS 3742).

(19) En tal hipotesis queda clara la doble pretension de la prohibicion de adscripcion, en tanto, por un lado pretende proteger al propio trabajador, y por otro, velar por la seguridad y salud de quienes puedan verse afectados por su actividad [SSTSJ Cantabria 17 junio 2004 (AS 1903) o Canarias/Las Palmas 31 mayo 2001 (AS 4273)], lo que justifica la obligatoriedad, en el caso, para los minusvalidos, STSJ Madrid 14 enero 2005 (JUR 84184).

(20) Es ilicito servirse de la vigilancia de la salud "para seleccionar a los trabajadores mas capaces para soportar riesgos o ambientes nocivos", Francisco Javier Sanchez-Pego Fernandez (1997) "La intimidad del trabajador y las medidas de prevencion de riesgos laborales", Actualidad Laboral, 1, p. 27.

(21) Art. 12 CC de la industria salinera; art. 17 CC de la industria azucarera, o art. 16 CC del sector de la construccion.

(22) STS 28 diciembre 2006 (RJ 2007/1503). "El convenio colectivo, a diferencia de lo que muchos plasman en su contenido, no puede en modo alguno prever otros supuestos de obligatoriedad distintos a la ley, ni introducir en la disciplina de los reconocimientos medicos obligatorios aspectos que no encajen en el marco de las directrices en torno a las cuales debe ordenarse. Unicamente podra colaborar con la norma estatal en la delimitacion y precision de las excepciones legalmente establecidas a la exigencia de consentimiento" [Javier Fernandez-Costales Muniz (2008), p. 91]. Por desgracia, su regulacion tradicionalmente ha venido obviando estos limites [Jose Luis Goni Sein (1999) "Limites constitucionales a los reconocimientos medicos obligatorios establecidos como medida de prevencion de riesgos laborales", Revista de Derecho Social, 5, p. 61]. Los clasicos reconocimientos medicos en fase de acceso o los de caracter normalmente anual previstos en la negociacion colectiva, en los que es habitual incluir examenes sumamente genericos, sin vinculacion especifica con el puesto concreto, carecen de efectos obligatorios para el candidato o empleado, aunque la norma pactada establezca lo contrario; la conclusion, en cambio, sera distinta cuando se trate de los reconocimientos "especificos" y adecuados "a las distintas funciones profesionales existentes en cada centro de trabajo" mencionados en alguna norma [art. 31 CC de las cadenas de tiendas de conveniencia. Analogos, el art. 65 CC de perfumeria y afines; el art. 59 CC de las industrias de captacion, elevacion, conduccion, tratamiento, distribucion, saneamiento y depuracion de aguas potables y residuales; el art. 60 CC para las empresas mayoristas e importadores de productos quimicos industriales y de drogueria, perfumeria y anexos; el art. 98 CC de la industria textil y de la confeccion; el art. 107 CC para las industrias del curtido, correas y cueros industriales y curticion de pieles para peleteria; el art. 66 CC de la industria quimica; el art. 30 CC para la actividad de ciclismo profesional; el art. 25 CC de empresas de centros de jardineria; el art. 15.4 CC para la industria fotografica; el art. 68 CC de industrias lacteas y sus derivados; el art. 20 CC de mataderos de aves y conejos; el anexo II CC del corcho; el art. 100 CC de la madera; en art. 73 CC de los servicios de prevencion ajenos, o el art. 62 CC de contratas ferroviarias], pues bajo tales circunstancias la eventual imperatividad se insertaria dentro de la dinamica del cumplimiento de las obligaciones preventivas del empresario. Asi las cosas, no puede extranar que el Acuerdo Interconfederal para la Negociacion Colectiva recomiende que en los convenios (y estos estan entendiendo el mensaje) se avance en la paulatina sustitucion de los examenes generales e inespecificos por otros "dirigidos al cumplimiento adecuado de la normativa".

(23) STSJ Cantabria 2 noviembre 2007 (AS 2008/198).

(24) Sobre la interpretacion del derecho, por todas, SSTSJ Canarias/Las Palmas 31 mayo 2001 (AS 4273) o Madrid 26 febrero y 28 marzo 2007 (JUR 174447 y AS 2001) y SJS, Granada, 9 mayo 2005 (AS 1733).

(25) STSJ Madrid 28 marzo 2007 (AS 2001).

(26) Domingo Sanchez Navarro (2002) "El cambio de puesto de trabajo por enfermedad profesional: una zona gris dentro del ambito competencial del INSS y del INSALUD u organo equivalente de las Comunidades Autonomas", Aranzadi Social, 5, p. 853 o, entre los pronunciamientos judiciales, SSTSJ Cantabria 12 noviembre 1991 (AS 6021) y 12 julio 1994 (AS 2985); Cataluna 16 junio 1993 (AS 2985), o Pais Vasco 18 mayo 1999 (AS 1928).

(27) Al respecto, como muestra de un elenco mucho mas amplio, SSTS 27 junio 1990 (Ar. 5490) o 5 junio 2000 (Ar. 4806) y SSTSJ Cataluna 25 enero y 26 julio 1999 (AS 1100 y 6502) y Cantabria 13 junio y 18 septiembre 1995 (AS 2985 y 3230).

(28) Roberto Fernandez Fernandez, Rodrigo Tascon Lopez, Henar Alvarez Cuesta y Jose Gustavo Rodriguez Hidalgo (2004) Los minusvalidos en el mercado laboral: incentivos a su contratacion y regimen juridico de su prestacion de servicios. Leon: Universidad, pp. 172-173. Son ya numerosos los pronunciamientos judiciales que se han visto obligados a interpretar este tipo de clausulas; asi, SSTSJ Madrid 29 enero 2008 (JUR 114290), Aragon 7 marzo 2007 (JUR 235899), Castilla y Leon/Burgos 20 abril 2006 (AS 1155), Galicia 16 mayo 2005 (AS 1297) o Andalucia/Granada 30 marzo 2005 JUR 2007/190693).

(29) Cada deber concreto es "manifestacion de la deuda de seguridad que el empresario tiene contraida con todos los trabajadores incluidos en su ambito organizativo", STSJ Aragon 30 octubre 2000 (AS 3183).

(30) STSJ Cantabria 2 noviembre 2007 (AS 2008/198).

(31) SSTSJ Castilla-La Mancha 7 septiembre 2005 (AS 2341), Castilla y Leon/Burgos 20 abril 2006 (AS 1155), Cantabria 27 julio 2006 (AS 2617), 2 noviembre 2007 (AS 2008/198) y 30 enero 2008 (JUR 124012) o Cataluna 23 enero 2008 (JUR 138737); tambien SJS no. 33 Madrid 14 enero 2005 (AS 1152).

(32) STSJ Cantabria 17 junio 2004 (AS 1903).

(33) STSJ Cataluna 23 enero 2008 (JUR 138737) o, en identico sentido, SSTSJ Cantabria 27 julio 2006 (AS 2617) o 2 noviembre 2007 (AS 2008/198) y Madrid 13 marzo 2006 (AS 1243).

(34) SSTSJ Cantabria 27 julio 2006 (AS 2617) o 2 noviembre 2007 (JUR 2008/198) y Madrid 13 marzo 2006 (AS 1243).

(35) SSTSJ Madrid 13 marzo 2006 (AS 1243), Castilla y Leon/Burgos 20 abril 2006 (AS 1155) o Cantabria 30 enero 2008 (JUR 124012).

(36) STSJ Cataluna 30 octubre 2006 (AS 2007/168), que se hace eco de la STSJ Castilla-La Mancha 21 marzo 2002 (AS 1636).

(37) SSTSJ Andalucia/Sevilla 21 febrero 2003 (AS 3105), Castilla-La Mancha 27 julio 2005 (AS 2410), Pais Vasco 18 marzo 2008 (AS 1534); Cantabria 30 enero 2008 (JUR 124012) o Cataluna 23 enero 2008 (JUR 138737).

(38) A veces el propio trabajador informa de su dolencia, como ocurre cuando lo hizo desde un primer momento, siendo confirmado por los posteriores reconocimientos medicos, STSJ Andalucia/Sevilla 21 febrero 2003 (AS 3105).

(39) Con independencia, en este caso, de si la causa de la ineptitud deriva o no de su actividad productiva, siempre y cuando pueda afectar a esta. En este sentido, el art. 71 CC de derivados del cemento o el art. 24 CC de fabricantes de tejas, ladrillos y piezas especiales de arcilla cocida, preven reconocimientos medicos anuales para la vigilancia en el campo de condiciones psiquicas o sanitarias causadas o no por el trabajo.

(40) Como ya se indico, ni siquiera la autonomia colectiva puede extender la obligatoriedad mas alla de los terminos del art. 22.1 LPRL. Precisamente por ello, la DA 2a CC de harinas panificables y semolas, plantea importantes dudas respecto a su licitud cuando senala que "las empresas tendran la facultad de verificar el estado de enfermedad o accidente de sus trabajadores/as, mediante un reconocimiento medico realizado por personal cualificado para tal efecto ... En el caso de que el trabajador/a se negara a que se le efectuen dichos reconocimientos, las empresas podran determinar la suspension de los complementos economicos a cargo de las mismas, independientemente de las sanciones que correspondan segun la legislacion vigente, ademas tal hecho de negativa sera considerada como falta muy grave".

(41) Art. 30.1 CC de empresas concesionarias de cable de fibra optica; art. 60 CC del sector de contact center; art. 27 CC para los establecimientos financieros de credito; art. 30 CC para la actividad de ciclismo profesional, o art. 62 CC de contratas ferroviarias.

(42) STSJ Cantabria 2 noviembre 2007 (AS 2008/198).

(43) STSJ Castilla y Leon/Burgos 20 abril 2006 (AS 1155).

(44) SSTSJ Castilla y Leon/Burgos 24 abril 2001 (AS 2119) o Castilla y Leon/Valladolid 13 octubre 1999 (AS 4484).

(45) STSJ Cataluna 23 enero 2008 (JUR 138737). "Estos trabajadores deberan ser rodeados de las medidas de prevencion pertinentes y dotados de los medios de proteccion necesarios, en funcion del tipo de trabajador, de sus caracteristicas psicofisicas y de la finalidad de la tutela de la salud", STSJ Castilla-La Mancha 27 julio 2005 (AS 2410).

(46) STSJ Cataluna 23 enero 2008 (JUR 138737).

(47) La STSJ Castilla-La Mancha 27 julio 2005 (AS 2410) se refiere un caso en el que el puesto de la trabajadora "presenta como caracteristica esencial perteneciente a la propia naturaleza del [mismo], la turnicidad, sin que la misma venga impuesta de forma arbitraria, caprichosa o falta de razonabilidad, sino al contrario, atiende a razones absolutamente objetivas". Asi las cosas, rechaza la obligacion empresarial de cambiar el turno de trabajo en base a dos argumentos: en primer lugar, de actuar en tal sentido se verian afectados otros trabajadores que rotan con el afectado, forzados a trabajar mas noches; en segundo termino, la distribucion del trabajo a turnos se integra dentro del poder de organizacion y direccion del empresario y, en el caso, por razon del servicio que se presta, no puede prescindir de la realizacion de turnos de manana, tarde y noche.

(48) "La suspension del contrato de trabajo operara con caracter subsidiario, cuando no sea posible eliminar el riesgo en el desempeno del puesto de trabajo, o cuando no sea posible asignar al trabajador un puesto de trabajo o funcion diferente y compatible con su estado", STSJ Castilla y Leon/Burgos 20 abril 2006 (AS 1155).

(49) Sobre la posibilidad de la movilidad geografica, las ya citadas SSTSJ Castilla y Leon/Burgos 24 abril 2001 (AS 2119) o Castilla y Leon/Valladolid 13 octubre 1999 (AS 4484).

(50) SSTSJ Cataluna 25 enero 1999 (AS 1100); Aragon 7 marzo 2007 (JUR 235899) o Madrid 29 enero 2008 (JUR 114290).

(51) En el caso, el empresario alega que "la actora reclama un nuevo puesto de trabajo, desde la situacion de incapacidad temporal, y exonerando a la trabajadora de la prestacion de servicios mientras dure esta situacion. Y si la actora no trabaja, afirma la empresa que no puede ser destinada a un nuevo puesto". Contesta el Tribunal: "que la demandante haya estado en situacion de incapacidad temporal por diversas causas con o sin derecho a prestacion, situacion que en aplicacion del art. 45.2 del ET supone la suspension correlativa de trabajar y abonar el salario, no implica imposibilidad de reclamar el derecho ... de reincorporacion a un puesto de trabajo adecuado, pues, precisamente la ultima situacion es debida al mantenimiento por la empresa de las condiciones especificas de empleo contraindicadas a su estado de manejo de dinero, la causa de la imposibilidad transitoria del empleo que parece posible, o al menos no se ha intentando por la empresa, de recolocacion transitoria en su categoria en puesto alejado de la situacion de riesgo mencionada, en especial, cuando la ultima situacion de baja no conlleva el abono de subsidio alguno". La IT, en el caso, "acredita la incapacidad transitoria, no para todas las tareas de su profesion, sino para esta especifica, dentro de las posibles de su empleo habitual", STSJ Cantabria 2 noviembre 2007 (AS 2008/198).

(52) STSJ Castilla y Leon/Burgos 20 abril 2006 (AS 1155), que considera ilicita la clausula convencional que excluye del derecho a cambio de puesto a los fijos discontinuos.

(53) SSTSJ Castilla y Leon/Burgos 20 abril 2006 (AS 1155) o Cantabria 30 enero 2008 (JUR 124012), que se sirve tambien de la analogia cuando anade: "cambio de puesto recogido con mayor claridad en el art. 26 respecto a la proteccion de la maternidad".

(54) STSJ Cataluna 23 enero 2008 (JUR 138737).

(55) Idem.

(56) SSTSJ Galicia 16 mayo 2005 (AS 1297), Andalucia/Granada 30 marzo 2005 (JUR 2007/190693), Madrid 28 marzo 2007 (AS 2001) o Cantabria 30 enero 2008 (JUR 124012).

(57) Implicitamente lo contempla la STSJ Canarias/Santa Cruz de Tenerife 4 septiembre 2006 (AS 2007/209).

(58) STSJ Canarias/Santa Cruz de Tenerife 4 septiembre 2006 (AS 2007/209).

(59) STSJ Cantabria 30 enero 2008 (JUR 124012).

(60) STSJ Madrid 26 febrero y 28 marzo 2007 (JUR 174447 y AS 2001).

(61) SSTSJ Cantabria 27 julio 2006 (AS 2617) o 2 noviembre 2007 (AS 2008/198).

(62) STSJ Cantabria 30 enero 2008 (JUR 124012).

(63) La STSJ Andalucia/Sevilla 21 febrero 2003 (AS 3105) resuelve un supuesto en el cual, en un principio, el empresario cumple sus obligaciones preventivas y adscribe al trabajador a un puesto acorde con su estado, pero posteriormente le cambia a otro incompatible con su especial sensibilidad, incurriendo, entonces, en incumplimiento del art. 25.1 LPRL.

(64) STSJ Cataluna 30 octubre 2006 (AS 2007/168).

(65) STSJ Castilla y Leon/Valladolid 3 enero 2001 (AS 1213). Para un caso de hipoacusia de origen extralaboral, STSJ Cantabria 27 julio 2006 (AS 2617).

(66) SSTSJ Pais Vasco 13 marzo 2001 (AS 4379) o Madrid 10 diciembre 2002 (JUR 124938) y 14 enero 2005 (JUR 84184); tambien SJS no. 33 Madrid 14 enero 2001 (AS 1152).

(67) Derecho que no se puede considerar satisfecho cuando el empresario "adopta una decision poco compatible con la norma preventiva expuesta (el caracter meramente parcial de la exclusion)"; es decir, cuando en el nuevo puesto persiste, siquiera parcialmente, el riesgo, STSJ Pais Vasco 18 marzo 2008 (AS 2008/1534) o, en sentido analogo, STSJ Cantabria 27 julio 2006 (AS 2617).

(68) STSJ Castilla y Leon/Valladolid 3 enero 2001 (AS 1213).

(69) La extincion "operara con caracter subsidiario, cuando no sea posible eliminar el riesgo en el desempeno del puesto de trabajo, o cuando no sea posible asignar al trabajador a un puesto de trabajo o funcion diferente y compatible con su estado", STSJ Castilla y Leon/Burgos 20 abril 2006 (AS 1155).

(70) STS 21 noviembre 1996 (RJ 8713) o STSJ Cataluna 21 enero 1995 (AS 290).

(71) Para el paradigmatico supuesto de personas infectadas de VIH, STSJ Pais Vasco 5 marzo 2002 (AS 2553).

(72) Javier Fernandez-Costales Muniz (2008: 102), quien cita en su apoyo como ejemplo la STSJ Castilla y Leon/Valladolid 21 marzo 2005 (AS 442), que plantea una doble vulneracion al derecho: "por cuanto se sanciona por la empresa por el exclusivo hecho de ejercitar su derecho fundamental de exclusion de la accion y conocimiento de terceros de determinados datos", pero tambien "por cuanto el conocimiento [de una enfermedad o lesion previa] que sirvio a la empresa para imputarle la omision de informacion se obtuvo por la empresa de manera ilegitima, sin el consentimiento del propio afectado"; y en el caso, aun tratandose de meros indicios, estos cumplian los requisitos precisos "para producir la inversion de la carga de la prueba, de manera que corresponderia a la empresa acreditar el origen legitimo de su informacion y conocimiento". Sobre esta novedosa perspectiva, los estudios de Rodrigo Tascon Lopez (2005) El tratamiento por la empresa de datos personales de los trabajadores. Analisis del estado de la cuestion, Cizur Menor, Aranzadi, p. 88 y ss. o (2008) "La proteccion de datos personales de los trabajadores", Revista Juridica de Castilla y Leon, 16, p. 447 y ss.

(73) STCo 62/2008, de 26 de mayo (que no entra a valorar la vulneracion o no del art. 18.1 CE por la falta de su alegacion en las etapas procesales previas), o SSTS 22 noviembre y 11 y 12 diciembre 2007 (RJ 2008/1183, 2884 y 800) y 22 enero 2008 (Actualidad Laboral, 2008, 16, pp. 1977-1982).

(74) Asi, la STSJ Castilla y Leon/Valladolid 5 junio 2006 (AS 2006/2076), entiende justificada la extincion del contrato de trabajo de un discapacitado cuando el fundamento de la decision es, claramente, evitar el riesgo de agravamiento; es decir, cuando se basa en la prohibicion de adscripcion contenida en el art. 25.1 LPRL. A este respecto, fundamental la valoracion de cuando la extincion--en el caso, despido--por enfermedad resulta discriminatoria, y cuando no, efectuada por STCo 62/2008, de 26 de mayo.
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Author:Agra Viforcos, Beatriz
Publication:Pecunia
Date:Dec 1, 2008
Words:10872
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